Formas Especiales de Conclusión del

Proceso Laboral en la Nueva Ley Procesal

de Trabajo: Conciliación, Transacción y
Arbitraje
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FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO LABORAL

EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO: CONCILIACIÓN,
TRANSACCIÓN Y ARBITRAJE
         Armando Alva
Canales*
En el presente trabajo se analizan las formas especiales de
conclusión del proceso laboral, las cuales han sido modificadas
mediante la Nueva Ley Procesal de trabajo, Ley N° 29497. En este
sentido, se hará un repaso de las tres formas de conclusión del
proceso laboral más recurrentes: conciliación, transacción y
arbitraje, para luego analizar las modificaciones sobre la base del
principio de irrenunciabilidad de derechos laborales, para lo cual el
autor se remite al tratamiento anterior, a la jurisprudencia y a la
doctrina nacional y extranjera.
I. INTRUDUCCIÓN
    Los conflictos, querámoslo o no, fueron y serán parte constante de
nuestras  vidas. Eldiccionario de la Lengua Española, comienza
definiendo al conflicto con su acepción mas coloquial, aquella vinculada
al combate, al enfrentamiento armando, para solo después hacer
referencia a un “problema”, a un “tema de discusión”. Esta perspectiva no
es gratuita, y habla del espíritu confrontacional que tiene todo ser
humano, que lo impulsa a solucionar sus conflictos (o como
elegantemente refieren los diplomáticos impasses), de manera radical,
en lugar de agotar o echar mano de otras alternativas u opciones, quizá
más ventajosas para las partes.
Los mecanismos alternativos de solución de conflictos se presentan
como una alternativa más beneficiosa y menos traumática para las
partes, inmersas en un conflicto(o en un proceso), ante un escenario
sombrío y complejo para su controversia, a la luz del clásico proceso
judicial.
La Ley Procesal de Trabajo, Ley N° 26636, del 24 de junio de 1996, ha
sido reemplazada por la Ley N° 29497, publicada en el diario oficial el
Peruano el 16 de Enero de 2010, la misma que entrará en vigencia el 15
de julio del presente año. Esta modificación de la norma procesal laboral
ha traído consigo, modificaciones en el tratamiento de los medios
alternativos de solución de conflictos, en tanto la Ley N° 26636 regulaba
aspectos importantes de los mismos.
El presente trabajo se centrará en analizar las modificaciones efectuadas
por el legislador, a partir de la nueva norma procesal laboral, respecto a
la conciliación, arbitraje y la transacción, que son los medios de solución
alternativa de conflictos más utilizados y que se encontraban regulados
en la Ley N° 26636.
II. BREVES APUNTES SOBRE LOS TIPOS DE CONFLICTO
    La doctrina de manera mayoritaria divide a los conflictos de dos
maneras: la primera en función al número de involucrados (ámbito
subjetivo), y la segunda en función al tipo de derecho discutido (ámbito
objetivo). En el primero de los casos tenemos a los conflictos
individuales y a los colectivos, y, en segundo caso, a los conflictos de
derechos y de intereses.
    Los conflictos individuales son aquellos que se generan entre
trabajador y empleador. En el caso del conflicto colectivo, la doctrina
diferencia dos tipos, aquellos que se generan entre un grupo de
trabajadores y el empleador y aquel en el que interviene una
organización de trabajadores y el empleador. En ambos casos estaremos
siempre frente a un interés colectivo en pugna ante un empleador.
     Otro tipo de clasificación apunta al tipo de conflicto y no a los que
intervienen en el mismo. En este sentido, tenemos a los conflictos de
derecho, que son aquellos en los cuales existe controversia o discusión
en cuanto a la aplicación de una norma preexistente, mientras que en
elconflicto de intereses las partes buscan establecer, generar o
modificar una norma.
No hay un consenso claro sobre la utilidad práctica de esta
diferenciación[1], no obstante ello, podemos
decir que los denominados conflictos de intereses se dan mayormente en
los casos de negociación colectiva, en donde se discuten beneficios, que
en muchos casos no se encuentran regulados por norma alguna,
mientras que los conflictos de derecho, tal como su nombre lo dice,
provienen de la aplicación de una norma pre existente, situación que se
presenta con mayor incidencia en el caso de un conflicto individual.
     Nótese que la posibilidad de exigir que un beneficio se convierta en
norma se encuentra más próxima a la fuerza de una agrupación sindical,
es por ello que la doctrina considera que los conflictos de intereses
poseen una naturaleza eminentemente colectiva a diferencia de los
conflictos de derecho, en los cuales se entiende la participación de un
trabajador y un empleador    
III. FORMAS DE SOLUCIONAR EL CONFLICTO
    La solución de un conflicto supone la participación activa de las partes
involucradas, básicamente trabajador-empleador. Cuando estas actúan
sin la participación de un tercero, nos encontramos frente a una
solución autocompositiva (negociación directa), por el contrario cuando
interviene un tercero estamos frente a una solución heterocompositiva.
   Las figuras que destacan en la solución heterocompositiva, como un
tercero involucrado, en distinta medida, son: el mediador, el conciliador,
el árbitro y el juez; siendo estas las labores que serán materia de estudio
en el presente trabajo.
     Es importante destacar que para el caso del mediador y el conciliador,
la doctrina no es uniforme respecto a sus atribuciones, “(…)
tradicionalmente, la distinción entre la conciliación y mediación ha sido la
siguiente: de un lado, la conciliación busca acercar a las partes, sin
proponer solución alguna al conflicto laboral y, de otro lado, la mediación
supone que el mediador no solamente buscará reconciliar a las partes
sino que propondrá fórmulas de solución de conflictos”[2].
     En nuestro medio no e puede hablar formalmente de un mediador. Es
el conciliador el que tiene una participación más activa, y como su
nombre lo dice, busca conciliar a las partes, y en los hechos propone
fórmulas de solución a las partes. Vemos, por lo tanto, al conciliador
como un mediador, pero con mayores atribuciones, Conciliar, conforme
lo entiende la Real Academia de la Lengua, es “(…) unir componer y
ajustar los ánimos de quienes estaban opuestos (…)”, atribuciones que
importan un hacer, una participación más activa, que supera, desde
nuestro punto de vista, la sola labor del mediador.
     Para el caso del árbitro, solución también heterocompositiva, nos
encontramos frente a un tercero dirimente, es decir, y a diferencia del
conciliador, este emite un laudo, un pronunciamiento decisorio que dará
fin a la controversia sometida a su conocimiento.
     Es importante mencionar que un caso aparte es el del juez, de quien
se puede decir juega un rol de árbitro y conciliador al mismo tiempo, en
tanto durante el desarrollo del proceso se encuentra facultado a buscar
fórmulas conciliadoras, en beneficio de las partes, y al mismo tiempo
debe emitir una sentencia, dando solución a la controversia.
     Estemos en cualquiera de estos escenarios, tanto el conciliador, el
árbitro y por supuesto el juez, se encuentran obligados a observar el
llamado principio de irrenunciabilidad de derechos, el mismo que
pasaremos a tratar a continuación.
IV. EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS
  Este principio es sin duda alguna el más importante para el desarrollo
del presente trabajo, en tanto representa un límite para la labor del
conciliador, árbitro o para el juez[3] y al mismo tiempo una garantía para el
trabajador. Este principio se encuentra presente en todos los medios
alternativos de solución de conflictos.
     El profesor García Granara nos dice al respecto que: “Este principio
del derecho del trabajo reconocido constitucionalmente, se expresa en la
imposibilidad jurídica del trabajador de disponer de los derechos que el
ordenamiento jurídico le reconoce, El trabajador no está facultado para
renunciar a los derechos que le son reconocidos, bajo el supuesto de que
se encuentra en desventaja económica y laboral frente a su empleador,
resultando nulo todo acto de disposición”[4]. Se parte entonces de la
siguiente premisa: Todo trabajador se
encuentra en desventaja ante su empleador, quien posee usualmente el
dominio de la situación.
   Nuestra Constitución Política nos dice que el trabajo es un deber y un
derecho, objeto de atención (y protección) prioritaria, y en ese sentido
determina el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos en la
misma (Artículo 26.2). Esta especial protección, responde a la situación
de desventaja del trabajador, la cual lo llevará a realizar (aceptar)
concesiones a favor de su empleador, que significarán en muchos casos,
la afectación (renuncia) de derechos Constitucionales reconocidos, que
pueden ser vistos como derechos básicos o derechos mínimos.
     En este sentido, el operador y las partes, se encuentran en la
obligación de velar por los derechos laborales que nuestra Constitución
ha reconocido a favor de todo trabajador, por lo que no será posible
pactar por debajo de aquellos derechos mínimos que nuestra legislación
contempla.
   Por su parte, Candela Rosas manifiesta que “(…) el principio de
irrenunciabilidad imposibilita al trabajador efectuar actos de renuncia de
beneficios laborales establecidos por normas imperativas (leyes,
reglamentos, cláusulas normativas de convenios colectivos, etc.” [5]. Esto
quiere decir que ni el mismo titular (el
trabajador), puede disponer libremente de los mismo. Es tal el celo por
estos derechos, (dado su carácter eminentemente alimentario), que se
ha preferido imponer de plano una decisión política, frente a
negociaciones particulares, no obstante estas pudieran parecer más
beneficiosas al trabajador.
     El profesor Jorge Toyama nos dice: “(…) en general se admite que
pueden ser materia de renuncia y por consiguiente materia de
conciliación: los derechos nacidos de contratos individuales de trabajo,
los derechos que inciden sobre una relación laboral (fecha de ingreso,
lugar de trabajo, etc), los derechos por encima de los mínimos
legales, los derechos operativos, los derechos cuya acción judicial
ha prescrito (como el reclamo de indemnización por despido arbitrario
pasado los 30 días de la fecha del despido), y todos aquellos derechos
que provienen de fuente renunciable”[6]. Tal como lo manifiesta el
profesor Toyama, solo
resulta posible conciliar (renunciar) respecto aquellos derechos que
escapan a los mínimos legales, que constituyen derechos inciertos.
     En este mismo sentido, Gonzáles Hunt, siguiendo a de la Villa Gil, nos
dice que “(…) resultarán derechos irrenunciables aquellos provenientes
de disposiciones que excluyen por completo la presencia de la
autonomía privada (normas de derecho necesario relativo), salvo que
tales mínimos sean superiores al “piso” establecido por norma imperativa
que garantiza derechos mínimos. Por el contrario, las normas que
permiten la presencia de la autonomía. Por el contrario, las normas que
permiten la presencia de la autonomía privada en la regulación de una
materia y su libre juego de mejora o disminución de derechos (normas de
derecho dispositivo) serán plenamente disponibles”[7].
     La irrenunciabilidad de derechos debe ser entendida por lo tanto,
como la imposibilidad de pactar por debajo de aquellos derechos
mínimos establecidos legalmente. Desde otra óptica, se puede decir que
este principio actúa como una garantía a favor del trabajador, en tanto el
operador, cualquier tercero incluso el mismo trabajador, no podrá
vulnerar o afectar los mínimos establecidos.
   Conceptos como por ejemplo, la Remuneración Minima Vital, las
Gratificaciones y la Compensación por Tiempo de Servicios – CTS, por
citar algunos, tendrán un carácter indisponible, es decir, el trabajador no
podrá renunciar a los mismos, o permitir su recorte, en la medida que
existen normas que regulan dichos beneficios y no establecen, en
principio, su libre disposición, Lo mismo sucede para el caso de derechos
alcanzados vía convenio colectivo. Sobre el particular Mario Pasco
Cosmópolis, citado por Candela Rosas, nos dice que “ (…) los derechos
consagrados por la Ley como mínimos a favor del trabajador o aquellos
provenientes de una convención colectiva son, por lo general, de
naturaleza irrenunciable, son derechos indisponibles (…)”. Esto debido al
carácter normativo de las cláusulas del convenio colectivo,, aunando al
hecho de que son consideradas como parte del sistema de fuentes del
derecho[8]. No obstante, esta no es la posición
asumida por nuestro Tribunal Constitucional, tal cual veremos más
adelante.
     Entonces aquellas remuneraciones y beneficios sociales que se
encuentran sobre los mínimos legales y a la vez respetan lo establecido
en los convenios colectivos, podrán ser materia de disposición.
     Se debe tener en cuenta por lo tanto, que si el mismo trabajador se
encuentra imposibilitado de pactar en desmedro de sus derechos
laborales[9], lo cual debe ser advertido por el operador, con mucha mayor
razón
la vulneración que pudiera perpetrar de manera inconsciente o
consciente el mismo empleador (aprovechando su posición de dominio),
resulta vulneratorio para el derecho, por lo que es nula de plano.
V. LA IRRENUNCIABILIDAD EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE
TRABAJO
     Es importante resaltar que la nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N°
29497, no hace referencia expresa al principio de irrenunciabilidad como
sí lo hacía la anterior Ley (en el artículo III de su Título Preliminar), en su
lugar nos dice que el juez debe velar porque los derechos discutidos, o
sobre los cuales se está conciliando, resulten “disponibles” (artículos 30 y
43). De esta manera el legislador ha optado, de cierta forma, por alejarse
del sentido prohibitivo establecido en nuestra constitución, no hablando
desde una perspectiva, sino ahora (en positivo) desde la posibilidad de
disponer de ciertos derechos.
     La nueva Ley Procesal del Trabajo nos habla también de un “test de
disponibilidad”, según el cual el legislador ha establecido una serie de
limitaciones en salvaguarda del principio de irrenunciabilidad de
derechos:
     “Artículo 30.- (…) Para que un acuerdo conciliatorio o transaccional
ponga fin al proceso debe superar el test de disponibilidad de derechos,
para lo cual se toman los siguientes criterios:

a. El acuerdo debe versar sobre derechos nacidos de una norma dispositiva, debiendo el
juez verificar que no afecte derechos indisponibles;
 b. Debe ser adoptada por el titular del derecho; y
c. Debe haber participado el abogado del prestador de servicios demandante”.

     De esta, manera el legislador busca asegurar que el acuerdo verse

sobre derechos disponibles, sea adoptado por el titular (por el mismo
trabajador, lo que no enerva la posibilidad que el mismo delegue
representación a favor de otra persona), y que este último cuente con un
asesor legal. Nótese que este “test” ha sido pensado para ser aplicado
dentro de un proceso, por lo que consideramos que la presencia de los
tres criterios citados, está prácticamente asegurada, siendo el juez el
llamado a ejercer un control de los mismos.
VI. LA CONCILIACIÓN EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO
     Breves apuntes en torno a la conciliación
     La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos,
donde las partes enfrentadas exponen sus posiciones, (en principio) en
una audiencia de conciliación, la cual cuenta con la presencia de un
tercero llamado conciliador quien colaborará con las partes, proponiendo
soluciones, estas soluciones no son obligatorias, son las partes en
conflicto quienes de manera consensuada llegan a un acuerdo justo para
ambas. Para hablar de conciliación necesariamente debemos contar con
la participación de un tercero, quien asistirá o ayudará a las partes a
lograr un acuerdo, satisfactorio[10].
     En materia laboral contamos con cuatro tipos de conciliación, la
denominada conciliación Administrativa (ante el Ministerio de Trabajo
y Promoción del Empleo – MTPE), regulada por el Decreto Legislativo N°
910 y su reglamento el Decreto Supremo N° 020-2011-TR;
la Conciliación Extrajudicial (ante el ministerio de justicia, entre otros),
y la Conciliación Privada, reguladas por la Ley N° 26872 y su reglamento
el Decreto Supremo N° 014-2008-JUS; y la Conciliación
Judicial (dentro de un Proceso Judicial), regulada por la Ley Procesal de
Trabajo, Ley N° 26636 y la nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N°
29497.
     La que resulta relevante para el presente trabajo es la denominada
conciliación Judicial, en tanto la Ley Procesal de Trabajo, Ley N° 26636,
ha sido (será) remplazada por la Ley N° 29497. Sin embargo, es
importante anotar que la nueva norma procesal, en su quinta disposición
complementaria, ha hecho referencia a la Conciliación
Administrativa, ante el MTPE, y la obligación que tiene el empleador de
asistir a la misma en caso ser citado por el trabajador.
     Esta referencia no se encontraba en la anterior norma procesal, y solo
refuerza lo establecido en ese mismo sentido, en el Derecho Legislativo
N° 910, Ley General de Inspección y Defensa del Trabajador, y su
reglamento, el Decreto Supremo N° 020-2001-TR.
     Es importante anotar que en puridad, toda conciliación supone la
presencia de un tercero, sin embargo, muchas veces encontramos en los
procesos, supuestas Actas de Conciliación en las cuales no ha
participado tercero alguno. Estas, en el mejor de los casos, podrían ser
consideradas como transacciones, pero no como conciliaciones.
     Una conciliación fuera de un proceso será aquella en la que participa
un conciliador (una persona preparada y calificada para tal fin). Dentro de
un proceso, el conciliador (quien hará sus veces), será el juez.
2. La conciliación en la nueva ley procesal
     Si bien el momento estelar de la conciliación en un proceso es en la
llamada Audiencia de conciliación (artículo 42), momento en el cual el
juez formalmente consultará a las partes, sobre la posibilidad de un
arreglo conciliado, la nueva norma procesal hace referencia a la
posibilidad de utilizar esta institución en su artículo 30° [11], artículo por
demás interesantes en tanto cita las distintas formas por las cuales se
puede concluir un
conflicto (laboral): conciliación y transacción (entre otros). Para el caso
de estas dos, se establece que pueden ser adoptadas dentro del
proceso, siempre antes de la notificación de la sentencia, y no solo
durante la Audiencia de Conciliación antes referida.
     La anterior norma procesal establecía lo mismo en su artículo 30, pero
indicaba que la conciliación podía ser promovida o propuesta después
de la audiencia única. Esta limitación no se encuentra en la nueva
norma, es más, la misma nos dice que la conciliación puede ocurrir
“cualquiera sea el caso” del proceso (claro esta antes de la sentencia),
con lo cual se otorgaría mayor libertad a las partes y al juez para hacer
unos de ellas. Entonces la diferencia radicaría en que las partes pueden
conciliar, ahora, antes de la realización de la Audiencia Única.
     Vemos. Conforme lo establece el artículo 42 de la nueva norma
procesal, en el proceso laboral ordinario el juez de la causa, con el primer
auto, ya estaría citando a las partes a la Audiencia de conciliación, con lo
cual, prácticamente no existiría tiempo para labor procesal alguna, entre
la presentación de demanda y la realización de la audiencia. Esto no
sucedía con la anterior norma procesal, por cuanto las partes entre la
presentación de la demanda y la citación para la audiencia única tenían
mayor actividad procesal, con lo cual eventualmente, podía darse una
conciliación, que debía ser aprobada (homologada) por el juez de la
causa.
     Por lo tanto, manifestar que la conciliación se puede dar en cualquier
momento antes de la sentencia, tomando hoy en cuenta la naturaleza del
proceso laboral ordinario, regulado por la nueva norma procesal, no
representa en la realidad ventaja alguna que favorezca al proceso y en
general al interés de las partes.
3. La conciliación y su homologación
  Otro punto importante en el artículo 30 bajo comento, es que la
conciliación se puede dar independientemente de que exista un proceso
en trámite, en cuyo casi no requiere ser homologado para su
cumplimiento o ejecución. Entendemos que el legislador quiso hacer
referencia a aquellos casos en los cuales existiendo un proceso laboral,
las partes deciden conciliar de manera privada, es decir, obviando la
presencia e intervención del juzgador. Permitir esto implicaría dejar de
lado el “test de disponibilidad” antes referido, lo cual resulta muy grave.
     Si el legislador había dicho en un primer momento que un acuerdo
conciliatorio pone fin a un proceso, solo si cumple con el referido test
(entre los cuales se incluye la verificación del juez), ahora nos dice que
no es necesaria la homologación (aprobación) del juzgador. ¿en que
quedamos entonces? Esta contracción permitirá que las partes lleguen a
suscribir acuerdos, sin que los mismos pasen por la verificación del juez,
y que queden expeditos para su ejecución (!), afectando de esta manera
derechos que no son disponibles.
     El siguiente párrafo del artículo bajo comento, resulta también
alarmante, por cuanto condena al trabajador a asumir las consecuencias
de la suscripción de una “conciliación” ( que en puridad ya no es tal), sin
la participación de un tercero. Veamos. Si el trabajador exige el
cumplimiento de dicha conciliación (en un proceso ejecutivo), y se
percata que el mismo importa renuncia de derechos no disponibles, no
podrá solicitar su nulidad (no obstante ser abiertamente contrario a las
normas Constitucionales), por cuanto el hecho mismo de haber solicitado
su cumplimiento en la vía judicial, le dio calidad de cosa juzgada.
     De esta manera se cierra el círculo, por cuanto un trabajador
promedio de seguro correrá de inmediato, con su “conciliación”, al juez
más cercano, y solo con presentarlo, estaría cerrado la posibilidad de
impugnar el mismo. No encontramos otra interpretación. El tema es
grave, por cuanto estaremos ante una norma en contra de todo
trabajador.
     Resulta ilustrativo precisar que la nueva norma procesal, en su
artículo 57 inciso f)[12], le otorga en
este caso, al acta de conciliación privada la calidad de título ejecutivo.
No hay tampoco referencia expresa alguna sobre la necesidad de
homologación ante una Sala Laboral, como sí lo hacía la anterior ley
procesal (artículo 103). Si bien el test de disponibilidad solo sería
aplicable para los casos de procesos ya iniciados, no podemos dejar de
mencionar, bajo el mismo razonamiento, que nos encontramos frente a
un expreso estado de indefensión de los derechos de todo trabajador.
VII. LA TRANSACCIÓN EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO
1. Breves apuntes en torno a la transacción
     Es un medio de soluciones autónomo de conflictos, mediante el cual
las mismas partes logran dar solución a una controversia de índole
laboral[13]. Resulta importante tomar en cuenta que en este caso, a
diferencia
de lo que sucede en la conciliación y en el arbitraje, nos encontramos
ante un acuerdo arribado por las partes sin intervención de un tercero.
     La doctrina laboral actual entiende que un elemento importante en la
transacción, y que le da particularidad respecto a otras formas de
solución de conflictos, son las denominadasconcesiones recíprocas.
     Muro rojo, nos dice al respecto que: “ La finalidad natural de la
transacción es dar solución a un conflicto de intereses, mediante
concesiones recíprocas de las partes y con renuncia a las acciones
relativas al objeto de lo transigido”[14]. La doctrina hace referencia también
a que en la transacción (laboral), no existe en realidad
renuncia de derechos indisponibles, en tanto nos encontramos frente a
una res dubia ( derecho dudoso).
     Muro explica el tema, desde el punto de vista civil, manifestando que
existen dos tipos de transacción: (i) aquella que se da fuera de un
proceso, esto es, antes del inicio de una potencial litis, pero que tiene el
ingrediente la existencia de un hecho dudoso (res dubia); (ii) y aquella
que se da dentro de un proceso, la denominada transacción judicial, que
requerirá la homologación del juez.
   En materia laboral se considera que la transacción, para ser admitida,
requiere cumplir con los siguientes requisitos: “a) existencia de litigio
pendiente o eventual; b) existencia de concesiones recíprocas; c) debe
estar referida a derechos dudosos; d) el trabajador debe contar con el
debido asesoramiento”[15],. La nueva
norma procesal ha concluido la necesidad de que el trabajador cuente
con la asesoría de un abogado, conforme se puede apreciar del test de
disponibilidad antes referido, lo cual no sucedería con la anterior norma
procesal.
   Sobre la existencia de litigio pendiente o eventual, consideramos
que el mismo no requiere mayor abundamiento. Respecto a la existencia
de concesiones recíprocas, cabe manifestar que las mismas no hacen
referencia necesariamente, a concesiones sobre derechos, por lo que se
puede hablar de concesiones en cuento a plazos y formas de cumplir con
determinadas obligaciones. Al respecto, la doctora Mangarelli, resalta
una resolución de la Suprema Corte de justicia Uruguaya en la cual el
magistrado hace referencia a que”(…) no hay concesión de la empresa
cuando esta paga lo que estaba obligada a pagar por la Ley al trabajador
(…)[16]. Sin embargo, lo que olvida el magistrado en este caso, es que en
una transacción, no necesariamente
se modifica la obligación originalmente pactada, lo que se puede tranzar
es la forma u oportunidad en que la misma será cumplida.
   Si un empleador le adeuda a uno de sus trabajadores una bonificación
extraordinaria por logro de metas (que no ha sido acreditada aún con
exactitud, y sobre la cual existen dudas), ascendente a S/. 1000.00.
Previa suscripción de un documento, la empresa se los paga, luego de
dos semanas, en efectivo, y en la misma oficina, está claro que el
primero se ha limitado, a pagar lo que por le correspondería al trabajador,
ni mas ni menos, no evidenciándose (aparentemente) la presencia de
concesión alguna; sin embargo, esta se encuentra en el tiempo (las dos
semanas), el lugar y la forma de pago. Estamos ante un derecho dudoso,
y, por lo tanto, transable sobre el cual las partes cedieron mutuamente en
algunos aspectos.
   Este ejemplo nos permite abordar el denominado derecho dudoso. Es
este el que finalmente permitirá que se modifique un derecho, en tanto
el mismo se encuentra en duda (res dubia). Como lo precisa la doctora
Mangarelli, no se violenta el principio de irrenunciabilidad de derechos en
tanto la transacción se refiere a derechos dudosos. Tal cual lo establece
el artículo 1302 de nuestro Código Civil, la transacción, supone
concesiones recíprocas, y es este sentido la posibilidad de “(…) crear,
regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han
constituido objeto de controversia entre las partes (…)”.
   Esto quiere decir que las concesiones pueden suponer un cambio en la
forma, pero también, en cierta medida, una modificación del derecho, en
tanto nos encontramos frente a un derecho en duda, y es por ello que no
se afecta el principio de irrenunciabilidad.
2. La transacción en la nueva ley procesal
   En la anterior norma procesal, Ley N° 26636, la figura de la transacción
laboral se encontraba prevista solamente a título de excepción (artículo
23), mientras que en la nueva norma procesal esta se encuentra prevista
como una forma especial de conclusión del proceso (artículo 30), es
decir, como una forma de conclusión dentro del proceso, siempre y
cuando no exista aún una sentencia definitiva.
   Si bien la nueva norma no hace referencia a la transacción como una
excepción, se debe tener presente que la primera disposición
complementaria de la nueva norma procesal, establece que en lo no
previsto en la misma, resulta de aplicación lo establecido en el Código
Procesal Civil, por lo que se debe entender que ahora en el proceso
laboral la transacción actúa tanto bajo el rótulo de excepción, como por el
de una forma especial de conclusión del proceso.
   Ahora bien, como lo habíamos manifestado en párrafos precedentes
con la nueva norma procesal, el Juez de la causa debe verificar que la
transacción supere el denominado test de disponibilidad, tal cual se exige
para el caso de la conciliación. Pero entonces, ¿qué diferencia a la
transacción de la conciliación? Consideremos que el legislador no quiso
hacerse problemas, y terminó prácticamente equiparando ambas, las
cuales, como hemos ya expuesto, mantienen diferencias que resulta
conveniente tomar en cuenta, de lo contrario no tendría razón el referirse
a una u a otra figura.
     La nueva norma procesal considera a la transacción privada,
contenida en un documento suscrito entre las partes, como título
ejecutivo (artículo 57). En ese sentido, el trabajador podrá exigir el
cumplimiento de una transacción (cualquiera sea su contenido) en un
proceso ejecutivo. Nótese que al constituir un título ejecutivo, ya no se
entrará a discutir si los derechos contenidos en el mismo, se encuentran
conforme las normas legales.
     En la transacción no hay necesidad de homologación o aprobación. Si
nos encontramos ante un proceso laboral, y las partes,
independientememe del proceso iniciado, “transan”, dicha acta privada
ya tiene mérito ejecutivo, no siendo necesaria la revisión y posterior
aprobación de parte del juez. No lograremos comprender cual fue el
razonamiento del legislador para establecer normas de este tipo, ya que
tal como lo hemos manifestado, por un lado establece un test de
disponibilidad (cuidando la disponibilidad del derecho discutido) y por otro
establece que la transacción no requiere homologación o aprobación
alguna.
     Si bien habíamos manifestado que la transacción en puridad no afecta
el principio de irrenunciabilidad en tanto nos encontramos frente a
derechos dudosos, en la práctica, al no existir una idea clara de lo que
significa una transacción, fácilmente se vulneran los mínimos
establecidos, con la consecuente afectación de los derechos laborales
del trabajador, por lo que hubiera resultado pertinente exigir la
aprobación del juez.
     La Sentencia N° 3287 del 24 de noviembre de 2008, emitida por la
Corte Suprema del Uruguay, nos dice sobre la transacción y el derecho
dudoso, citando a Plá Rodríguez que “(…) que en materia laboral
corresponde distinguir la renuncia de la transacción: `(…) La renuncia se
refiere a un derecho cierto y existente, o por lo menos, futuro pero
cierto, y que no sea un derecho impugnado, porque nadie puede
renunciar a una cosa cuya propiedad no le sea reconocida
ampliamente. La transacción, inversamente, se refiere siempre a dos
prestaciones opuestas (una del empleador, otra del empleado) que se
reducen por mutuo acuerdo a una sola, por cesión mutua, de donde
se deduce la existencia, en cuanto a tales prestaciones, respectivamente,
de derechos inciertos o derechos que se chocan, o que presuponen
litigio. La res dubia - elemento esencial de la transacción- debe ser
entendida en una sentido subjetivo, esto es, duda razonable sobre la
situación jurídica objeto del precitado acuerdo. Y la incertidumbre
subjetiva debe concernir a las dos partes que realizan la transacción. Se
admite en materia laboral la transacción y se suele rechazar la renuncia
(…)”. De esta manera el maestro Uruguayo Plá Rodríguez, nos da un
acercamiento al concepto de derecho dudoso a partir de su
diferenciación con la renuncia.
VIII. EL ARBITRAJE EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO
 

1. Breves apuntes en torno al arbitraje

       El arbitraje laboral es el medio de solución de conflictos mediante el
cual las partes, empleador y trabajador, de manera voluntaria se someten
a la decisión fiscal (laudo) de un tercero, comprometiéndose a acatar lo
decidido por este “ arbitro”. Nótese que la sumisión de las partes a un
tribunal arbitral se hace casi siempre, mucho antes de que surja la
controversia, plasmándose dicha decisión en el contrato de trabajo. El
convenio arbitral “(…) obliga a las partes y a sus sucesores a la
realización de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se
desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y sea cumplido el laudo
arbitral”[17]     
 
     Mario Pasco Cosmópolis[18] señala que: “Por arbitraje se entiende, en
sentido jurídico estricto, la
decisión de una controversia pronunciada, con carácter imperativo, por
una persona ajena y distinta a las partes y que no tiene el carácter de
juez. Dentro de esa restringida aceptación solo resultaría comprendida la
decisión a cargo de un órgano no institucional, no judicial”.
     Nuestro Tribunal Constitucional ha dicho respecto a los alcances del
arbitraje, en el fundamento N° 10 de Exp. N° 6767-2005-HC, que “(…) el
arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al
Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una
alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición de
la sociedad para la solución pacífica de las controversias. Y que
constituye una necesidad, básicamente para la solución de
conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo, para la
resolución para las controversias que se generen en la contratación
internacional. Asimismo, en el Fundamento N° 14 de la referida sentencia
ha reconocido “(…) la jurisdicción arbitral y su plena y absoluta
competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero
arbitral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1 de la Ley
General de Arbitraje)”
     El arbitraje en los conflictos laborales se divide usualmente en
conflictos individuales y en conflictos colectivos. Los primeros son
aquellos que se producen tradicionalmente entre el trabajador y su
empleador[19], mientras que los segundos suponen la presencia de un
ente colectivo: un sindicato.
     La diferencia del arbitraje laboral respecto a la conciliación, es la casi
inexistente posibilidad que tiene el árbitro de proponer una formula
conciliadora. El árbitro, en principio solo se limitará a estudiar las
“pretensiones” de las partes, y emitirá un laudo respetando los límites
que impone la ley aplicable, a diferencia del Conciliador, quien conoce
los intereses de las partes pero que adicionalmente les puede exponer
salidas alternativas, que evitarán que la controversia se prolongue o se
entrampe, buscando una solución salomónica entre las partes.
     El artículo 2 de la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071,
señala que puede someterse a arbitraje las controversias sobre materias
de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o
los tratados o acuerdos internacionales autoricen, lo cual guarda
coherencia con lo establecido por nuestro Tribunal Constitucional, en la
sentencia antes referida.
     Cosa distinta sucede en los convenios colectivos, en los cuales, por lo
general, se pactan ventajas o bonificaciones por distintos conceptos,
otorgados por encima de aquellos beneficios laborales que por norma
expresa, el empleador se encuentra obligado a otorgar a todo trabajador.
Efectivamente, tal como lo habíamos manifestado, al inicio del presente
trabajo, los derechos o beneficios laborales que pueden ser discutidos o
sobre los cuales se puede ejercer libre disposición, son aquellos que se
encuentran por encima de aquellos derechos irrenunciables (como el
monto). Esta es la posición imperante, avalada por nuestro Tribunal
Constitucional ( Exp. N° 008-2005-PI/TC), máximo interprete de la
Constitución, a pesar de que un amplio sector de la doctrina nacional no
se encuentra conforme con dicha posición[20].
1. El arbitraje en la nueva ley procesal
      La Nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N° 29497, en su sexta
disposición complementaria, ha establecido que las controversias
jurídicas de índole laboral pueden ser sometidas a arbitraje, “(…) siempre
y cuando el convenio arbitral se inserte a la conclusión de la relación
laboral y, adicionalmente, la remuneración mensual percibida sea, o haya
sido, superior a las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal
(URP)”.
     Sobre el requisito de la inserción del convenio arbitral al final de la
relación laboral, entenderemos que detrás de esta exigencia, se
encuentra la protección del trabajador frente a la posibilidad de que el
empleador establezca cláusulas arbitrales abusivas, que pudieran poner
en riesgo sus derechos, desde el inicio de la relación laboral.
     El segundo requisito: que la remuneración mensual supere las
setenta unidades de Referencia Procesal (URP), (lo que representa a
la fecha, un monto mensual superior a los S/. 25 200.00), y significa a
todas luces una drástica limitación para la aplicación del arbitraje en
materia laboral. La razón que tuvo el legislador para poner una valla tan
alta, solo puede ser explicada a partir del tema de la irrenunciabilidad de
derechos.
      En efecto, El legislador debe haber considerado que solo montos tan
elevados, pueden garantizar que los derechos materia de arbitraje, se
encuentren alejados de aquellos mínimos legales a los cuales nos hemos
referido al inicio del presente trabajo. Esto solo puede ser cierto en parte.
De esta manera el arbitraje será solo privilegio de un ínfimo porcentaje
de trabajadores de nuestro país (solo podrán acceder a este, por el
requisito del monto, la plana mayor de las grandes empresas).
     Se ha dicho al respecto que las 70 Unidades de Referencia Procesal
a las que alude la sexta disposición complementaria de la nueva norma
procesal, están referidas al monto reclamado. Esto no es así. La norma
no dice en ningún lugar que uno de los requisitos sea que el reclamo
materia de arbitraje debe ascender a dicha suma de dinero. Por el
contrario, sin importar el monto controvertido, se impone un requisito que
restringe el acceso al grueso de la masa laboral de nuestro país.
     Tomemos en cuenta además que el primer requisito resulta casi
imposible para el común de los trabajadores, por cuanto es usual que los
contratos de trabajo que suscriben, contengan cláusulas arbitrales,
hechos que muchas veces no puede ser observado por el potencial
trabajador.
     Ahora bien, resultaría difícil pensar en un obrero que somete a
arbitraje los magros beneficios sociales que recibe, frente al arbitraje de
un gerente, quien de seguro discutirá derechos o beneficios laborales
que superarán de lejos los diminutos beneficios de nuestro obrero,
proporciones que al mismo tiempo, y para el caso de un obrero, no
ameritarían asumir el costo que un arbitraje implica.
     En base a la práctica jurisprudencial, debemos manifestar que en la
actualidad solo sería posible someter a laudo arbitral aquellos derechos
que se encuentran por encima de aquellas disposiciones mínimas, a las
cuales se encuentra obligado todo empleador. Como lo habíamos
manifestado antes, la Ley de Arbitraje, señala que pueden someterse a
arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a
derecho.
       El gran problema en estos casos, es que en realidad son muy pocos
(casi no existentes) los casos en los cuales se acepta el arbitraje, por
cuanto el juez asume per se, que arbitraje es sinónimo de vulneración de
derechos[21], cuando esto no es necesariamente así, No aceptar las
cláusulas arbitrales es la tendencia
jurisprudencial. Esa es la posición imperante.
     Pasemos a revisar, a modo ilustrativo, dos criterios utilizados muy
recurrentemente por las salas laborales para declarar infundada la
excepción de convenio arbitral deducida por la demandada:
             (Exp. N° 4021-2004)
CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, el artículo ciento treinta y nueve de
la Constitución Política del Estado, reconoce a la Jurisdicción Arbitral,
como independiente; que en razón a ello, el artículo ciento cuatro de la
Ley Procesal de Trabajo, prescribe la posibilidad de resolver las
controversias jurídicas en materia laboral vía arbitraje, debiendo esta
norma ser analizada en concordancia con el artículo primero de la Ley
General de Arbitraje que señala pueden someterse a arbitraje las
controversias determinadas o determinables sobre las cuales las
partes tienen facultad de libre disposición; SEGUNDO: Que en el
caso sub examine, las partes al suscribir los contratos de servicios (…),
en una de sus cláusulas, se convino que “en caso de surgir discrepancia
sobre la ejecución o interpretación del presente contrato, estas se
solucionarán de común acuerdo de las partes o en su defecto, las partes
acuerdan someterse a arbitraje de derecho el mismo que estará a cargo
de un árbitro único institucional que será designado por el Centro de
Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, conforme a su Reglamento
de Conciliación y Arbitraje quien determinará la controversia a ser
dirimida”, cláusulas que se estipularon de común acuerdo entre las
partes en el entendido que estaban celebrando un contrato de naturaleza
civil; sin embargo, en el discurso de la ejecución del citado contrato ha
surgido una controversia, y que está en relación a la forma como se ha
desarrollado (los contratos suscritos), pues según a lo afirmado por la
accionante, en su demanda, la relación mantenida entre ambas fue de
naturaleza laboral, encontrándonos entonces frente a un conflicto de
intereses, en donde se van a discutir derechos indisponibles, que van
más allá de la voluntad de las partes, esto es, derechos laborales que por
su propio carácter alimentario resultan irrenunciables, perteneciendo a la
esfera del orden público y por tanto conciliables, solo en la medida que
se respeten o reconozcan los derechos sustanciales, de probarse la
existencia del vinculo laboral; por tanto estando que los derechos que se
discuten en este proceso, no pueden ser analizados ni regularizados bajo
las reglas del principio de contratación sin límites de las que gozan las
partes, dentro de una relación estrictamente civil, sino que debe
investigarse en el proceso, la realidad de los hechos, entonces, mientras
la incertidumbre jurídica planteada no se esclarezca, la cláusula de
convenio arbitral no resulta aplicable, por lo que la excepción deducida
deviene infundada; por estas consideraciones, de conformidad con el
artículo trescientos sesenta y cuatro del Código Procesal Civil,
REVOCARON la resolución tres que declaró fundada la excepción de
convenio colectivo y reformándola la declararon INFUNDADA, debiendo
proseguirse la causa según su estado (…)”.
     En el presente caso se puede apreciar que el juez asume de plano,
que en la vía arbitral se hará uso de las normas de carácter civil, cuando
por el contrario se deberían analizar la realidad de los hechos (primacía
de la realidad), para dilucidar el tipo de relación que vinculó a las partes.
Sin embargo, lo cierto es que no existe norma que impida a un árbitro
aplicar el principio de primacía de la realidad, en tanto el arbitraje,
conforme doctrina nacional y extranjera, debe sujetar su laudo a lo
establecido en la Constitución[22]. Pasemos ahora a ver
otra jurisprudencia:
            (Exp. N° 2908-2004)
            “(…) PRIMERO: de la excepción de convenio arbitral: que, si
bien el artículo ciento cuatro de la Ley Procesal de Trabajo N° 26636,
contempla la posibilidad de someter a arbitraje las controversias jurídicas
en materia laboral, es de advertir del convenio arbitral estipulado en la
cláusula décimo tercera del contrato de fecha veintiocho de agosto de mil
novecientos noventa y ocho, de fojas siete a once, que está referido a
toda controversia o diferencia que surja sobre la interpretación o
aplicación del mismo, convenio repetido en el contrato de fecha
dieciocho de enero de dos mil dos, de fojas diez a once, de manera que
dicho convenio arbitral está referido a la naturaleza y ejecución del
mismo al que formalmente se le a denominado de locación de
servicios, en cambio la presente acción está referida a determinar la
naturaleza jurídica de la relación cumplida en la práctica entre las
partes y que en la demanda se sostiene ha sido de carácter laboral,
pretendiéndose por ello los beneficios sociales reclamados, materia a la
que no está referido dicho convenio arbitral, siendo infundada la
excepción propuesta (…)”.
     Este es el segundo criterio más utilizado. Tanto los jueces de primera
instancia, como los jueces superiores, interpretan la cláusula arbitral,
como referida a las controversias que surjan del desarrollo del propio
contrato (forma de pago, fechas de pago, realización de los servicios
pactados, etc.) y no respecto a la calidad o naturaleza jurídica de la
relación en sí.
     En ambos ejemplos se puede apreciar que se hace mención a la
irrenunciabilidad de derechos, que si bien es un tema medular en todos
los medios alternativos de solución de conflictos, evidencia también un
temor inmediato hacia la laboral arbitral, la cual es vista como civilista y
alejada de los principios que nutren al Derecho Laboral.
     ¿ Es entonces recomendable introducir cláusulas arbitrales en los
contratos de trabajo? El artículo 13.1 de la Ley de Arbitraje, Decreto
Legislativo N° 1057, define al convenio arbitral como el acuerdo por el
que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o
ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra
naturaleza contractual. Entonces, es principio, las partes se encuentran
en la realidad de someter los temas de su incumbencia a arbitraje, con la
limitación del interés público, esto es, las normas que no son de libre
disposición
     Como lo hemos mencionado líneas atrás, la tendencia de los
juzgados y salas laborales es reacia a aceptar el arbitraje, por lo que
colocar cláusulas arbitrales en los contratos individuales de trabajo no es
mas que un saludo a la bandera, tanto mas si en la práctica el trabajador
(quien aglutina la gran mayoría de procesos laborales como parte
demandante), muy pocas veces (en realidad nunca) opta por acudir a la
vía arbitral, ya sea por motivos económicos o por desconocimiento,
accionando directamente en la vía judicial, con lo cual se refuerza la
inutilidad de pactar dichos convenios en los contratos individuales de
trabajo.
         El profesor Vinatea[23] considera que los criterios utilizados por los
juzgados y salas laborales no son
correctos, por cuanto se estaría vulnerando finalmente lo establecido en
el artículo 58, que prescribe la libertad de la iniciativa privada. El tema es
hasta la actualidad controversial en tanto los derechos laborales tienen
una sensibilidad muy especial. El trabajo bajo comento se elaboró
tomando en cuenta lo establecido en la anterior Ley General de Arbitraje,
Ley N° 26572, específicamente en su artículo 17[24], según el cual el juez
de la
causa no puede objetar el convenio arbitral, salvo que el mismo
sea manifiestamente no arbitrable, y ¿qué era (es) manifiestamente no
arbitrable?. Pues aquello sobre lo que las partes no tiene libre
disposición.
     Ahora bien, la actual Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071,
establece en su artículo 16, respecto a la excepción de convenio arbitral,
que si una de las partes inicia una demanda judicial, respecto a una
materia sometida a arbitraje ( es decir existiendo un convenio o cláusula
arbitral), esta circunstancia podrá ser invocada como excepción en el
referido proceso, aun cuando el arbitraje no se hubiera iniciado,
agregándose en el inciso 3. y esto es lo resaltante, que: “la excepción de
convenio arbitral, sea que se formule antes o después de iniciado el
arbitraje, será amparado por el solo mérito de la existencia del
convenio arbitral, salvo en el primer caso, cuando el convenio fuese
manifiestamente nulo”. Entonces, en principio, basta que exista el
convenio arbitral, para que la excepción sea aceptada por el juzgador, y
esa es ahora la regla general, salvo que el convenio
fuese manifiestamente nulo.
     Nótese entonces que el legislador ha establecido una regla general,
que solo puede ser quebrada por un convenio nulo, y ya no simplemente
por una controversia no arbitrable, lo cual resulta, hasta cierto punto,
gaseoso, En este sentido, somos de la idea que ahora, con la nueva Ley
de Arbitraje, - y lo ha expresado en su momento por el profesor Vinatea,
y un amplio sector de abogados en el medio- , puede recobrar mayor
vigencia.
3. Laudos arbitrales económicos
   Por otro lado la nueva Ley Procesal nos habla de la impugnación de
Laudos Arbitrales Económicos, definición que no se encontraba en la
anterior ley y que según entendemos alude al contenido económico, que
nace de la autonomía privada, propia de sujetos (organizados de manera
colectiva) que libremente han decidido someterse a la decisión de un
árbitro.
   La doctrina laboral diferencia los conflictos laborales de carácter
jurídico, de aquellos de carácter económico. Conflicto jurídico o de
Derecho: Es aquella controversia que se origina en la aplicación o
interpretación de una norma preexistente (ley, contrato, estatutos,
convención colectiva, pacto colectivo) y que naturalmente debe ser
decidido por la autoridad competente (generalmente los jueces del
trabajo). Conflicto económico o de intereses: Es un conflicto para
modificar un derecho existente o para crear uno nuevo, por parte de los
protagonistas de la relación laboral a través del principio de la
autocomposición de sus intereses. El tratadista mexicano Mario de La
Cueva sintetiza así la diferencia entre unos y otros: “Hay pues una
diferencia radical entre los conflictos colectivos o conflictos de intereses y
los conflictos jurídicos: en estos la cuestión a debate es un problema de
derecho”, que expresa en la conocida fórmula “ a quien corresponde el
Derecho, mientras que los conflictos o de intereses se caracterizan
por la ausencia de norma jurídica para resolverlos y su propósito es
la creación de la norma jurídica futura”[25] (resaltado nuestro)
     De esta manera el legislador, en la nueva Ley Procesal de Trabajo,
Ley N° 29497, a diferencia de la anterior ley procesal, al hacer referencia
a laudos arbitrales económicos, estaría manifestando de alguna manera
que el arbitraje busca básicamente solucionar problemas de intereses
monetarios y no de derechos como sucede normalmente en los procesos
individuales laborales. Esta idea queda redondeada con la inclusión del
requerimiento de una remuneración mensual igual o superior a S/. 25
200.00, para poder someter una controversia laboral a un arbitraje.
   Respecto a los cambios formales, la nueva ley procesal otorga al
impugnante un mayor plazo de tiempo para impugnar el laudo arbitral (10
días hábiles, a diferencia de los 5 que le otorga la norma anterior),
además, dato importante, la nueva ley no hace referencia a la autoridad
Administrativa de Trabajo, con lo cual debemos entender que el arbitraje
se podrá llevar a cabo ante un árbitro privado, conforme lo acordado por
las partes.
     Para la contestación de la demanda, la nueva ley procesal establece
un mayor plazo de tiempo (10 días hábiles en comparación a los 3 días
establecidos en la anterior norma). La sentencia en la nueva Ley debe
ser emitida por el juez dentro de los 10 días posteriores a la contestación
de demanda, mientra que en la anterior norma la misma debía ser
expedida al término de 10 días del último acto procesal.
CONCLUSIONES
 
-          Los mecanismo alternativos de solución de conflicto, en el ámbito
laboral, han sido tratado de manera confusa y contradictoria en la
nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N° 29497.
-          En el caso de la conciliación y la transacción, el legislador les ha
dado un mismo tratamiento, olvidando que nos encontramos frente
a figuras que guardan particularidades, respecto a la forma,
tratamiento y límite de los derechos discutidos. En ambos casos
resulta siempre necesaria y recomendable la homologación por
parte de un juez, criterio que ha sido modificado con la nueva
norma procesal.
-          Si el arbitraje, para el caso de controversias laborales
individuales, se encontraba lejano por falta de información sobre
su operatividad y sus beneficios, ahora se encuentra mucho más
lejano, al ser un privilegio de los trabajadores de las planas
mayores de las grandes empresas. No quedan claras en todo
caso, las razones por las cuales el legislador impuso un tope tan
elevado, privilegiando solo a una minoría.

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente de Presidencia de

la Tercera Sala Laboral de Lima
[1]
 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “ Los medios extrajudiciales de solución de
conflictos”. En :Actualidad Jurídica N° 160, Gaceta Jurídica, marzo de 2007, pp. 205-
214.
[2]
 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “La Homologación de conciliaciones privadas y el
principio de irrenunciabilidad de derechos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia.N° 14,
Gaceta Jurídica, noviembre de 1999, p 45.
[3]
 En adelante, para referirnos a todo este grupo, haremos referencia al operador.
[4]
 GARCÍA GRANARA, Fernando. “¿Por qué la conciliación administrativa laboral no
tiene carácter definitivo?. En: Actualidad Jurídica. N° 136, Gaceta Jurídica, marzo de
2005, p. 233.
[5]
 CANDELA ROSAS, Martín. “Relaciones entre el Derecho Civil y el Derecho Laboral:
el arbitraje laboral”. En: Asesoría Laboral. N°, junio de 2006, p. 13. 
[6]
 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Los medios extrajudiciales de…” . Ob. Cit., p. 139.
[7]
 GONZÁLEZ HUNT, César. “La reducción de la remuneración y el principio de
irrenunciabilidad de derechos”. En: AA. VV. Los principios del derecho del trabajo en el
derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. 1era edición,
Palestra Editores, Lima, 2004, p. 139.
[8]
 Ibídem, p. 142.
[9]
 Al respecto resulta ilustrativo lo manifestado por De Ferrari: “Si el derecho de trabajo
admitiera la posibilidad de renunciar válidamente a los derechos que sus normas
confieren a los trabajadores, toda la legislación de la disciplina perdería efectividad por
imperio de la gravitación del peso de las desigualdades sociales, que las mismas
normas buscaban nivelar”. En: DE FERRARI, Francisco. Derecho del Trabajo. Tomo I,
Editorial Depalma, Buenos Aires, 1968, p. 356.
[10]
 La Oficina internacional de trabajo (OIT) define a la conciliación como “(…) una
práctica que consiste en utilizar los servicios de una tercera parte neutral para que
ayude a las partes en un conflicto a allanar sus diferencias y llegar a una transacción
amistosa, o a una solución adoptada de común acuerdo”. En: OIT. La conciliación en
los conflictos de trabajo. Ginebra, 1974, p. 4. Es importante precisar que la doctrina y
otras legislaciones diferencian también la figura delmediador, quien a diferencia del
conciliador si se encontraría con la facultad de proponer soluciones a las partes. Bajo
estos criterios, que no son los que ha asumido nuestro legislador, el conciliador
actuaría como un facilitador, que colaboraría con las partes para que estas expongan
de una manera clara sus ideas.
[11]
 “Artículo 30.- El proceso laboral puede concluir, de forma especial, por
conciliación, allanamiento, reconocimiento de la demanda, transacción, desistimiento o
abandono. También concluye cuando ambas partes inasisten por segunda vez a
cualquiera de las audiencias programadas en primera instancia. La conciliación y la
transacción pueden ocurrir dentro del proceso, cualquiera sea el estado en que se
encuentre, hasta antes de la notificación de la sentencia con calidad de cosa juzgada.
El juez puede en cualquier momento invitar a las partes a llegar a un acuerdo
conciliatorio, sin que su participación implique prejuzgamiento y sin que lo manifestado
por las partes se considere declaración. Si ambas partes concurren al juzgado
llevando un acuerdo para poner fin al proceso, el juez le da trámite preferente en el
día.
Para que un acuerdo conciliatorio o transaccional ponga fin al proceso debe superar el
test de disponibilidad de derechos, para lo cual se toman los siguientes criterios:
a) El acuerdo debe versar sobre derechos nacidos de una norma dispositiva, debiendo
el juez verificar que no afecte derechos indisponibles;
b) Debe ser adoptado por el titular del derecho; y
c) Debe haber participado el abogado del prestador de servicios demandante.
Los acuerdos conciliatorios y transaccionales también pueden darse
independientemente de que exista un proceso en trámite, en cuyo caso no requieren
ser homologados para su cumplimiento o ejecución. La demanda de nulidad del
acuerdo es improcedente si el demandante lo ejecutó en la vía del proceso ejecutivo
habiendo adquirido, de ese modo, la calidad de cosa juzgada. El abandono del
proceso se produce transcurridos cuatro (4) meses sin que se realice acto que lo
impulse. El juez declara el abandono a pedido de parte o de tercero legitimado, en la
segunda oportunidad que se solicite, salvo que en la primera vez el demandante no se
haya opuesto al abandono o no haya absuelto el traslado conferido”.
[12]
 Artículo 57.- Se tramitan en proceso de ejecución los siguientes títulos ejecutivos:
   a) Las resoluciones judiciales firmes;
b) Las actas de conciliación judicial;
   c) Los laudos arbitrales firmes que, haciendo las veces de sentencia, resuelven un
conflicto jurídico de naturaleza laboral;
   d) Las resoluciones de la autoridad administrativa de trabajo firmes que reconocen
obligaciones;
   e) El documento privado que contenga una transacción extrajudicial;
   f) El acta de conciliación extrajudicial, privada o administrativa; y
g) La liquidación para cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de
Pensiones.
[13]
 Nuestro Código Civil, de aplicación supletoria, nos presenta la siguiente definición,
en su artículo 1302: “Por la transacción las partes, haciéndose concesiones
recíprocas, decidensobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que
podría promoverse o finalizado el que está iniciado. Con las concesiones
recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas
de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transacción
tiene valor de cosa juzgada”. Esta definición no se encuentra muy distante de la
utilizada por las Salas Laborales: Exp. N° 5682-2006: “ Quinto:(…) respecto a la
transacción extrajudicial, (…) esta se conceptúa como un contrato consensual que
acontece fuera del proceso y puede tener lugar antes de su inicio, cuando las partes
decidensobre algún asunto dudoso o litigioso evitando de esta forma el pleito
que podría proveerse, o durante su tramite, transigiendo los interesados fuera del
juicio, es decir sin intervención del juez. Que, en materia laboral, dicho acto debe
ser apreciada por el Juez, atendiendo al principio de irrenunciabilidad de derechos y
las circunstancias que rodean dicha transacción. Conforme así se encuentra en el
artículo 23 de la Ley Procesal del Trabajo N° 26636;Sexto: que, el principio de
irrenunciabilidad de los derechos laborales constituye un elemento central que el
ordenamiento laboral confiere al trabajador con el fin de restarle eficacia a la privación
voluntaria por el trabajador de sus derechos laborales reconocidos a nivel legal o
convencional, principio constitucional que se encuentra recogido en el inciso 2) del
artículo 26 de la Constitución Política de 1993, y reproducida por la Ley Procesal del
Trabajo en el artículo III del Título Preliminar (…)”
[14]
 MURO ROJO, Manuel. “ La transacción de ejecución imposible”. En: Actualidad
Jurídica, N° 41. Gaceta Jurídica, abril 1997, p. 24.
[15]
 MANGARELLI, Cristina. “La transacción en el derecho del trabajo”.
En:http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1090/28.pdf, p. 507. consideremos importante
transcribir lo que la profesora uruguaya nos dice respecto a los limites que otras
legislaciones dan a la transacción laboral: El artículo 2113 del Código Civil italiano
establece que: “La renuncia y la transacción cuyo objeto sean derechos del prestador
de trabajo derivados de las disposiciones inderogables de la ley o de las normas
corporativas o de las normas corporativas no son válidas (…)”. En el derecho
argentino, la Ley de contrato de trabajo en su artículo 15 admite los acuerdos
transaccionales “cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o
administrativa, y mediante resolución fundada de cualquiera de estas que acredite que
mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e
intereses de las partes”. Y el artículo 7 de la LCT dispone la nulidad de los pactos que
establezcan “ condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en
las normas legales, convencionales colectivas de trabajo o laudo con fuerza de tales, o
que resulten contrarias a las mismas (…). En el caso colombiano, el Código Sustantivo
de Trabajo en su artículo 15 nos dice que: “(…) es válida la transacción en los asuntos
del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles”. De esta manera
se determina que la transacción siempre requerirá la existencia de un derecho
dudoso, lo que le dará a la misma mayor amplitud de negociación (formulación de
arreglos) en tanto se entiende que no se invadirá derechos indisponibles.
[16]
 Ibídem, p. 508.
[17]
 “Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos”. En: Asesoría Laboral, enero
2004, p. 23
[18]
 PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “ Solución de los Conflictos colectivos de trabajo: la
conciliación y el Arbitraje”. En: Revista Derecho, PUCP, Lima, 1983, p. 127 y ss.
[19]
 Se habla también de conflictos plurales de trabajo, en los cuales un grupo de
trabajadores con un conflicto común entran en controversia con su empleador, sin que
ellos se encuentren representados o formen parte de un ente o sujeto colectivo. En
este caso nos encontramos también frente a un conflicto de carácter individual.
[20]
 (20) CANDELAS ROSAS, Martín. Ob. Cit., p. 14.
[21]
 Respecto a la utilización de la vía arbitral, y sobre los temas que pueden ser visto
en dicha instancia, es necesario manifestar que muchos especialistas del derecho
consideran (sin perjuicio de las dos condiciones establecidas por la nueva Ley
Procesal, antes referidas) que no resulta razonable el preguntarse cuáles son aquellos
temas que podrían ser sometidos a arbitraje, en tanto el tercero (árbitro) entiende que
su actuar debe estar sujeto a derecho, analizando si lo discutido puede ser materia de
disposición o no por las partes. Compartimos la opinión de un amplio sector de
abogados ene l sentido de que el sometimiento a arbitraje de controversias laborales
no implica per se, la renuncia de los derechos laborales, por cuanto una cosa es
determinar quién o dónde se dilucidará una controversia y otra diferente es disponer
de un derecho. Para mayor abundamiento al respecto, consultar: VINATEA RECOBA,
Luis y SALVADOR VARGAS, Luis “ La posibilidad de someter a arbitraje las
controversias que hayan surgido de una relación individual de trabajo”. En: Dialogo
con la Jurisprudencia. N° 42, Gaceta Jurídica, marzo de 2002, p. 123
[22]
 Al respecto, resulta importante resaltar lo señalado por nuestro Tribunal
Constitucional: Exp. N° 6167-2005-HC/Tribunal Constitucional: “Es justamente, la
naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la definen, las
cuales permiten concluir a este Colegiado que no se trata de un ejercicio de poder
sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden
público constitucional. La facultad de los árbitros para resolver un conflicto de
intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del
conflicto, prevista en el artículo 2 inciso 24 literal a de la Constitución, sino que
tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en el artículo 139 de la propia
Constitución. De allí que el proceso arbitral tiene una doble dimensión pues, aunque
es fundamentalmente subjetiva, ya que su fin es proteger los intereses de las partes,
también tiene una dimensión, definitiva por el respeto a la supremacía normativa de la
Constitución, dispuesta por el artículo 51 de la Carta Magna; ambas dimensiones,
(subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma
legal y/o jurisprudencia. Tensión en la cual el árbitro o tribunal arbitral aparece en
primera instancia como un componedor jurisprudencial, sujeto, en consecuencia, a la
jurisprudencia constitucional de este Colegiado. Así, la jurisdicción arbitral, que se
configura con la instalación de un Tribunal Arbitral en virtud de la expresión de la
voluntad de los contratantes expresada en el convenio arbitral, no se agota con las
cláusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que
se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos
derechos de autonomía y obligada a respetar los derechos fundamentales(…)”
(resaltado nuestro).
[23]
 VINATEA ROCOBA, Luis y SALVADOR VARGAS, Alfredo. Ob. Cit., pp. 123-133.
[24]
 Artículo 17.- Celebración de convenio arbitral durante un proceso judicial.- Si
durante un proceso judicial, las partes formalizan voluntariamente un convenio arbitral
sobre toda o parte de las pretensiones controvertidas en aquel, deben presentar al
juez un escrito conjunto con firmas legalizadas por el auxiliar jurisprudencial,
adjuntando copia del convenio arbitral. A la vista de tal documentación, el juez
dispondrá el archivamiento del proceso, o la continuación del mismo respecto de las
materias que las partes declaren no haber sometido a arbitraje. El juez no puede
objetar el convenio arbitral, salvo que la materia sea manifiestamente no arbitrable de
conformidad con el artículo 1. Puede también requerir a las partes para que precisen
su contenido, o para que aclaren los puntos que considera oscuros. Los medios
probatorios actuados en el proceso judicial surten eficacia en el arbitral con el valor
que los árbitros les asignen, salvo pacto expreso en contrario contenido en el convenio
arbitral.
[25]
 CÁRDENAS LANERI, Ximena. “El arbitramento laboral como medio de solución de
los conflictos económicos”.
En: http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere1/tesis03.pdf
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