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TEMA 1: MARCO DE REFERENCIA PREVIO: LA JUSTICIA TRANSICIONAL Y EL DERECHO

PENAL INTERNACIONAL.
Profesor Dr. D. Miguel Alía Plana.

1: CONCEPTO DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL, ORIGEN Y PERSPECTIVAS. .................... 2

1.1: Perspectiva historicista. ...................................................................................................... 4
1.2: Perspectiva democrática-emancipatoria: derechos humanos y macrocriminalidad. ......... 6
2: COMPONENTES DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL. ............................................................. 9
4: EL SUSTRATO: EL DERECHO INTERNACIONAL PENAL. .................................................. 11
5: FINES DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL EN GENERAL. ...................................... 12
5.1: Preservar la paz y seguridad internacional y los aspectos centrales de la dignidad humana.
................................................................................................................................................. 12
5.2: El establecimiento de una narrativa histórica de lo acontecido. ...................................... 13
5.3: La promoción de la reconciliación en el posconflicto. ...................................................... 16
6: BIBLIOGRAFIA. ....................................................................................................................... 16

1: CONCEPTO DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL, ORIGEN Y PERSPECTIVAS.

La justicia transicional es aquel conjunto de acciones judiciales y administrativas que se

imponen durante un cambio de régimen político, como consecuencia de la mutación de las relaciones
de poder, los roles y responsabilidades políticas en una sociedad en transformación. Al aproximarnos
a la justicia transicional, nos toparemos con la purga, la venganza, la rendición de cuentas o la
restauración de un orden conculcado.

El cambio político, que es un concepto-llave previo a tener en cuenta, generalmente se inicia

y lleva a cabo porque un sector social rechaza el orden existente y actúa (o es impelido a actuar en el
marco de una guerra o una derrota militar) con la intención de fundar uno nuevo. Generalmente, en
tal proceso hay “partes”, “vencedores” y “vencidos”, “ganadores” y “perdedores” y tales medidas se
aplican por aquéllos a éstos (cuyos papeles sociales han cambiado), por las responsabilidades
asumidas o los cargos ejercidos en el antiguo y finiquitado régimen.

La transición política suele asociarse con la ampliación del horizonte de la libertad, y ello nos
llevaría a la “constitutio libertatis” de Arendt, es decir, a la fundación de un cuerpo político nuevo para
garantizar la existencia de espacios de libertad (la sociedad abierta de Popper). Esta visión es muy
optimista, porque también es cierto que la transición puede consistir en la restricción o incluso
destrucción de tal “constitutio libertatis”, es decir, en el cambio o paso de una democracia a un
sistema totalitario (revolución soviética en 1917-1920, República de Weimar en 1933, o la creación
del Segundo Mundo en 1945-46). Además, el proceso del cambio puede ser violento y conflictivo,
hasta el punto de unirse empíricamente, en muchos casos históricos, la transición con la crisis o la
guerra. Se puede traer aquí a colación la cita de Marx, según la cual la violencia es la partera de la
Historia (“de toda sociedad vieja preñada de una nueva”). Precisamente tales características han
justificado que Mani definiera la justicia transicional como el proceso referido al mantenimiento de la
paz, al calificarla como “restoring justice within the parameters of peacebuilding” 1, lo cual conlleva una
alta politización del Derecho2 en detrimento de la justicia retributiva más clásica.

Al parecer, la primera vez que se usó el término justicia transicional fue en un libro de Arie
Poldervaart, sobre la historia de Nuevo Méjico, en el que se describía el sistema judicial
norteamericano impuesto en las provincias cedidas por Méjico en 1848, tras el Tratado de Guadalupe
Hidalgo. Este sistema funcionó en una situación transitoria que duraría 64 años, entre la conquista, la
creación de una administración colonial (el “Territorio de Nuevo Méjico”, uno de los “Territorios
Organizados” de Estados Unidos durante la “Conquista del Oeste” en 1850) y la incorporación a la
Unión en 19123. Poldervaart utilizó el término en su obra para aludir a un sistema de gobierno “en la
frontera”, con frecuencia abusivo o, al menos, de emergencia; llamado a durar un período de tiempo
limitado, en el que se consumaría la transición del sistema político mejicano, heredero del español, al
norteamericano. De ahí el adjetivo “transicional”. No obstante lo anterior, el término “justicia
transicional” empezó a ser conocido y usado a partir de 1992, en un artículo en el que se ponía en
conocimiento de las audiencias interesadas la celebración de una conferencia en Salzburgo,
patrocinada por la “Charter 77 Foundation”, bajo el título general de “Justice in Times of Transition”.
En resumen, se afirmaba que tal conferencia iba a ser la primera de una serie anual que se celebraría
en el futuro sobre “justicia transicional” 4 . Más tarde, el término sería ampliamente utilizado como
consecuencia de las aportaciones teoréticas de Teitel 5 y Kritz6; se consolidaría, sin apenas oposición
crítica en la literatura especializada7; y finalmente se expandiría exponencialmente.

1: MANI, R., “Beyond Retribution: Seeking Justice in the Shadows of War”. Malden: Polity, 2002, p 17.
2: RODRÍGUEZ MONTENEGRO, Gina Paola, "Los límites del perdón. Notas sobre la justicia transicional en Sudáfrica,
Centroamérica y Colombia", Justicia Juris, vol. 7, nº 2, p. 54.
3: POLDERVAART, Arie, “Black-Robed Justice in New Mexico, 1846–1912”. Nuevo Méjico: Historical Society of New
Mexico, 1948, p. 36.
4: PALUMBO, Mary Jo, “New Democracies Debate How to Punish Dictators of Past”, Boston Herald, 5 de abril de 1992,
p.16; y ARTHUR, Paige, “Cómo las transiciones reconfiguraron los derechos humanos: una historia conceptual de la Justicia
Transicional”, en REÁTEGUI, Félix (ed.), “Justicia Transicional: manual para América Latina”. Brasilia: Comisión de
Amnistía, Ministerio de Justicia; Nueva York: Centro Internacional para la Justicia Transicional, 2011, ps. 82 y sis.
5: TEITEL, Ruti, “Editorial Note-Transitional Justice Globalized", International Journal of Transitional Justice, (2008) 2 (1), en
http://ijtj.oxfordjournals.org.
6: KRITZ, Neil, “Transitional Justice: How Emerging Democracies Reckon with Former Regimes”. Washington: United States
Institute of Peace, 1995 (III volúmenes). La obra de Kritz tiene un subtítulo que adelanta la “visión emancipadora” del
concepto, a la que aludiremos más adelante: “cómo las democracias emergentes lidian con los regímenes anteriores".
7: ASH, Timothy Garton, “The Truth About Dictatorship”, “The New York Review of Books”, 19 de febrero de 1998, en
www.nybooks.com/articles/1998/02/19/the-truth-about-dictatorship/.
 Sea como fuere, la justicia transicional es un concepto que alude a procesos concretos, a
paradigmas abiertos y circunstanciales de cambio de un sistema dado cerrado, definido en el tiempo.
Su naturaleza dinámica y casuística, que permite tanto la crítica más acerva como la adhesión más
inquebrantable, nos veta una única y monocorde conceptuación: nos enfrentamos a un concierto de
instrumentos desafinados. Hecha la anterior afirmación, y teniéndose presente que no existe un único
concepto de justicia transicional 8, podemos seguir aquilatando su definición en la búsqueda de la
mayor concreción posible. Volvamos sobre nuestros pasos: la justicia transicional es aquel conjunto
de medidas y acciones administrativas, judiciales y políticas que se planean y conducen durante una
transición política, aunque como institución y proceso sea realmente más complejo que una mera
actividad judicial-administrativa desarrollada en ambientes de transformación o sucesión de
regímenes, con el fin de “ajustar cuentas” con el pasado. El concepto de transición política alude a un
proceso de transformación radical de las reglas y de los mecanismos de la participación y de la
competencia política, ya sea desde un régimen democrático hacia el autoritarismo, o desde éste
hacia la democracia 9 . Se comprenderá que, dados los sucesos que transformaron la arena
internacional a finales del siglo pasado (caída del imperio soviético, las guerras en Yugoslavia, las
transiciones europeas y sudamericanas, la consolidación del Derecho Penal Internacional, etc.),
desde hace unos treinta años la justicia transicional haya adquirido gran relevancia en discusiones
sobre derechos humanos, derecho penal internacional y resolución de conflictos 10.

Podemos abordar su definición desde una doble perspectiva: la primera, historicista; y la

segunda, revolucionaria-emancipatoria.

1.1: Perspectiva historicista.

De acuerdo con la primera perspectiva, se entiende por justicia transicional la estrategia

institucional consistente en el diseño y aplicación de un conjunto de amnistías, perdones, procesos
penales, purgas, depuraciones y reparaciones que tienen lugar después de la transición de un
régimen político a otro11, con independencia de su signo concreto. Así la ha estudiado Elster, por
ejemplo, que comenzó su excurso histórico de la justicia transicional con un análisis de la
restauración de la democracia ateniense en 411 y 403 antes de Cristo, tras las caídas de las dos

8: “There is no single definition of transitional justice”. NAGY, Rosemary, “Transitional Justice as Global Project:critical
reflections”, Third World Quarterly, vol. 29, nº 2 (2008), p. 276.

9: MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, Antonia, “Transición política”, en REYES, Román (Dir.), “Diccionario Crítico de Ciencias
Sociales”, en http://pendientedemigracion.ucm.es/info/eurotheo/diccionario/T/transicion_politica.htm.
10: PORTILLA BENAVIDE, Ana Cristina, “La justicia transicional desde el uso emancipatorio del derecho y los derechos”,
tesina presentada para optar el grado de Máster oficial en Estudios Avanzados en Derechos Humanos, Universidad Carlos
III de Madrid, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Madrid, septiembre de 2011, en http://e-
archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/19012/TFM_MEADH_Ana_Cristina_Portilla_2013.pdf?sequence=1, ps. 7 y 32.
11: ELSTER, Jon, “Closing the Books. Transitional Justice in Historical Perspective”. New York: Columbia University, 2004,
p. 1; y del mismo autor, “Rendición de cuentas. La justicia transicional en perspectiva histórica”. Buenos Aires: Katz, 2006.
oligarquías; y la restauración borbónica en Francia llevada a cabo en 1814 y 1815 12, tras la revolución
y el imperio napoleónico. De hecho, añadimos nosotros, según esta lógica, encontramos rastros de lo
que sería la justicia transicional, en la derrota y prisión de Yugurta 13 y, por supuesto, en los procesos
de Carlos I (ante la “High Court of Justice” creada por el “Rump Parliament”, en 1650) o de Luis XVI
ante la Asamblea Nacional (celebrado en 1792 y 1793), e incluso el de María Antonieta ante un
tribunal revolucionario parisino, una vez decapitado su marido (1793). Todos estos casos serían
manifestaciones de una justicia transicional aplicada en procesos revolucionarios, cambios de
regímenes políticos o derrotas militares, ejemplos a los que podríamos sumar, sin duda, otros que
harían tediosa la lectura. La justicia revolucionaria es tan antigua como la misma democracia.

Otras definiciones abundan en las ideas básicas expuestas: “se ocupa de la justicia en
sociedades en transición, sea luego del conflicto o durante un conflicto en curso” y “supone una serie
de medidas que pueden ser de naturaleza judicial o no judicial” 14. En cuanto al resultado, es decir, si
se alcanzan o no decisiones justas, es otra cuestión. La justicia transicional es, ante todo, un asunto
político, diseñado y gestionado por una élite que, tras acceder al poder, decide transformar las
estructuras políticas e inculpar y castigar a los actores del sistema derrocado, sea movida por afán de
venganza, de restauración, de consolidación o cierta vocación justiciera-vindicativa, porque es una
“tecnología de poder” (y dominación) extremadamente poderosa, que proporciona una nueva
episteme sobre lo político, lo social y lo jurídico; y sus frutos, las nuevas verdades fundacionales, las
“verdades estatales”, justificadas en sí y ante sí para la sociedad. Ello nos lleva al famoso brocardo
de Trasímaco: “la justicia es lo que conviene al poderoso”, a la nueva élite que planifica y conduce las
acciones de justicia transicional respecto al sistema en transición. Esta afirmación no es peyorativa, ni
se refiere a la definición de un valor o, si se prefiere, de un adjetivo, lo justo, sino una mera afirmación
empírica.

Así pues, la idea-fuerza de esta visión del concepto es meramente coyuntural, histórica,
positivista, porque se focaliza en cierta “justicia de transición o en la transición” 15 , momentos de
cambios que no suelen ser asuntos pacíficos. Si además el tránsito de un régimen a otro sucede en el
marco de una guerra, una conflicto civil y una derrota, entraremos en un nuevo territorio conceptual,
el “jus post bellum”16 o “justice after war” 17, que nos reconducirá a la “justicia de vencedores” (“victor´s

12: Ibíd.
13: La idea de considerar al vencido como culpable no es nueva, ya en siglo primero antes de Cristo, Salustio calificaba, en
su “Guerra de Yugurta”, al rey famoso númida como un delincuente y un criminal. El númida fue finalmente derrotado;
conducido a Roma, se le paseó como un trofeo en una jaula, en la apoteosis triunfal de Mario. Confinado en una celda,
murió de hambre y frío.
14: AMBOS, Kai, “El marco jurídico de la justicia de transición”, en VV.AA., “Justicia de transición. Informes de América
Latina, Alemania, Italia y España”. Montevideo: Fundación Konrad Adenauer, 2009, p. 23.
15: AMBOS, Kai; MALARINO, Ezequiel; y ELSNER, Gisela, “Justicia de transición. Informes de América Latina, Alemania,
Italia y España”. Berlín/Montevideo: Fundación Konrad Adenauer, 2009, p. 26 y 30; en http://www.kas.de/wf/doc/kas_18236-
544-4-30.pdf.
16 : BOSANQUET, Camilla, “Refining Jus Post Bellum”, en http://isme.tamu.edu/ISME07/Bosanquet07.html; STAHN,
Carsten, "Jus Post Bellum: Mapping the Discipline(s)”, American University International Law Review, vol. 23, nº 2 (2007), en
http://digitalcommons.wcl.american.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1022&context=auilr; BASS, Gary J., “Jus Post Bellum”,
justice”), término derivado de los estudios de James Madison Page (“The True Story of Andersonville
Prison”, 1908) y, sobre todo, de los análisis histórico-jurídicos de Richard Minear (“Victor´s justice: the
Tokyo war crimes trial”, 1971). Su fin es castigar al derrotado, beneficiar a vencedores y perseguir
también a quienes se sitúan en el lado “incorrecto” (es decir, distinto del vencedor) de las relaciones
globales de poder, hayan o no entrado en la lucha. Estaríamos ante la criminalización del adversario.
La cita de Brennus contada por Titus Livius en su “Ab Urbe Condita Libri” (25 A.d.C.), su victoria
sobre Roma, su espada sobre la balanza con la que se pesaba el botín de guerra y la frase “Vae
victis!”, resulta improrrogable. Sea un asunto referido a transiciones pacíficas o derivadas de una
victoria militar, se admite que la justicia transicional…

…se refiere a procedimientos formales o informales implementados por un grupo o institución

de aceptada legitimidad en el momento de transición en la que se sale de un orden social
opresivo o violento, para impartir justicia a los perpetradores de las violaciones y sus
colaboradores, al igual que a sus víctimas. 18

1.2: Perspectiva democrática-emancipatoria: derechos humanos y macrocriminalidad.

De acuerdo con esta perspectiva, y siguiendo la línea de Rodrigo Uprimny, la justicia

transicional se debe referir solamente a procesos de transformación radical de un orden social y
político, desde un régimen dictatorial a uno democrático, o bien por la finalización de un conflicto y la
consecución de la paz19. Destacan, pues, dos elementos esenciales, que no se subrayaban en el
modelo historicista: la consecución de un nuevo régimen democrático y/o la resolución de un conflicto
previo, como, por ejemplo, el reciente caso colombiano y el acuerdo de paz gobierno/FARC. Uprimny
ha destacado al respecto que…

…Los procesos de justicia transicional buscan, ordinariamente, llevar a cabo una

transformación radical del orden social y político de un país, bien para pasar de una dictadura

Philosophy & Public Affairs, vol. 32, nº 4, p. 390, en https://www.princeton.edu/~gjbass/docs/juspost.pdf; ALLMAN, Mark J., y
WINRIGHT, Tobias L., "Jus Post Bellum: Extending the Just War Theory", en “College Theology Society Annual Volume 53”
(2007). Maryknoll: Orbis Books, 2008; ALLMAN, Mark J., y WINRIGHT, Tobias L., “After the Smoke Clears: The Just War
Tradition and Post War Justice”, Maryknoll: Orbis Books, 2010; DIMEGLIO, Richard P., "The Evolution of the Just War
Tradition: Defining Jus Post Bellum", Military Law Review, vol. 186 (2006); y ÖSTERDAHL, Inger, "Just War, Just Peace and
the Jus post Bellum", Nordic Journal of International Law nº 81, (2012).
17 : OREND, Brian, “Justice after War”, Ethics & International Affairs, vol. 16.1 (Spring 2002), en
http://www.carnegiecouncil.org/publications/journal/16_1/articles/277.html/_res/id=sa_File1/277_orend.pdf.
18: RUBIO ESCOLAR, Sinthya, “La reparación a las víctimas de violaciones graves y sistemáticas de Derechos Humanos
en el marco de una sociedad post-transicional: el caso del Perú”, Universidad Carlos III de Madrid. Instituto de Derechos
Humanos Bartolomé de las Casas, Tesina del Máster Oficial en Estudios Avanzados en Derechos Humanos, 2012, p. 20, en
http://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/18838/TFM_MEADH_Sinthya_Rubio_2012.pdf?sequence=1; y KAMINSKI,
M. (et al). “Normative and strategic aspects of transitional justice”, The Journal of Conflict Resolution, vol. 50, n. 3, 2006, p.
295 y sis.
19: UPRIMNY, Rodrigo, “Introducción”, en VV.AA., “¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para
Colombia”. Bogotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, 2006, en
http://www.dejusticia.org/files/r2_actividades_recursos/fi_name_recurso.201.pdf.
 a un orden político democrático. Especialmente cuando se trata de transiciones negociadas,
cuyo objetivo es dejar atrás un conflicto armado y reconstituir el tejido social, dicha
transformación implica la difícil tarea de lograr un equilibrio entre las exigencias de justicia y
paz, es decir, entre los derechos de las víctimas del conflicto y las condiciones impuestas por
los actores armados para desmovilizarse, bien para reemplazar un estado de guerra civil por
un orden social pacífico. 20

La justicia transicional se asociaría, así, a realidades tales como la pacificación

(“peacekeeping, peacebuilding”), el fomento y defensa de los derechos humanos y una correlativa
legitimación democrática del régimen que diseña y aplica estas estrategias institucionales 21, más allá
de una mera reparación. Enrostraríamos, no obstante, nuevos constructos jurídico-ideológicos: la
forclusión o prohibición del vencido-delicuente en la narrativa oficial22, el exorcismo de los demonios
tribales de la violencia y el odio 23; y un nuevo relato fundacional en el que el régimen político que
conduce la transición (y sus élites) hunde sus raíces, mediante afirmaciones apodícticas. No
olvidemos que el significado “justicia”, en el contexto de las transiciones, tiene matices distintos a los
que tendría en un escenario “ordinario” 24-25, lo cual entraña peligros y contradicciones, porque podría
ser que un sistema de justicia transicional no pretendiera realmente la solución de un conflicto, sino la
imposición de actos y medidas de venganza, una suerte de “estructuración judicial y burocrática de la
indignación” ante el antiguo régimen derrocado o finiquitado. Basta con pensar en la represión de los
franceses afectos al gobierno colaboracionista de Vichy por la Resistencia francesa y los ”maquis”; o
la represión comunista tras 1945 en los países sometidos a la URSS en Europa del Este.
Hablaríamos, pues, de una “organización jurídica de la rabia”, a la que se da valor emancipatorio-
fundacional.

20: UPRIMNY, Rodrigo, “Las enseñanzas del análisis comparado: procesos transicionales, formas de justicia transicional y
el caso colombiano”, en VV.AA., “¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia”. Bogotá:
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, 2006, en
http://www.dejusticia.org/files/r2_actividades_recursos/fi_name_recurso.201.pdf.
21: RAMÍREZ BARAT, Clara, “La Justicia en el tiempo: una aproximación al concepto de justicia en los procesos de
transición a la democracia”, Tesis doctoral, Universidad Carlos III de Madrid, Departamento de Humanidades: Filosofía,
Lenguas, Teoría de la Literatura y Estudios Clásicos, 2007, en http://e-archivo.uc3m.es/handle/10016/2541.
22: Esta palabra no está reconocida todavía en el español y la usamos en su sentido lacaniano, como mecanismo
específico que opera en la psicosis por el cual se produce el rechazo de un significante fundamental, expulsado del universo
simbólico del sujeto. Supone la eliminación radical de un elemento del relato en el propio relato. Tal como si Cristo
desapareciera de los Evangelios, pero se conservaran las referencias a los apóstoles.
23: Surgen así, ante la mirada del investigador, acciones tales como el ostracismo, la narrativa fundacional del grupo y un
sistema judicial que semeja una versión laica del “Rituale Romanum” (1614), especialmente de su capítulo XII (“De
exorcizandis obsessis a daemonio”). La Iglesia católica afirma que “Jesucristo vino a liberar al hombre del mal y del pecado,
y también de todas las formas de dominación del maligno, es decir, del diablo y de sus espíritus malignos, llamados
demonios, que quieren pervertir el sentido de la vida del hombre”. Cf.
http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/ccdds/documents/rc_con_ccdds_doc_1999-01-26_il-rito-degli-
esorcismi_sp.html.
24: RUBIO ESCOLAR, Sinthya, (2012: 14).
25 : Cf. http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/ccdds/documents/rc_con_ccdds_doc_1999-01-26_il-rito-degli-
esorcismi_sp.html.
 Esta segunda perspectiva refiere la justicia transicional a contextos sociales concretos en los
que se han cometido conductas macrocriminales por gobierno autoritarios o totalitarios26. Esta idea
nos llevaría el crimen masivo, industrial, ejecutado de acuerdo con parámetros de economía de
escala, propio del siglo XX, cuando las víctimas no se cuentan por cientos o miles, sino por millones
de personas. Gilles de Rais era un artesano de la muerte, Hitler, Stalin o Pol Pot, macrocriminales. Lo
macrocriminal alude, parafraseando a Carlos S. Nino, a “violaciones masivas de derechos humanos
que suponen lo que Kant consideraba el mal radical, es decir, ofensas contra la dignidad humana tan
generalizadas, persistentes y organizadas, que la valoración corriente que se hace desde la moral
parece inapropiada”27. En este sentido, la justicia transicional “comprende el entero ámbito de los
procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad para afrontar un legado de
abusos a gran escala del pasado, para asegurar responsabilidad, rendir justicia y lograr
reconciliación”28.

No obstante, este concepto no debe limitarse o ceñirse a situaciones “posconflictuales y/o de

cambio de régimen, en particular a la transición de la dictadura a la democracia, sino que también
abarca situaciones de procesos de paz dentro de un conflicto en curso y/o de una democracia
formal”29. A pesar de lo dicho, la línea académica más constante vincula este tipo de justicia a las
transiciones del tipo “dictadura → democracia”, como por ejemplo, Naciones Unidas; que la define
como sigue:

…the full range of processes and mechanisms associated with a society´s attempts to come to
terms with a legacy of large-scale past abuses, in order to ensure accountability, serve justice
and achieve reconciliation. These may include both judicial and non-judicial mechanisms, with
differing levels of international involvement (or none at all) and individual prosecutions,
reparations, truth-seeking, institutional reform, vetting and dismissals, or a combination
thereof.30

26 : AMBOS, Kai; MALARINO, Ezequiel; y WOISCHNIK, Jan, “Temas actuales de Derecho Penal Internacional.
Contribuciones de América Latina, Alemania y España”. Berlín/Montevideo: Fundación Konrad Adenauer, 2005. Según
Ambos, “el tipo de criminalidad que es objeto del derecho penal internacional se llama por lo general macrocriminalidad. El
término comprende, como señala Jäger, «comportamientos conformes con el sistema y acordes con la situación, dentro de
la estructura de una organización, aparato de poder u otro contexto de acción colectivo» (Jäger 1989; 1995, p. 327);
«macro-acontecimientos relevantes desde el punto de vista del derecho de guerra y del derecho internacional público»
(Schüler-Springorum, p. 236). Por consiguiente, la macrocriminalidad se diferencia cualitativamente de las formas conocidas
y «normales» de criminalidad y de las formas especiales conocidas (terrorismo, narcotráfico, delitos económicos, etc.), y
además se distingue por las condiciones políticas de excepción y el papel activo del Estado.”. Cf. AMBOS, Kai, “Impunidad,
derechos humanos y derecho internacional penal”, Nueva Sociedad, nº 161, en
http://pdf2.biblioteca.hegoa.efaber.net/ebook/7506/Memoria__Impunidad_y_DDHH.pdf.
27: RUBIO ESCOLAR, Sinthya (2012: 14).
28: AMBOS, Kai, “El marco jurídico de la justicia de transición”, en VV.AA., “Justicia de transición. Informes de América
Latina, Alemania, Italia y España”. Montevideo: Fundación Konrad Adenauer, 2009, p. 26.
29: Ibid., p. 27.
30: “UN Security Council, The rule of law and transitional justice in conflict and post-conflict societies. Report of the
Secretary-General, S/2004/616, 23 August 2004”, en www.ipu.org/splz-e/unga07/law.pdf.
 Lo que parece cierto es que, con independencia de las controversias sobre las dos perspectivas
examinadas, teoréticos, juristas y politólogos coinciden en ciertos rasgos mínimos, que serían los
siguientes31:

1. Los procesos de justicia transicional se asocian a proyectos de “cambio político profundo”.

2. Están demandados por exigencias y lógicas contrapuestas, causadas por el contraste entre
las partes involucradas (y sus percepciones); y la alteración de las pautas dominantes en la
gestión de lo público.

3. Tienden a consolidar el retorno a situaciones de normalidad generalmente “democrática”, a

situaciones de paz y Estados de Derecho, pero ello no es tan seguro como podría afirmase a
primera vista.

4. Aunque los elementos locales son determinantes para las formas concretas del modelo, el
marco internacional, por mor de la globalización, es cada vez más relevante.

5. Sus objetivos son más generales que los de la justicia clásica o retributiva, lo cual se
demuestra mediante la enumeración de sus componentes: acciones judiciales, sanciones
administrativas, comisiones de verdad, medidas reparadoras, reformas estatales y creación
de lo identitario-mental (memoria histórica).

2: COMPONENTES DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL.

A pesar de lo dicho, no existe un consenso sobre la justicia transicional, sus implicaciones y

derivadas, ni siquiera sobre sus componentes, que parecen ser de lo más variado: “el objetivo de la
justicia transicional implica llevar a juicio a los perpetradores, revelar la verdad acerca de crímenes
pasados, brindar reparaciones a las víctimas, reformar las instituciones abusivas y promover la
reconciliación”32. De lo anterior se deduce la complejidad de las herramientas aplicadas en cada caso.
Según Naciones Unidas…

…Transitional justice consists of both judicial and non-judicial processes and mechanisms,
including prosecution initiatives, facilitating initiatives in respect of the right to truth, delivering

31: CAETANO, Gerardo, “Los archivos represivos en los procesos de "justicia transicional": una cuestión de derechos”,
Perfiles Latinoamericanos, vol. 19, nº 37 (junio de 2011), en www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0188-
76532011000100001.
32: VAN ZYL, Paul, “Promoviendo la justicia transicional en sociedades post conflicto”, en ROMERO, Mauricio (ed.)
“Verdad, memoria y reconstrucción: estudios de caso y análisis comparado”. Bogotá: ICTJ, 2008, en
www.corteidh.or.cr/tablas/r29755.pdf.
 reparations, institutional reform and national consultations. Whatever combination is chosen
must be in conformity with international legal standards and obligations. 33

En el siguiente cuadro hemos resumido las aportaciones de Van Zyl sobre el asunto:

De acuerdo con el modelo onusiano, la justicia transicional abarca una serie de políticas
públicas, implementadas por ciertas herramientas de gestión, con el fin de alcanzar determinados
objetivos34, por lo que hemos confeccionado el siguiente cuadro:

POLÍTICA PÚBLICA APLICADA CONTENIDO

Enjuiciamiento. Reparación del orden conculcado mediante acciones judiciales.

Reafirman públicamente normas y valores esenciales cuya
violación implica sanciones.

Búsqueda de la verdad. Publicitar las violaciones de los derechos humanos.

Reconocimiento por los Gobiernos, los ciudadanos y los
perpetradores de la injusticia de tales abusos.
Establecimiento de una verdad oficial acerca de un pasado
para "vacunar" a las futuras generaciones contra el
revisionismo.

Reparación. Definición del estatuto de víctima.

Ayuda material (pagos compensatorios, pensiones, bolsas de
estudios y becas).
Asistencia psicológica (manejo del trauma).
Medidas simbólicas (monumentos, memoriales y días de
conmemoración nacionales).

Reforma institucional. Creación del Estado de Derecho.

Abolición de las instituciones responsables de las violaciones
de los derechos humanos.
Realización de purgas y remociones de funcionarios.

Reconciliación. Acuerdo constitucional que ofrezca protección y la seguridad a

grupos vulnerables.

VAN ZYL, Paul, “Promoviendo la justicia transicional en sociedades post conflicto” (2010).

La justicia transicional tendría tres perspectivas, de acuerdo con lo expuesto:

1. Conjunto de mecanismos judiciales y extrajudiciales encaminados a la reparación de las

víctimas.

2. Respuesta legal frente a periodos de cambio de régimen político.

3. Normalización social, de tiempos de guerra a tiempos de transición.

33: Cf. “United Nations Approach to Transitional Justice, Guidance Note of the Secretary-General”, Marzo de 2010, en
www.un.org/ruleoflaw/files/TJ_Guidance_Note_March_2010FINAL.pdf.
34: Ibíd.
4: EL SUSTRATO: EL DERECHO INTERNACIONAL PENAL.

La base normativa de la justicia transicional es el Derecho Penal Internacional. Ello ha sido

así por dos motivos. En primera lugar, el fomento y la defensa de los derechos humanos se ha
realizado, sobre todo en la segunda mitad del siglo XX, mediante el Derecho Internacional, los
Estados ha sido reticentes a la hora de aceptar la normativa defensora de los derechos humanos,
salvo honrosas excepciones. En segundo lugar, porque las grandes violaciones de los derechos
humanos llevadas a cabo en el siglo XX (empieza con el primer genocidio, el armenio, y termina con
la War on Terror) han producido, como contrapeso, los grandes tratados internacionales acordados
en su defensa. Hora es, por tanto, de definir qué cosa es el Derecho Internacional Penal.

El Derecho Penal Internacional se define como el conjunto de normas de Derecho

Internacional que establecen consecuencias jurídico-penales a actuaciones individuales
macrocriminales. Se trata de una combinación de principios de Derecho Penal y de Derecho
Internacional 35 . La idea central de la responsabilidad individual y de la reprochabilidad de una
determinada conducta (macrocriminal) proviene del Derecho Penal, mientras que las clásicas figuras
penales (de Núremberg), en su calidad de normas internacionales, se deben clasificar formalmente
como Derecho Internacional, sometiendo de este modo la conducta en cuestión a una punibilidad
autónoma de derecho internacional (principio de la responsabilidad penal directa del individuo según
el derecho internacional).

Los desarrollos más recientes de esta disciplina, que culminaron en la aprobación del
Estatuto de la Corte Penal internacional Penal Internacional, no sólo consolidan el Derecho Penal
Internacional como sistema de Derecho Penal de la comunidad internacional, sino que amplían su
ámbito de regulación más allá de sus fundamentos jurídico-materiales a otras zonas adjetivas o
accesorias del Derecho Penal (ejecución penal, cooperación internacional y asistencia judicial), del
Derecho Procesal penal y a cuestiones de organización judicial 36.

Como el Derecho Penal Internacional es parte del Derecho Internacional Público formal,
puede originarse, básicamente, a través de la celebración de convenciones multilaterales por los
Estados interesados o a través de la formación de derecho consuetudinario o principios generales del
derecho, como se recoge en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, que examinaremos más
adelante (art. 38).

Los fines de las penas previstas en el Estatuto deben ser contemplados a la luz de los fines
del propio Derecho Penal Internacional, como son la relevancia de preservar la paz y seguridad
internacional y los aspectos centrales de la dignidad humana, mediante la persecución de crímenes
de trascendencia mundial; el establecimiento de una narrativa histórica de lo acontecido y la
promoción de la reconciliación en el posconflicto.

35: AMBOS, Kai, "La parte general del Derecho Penal Internacional. Bases para una elaboración dogmática". Montevideo:
Fundacion Konrad Adenauer, 2005.
5: FINES DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL EN GENERAL.

Los fines del Derecho Penal Internacional, tanto políticos como jurídicos, son variados. El
primero, por supuesto, es la salvaguardia de la justicia, la protección de las víctimas y la prevención
para impedir la repetición de los crímenes en el futuro, Además, podemos encontrar otros
secundarios, como son la preservación de la paz y seguridad internacional, mediante la persecución
de crímenes de trascendencia mundial; el establecimiento de una narrativa histórica de lo acontecido
y la promoción de la reconciliación en el posconflicto.

5.1: Preservar la paz y seguridad internacional.

El Derecho Penal Internacional se caracteriza por constituir una respuesta de la sociedad

internacional a las conductas que más gravemente menoscaban sus valores fundamentales 37, como
ya hemos visto. Por ello, se diferencia del Derecho Penal Transnacional, que es fruto de la actividad
soberana de un grupo de Estados que actúan coordinadamente, y cuyas respuestas se centran en la
homogeneización de las normas penales nacionales, la persecución penal en una jurisdicción
nacional con conexión suficiente con la transacción transfronteriza de que se trate, y la asistencia
judicial interestatal38. Es el Derecho que tiene por objeto reprimir y prevenir el crimen transnacional,
causado por la superación de fronteras por la criminalidad organizada 39.

Los fines del Derecho Penal Internacional son el resultado de la doble naturaleza, individual y
colectiva, de los bienes jurídicos afectados por los crímenes internacionales. Estos delitos protegen,
en primer lugar, bienes jurídicos individuales como la vida, la integridad física, la libertad sexual o la
libertad en general, por ejemplo. Pero al mismo tiempo, debido a la intensidad, escala y
sistematicidad de la violencia que entrañan (macrociminalidad, genocidio, crímenes de guerra, etc.),
por un lado; y a las personas protegidas y/o en situación de particular vulnerabilidad que se
convierten en víctimas, por otro, protegen también bienes jurídicos colectivos. En efecto, como
establece el párrafo 3 del Preámbulo del Estatuto de la CPI, los delitos que se persiguen “constituyen

37: OLASOLO, Héctor, ¿Se debe recurrir a los mecanismos de respuesta del derecho internacional penal para hacer frente
a los delitos transnacionales?”, en “Política criminal ante el reto de la delincuencia transnacional”, PÉREZ-CEPEDA, Ana
Isabel (director). Valencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015; AMBOS, Kai, “Treatise on International Criminal Law”, Oxford:
Oxford University Press, 2013, ps. 1 y 55; y LUBAN, David J., “Una teoría de los crímenes contra la humanidad”. Bogotá:
Temis, 2011.
38: Ibíd.
39: El art. 3.2 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional establece que un
delito tendrá carácter transnacional si se comete en más de un Estado; dentro de un solo Estado, pero una parte sustancial
de su preparación, planificación, dirección o control se realiza en otro Estado; si se comete dentro de un solo Estado, pero
entraña la participación de un grupo delictivo organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado; o si se
comete en un solo Estado, pero tiene efectos sustanciales en otro Estado.
una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad” 40. Tales bienes colectivos se
resumen y reconducen al derecho a la existencia, cuya vulneración ataca la paz y la seguridad
internacionales.

5.2: El establecimiento de una narrativa histórica de lo acontecido.

Cassese considera que, si el mantenimiento de la paz y seguridad internacional es el bien

jurídico colectivo protegido por los crímenes internacionales, uno de los fines del Derecho Penal
Internacional ha de ser necesariamente su preservación, mediante la creación de un registro
permanente de estos delitos que resista el paso del tiempo41.

En esta senda, algún otro autor ha propuesto la reestructuración de los juicios orales para
facilitar la creación de una narrativa histórica de lo sucedido que sea útil para la sociedad posconflicto
y que una vez se consolide, sea susceptible de protección mediante nuevos delitos 42. Se cita como
ejemplo de tal función “relatora” la sentencia de primera instancia del Tribunal para la ex Yugoslavia
en el caso Krstić, que contrarrestaría los intentos de negar la masacre de Srebrenica por autoridades
serbias43; o las decisiones sobre el genocidio de Ruanda, especialmente la sentencia Akayesu, en
relación con la violación y los abusos sexuales como formas de genocidio 44. No obstante, no han
faltado autores que han demostrado cuan cambiante y poco coherentes han sido los tribunales
internacionales al respecto45.

También se afirma que los sistemas democráticos necesitan de una credibilidad y legitimidad
que solo pueden adquirir mediante actuaciones judiciales justas y transparentes, mediante las cuales
pueda establecerse qué sucedió y quiénes son responsables por lo acontecido. Se afirma que esto
solo se podría conseguir mediante la declaración de una “verdad judicial” que se convertiría en una
“verdad oficial revelada” e intangible, sagrada, en un relato fundacional que ofrecería mayores
certidumbres, garantías e incluso legitimidad que el mero relato histórico al uso, porque sería el

40: OLASOLO, Héctor, “Los fines del derecho internacional penal”, International Law, Revista Colombiana de Derecho
Internacional, n. 29 (julio - diciembre de 2016), p. 102, en http://dx.doi.org/10.11144/ Javeriana.il 14-29.fdip.
41: Ibíd.
42: Véase el art. 502.1. c) del Código Penal español, por ejemplo, según el cual “Serán castigados con una pena de prisión
de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses: Públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos
de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, o enaltezcan a sus
autores, cuando se hubieran cometido contra un grupo o una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón
de su pertenencia al mismo, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, la
situación familiar o la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o
identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, cuando de este modo se promueva o favorezca un
clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mismos”.
43: OLASOLO, Héctor (2016): y DRUMBl, Mark A., “Atrocity, Punishment and International Law”, Cambridge: Cambridge
University Press, 2007, p. 175.
44: Ibíd., y VV.AA., “Akayesu: la primera condena internacional por genocidio”. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana,
2005, en www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere7/DEFINITIVA/TESIS%2021.pdf.
45: OLASOLO, Héctor (2016: 105).
resultado de un proceso judicial contradictorio con todas las garantías, con aplicación de normas
estrictas sobre admisión de prueba en las actuaciones judiciales, los derechos de la defensa, el
principio de presunción de inocencia y el estándar probatorio “más allá de toda duda razonable” 46. En
el fondo sería una interferencia de lo judicial en lo político, a imagen de los juicios de Eichamm o
Barbie, y una extralimitación de la función judicial. Si en Estados Unidos el juez Marshall inauguró el
control constitucional de las leyes mediante la sentencia del caso Marbury v. Madison, (1803), cuya
piedra angular era considerar que la función de los jueces era “decir lo que es Derecho”, se
pretendería ahora petrificar el relato oficial “de lo que es Historia” en una sentencia, incorporándolo a
martillazos en el sistema jurídico de forma sacrosanta, con un sello de cosa juzgada que impediría
nuevos pronunciamientos. El siguiente paso sería condenar al pensador disidente, al negador del
relato oficial, por el “peligro simbólico” 47 que entraña su disidencia, so capa de encarnar un discurso
de odio al autócrata que dicta el relato fundacional y a cuanto representa 48. Al respecto, podemos
citar ejemplos. Para Tajadura (en relación con la negación del Holocausto) “todos los que niegan el
genocidio son racistas antisemitas porque sus afirmaciones sólo se comprenden en el marco del
discurso del odio” 49.. Este autor también ha afirmado que la negación del genocidio y de crímenes
contra la humanidad es asumida como una amenaza a la democracia que puede, legítimamente, ser
prohibida y reprimida, incluso penalmente, por los Estados 50: o que el negacionismo es un ataque a la
propia democracia51. Y para Elosegui, quienes niegan el genocidio nazi, por ejemplo, desean que se
vuelva a cometer en la actualidad e incitan a ello "por motivos racistas"52. Opiniones contradictorias
como pocas, sin pruebas evidentes a su favor.

Todas estas citas revelan posturas intelectuales muy forzadas y crean espacios narrativos
inabordables e indefendibles. Enaltecer el régimen franquista, por ejemplo, y sus logros económicos,
no implica “per se” que se quiera llevar a cabo una represión del Partido Socialista Obrero Español en
la actualidad, mediante consejos de guerra sumarísimos con imposición de pena capital, como se
hizo en la postguerra. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional español 235/2007, de
7 de noviembre, declaró inconstitucional el delito de negación del genocidio, asumiendo que la mera
enunciación de hechos históricos formaba parte del contenido esencial de la libertad de expresión, en
relación con la libertad científica, y no podía ser objeto de prohibición. Recordemos que la Comisión
Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI) del Consejo de Europa adoptó el 8 de diciembre

46: Ibíd.
47: ALCACER GUIRAO, R., “Libertad de expresión, negación del Holocausto y defensa de la democracia. Incongruencias
valorativas en la jurisprudencia del TEDH”, Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 97 (enero-abril 2013), en
https://www.researchgate.net/publication/320170182_LIBERTAD_DE_EXPRESION_NEGACION_DEL_HOLOCAUSTO_Y_
DEFENSA_DE_LA_DEMOCRACIA_Incongruencias_valorativas_en_la_jurisprudencia_del_TEDH.
48: Ibíd.
49: TAJADURA TEJADA, Javier, “Libertad de expresión y negación del genocidio: comentario crítico a la STC de 7 de
noviembre de 2007”, Revista Vasca de Administración Pública, n.º 80 (2008).
50: Ibíd.
51: Ibíd.
52: ELÓSEGUI ITXASO, María, “La negación o justificación del genocidio como delito en el derecho europeo. Una
propuesta a la luz de la recomendación nº 15 de la ECRI”. Revista de Derecho Político nº 98 (enero-abril 2017), p. 270.
de 2015 la Recomendación General nº 15 sobre Líneas de Actuación para combatir el discurso de
odio53, cuyo tenor literal es el siguiente:

La Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI): (…)

Recomienda que los Gobiernos de los Estados miembros:

Actúen de forma adecuada y decidida contra el empleo en público de discurso de

odio que tenga como finalidad, o quepa suponer razonablemente que va a tener
dicho efecto, incitar a la comisión de actos de violencia, intimidación, hostilidad o
discriminación contra aquellos a los que van dirigidas, y ello mediante normas
penales, siempre que otras medidas menos restrictivas puedan resultar menos
eficaces, y se respete la libertad de expresión y opinión y, en consecuencia:

c. asegúrense de que la persecución penal de estos actos delictivos se

emprende de forma no discriminatoria y no se emplea para reprimir la crítica a las
políticas oficiales, la oposición política o las creencias religiosas;

De hecho, tenemos casos en que se ha considerado que las opiniones de algunos autores e
historiadores profesionales eran delictivas. Es decir, volvemos a los delitos de opinión. Es famoso el
caso Lehideux e Isorni contra Francia, de 23 de septiembre de 1998. Los demandantes, historiadores,
habían sido condenados por los tribunales franceses por realizar una interpretación sobre el papel
jugado por el Mariscal Pétain y el Régimen jurídico de Vichy en la segunda Guerra Mundial durante la
ocupación de Francia por los nazis. Analizaban el papel polémico de la política de Pétain y en ningún
momento se mostraban favorables al nazismo, pero fueron condenados. El Tribunal Europeo de
Derechos Humanos consideró que Francia había aplicado una condena desproporcionada. Además,
estos hechos históricos están en la actualidad sometidos al debate de los historiadores y no hay una
verdad histórica probada.

En el vecino país hay un enorme malestar entre historiadores por los intentos de introducir
prohibiciones penales de negación de otros hechos históricos como el del genocidio armenio. La
Asamblea francesa votó una ley que castigaba la negación del genocidio armenio el 12 de octubre de
2006 (previamente en 2001 se había aprobado una ley reconociendo la matanza de armenios como
un genocidio), con multas de 45.000 euros y pena de hasta un año de prisión, pero fue rechazada por
el Senado en mayo de 2006. En 2011 se anunció otro proyecto de ley, pero el Consejo Constitucional
francés declaró en enero de 2012 que violaba la libertad de expresión. En Francia se han vivido
hechos lamentables, como la acción civil contra el historiador francés Bernard Lewis, que ha sido
condenado por opinar que la masacre de los armenios no reúne los requisitos para ser considerada
como un genocidio, por ejemplo. También destacó otra denuncia contra Olivier Pétré-Grenouilleau,
acción que fue finalmente abandonada, por su obra sobre la trata de negros en Francia 54.

53: TAJADURA TEJADA, Javier (2008).

54: ELÓSEGUI ITXASO, Maria (2017).
5.3: La promoción de la reconciliación en el posconflicto.

A lo anteriormente dicho, se ha de sumar la promoción de la reconciliación postconflicto. La

provisión de un cierto sentido de justicia, por medio de los juicios por crímenes internacionales, podría
facilitar la reconciliación social y proporcionar las condiciones previas para una paz duradera 55, pero
lo anterior no deja de ser una afirmación apodíctica realizada en el vacío, sin apoyo empírico alguno.
No obstante, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas dio un espaldarazo a este punto de
vista cuando creó lo tribunales de la antigua Yugoslavia y Ruanda. De la misma manera, los Estados
Partes del Estatuto de la CPI han afirmado en su preámbulo que la comisión de crímenes
internacionales amenaza la “paz y seguridad internacional y al bienestar de la humanidad” 56.

6: BIBLIOGRAFIA.

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55: OLASOLO, Héctor (2016: 109).

56: Ibíd., (2016: 110).
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