ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN

LEGISLATIVA / DAÑO DERIVADO DE LA EXPEDICIÓN DE LEYES – No

configurado

La sociedad Bayer Cropscience S.A. liquidó y canceló en varias oportunidades el

valor a cargo por concepto de la Tasa Especial por Servicios Aduaneros – en
adelante, TESA, consagrada en los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000. Estos
artículos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la
sentencia C-992 de 19 de septiembre de 2001, decisión que no fue modulada en
sus efectos. (…) [L]a Sala concluye que el pago que hizo AVENTIS
CROPSCIENCE S.A., hoy BAYER CROPSCIENCE S.A, de la obligación que le
imponían los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, durante el tiempo en que
estos artículos estuvieron vigentes, no constituye para ella un daño antijurídico a
términos del artículo 90 de la Constitución.

COPIAS SIMPLES – Valor probatorio

[P]ara la Sala es claro que en el expediente obran documentos en copia simple,

como los consistentes en las declaraciones de importación, emitidas con
intervención de la DIAN, los cuales no fueron objeto de tacha por parte de la
demandada, a pesar de haber gozado las partes contra quienes fueron
presentados de los momentos procesales oportunos para contradecirlos o usarlos
en su defensa, por lo que la Subsección los tendrá como prueba y así los valorará.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, cita la

Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 28 de agosto de 2013, Exp. 25022,
Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, C.P. Enrique Gil Botero.

COPIA DE SENTENCIAS – Ausencia en el expediente

Si bien en el expediente no existe copia de la sentencia proferida por la H. Corte

Constitucional mediante la cual declararon inexequibles, entre otras normas, los
artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, y que el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca consideró que ante su ausencia estaban llamadas al fracaso las
súplicas de la demanda, lo cierto es que, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 10 de la Ley 527 de 1997, la Sala advierte que en el portal de la Rama
Judicial del Estado se encuentra la providencia mencionada. (…) Con fundamento
en lo anterior, la Sala valorará esta información toda vez que la Ley 527 de 1999
está vigente, y que como se ha dicho en otras oportunidades, se propende por la
utilización de estas nuevas tecnologías en la dinámica de las relaciones
intersubjetivas, y, por supuesto, en la actividad probatoria dentro de los procesos
judiciales.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL HECHO DEL LEGISLADOR –

Antecedentes

La responsabilidad del Estado por el hecho del legislador ha experimentado una

línea evolutiva en la cultura occidental, en la que pueden reconocerse varios
estadios que han corrido en paralelo con los paradigmas sobre la soberanía y
sobre los derechos de las minorías. Desde los albores del constitucionalismo
liberal, la fuerza del principio mayoritario se asomaba ya como un bastión que
resguardaba al legislador de toda pretensión de responsabilidad patrimonial por
causa de la ley. Bajo esta concepción, la afinidad presunta entre los intereses del
cuerpo soberano y los intereses afines a los sus integrantes, movía a pensar que
aquel no podía causar daño a estos por causa de sus decisiones. La
responsabilidad del legislador estaba confinada, entonces, al ámbito político
derivado de la alternancia de sus miembros. Ya instaurado el Estado liberal, la
idea de soberanía tomó cauce diferente en Francia y Estados Unidos, dos
modelos paradigmáticos que habrían de influir los perfiles de los nacientes
estados de américa del sur. En el primero de estos, urgido de confrontar y
controlar a un ejecutivo monárquico, la soberanía se hizo residir en la asamblea
legislativa, de modo que la ley, expresión de voluntad de aquellas y resultado del
imperio de las mayorías, cerró a lo largo de casi siglo y medio el paso, no solo a la
responsabilidad patrimonial del Estado por causa de la ley, sino aún, al control
constitucional sobre la ley. Estados Unidos, por el contrario, gestado bajo el signo
de la desconfianza de las minorías frente a las mayorías, hizo prevaler la
soberanía del pueblo frente al poder del congreso, en el que tenían asiento estas
últimas. Por esta vía conquistó, tempranamente, formas prácticas y concretas de
supremacía constitucional. Por esta razón, en Francia solo vendría a despuntar un
ejercicio concreto de responsabilidad patrimonial por el hecho del legislador a
principios del segundo tercio del siglo XX, y en Colombia, legataria de la cultura
ius administrativa francesa, tal resultado, si bien contemplado en algunas
providencias del Consejo de Estado a manera de obiter dicta, como simple
hipótesis verificable, sólo vino a encontrar fundamento en el modelo de estado
concebido bajo el paradigma de la soberanía popular en la constitución de 1991,
con sujeción a la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado por
los daños antijurídicos causados por la acción u omisión imputable a las
autoridades públicas, concepto este que comprende al legislador.

DAÑO – Elementos

Son pues, dos los elementos que estructuran el daño: uno, físico, material, y otro
jurídico, formal. El elemento físico o material, consiste en la destrucción o el
deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en
un objeto apto para satisfacer una necesidad. Este daño materializado en el plano
fáctico resulta insuficiente per se, para la configuración del daño, en sentido
jurídico. El segundo elemento del daño es el formal, que se verifica en el plano
jurídico si, y solo si, se acreditan los siguientes supuestos adicionales al elemento
material: a) Que la lesión, recaiga sobre un interés jurídicamente tutelado; b) Que
no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique o
legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado (en abstracto), esto es, que la
víctima no esté jurídicamente obligada, en las condiciones particulares y concretas
en que sufrió la lesión, a soportar sus consecuencias. Solo una vez reunidos los
dos elementos, y acreditados los supuestos del elemento jurídico, puede decirse
que se encuentra probado el daño antijurídico.

LEY DECLARADA INEXEQUIBLE – Daño antijurídico

[E]l cumplimiento de una obligación legal que se materializa en vigencia de ley

posteriormente declarada inexequible no comporta de suyo daño antijurídico para
el responsable que honra el pago, pues es el propio ordenamiento el que
determina que las normas declaradas inconstitucionales son de obligatorio
cumplimiento entre el momento de su expedición y aquel en el que se profiere y
publica la sentencia declaratoria de su inexequibilidad. (…) Ahora, si el elemento a
partir del cual se deduce la antijuridicidad del daño se hace radicar, no en la
inconstitucionalidad, como vicio, sino a los efectos del fallo de inexequibilidad, el
problema se encuentra, también, resuelto por el ordenamiento, pues es el mismo
artículo 45 de la ley 270 de 1996, interpretado conforme a los lineamientos
normativos del artículo 241 de la Constitución, la fuente formal de derecho en cuya
virtud los efectos temporales de las sentencias de inexequibilidad son ex nunc,
salvo que la Corte Constitucional los module para conferirles un efecto diferente.
(…) Por lo tanto, esta Sala concluye que, en asuntos de responsabilidad
patrimonial por el daño ocasionado con una disposición legal declarada
inexequible, la antijuridicidad del daño dependerá de la vigencia de la norma en el
momento en que ella se impuso, conforme a la modulación de los efectos
temporales del fallo, definido por la Corte Constitucional. Y en este orden de ideas,
se producirá daño antijurídico como consecuencia de la falla del servicio por causa
de la declaración de inexequibilidad de una ley, únicamente, cuando la sentencia
de constitucionalidad haya proferida expresamente con efectos retroactivos.
Cuando ello no ocurra, las normas expulsadas del ordenamiento jurídico serán de
obligatorio cumplimiento entre el momento de su expedición y el de la declaratoria
de inexequibilidad, con lo cual son válidas las cargas que impongan a los
particulares durante dicho período.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00205-01(26897)

Actor: BAYER CROPSCIENCE S.A.

Demandado: LA NACIÓN - CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Tema: Hecho del legislador.

Subtema 1: Antijuridicidad del daño.
Subtema 2: Enriquecimiento sin justa causa.
Subtema 3: Precedente horizontal.
Sentencia: Rechaza.
A la Sala corresponde decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia del 4 de diciembre de 2003 1, proferida por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que
denegó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

La sociedad Bayer Cropscience S.A. liquidó y canceló en varias oportunidades el

valor a cargo por concepto de la Tasa Especial por Servicios Aduaneros – en
adelante, TESA, consagrada en los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000. Estos
artículos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la
sentencia C-992 de 19 de septiembre de 2001, decisión que no fue modulada en
sus efectos.

II. ANTECEDENTES

Bayer Cropscience S.A, el 13 de enero de 2003 2, formuló demanda de reparación

directa contra la Nación - Congreso de la República, con el fin de que se le
declarara administrativamente responsable por el daño que sufrió en razón de la
expedición y aplicación de unas normas que crearon la obligación de liquidar y
pagar la TESA, normas que el actor considera “abiertamente inconstitucionales”.

Solicitó, consecuencialmente, la reparación de los perjuicios materiales generados

con ocasión del cobro del referido tributo, perjuicios que estimó en su valor, en mil
ciento veintitrés millones novecientos cuarenta y un mil ciento trece pesos
($1.123.941.113), más los intereses correspondientes.

2.2 Trámite procesal relevante en primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A,

admitió la demanda el 20 de febrero de 2003 3, y ordenó la notificación al
demandado y al agente del Ministerio Público.

La Nación -Congreso de la República- contestó la demanda el 3 de junio de 2003 4,

oponiéndose a las pretensiones que allí fueron formuladas.

1
Fls. 66-73, C.1.
2
Fls. 7-21, C.1.
3
Fls. 24-25, C.1.
4
Fls. 28-40, C.1.
El Ministerio Público guardó silencio.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por

medio de sentencia del 4 de diciembre de 2003 5, dictó fallo de primera instancia,
en el que declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte
demandada y negó las pretensiones de la demanda.

Contra lo así decidido, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en

escrito presentado el día 15 de enero de 2004 6. El Tribunal concedió el recurso
interpuesto mediante auto del 19 de febrero de 2004 7, y esta Corporación, en auto
del 17 de junio de 2004 8, concedió un término de tres (3) días al recurrente para
que sustentara su impugnación.

La parte actora allegó escrito de sustentación del recurso de apelación el 12 de

julio de 20049. con exposición de motivos de inconformidad que serán objeto de
exposición y análisis en acápite posterior de esta providencia.

2.5 Trámite procesal relevante en segunda instancia

Por auto proferido el 24 de septiembre de 2004 10, esta Corporación admitió el

recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y ordenó notificar
personalmente al Ministerio Público y por estado a las partes.

A través de proveído del 26 de noviembre de 2004 11, se pronunció sobre la prueba

aportada, en segunda instancia, por la parte demandante en su escrito de
apelación, en la que resolvió que no sería considerada como prueba por no
aducirse en el momento procesal oportuno.

Las partes presentaron sus alegaciones, reiterando los mismos argumentos

esbozados a lo largo del proceso. El Ministerio Público guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES SOBRE LOS PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA

DE MÉRITO

3.1. Competencia

El Consejo de Estado es competente para resolver el asunto por tratarse del

recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca en un proceso que, por su cuantía 12, tiene
5
Fls. 66-73, C.3.
6
Fl. 79, C.3.
7
Fl. 81, C.3.
8
Fls. 96-97, C.3.
9
Fls. 98-109, C.3.
10
Fl. 178, C.3
11
Fls. 187-188, C.3
12
La pretensión mayor, correspondiente a la indemnización por perjuicios materiales a favor de la actora, se
estimó en mil ciento veintitrés millones novecientos cuarenta y un mil ciento trece pesos ($1.123.941.113),
monto que supera la cuantía requerida en 2003 ($ 36 950 000), año de presentación de la demanda, para que
un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia.
vocación de doble instancia y su conocimiento es asumido por esta Sala en virtud
de lo acordado en la sesión de 8 de julio de 2014 –acta No. 22-, con fundamento
en lo dispuesto en el artículo 37.5 de la Ley 270 de 1996.

3.2. Valor probatorio de los documentos aportados en copia simple

En el caso que se examina, la Subsección señala que varios de los documentos

que reposan en el expediente fueron aportados por la parte demandante en copia
simple, tales como los referentes a las declaraciones de autoliquidación de
impuestos, realizadas por la sociedad demandante en las declaraciones de
importación13, en las que constan los valores pagados por concepto de la TESA
cobrada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, así como la
certificación de la Secretaría de la H. Corte Constitucional de que en la sesión del
19 de septiembre de 2001 se aprobó la sentencia número C-992/01 14.

En relación con los medios probatorios, que obran al expediente en copias

simples, debe pronunciarse la Sala, citando lo que ha sido la jurisprudencia
unificada de esta Corporación en materia de medios probatorios que obran en
copia simple:

“(…) No quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la

existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es
totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento
respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios –como los
procesos ejecutivos- en los cuales será indispensable que el demandante
aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el
original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de
liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio
jurisprudencial que se prohija en esta providencia, está relacionado
específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos
(objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han
aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya
llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales,
reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho),
salvo, se itera, que exista una disposición en contrario, que haga exigible el
requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del
C.C.A., norma reproducida en el artículo 167 de la ley 1437 de 2011 –nuevo
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-.
(…) Así las cosas, sí se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será
el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina
el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de
venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia
del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus) 15.”

13
Fls. 1-20 y 32-381, C. Pruebas.
14
Fl. 21, C. Pruebas.
15
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de
2013. Exp. 25 022.
Pues bien, para la Sala es claro que en el expediente obran documentos en copia
simple, como los consistentes en las declaraciones de importación, emitidas con
intervención de la DIAN, los cuales no fueron objeto de tacha por parte de la
demandada, a pesar de haber gozado las partes contra quienes fueron
presentados de los momentos procesales oportunos para contradecirlos o usarlos
en su defensa, por lo que la Subsección los tendrá como prueba y así los valorará.

3.3 Ausencia de copia de la sentencia proferida por la H. Corte

Constitucional

Si bien en el expediente no existe copia de la sentencia proferida por la H. Corte

Constitucional mediante la cual declararon inexequibles, entre otras normas, los
artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, y que el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca consideró que ante su ausencia estaban llamadas al fracaso las
súplicas de la demanda, lo cierto es que, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 10 de la Ley 527 de 1997, la Sala advierte que en el portal 16 de la Rama
Judicial del Estado se encuentra la providencia mencionada.

Dispone la mencionada norma:

“ARTÍCULO 10. Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos.

Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza
probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII,
Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil. En toda
actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza
obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje
de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón
de no haber sido presentado en su forma original.”

Con fundamento en lo anterior, la Sala valorará esta información toda vez que la
Ley 527 de 1999 está vigente, y que como se ha dicho en otras oportunidades, se
propende por la utilización de estas nuevas tecnologías en la dinámica de las
relaciones intersubjetivas17, y, por supuesto, en la actividad probatoria dentro de
los procesos judiciales.

IV. CONSIDERACIONES SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO

16
En la página web de la Corte Constitucional, bajo la dirección
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C-992-01.htm,
17
Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia del 16 de agosto de 2007, expediente: AP-
250003225000200400992 01 y auto de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de diciembre de 2012,
expediente: 45679.
4.1. DE LA PRUEBA DE LOS HECHOS EXPUESTOS EN LA DEMANDA Y EN
SU RÉPLICA POR PARTE DE LOS DEMANDADOS.

A continuación, la Sala analizará las pruebas que obran en el expediente con

relación a los supuestos fácticos de la pretensión declarativa de responsabilidad
deprecada por los demandantes, así como sobre los hechos expuestos por la
demandada al momento de dar contestación al relato de la parte actora, para
valorar su mérito probatorio en relación con los supuestos de la responsabilidad
patrimonial del Estado.

En esa perspectiva, la Sala encuentra que:

 La parte actora sostiene que la Ley 633 de 29 de diciembre de 2000 creó la

TESA y que el recaudo de esta tasa irregular comenzó en el mes de enero
de 2001, según lo estableció la Resolución 29 de enero de 2001 de la
DIAN. Ninguno de estos dos hechos ha sido controvertido por la
demandada, quien se opuso sí, a la apreciación que hizo la parte activa
sobre la “abierta inconstitucionalidad” que acusarían los artículos 56 y 57 de
la ley 633 ya aludida.

Como la prueba de la existencia de las leyes colombianas y, en general de

las normas jurídicas de alcance nacional, no obliga a las partes vinculadas
al proceso judicial, según dispone el artículo 188 del C.P.C., la Sala tiene
por probada la existencia de la ley 633 de 2000, por medio de cuyos
artículos 56 y 57 se dio creación a la TESA; así como la expedición de la
Resolución 29 de enero de 2001 de la DIAN por la cual se dio
reglamentación a la liquidación, pago y recaudo de la Tasa Especial por los
Servicios Aduaneros creada por el artículo 56 de la Ley 633 del 29 de
diciembre de 2000.

De otro lado, la Sala considera que la calificación que sobre la

constitucionalidad de la ley hizo la parte demandante no forma parte del
relato fáctico, en sentido estricto. Y si bien encuentra de recibo la
observación que formuló la demandada, sobre la complejidad del análisis
que hizo la Corte Constitucional al momento de juzgar la constitucionalidad
de los artículos 56 y 57, considera pertinente adelantar que, conforme
expondrá en acápite posterior de esta providencia, esta circunstancia
deviene estéril dentro del juicio de responsabilidad que propone la actora.

 Adujo la demandante que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-

992 del 19 de septiembre de 2001, declaró inexequibles entre otros, los
artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, mediante los cuales se creó la
 TESA, sentencia que dijo, fue notificada por edicto el 25 de octubre de
2001. Estos hechos tampoco fueron controvertidos por la demandada.

En relación con las consideraciones que sobre la prueba de las sentencias

tipo “C” hicieron el a quo, el recurrente y el Magistrado que aclaró su voto,
la Sala adelanta las siguientes reflexiones:

Ciertamente, la Sentencia proferida por la Corte Constitucional, con ocasión

del juicio de constitucionalidad de la ley, contiene una serie de enunciados
fácticos y jurídicos que aquella pronuncia para decidir, no un conflicto de
intereses con relevancia jurídica, sino la permanencia de la norma jurídica
demandada dentro del ordenamiento normativo, o por el contrario, su
exclusión. La decisión que en tales sentencia se adopta obliga erga omnes,
y cuando declara la inexequibilidad de la norma objeto de juicio, tiene los
efectos propios de la ley, aunque en sentido negativo.

Por tanto, exigir a la parte que, dentro de un proceso de responsabilidad,

aduce, como fundamento de sus pretensiones, la prueba de la sentencia
declarativa de la inexequibilidad de la ley, significa tanto, como exigir la
prueba de la ley, o para el caso, la prueba de la exclusión de la ley del
universo de normas jurídicas válidas y vigentes en un momento
determinado.

Si de la apreciación del contenido argumentativo de la sentencia se trata, la

Sala considera que este puede ser apreciado válidamente, en el texto que
de la sentencia publica la Corte Constitucional en su página WEB, o en las
copias simples que de la sentencia aporten las partes al proceso judicial.

Finalmente, la actora allegó, como documento anexo a la demanda, una

copia simple de la certificación extendida el 16 de abril de 2002 por la
Secretaría General de la Corte Constitucional, conforme a la cual, se hace
constar que la Sala Plena de esa Corporación aprobó la sentencia No C-
992 de 2001, que esa sentencia se notificó por edicto No 494 desde el 23
de octubre de 2001, hasta el 25 de octubre del mismo año. Esta
certificación, no fue tachada por falsedad por la parte demandada, contra la
que se allegó.

La Sala dará aplicación a los lineamientos de su propia jurisprudencia

reciente18 “en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así
con el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental
que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de
contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades

18
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SALA
PLENA, Sentencia de veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013), Radicación número: 05001-23-31-000-1996-
00659-01(25022).
 demandadas”. Por tanto, encuentra, en atención a ello, debidamente
probado este hecho.

 Completó la parte actora, el fundamento estrictamente fáctico de sus

pretensiones, afirmando que, mientras estuvo vigente la TESA, la sociedad
tuvo que pagar la suma de $1.123.941.113, correspondiente al 1.2% sobre
el valor FOB de los bienes objeto de importación, cuando en realidad se
trataba de un tributo ilegítimo. Respecto de este hecho, la parte demandada
se limitó a decir: “No me consta, que se pruebe dentro del proceso, en
cuanto (sic) a la afirmación de que era un “tributo ilegítimo” esto no es más
que una apreciación de la parte actora.

Con el fin de acreditar este hecho, la demandante anunció la anexión a la

demanda, de “fotocopia de los recibos de pago y declaraciones de
importación” y de una “relación de lo pagado por la TESA, del 1º de enero al
25 de octubre de 2001”. La Sala ha verificado que en el cuaderno 2 del
expediente contencioso administrativo obran los siguientes documentos, en
copia simple, legibles con dificultad, de veintiuna (21) declaraciones de
importación, en las que constan sendos sellos de recibo por parte de alguna
entidad bancaria, la mayoría de ellas con constancia de recibido “con pago”
y otras, “sin pago”; así como de un documento que consta de nueve (9)
folios, en cuyo encabezado, de cada uno de ellos se lee “DIRECCION DE
IMNPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES” “ADMINISTRACION DE
ADUIANAS DE BOGOTÁ “DIVISIÓN DE LIQUIDACIÓN” “LIQUIDACIÓN
OFICIAL DE CORRECCIÓN PARA EFECTOS DE DEVOLUCIÓN” “TASA
ESPECIAL POR SERVICIOS ADUANEROS” “AVENTIS”. No registra
nombre de persona, ni firma alguna que de razón de su origen.

La demandada no hizo pronunciamiento alguno, al momento de dar

contestación a la demanda, con el fin de tachar estos documentos.

Sobre las copias de las declaraciones de importación, es de advertir que

algunas de ellas resultan legibles, permiten conocer el valor a pagar,
conforme a la autoliquidación que contienen, por concepto de la tasa
especial por servicios aduaneros TESA, y el nombre del importador y del
declarante autorizado. El importador registrado en todos los formatos de
declaración fue AVENTIS CROPSCIENCE S.A., entidad esta que, según
consta en el Certificado de Registro Mercantil, cambió su nombre por el de
BAYER CROPSCIENCE S.A. Además, en la mayoría de estos formatos se
registró el sello de recibido “CON PAGO”.

Por tanto, la Sala reconoce el valor probatorio de las copias que sean
legibles, de los formatos de declaración de importación presentados por la
demandante, Lo hará en aplicación a los lineamientos de su propia
jurisprudencia reciente, “en aras de respetar el principio constitucional de
buena fe, así con el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba
documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas
 de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades
demandadas”.

En ese orden de ideas, encuentra debidamente probado que la parte

demandante realizó pagos en cuantía por establecer, por concepto de la
tasa especial por servicios aduaneros TESA, si bien se reserva, para un
momento posterior y sólo si a ello hubiere lugar, la valoración del mérito de
estas mismas pruebas para acreditar el monto del perjuicio acreditado por
BAYER CROPSCIENCE S.A. Tal pago comporta, a no dudarlo, un daño,
en sentido material, y sobre este ha de realizarse el juicio de antijuridicidad.

4.2. DE LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A,

motivó su decisión desestimatoria de las pretensiones de la demanda, con
argumentos que esta Sala encuentra bien resumidos en el siguiente extracto de
esa decisión:

“(…) surge a primera vista de los elementos de prueba relacionados

en el punto anterior, las súplicas de la demanda están condenadas al
fracaso, porque la parte actora olvidó totalmente demostrar los hechos en
que se funda la demanda, incumpliendo en forma evidente la carga
procesal consagrada por el artículo 177 del C. de P.C., según el cual
“Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurídico que ellas persiguen", salvo en el caso de los
hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, situaciones
estas últimas que no se presentan en el caso en estudio.

En efecto, la actora funda sus pretensiones en la expedición por parte de la

Corte Constitucional de una sentencia que declaró la inexequibilidad de los
artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000 y, siendo ello así, se hace evidente
y además obvio que tenía que acreditar la existencia de tal sentencia con el
único medio idóneo para ello, es decir, con copia autenticada de la
providencia judicial con sus constancias de ejecutoria, para que el fallador,
dentro del proceso pudiera examinar su contenido en la parte motiva y
resolutiva para poderlo valorar y producir su propio juicio en relación con los
hechos y las pretensiones de la demanda.

Pero la actora inexplicablemente incumplió tan elemental carga probatoria

pues ni aportó ni pidió allegar al proceso tan importante elemento de juicio
de manera que el Tribunal carece de elementos de juicio para establecer la
existencia de la providencia y su alcance en lo referente a los
planteamientos de la demanda y la defensa, haciendo inocuo cualquier
análisis que al respecto se pueda realizar.
 Lo anterior sería suficiente para negar las pretensiones sin más razones
adicionales. Sin embargo, anota la Sala que tampoco se demostró la
existencia del daño cuya indemnización se reclama pues para probar tal
extremo lo único aportado fueron las fotocopias de declaraciones de
importación relacionadas anteriormente, las cuales por ser inauténticas
carecen por completo de valor probatorio en los términos de los artículos
253 y 254 del C. de P.C., de manera que tal aspecto del litigio quedó
también totalmente huérfano de sustento probatorio, más aún si se tiene en
cuenta que tales documentos aún en caso de ser idóneos, tampoco
demostrarían plenamente el pago de las sumas reclamadas, pues no
discriminan claramente el origen de los valores en ellos contenidos.(…)”

Como resulta fácil de apreciar, el a quo se abstuvo de estudiar en su connotación

sustantiva el asunto de la responsabilidad por el hecho del legislador, pues no
encontró que la actora hubiera probado el daño antijurídico que dijo haber sufrido.

4.3. DEL RECURSO DE APELACIÓN Y DE LAS RAZONES EXPUESTAS EN

SEDE DE ALEGACIONES POR LAS PARTES EN SEGUNDA INSTANCIA

La Parte demandante, al recurrir contra la Sentencia de primera instancia, expresó

los motivos de inconformidad que la Sala resume a continuación:

i) El juez de primera instancia parte, a su juicio, de un supuesto errado,

puesto que él no fundó sus pretensiones en la sentencia C-992 de 2001,
que declaró la inexequibilidad de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de
2000, que crearon la TESA, sino en el artículo 90 de la Constitución
Política que establece que: "El Estado responderá patrimonialmente por
los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o
la omisión de las autoridades públicas.”
ii) La antijuridicidad del daño se desprende del hecho de que el tributo que
el Estado impuso no cumplió con los principios y garantías consagrados
en la Constitución. El Congreso expidió una ley que creó un tributo
inconstitucional, que los importadores tuvieron que pagar desde el 1º. de
enero al 25 de octubre de 2001. El pago de un tributo contrario a la
Constitución es una carga que los Administrados no están obligados a
soportar.
iii) El Tribunal se habría equivocado al considerar que la falta de aportación
de la copia auténtica de la sentencia C-992 de 2001 constituye una
omisión probatoria del actor. Como, bajo esta consideración, el a quo no
decidió ni se pronunció sobre los asuntos de fondo, desconoció el
artículo 228 de la Carta Política que prescribe la prevalía del derecho
sustancial.
iv) A juicio del apelante, el fallador de primera instancia debió reconocer
valor probatorio a las copias simples de las declaraciones de
importación pues, conforme con el artículo 251 del Código de
Procedimiento Civil, son documentos de naturaleza pública por cuanto
en su expedición intervienen funcionarios públicos. Siendo ello así, tales
 documentos gozan de la presunción de autenticidad dispuesta en el
artículo 252 ibídem, en la medida en que no fueron tachados de falsos
por la parte contraria de conformidad con lo establecido en el artículo
289 del CPC. Con todo, considera el recurrente que, si se tratara de
documentos privados, la exigencia de su autenticidad vulneraría el
artículo 11 de la Ley 446 de 1998. Consecuencialmente, al desconocer
su valor probatorio, el a quo habría contrariado lo establecido en los
artículos 174 y 187 del C.P.C.
v) Por último, reprochó que el Tribunal hubiera desconocido la prueba
obrante en el expediente, de la existencia del daño, por cuanto las
declaraciones de importación, a su juicio, sí demuestran plenamente el
pago de las sumas reclamadas, pues en ellas figura, tanto la
discriminación del valor exacto por concepto de la TESA como el recibo
de pago en los bancos por el valor total de la liquidación.

Salta, entonces, a la vista, que cuatro de los reproches que formula el recurrente a
la Sentencia de primera instancia guardan relación con asuntos probatorios que ya
fueron objeto de estudio y decisión por parte de esta Sala, y sólo uno de ellos
hace referencia al aspecto sustantivo de la responsabilidad del Estado por el
hecho del legislador, tomando en consideración que la demandada afirmó a lo
largo del proceso que en la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha
establecido como regla general la irresponsabilidad del Estado por la expedición
de las leyes, como desarrollo del principio de la prevalencia del interés general
sobre el interés particular, y que, por lo tanto, derivar una responsabilidad
administrativa por parte del Estado por la ejecución de una actividad que
constitucionalmente constituye un deber del Estado constituiría un error.

5. Problemas jurídicos

En atención a los asuntos pendientes de resolver, conforme a lo expuesto en el

acápite precedente de esta providencia, y a las exigencias derivadas de la
estructura de la responsabilidad patrimonial pública, la Sala ordenará los
problemas jurídicos que plantean el recurrente y su contradictor, de modo tal que,
abordará, primero, el más general de ellos, y después, los que atañen a los
presupuestos de la responsabilidad.

Tales problemas son los siguientes:

1º. ¿Es válido, en el marco constitucional vigente, derivar responsabilidad

patrimonial al Estado por el hecho del legislador?

Si la respuesta a este problema se revela afirmativa, la Sala abordará el estudio

de los siguientes asuntos:
2º. ¿El pago de una tasa creada por el legislador mediante norma que después es
declarada inexequible, constituye un daño antijurídico?

De resultar afirmativa la respuesta a la pregunta antecedente, la Sala deberá dar

contestación a esta otra:

3º. ¿La expedición de una ley inconstitucional que creó la obligación de liquidar y
pagar la tasa especial por los servicios aduaneros, constituye una falla del
servicio, como título de imputación del daño que sufre la persona que hubo de
pagar la tasa, mientras la ley fue aplicable?

5.1. Consideraciones sobre el primer problema:

La responsabilidad del Estado por el hecho del legislador ha experimentado una

línea evolutiva en la cultura occidental, en la que pueden reconocerse varios
estadios que han corrido en paralelo con los paradigmas sobre la soberanía y
sobre los derechos de las minorías.

Desde los albores del constitucionalismo liberal, la fuerza del principio

mayoritario19-20 se asomaba ya como un bastión que resguardaba al legislador de
toda pretensión de responsabilidad patrimonial por causa de la ley. Bajo esta
concepción, la afinidad presunta entre los intereses del cuerpo soberano y los
intereses afines a los sus integrantes, movía a pensar que aquel no podía causar
daño a estos por causa de sus decisiones. La responsabilidad del legislador
estaba confinada, entonces, al ámbito político derivado de la alternancia de sus
miembros21.

Ya instaurado el Estado liberal, la idea de soberanía tomó cauce diferente en

Francia y Estados Unidos, dos modelos paradigmáticos que habrían de influir los
19
“Lo que inicia y realmente constituye una sociedad política cualquiera, no es otra cosa que el
consentimiento de un número cualquiera de hombres libres capaces de formar mayoría para unirse
e integrarse dentro de semejante sociedad. Yeso, y solamente eso, es lo que dio o podría dar
principio a un gobierno legítimo “". (Locke, Jhon, Ensayo sobre el gobierno civil. Capítulo IX párrafo
123
20
“El acto de asociación no es sino una convención tácita o formal de reconocer todos como ley, la
voluntad de la mayoría de los asociados”.
21
"Como el poder legislativo es únicamente un poder al que se le ha dado el encargo de obrar
para la consecución de determinadas finalidades, le queda siempre al pueblo el poder supremo de
apartar o cambiar los legisladores, si considera que actúan de una manera contraria a la misión
que se les ha confiado. En efecto, todo poder delegado con una misión determinada y una
finalidad, encuéntrase limitado por ésta; si los detentadores de ese poder se apartan de ella
abiertamente o no se en conseguirla, será forzoso que se ponga término a esa misión que se les
confió. En ese caso, el poder volverá por fuerza a quienes antes lo entregaron; entonces, éstos
pueden confiarlo de nuevo a la persona que juzguen capaces de asegurar su propia
salvaguardia"(Ibid, Cap. XIII, párrafo 149, Ref. 40, p. 113.)
perfiles de los nacientes estados de américa del sur. En el primero de estos,
urgido de confrontar y controlar a un ejecutivo monárquico, la soberanía se hizo
residir en la asamblea legislativa, de modo que la ley, expresión de voluntad de
aquellas y resultado del imperio de las mayorías, cerró a lo largo de casi siglo y
medio el paso, no solo a la responsabilidad patrimonial del Estado por causa de la
ley, sino aún, al control constitucional sobre la ley. Estados Unidos, por el
contrario, gestado bajo el signo de la desconfianza de las minorías frente a las
mayorías, hizo prevaler la soberanía del pueblo frente al poder del congreso, en el
que tenían asiento estas últimas. Por esta vía conquistó, tempranamente, formas
prácticas y concretas de supremacía constitucional.

Por esta razón, en Francia solo vendría a despuntar un ejercicio concreto de

responsabilidad patrimonial por el hecho del legislador a principios del segundo
tercio del siglo XX, y en Colombia, legataria de la cultura ius administrativa
francesa, tal resultado, si bien contemplado en algunas providencias del Consejo
de Estado22 a manera de obiter dicta, como simple hipótesis verificable, sólo vino a
encontrar fundamento en el modelo de estado concebido bajo el paradigma de la
soberanía popular en la constitución de 1991, con sujeción a la cláusula general
de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos causados por
la acción u omisión imputable a las autoridades públicas, concepto este que
comprende al legislador.

La Corte Constitucional dijo sobre este particular:

“[…] la responsabilidad patrimonial del Estado por los hechos, acciones u

omisiones imputables al Poder Legislativo está expresamente contemplada
en el artículo 90 constitucional, pues cualquier otra posibilidad sería
abiertamente inconstitucional desde la perspectiva del Estado Social de
Derecho y de los principios y valores que rigen nuestro ordenamiento
constitucional tales como la solidaridad, la igualdad, la justicia material y la
supremacía de la Constitución. Principios que cristalizaron en el
ordenamiento jurídico colombiano y que encontraron una de sus
expresiones en la disposición constitucional en comento” “Entonces, de
conformidad con la interpretación que ha hecho el órgano judicial
encargado de fijar el alcance del artículo 86 del Código Contencioso
Administrativo, dentro de los supuestos de procedencia de la acción de
reparación directa está comprendida la responsabilidad provenientes de
hechos u omisiones imputables al poder legislativo, es decir, la así
denominada responsabilidad del Estado legislador” 23.

22
“Los casos citados por Rivero, en que la jurisprudencia francesa ha aceptado excepcionalmente la
responsabilidad por el hecho de las leyes, permiten concluir que, dentro de circunstancias distintas a las que
se recogen dentro del presente proceso, bien podría abrirse paso, por la vía jurisprudencias, este nuevo
frente de responsabilidad del estado legislador. […] La Sala reitera, pues, que dentro de la filosofía jurídica
que se deja expuesta, es posible que, en una situación bien distinta a la que se registra en el presente proceso
se abra paso un régimen de responsabilidad, que dé lugar a la indemnización de perjuicios por la actividad
del Estado - Legislador, pero dentro del temperamento que se deja estudiado”. CONSEJO DE ESTADO,
Sección Tercera. Sentencia del 18 de octubre de 1990, exp. 5396..
23
Corte Constitucional C 038 de 2006.
A manera de síntesis y para despachar afirmativamente la pregunta con la que se
plantea este primer problema, esta Sala, siguiendo los lineamientos de la doctrina
constitucional en la materia, y muy especialmente la línea jurisprudencial
observada por la Corporación, que se encuentra resumida en la sentencia del
Pleno de lo Contencioso Administrativo del 13 de marzo de 2018 24, concluye que
la cláusula general de responsabilidad contenida en el artículo 90 de la
Constitución Política presta fundamento suficiente a las pretensiones de
reparación de daños antijurídicos causados por acción u omisión del legislador;
que esta responsabilidad puede tener causa en la inconstitucionalidad de la ley;
que para obtener la declaración judicial de responsabilidad por esta causa no
basta con la acreditación de la declaración de inexequibilidad de la ley; y que,
corresponde al juez de la responsabilidad estatal la verificación, en cada caso, de
los presupuestos de la responsabilidad.

5.2. Consideraciones sobre el segundo problema

El segundo problema al que debe dar respuesta la Sala se resume bien en el

siguiente interrogante: ¿El pago de una tasa creada por el legislador mediante
norma que después es declarada inexequible, constituye un daño antijurídico?

Para mejor comprender la metodología que disciplina el análisis de este problema,

es preciso tener en cuenta el rol que juega el daño antijurídico en la estructura del
juicio de responsabilidad conforme al entendimiento que ha dado la jurisprudencia
al artículo 90 constitucional.

Al punto, conviene recordar que para los fines que interesan al Derecho, el daño
puede ser entendido como la aminoración o alteración negativa de un interés
humano objeto de tutela jurídica, debido al cual, el derecho facilita la reacción de
quien lo padece en orden a la reparación o compensación de su sacrificio 25.

Son pues, dos los elementos que estructuran el daño: uno, físico, material, y otro
jurídico, formal.

El elemento físico o material, consiste en la destrucción o el deterioro que las

fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para
satisfacer una necesidad. Este daño materializado en el plano fáctico resulta
insuficiente per se, para la configuración del daño, en sentido jurídico.

24
CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, trece (13) de
marzo de dos mil dieciocho (2018), Expediente: 28769, Radicación: 250002326000200300208-01,
Actor: Mercedes Benz Colombia S.A., Demandado: Nación-Congreso de la República, Naturaleza:
Reparación directa
25
DE CUPIS, Adriano. El daño. Teoría general de la responsabilidad civil. Bosch, Casa editorial
S.A., Barcelona, 1975, páginas 107- 127.
El segundo elemento del daño es el formal, que se verifica en el plano jurídico si, y
solo si, se acreditan los siguientes supuestos adicionales al elemento material:

a) Que la lesión, recaiga sobre un interés jurídicamente tutelado;

b) Que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que
justifique o legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado (en abstracto),
esto es, que la víctima no esté jurídicamente obligada, en las condiciones
particulares y concretas en que sufrió la lesión, a soportar sus
consecuencias.

Solo una vez reunidos los dos elementos, y acreditados los supuestos del
elemento jurídico, puede decirse que se encuentra probado el daño antijurídico.

Pues bien, el pago de la TESA por el demandante, probado como ha sido

encontrado (aunque en monto aún por establecer), configura una lesión material a
su patrimonio económico comoquiera que operó un traslado de un dinero que ya
formaba parte de él, al patrimonio de la Nación. Tal lesión, recayó,
específicamente, sobre un derecho subjetivo. Resta, entonces, por establecer, si
la Nación obró en su recaudación, amparada por un título legal conforme al
ordenamiento constitucional, y si, por tanto, AVENTIS CROPSCIENCE S.A., hoy
BAYER CROPSCIENCE S.A estaba jurídicamente obligada, en las condiciones
particulares y concretas en que sufrió esa mengua patrimonial, a soportar sus
consecuencias.

Planteado así el problema, es claro que su aspecto nuclear remite a la fuerza

gravitatoria del principio de la “obligatoriedad” del Derecho, en cuanto este funge
como nervio central que garantiza la operatividad de cualquier Estado, pero muy
particularmente, de un Estado de Derecho. En virtud de este principio, la norma
jurídica, independientemente de su jerarquía, obliga a sus destinatarios y es deber
de las autoridades públicas, en el ámbito de las atribuciones que cada una de
ellas corresponda, hacerla efectiva26.

Este principio, que se encuentra implícito en la preceptiva del artículo 4 de la

Constitución Política de Colombia, pero que ya había sido formulado respecto de
la ley por el artículo 11 del código civil colombiano, gobierna, sin embargo, todas
las normas jurídicas, de modo que se predica, no sólo del derecho derivado, sino,
por supuesto, de la constitución en cuanto se reconoce en ella 27 no sólo el atributo
de vinculatoriedad, sino su aptitud para ser aplicada en forma directa. La
Constitución de 1991 profundizó en estos aspectos y fortaleció el atributo
normativo de la Carta Política como un corpus que tiene un carácter vinculante,
directo y prevalente, orientado a garantizar la unidad y la coherencia del sistema
jurídico. En virtud de estos caracteres, corresponde a las autoridades ser garantes
de la eficacia de la constitución, sin consideración a la rama del poder público a la
que aquellas se encuentren vinculadas, todo al tenor de las disposiciones de los
artículos 2º y 4º constitucional28.

26
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 600/98.
27
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 29 de julio de 2013, exp. 27228.
28
Ibíd. En sentido similar: CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-037 de 2000.
¿Cómo opera, entonces, la obligación de dar cumplimiento a las normas jurídicas
en los casos en que existe contradicción entre la norma Constitucional y la norma
legal?

En primer lugar, no ha de perderse de vista que no basta la mera consideración

subjetiva e individual sobre esa contradicción para que cualquier sujeto se
sustraiga al cumplimiento de la ley. Si la supuesta contradicción se revela después
de una simple comparación de textos normativos y sin consideración al
compromiso concreto de derechos subjetivos particulares, cualquier ciudadano
que se halle en ejercicio de sus derechos políticos incoe acción de
inconstitucionalidad contra la norma legal y promueva, por esta vía, un juicio
abstracto sobre la constitucionalidad de la ley ante la Corte Constitucional. Si la
Corte verifica la contradicción, declarará inexequible la ley, pero entre tanto, se
impone a toda persona la observancia de las normas imperativas que esta
establece. Esto es menester, porque “las normas constitucionales son por
esencia abiertas y admiten múltiples desarrollos…” 29

Ahora bien, si la contradicción entre la norma legal y la constitucional se manifiesta

en forma clara y de contera pone en evidencia un riesgo, en caso de aplicar la
norma legal, para derechos subjetivos particulares y concretos, el interesado
puede pedir al operador jurídico que tiene a su cargo la aplicación de la ley, que se
abstenga de esta, y aplique preferentemente la norma constitucional; y éste, aún
sin que medie tal solicitud, una vez verificados los supuestos ya enunciados,
deberá obrar conforme lo dispone el artículo 4 de la Constitución, a dar aplicación,
en su lugar, a la norma constitucional. De cualquier manera, el asunto puede ser
llevado con posterioridad al juez de la acción de cumplimiento para que sea este
quien determine si se daba o no la causa que justificara la inejecución de la ley.

Vista así la forma como operan estos instrumentos de control de

constitucionalidad, salta a la vista que la obligación de dar cumplimiento a la ley no
se encuentra condicionada a su validez; y que de iure el cumplimiento de la ley
se impone a toda persona, mientras no hayan ocurrido las circunstancias
particulares que muevan a su inaplicación en un caso concreto y sin perjuicio de la
incolumidad de la obligación general, para el resto de sujetos de derecho, de
acatarla; o hasta tanto se haya producido un pronunciamiento que declare su
inconstitucionalidad erga omnes.

Todo lo anteriormente expuesto pone en evidencia la necesidad práctica de

privilegiar el cumplimiento obligado de la ley por sobre la norma que prima facie
se revela inconstitucional, hasta tanto se haya constatado por la autoridad
competente, bien la manifiesta contradicción de la ley con normativas
constitucionales declarativas de derechos subjetivos, o bien la contradicción en
abstracto de aquella con uno o más textos normativos constitucionales.

Se infiere de las anteriores consideraciones que el cumplimiento de una obligación

legal que se materializa en vigencia de ley posteriormente declarada inexequible
no comporta de suyo daño antijurídico para el responsable que honra el pago,
pues es el propio ordenamiento el que determina que las normas declaradas

29
CORTE CONSTITUCIONAL sentencia C221/97
inconstitucionales son de obligatorio cumplimiento entre el momento de su
expedición y aquel en el que se profiere y publica la sentencia declaratoria de su
inexequibilidad. Sería, entonces, contradictorio afirmar que, aunque el mismo
ordenamiento dispone que, sin perjuicio de su inconstitucionalidad, la ley mantiene
su vigencia y es de obligatorio cumplimiento entre la fecha de su expedición y la
declaratoria de inexequibilidad, pero que, sin embargo, por causa de esa
inconstitucionalidad, el cumplimiento de la obligación de honrar la vigencia y la
ejecutabilidad de la ley funge como causa de un daño antijurídico para quien así
obró30.

Ahora, si el elemento a partir del cual se deduce la antijuridicidad del daño se hace
radicar, no en la inconstitucionalidad, como vicio, sino a los efectos del fallo de
inexequibilidad, el problema se encuentra, también, resuelto por el ordenamiento,
pues es el mismo artículo 45 de la ley 270 de 1996, interpretado conforme a los
lineamientos normativos del artículo 241 de la Constitución, la fuente formal de
derecho en cuya virtud los efectos temporales de las sentencias de inexequibilidad
son ex nunc, salvo que la Corte Constitucional los module para conferirles un
efecto diferente.

Al respecto, la Sala considera, como lo hizo la Plenaria de la Corporación, que “las

mismas razones que llevan a que nuestro ordenamiento jurídico haya establecido
como regla el que las declaratorias de inconstitucionalidad tengan efectos hacia el
futuro y sólo excepcionalmente hacia el pasado, sugieren que la definición de la
antijuridicidad de un daño causado por una ley declarada inexequible sea ligada a
los efectos fijados para dicha declaratoria y no a la constatación de su
inconformidad con la Constitución. Efectivamente, si la fijación de los efectos
hacia futuro o diferidos busca garantizar la seguridad jurídica, esto es, la
estabilidad de las relaciones jurídicas que se fundaron y regularon por el cuerpo
normativo entonces vigente -circunstancia que, se reitera, no vulnera el principio
de supremacía de la Constitución sino que, al contrario, lo garantiza, tal como lo
ha considerado la misma Corte Constitucional-, no hay razones para que la
protección de dicha seguridad jurídica se circunscriba a la cuestión de la vigencia
de la norma y deje de lado aquella relativa a las cargas por ella impuestas.

Por lo tanto, esta Sala concluye que, en asuntos de responsabilidad patrimonial

por el daño ocasionado con una disposición legal declarada inexequible, la
antijuridicidad del daño dependerá de la vigencia de la norma en el momento en
que ella se impuso, conforme a la modulación de los efectos temporales del fallo,
definido por la Corte Constitucional. Y en este orden de ideas, se producirá daño
antijurídico como consecuencia de la falla del servicio por causa de la
declaración de inexequibilidad de una ley, únicamente, cuando la sentencia de
constitucionalidad haya proferida expresamente con efectos retroactivos. Cuando
ello no ocurra, las normas expulsadas del ordenamiento jurídico serán de
obligatorio cumplimiento entre el momento de su expedición y el de la declaratoria
de inexequibilidad, con lo cual son válidas las cargas que impongan a los
particulares durante dicho período31.

30
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 29 de julio de 2013, exp. 27228.
31
Ibíd.
Ello no significa, en modo alguno, que esta Corporación entienda que compete a
la Corte Constitucional la resolución de los problemas de responsabilidad
patrimonial por causa de la ley declarada inexequible, pero sí, que reconoce que el
fallo de inexequibilidad está llamado a obrar como un elemento determinante
dentro del juicio de responsabilidad que se adelante por esa causa en sede
contencioso-administrativa. Lo anterior, sin perjuicio de que, como ha dicho la
Corte Constitucional, “excepcionalmente, bajo ciertas circunstancias, la expedición
de fallos con efectos retroactivos puede tener entre sus efectos el resarcimiento
de algunos de los perjuicios causados por las leyes contrarias a la Constitución.” 32

En atención a las consideraciones precedentes, la Sala concluye que el pago que

hizo AVENTIS CROPSCIENCE S.A., hoy BAYER CROPSCIENCE S.A, de la
obligación que le imponían los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, durante el
tiempo en que estos artículos estuvieron vigentes, no constituye para ella un daño
antijurídico a términos del artículo 90 de la Constitución. Por tanto, hay lugar a
confirmar el fallo de primera instancia, denegatorio de las pretensiones de la
demanda.

8. Costas

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay

lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiese actuado
temerariamente, y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no
se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre
de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso

Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A, de fecha 4 de
diciembre de 2003, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia.

SEGUNDO: RECONOCER personería jurídica al profesional del derecho, Olga

Lucia Giraldo Duran cc 42098269 y T.P. 69888, como apoderado de la parte
demandada, Nación - Congreso de la República, conforme al poder otorgado por
el representante legal de dicha entidad.

32
Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006
TERCERO: SIN CONDENA en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal

de origen.

COPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado
Aclaración de voto Cfr.Rad.31708-18

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado
 CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00205-01(26897)

Actor: BAYER CROPSCIENCE S.A.

Demandado: LA NACIÓN - CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Aclaración de voto Cfr.Rad.31708-18

1. Acompañé la decisión adoptada en la providencia de 26 de noviembre de 2018,

en cuanto negó las pretensiones, pues la Sala Plena de esta Corporación, en
sentencia de 13 de marzo de 2018 -en criterio que no comparto pero que sigo -
definió que en las demandas de responsabilidad extracontractual por la
declaratoria de inexequibilidad de Tasa Especial por Servicios Aduaneros, no se
configuró daño antijurídico.

2. Las consideraciones contenidas en el los apartados 3.2.4 y siguientes sobre la

configuración, características del daño y el precedente horizontal constituyen
obiter dictum, pues no tienen relación con el asunto sometido al estudio de la Sala
y no reflejan la motivación de la decisión del Pleno de la Corporación.

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE