CAPÍTUlO III

Limitaciones excepcionales
a los derechos: los estados de
excepción constitucional

l. INTRODUCCIÓN

El rema de fondo de los esrados de excepcIón es e! de la re!aclón de! poder r

el derecho en el Estado COn~t1tuClonal, es que el poder está sometido al derecho,
cuya cúspide en el derecho Interno es la ConstituCión PolítIca, la cual establece la
VInculación dIrecta e Inmediata de todos los órganos estatales a sus dlSposlclOnes,
además del consigUIente control de conStltuclOnalldad de los actos y normas ln-
fraconStltuclOnales. haciendo efectivo el pnnClplO de supremacía conStltuclOnal.
Sm embargo, la e:x.lsteoCld de SltuaclOnes excepcIOnales y anormales que
amenazan gravemente o ponen en peltgro inmmente la subsistenCia del Estado
y del ordenamIento JurídICo, tales como guerras InternaclOlldles. guerras ClvIles
o Internas, rebellOne~ armadas o graves trastornos sociales o desastres naturales,
no pueden ser afrontadas y superadas con los mstrumentos que proporcIOna la
Constitución y el resto del ordenamiento JurídiCO en tiempos de normalidad, SInO
que debe recurnrse a medidas extraordInanas dICtadas de acuerdo a las necesidades
que presenta la sltuJoón, siempre que la finalIdad persegUIda sea coherente con los
pnnClplOS Inherentes.ll Estado ConstHuclonal DemocrátICo en que se Insertan.
El fundamento de la adopCión de estas medidas extraordmanas es el pnnClplO
de la legítima ddensa que se encuentra presente en el derecho penal, es deCir, la
unJJzaCJón de un medIO generador de un daño cuando se busca repeler un acto
VIOlento o Ilegítimo, debiendo en todo caso m.lntenerse el pnnClplO de proporcIO-
nalidad, ya que e! medIO utilizado para repeler la agresIón debe ser proporcIOnal
a las CIrcunstanCias. También se ha entregado como Justificación determmados
pnnClplOs generales del derecho como la cláusula rcbus ste stanubus o la teotlza
de las plusvalías políticas adICIOnales Ello Justifica las restncClones o suspensIOnes
del eJercICIO de determmados derechos constItucIOnales, sm que, en nmgún caso,
puedan suspenderse o restnnguse otras, como claramente lo determman los pactos

DERECHOS }L'.\1l.4 ur\'! lLES Y (,AJ?,.¡,\ nI ~ ( () ,'--"-TI rue f(},v41 FS· Tomo I 155
 HUMBERTO NOGUEIRA I\lCALA

de derechos humanos vIgentes en el ambiente de NaCiones Unidas y el ámbito

ameflcano, que son los que nos afectan directamente.
El est..lbleClmlento de estados de excepción constltUClonal, en los ordenamien-
to,> constItucIOnales. busca eVitar el rompimiento del Estado de derecho cada vez
que se presenten sltuaClone~ de anorrndllddd. y los gobiernos cuenten con dtnbu-
ciones que' solo se Justifican en situaCIones de CflSIS o emergencia. Es por ello que
las ConstitucIOnes que operan dentro de la concepClón de un Estado constItucIOnal
democrátIco autorizan en SituaCiones de excepción la declaración de Estados de
ExcepCión, previa constatación empírica objetiva y demostrable de la eXistencia de
las hipóteSIs normativas señaladas en la COnStituCiÓn, que habilitan para declarar
formalmente el Estado de ExcepCión respectivo y ejercer las atribUCIOnes que este
habIlita, pudiendo afectarse el eJercICIO ciertos derechos funddmentales en grado
de suspensIón o restncclón temporal, SIn poder afectar otros derechos que no
autonza el ordenamiento constitucional y los pactos mternaClonales de los cuales
el Estado es Parte, con el conSigUIente control JunsdlCClonal de los tnbunales
naCIOnales y de las instancias InternacIOnales o supranaclOnales que establecen los
pactos InternacIOnales o sus protocolos complementanos.
A su vez, el respeto por las autondades del Estado de las normas constitu-
CIOnales sobre estados de excepción en armonía con los pactos InternaCionales
constituye una garantía para los derechos de las personas, la que no eXlstlfÍa de
no regularse Jurídicamente las SitUaCIOnes de excepción que pueden enfrentar los
estados, situacIOnes anormales que pueden superarse dentro del Estado Constitu-
Cional y del respeto de los derechos de las personas
SIn embargo, el estableCimiento de los estados de excepCión reqUIere de
situaCIOnes verdddera y comprobadamente excepcionales que constituyan una
amenaza presente o Inmmente contra la segundad de las mstItuclOnes que
configuran el Estado de derecho y Estado constitUCIOnal democrático, lo que
constituye una amenaza IndIrecta al respeto, proteccIón y garantía de los dere-
chos de las penan as que el Estado protege por la amenaza de superacIón o de
pehgro Inmmente de superación de la InstItuclOnaltdad básica del Estado Así,
los estados de excepción pueden afectar temporalmente el eJerCICIO de algunos
derechos. pero solo por el lapso estnctamente necesano para superar la situaCIón
de excepción y salvar la vIgencia de los demás derechos y luego restablecer el
pleno Impeno de todos los derechos
Uno de los aspectos centrales que preocupan al ámbito del derecho cons-
titUCIOnal y de los derechos humanos, es que la regulaCIón de dIChos estados de
excepCIón constitUCIOnal puede presentar el nesgo de .lbrir paso, en una perspectIva
de abuso y deSViación de poder, a la ruptura del Estado ConstltuclOnal democrático,
para lo cual la propia Carta Fundamental debe adoptar los resguardos sufiCientes
mediante controles constitUCIOnales y accIOnes JudiCIales pertinentes.

156 LlBRO[ECVLl",
 CAPITULO 111 LIMITACiONES E)l.CEPCIONAl ES A LOS DERECHOS
LOS ESTADOS DE L"CEPCIOi\¡ COi\¡<;TlT!J(JOI\JAl

Desde otra perspectiva, se presentJ. la Interrogante de hasta dónde es posible

regular JurídICamente, tanto las Clrcunstanclas de hecho que configuran las sÍtuaclO-
nes de excepción como el contenido de las medIdas excepClonales o extraordman~ls
que en la ocaSIón se autOriZan, y qUIén las autoriza.
El peJJgro más grave para un Estado constltuclOn.ll democrático es la utl11-
zaclón de fórmulas Indetermmadas o demasiados amhlguas, que dejen un nivel
amplIO de olscreclOnalidad a la autondad o a las autoridades que deben concurnr
a la toma de !.I deCISIón, corriendo el nesgo de que la adopción de los estados de
excepClón se preste para abusos de poder y p.ua solUCIOnar represlvamente conflICtos
políticos normales en una SOCIedad democrática
El obJetivo que debe cumplIrse en un Estado constitucIOnal democrático al
regular los estados de excepción conStitucIOnal, es conCIliar las eXIgenCiaS de preser-
vaCIón de la SOCIedad democrátIca y sus libertades con la de preservar su segundad
mterna y externa, en otras palabras Salvar Simultáneamente, la nulO lUrtS y la mtzo
stl1tus, sometIendo al ordenamiento JurídiCO, lo que pareCIera mtentar escapar de
su regulacíón, la emergenCIa, la sltuaClOn de excepCión.
Por último, es necesaflO señalar que los estados de excepción que analIZaremos
son aquellos que se encuentran regulados e lfiregrados en los ordenJ.mlentos conSti-
tucIOnales democráticos y no aquellos otros "esttldos de excepción", así denomlIlados
genérIcamente, en los cuales se ha quebrantado el ordenamiento constItucIOnal y
se ha estructurado un gobIerno de facto al margen del Estado de derecho o se ha
estableCIdo una dICtadura.
Así, el modelo de Estado excepcIOnal dIfiere, profUndamente de la dICtadura
constitucIOnal, ya qUt> el pnmero establece una regulaCión normatlva dentro de la
ConstitUCIÓn que opera manteniendo lo fundamental del orden conStitucIonal,
instituyendo solamente algunas competencias extraordmanas taxativamente delImi-
tadas para afrontar la cnSiS a CIertos órganos del Estado, cuando dla no puede ser
superada por 105 medIOS normales contemplados en la Carta Fundamental. Como
señala Cruz Vlllalón ''el presupuejto eseneza/ del estado excepcIOnal es la tipificaCión
de la cmergellcu¡" en el texto conStitucIonal
No podernos dejar de mencionar que, en diversos países de AmérIca Latlna
en su histona reCIente, los "estados de excepCIón" en sentido amplIO o gobiernos de
facto, han utilizado ellOstrUmental de los estados de excepción constitucional en
sentIdo estncto. ObViamente, los ordenamientos JurídiCOS no regulan los estados
de excepCIón en sentido latO, es deCir, aquellos que constituyen un rompimiento
del ordenamiento constitucIOnal r se convierten en gobierno de facto A lo más,
algunas constitucIOnt':s latmoamencanas establecen el derecho de rebel,ón contra
dichos regímenes InconstituCIonales, estableCiendo fuertes sanCIOnes adminIstrati-
vas, CIVIles o penales, una vez que se reestablezca el ordenamiento constttuclOnal,
a qUIenes hayan servido al régimen de facto, todo lo cual solo será pOSible en el
caso de que las fuerzas constituCionales resulten trIunfantes frente a la acción de las

DFRFrHmH.W[Vd,fF\7-lLE'l} GAR,LvT/,'iC,COX\TIH'( JOS!LES-¡omo 1 157

 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA

fuerzas del gobierno de facto, de lo contrano, este último establecerá el fundamento

de un nuevo ordenamiento Jurídico que reemplace al anterior
La lOCldenCla Indiscutible que tiene la apltcaClón de los estados de excepción
respecto del respeto V gar<mtía efectiva de los derechos humanos, no solo genera
la preocupaCión de qUienes se Interesan en los estados, en la vigencia efectiva de un
Estado constitucIOnal democr..ítlco, SInO que es uno de los puntos de preocupación
del derecho internacIOnal de los derechos humanos y del derecho internacIOnal hu-
manItariO, cuyas regulaCiones limitan y condlClOnan la utilizaCión de los estados de
excepción constitucIOnales en el plano de derecho mterno de los estados.
De esta forma, los dementos Integrantes del derecho de excepción están
dados por la definICión de las hipóteSIs de excepclón, la determInaCIón taxatIva de
los estados de excepción; la determInaCIón de las autoridades que apreCian tales
SituaCIOnes de excepción y están llamadas a partICipar en la deCISión constitucIOnal
de adoptar los estados de excepCión, la determInaCión de las medidas que pueden
ser adoptadas por las autondades competentes durante la vigencia del respectivo
estado de excepClón~ las garantías y controles JurídICOS naCIOnales e InternaCionales
previstos para evitar el uso .lbuslvO o arbltrano de las competencIas extraordmanas
denvadas de los estados de excepción constitucIOnalmente previstos
Podemos conclUIr esta mtroducclón señalando que los estados de excepCión
constituyen un conjunto sistematizado de normas constitucIOnales y de derecho
InternaCional, que Informados por los prinCIpIOS de neceSidad y temporaltdad tienen
por objeto las situacIOnes de cnsis r por finalidad la mantenCión o restableCimiento
del Estado constitucIOnal democrático.

2. Los ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN EL ORDENAMIENTO

JURíDICO CHILENO

Las ConstitucIOnes chIlenas han InclUIdo con mayor o menor amplttud

los estados de excepción constitucIOnal. No pretendemos realizar un estudIO en
la matena de carácter hlstúrKo, solo conSIderamos las constltuclOnes de 1925 y
1980 con sus sucesivas reforma~, que son aquellas que nos han regido durante
el último SIglo.
Con el objeto de re.lhzar un estudIO SIstemático conSideraremos los sigUIentes
aspectos: 1) CIrcunstanCl.1S de hecho en que se produce la sltuaClón de excepCión,
2) la o las autondades que deCiden y autorIzan la excepCión, 3) los cont:enidos
de las facultades o poderes extrdordmanos, 4) límites y controles de los poderes
extraordinarIOS

158 IIBROlICNIA.
 CAPITULO 111 LIMITACIONES EXCEPCIONALES A LOe., DERECHOS
LOS ESTADO';:, O[ E\CEPCION CONSIITU(IONAl--

2 1 Las C\fcunstanClas de hecho en que

se produce la situaCión de excepCión

2.1 1 IN 1 RüDL!CCION. La doctrina, en general, señala tres npos de SltU.lClOneS

que justdic,m la Imposición de un Estado de excepCión constituCional. la guerra,
las perturbaCIOnes de orden públICO y las calamidades naturales
Algunos autores agregan a esta npología que las dificultades económIca~ gra-
ves pueden jusnhcar b declaracIón de un Estado de excepCión, otros conSIderan
que una cnSIS económica solo JUMdlcaría tal estado en el caso que produzca una
perturbaCión de! orden públICO, de modo que la cnSIS económICa solo de manera
mdlfecta podría ser causa de un Estado de ExcepCión ConsntuclOnal. En este úlnmo
senndo tenemos las conclUSIOnes del semmano de expertos mternaclOnales conOCida
como "PrinCipIOS de Slfacusa sobre las diSpOSICiones de limitaCión y derog<lClón
del Pacto InternaCional sobre los Derechos CivIles y Políticos"
En el ctlSO de GreCltl, la Comisión Europea de Derechos Humanos ht:Z'Q un
aporte SIgnIficativo a la definICión, equiparando el concepto de peligro excepcIO-
nal a la situaCión en que "las medidas o restncclones normales permIndas por la
ConvenCión para e! mantenImiento de la segundad públICa, la 5alud y el orden
sean claramente llladecuadas". 1
A su vez, la ComISIón de Derechos Humanos de la Orgalllzaclón de Esta-
dos Amencanos se ha pronunCiado ofiCialmente acerca del sentIdo y alcanc.e de!
artículo 27 de la Convención Amencana de Derechos Humanos, párrafo 1, en
su íntorme de 1983, sobre Nicaragua, en los SigUIentes térrnmos' "La ComiSión
conSIdera, al Interpretarse la pnmera parte del párrafo del artículo 27 de la Con-
venCIón Amencana, que la emergencia debe revestir un carácter grave, motivada
por una SJtUdClón e:xcepcwnal que verdaderamente slgmhque una amenaza a la
VIda orgaI1lzada del Estado" 2
En tal sentido no es sunclente de que e! gobierno del Estado se encuentre
amenazado, SInO que sea la Vida orgalllzada del país la que se vea en esa SituaCión,
ya que el gobierno puede estar gravemente amenazado en su SubSistenCia por una
eleCCIón o puede ser, mcluso, e! gobierno el que amenace la Vida organIzada del
país, por VIOlar derechos humanos de manera generalIZada y Sistemática.
A su vez, los prmClpJOS de Slracusa en el párrafo correspondIente a las "Sl-
tuaclOnes de excepCión" que pongan en peligro la Vida de la naCIón, establece los
siguientes cntenos: "39 Un Estado parte solamente puede adoptar medIdas para
suspender sus obltgaclOnes en Virtud del Pacto InternaCional de Derechos Clvdes

CdSU Jc CreCla, ComZ.\IÓn .lc.uropea de Derechos Hum..l1lo.'l, pinafn 1';3

Documento de la OEA, Ser/UV/ll 62, docurncnro 10, rev. 3-29 de om'lembre de 1Qg3,
'X'a,hmgton, O e

DERECHm n.\'DA,\fL\ T 11/ ') YGARAXTL1S (()N')T11['OU,\íll tI)· Tomo 1 159

 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA - - - - - -

v PolítICos de conformldJ.d con lo dispuesto en d J.rtículo 4° (en lo sucesIvo deno-

minadas medidas de derogaCión) cuando se enfrente con una situaCión excepcIOnal
y un pehgro real o inminente que amenace la vida de la nación. Se entenderá que
una SlCuaClón constituye una amenaza a la VIda de la lución cuando
a) Afecte toda la población ya todo el terntono del Estado o parte de él, y
b) Amenace la Integndad fíSICd de la poblaCión, mdependenCla POlítlCd o la
integrIdad terntonal del Estado o la eXistencia o el runcIOnanllento básICO de InstItu-
ciones Indispensables para asegurar y proteger los derechos reconocidos en el Pacto"
Es de gran ImportanCia que las situacIOnes o hechos que motiven la decla-
raCión del EstJ.do de ExcepCión sean hechos reales o mm mentes de carácter gr.l\'e
que no sean susceptibles de ser afrontados con los mecallIsmos ordmanos con que
cuenta el Estado para tal efecto.
En tal sentido, la Comisión Interamencana de Derechos Humanos. en su
mforme del penado 1980-198], llamó la atenCión sobre dichos aspecros. en la
SIgUiente torma:
"SlIl embargo, en la práctIca. muchas veces, estos estados de emergencIa han SIdo
dIctados sm que laJ CIrcunstanCIas los Justzfiquen, como un szmple medIO de acrecentar
/'1 dzscrmonalidad del eJerczcto del poder públICO. Esta contrad,cc,ón queda e/l eVldeneza
cuando las prOpltlS autoruiades públtcLls afirman. por una parte. que eXIste paz SOCIal en
el país y, por otra, establecen estas medIdas de excepezóll, las que solo pueden encontrar
JustificaCión frente tl ame1Za:zas reales al orden públICO o fa segundad del Estado" ,
A su vez, en el "caso GreCia", el fallo de la Corte Europea determine que la
restncclón transltona se Justifica cuando "Las medldtls o restrzcclOnes normalej per-
mUIdas por la Conl'enczón ptlra el nztlnte1l1mlento de la segUridad públIca, !tI salud ji
el orden (sean) claramente znadecuadas"
La eXistenCia o no de la gravedad de la emergencia en forma obletIva, es un
demento que, necesanamente, debe ser evaluado por el control jurídico, tanto
Interno como InternacIonal, de la aplicación de las medidas.
Es así como los PrInCIpiOS de Slracusa plantean que
"5/ La gral'edad. duraezón y ámbito geográfico de toda med,da de derogaezón
se adaptardn tl /0 estrictamente necesario para hacer frente ala úmentlZ/l ti fa Vida de
la nacIón y deberdn ser proporczondles a su naturaleZiI} alcance':
Finalmente, las restnccIOnes provocadas por los estados de excepción constitu-
CIOnal no pueden ser Incompatibles con otras oblIgaCIOnes del derecho InternacIOnal
en matena de derechos humanos que oblIgan al Estado naCIOnal, como es el caso
del derecho IOteroaclOnal Humanitano regulado por los ConveOlos de Ginebra del
año 1949 y sus protocolos ad\Clonales, los que regulan el denommado "derecho de
la guerra", contenIendo normas sobre protección a los hendas, a los enfermos y a

o r"AJUVI 1 1, )4 Doe , <.J re, 16 de octubre de 1981

160 L1BROTErNfA,,,
 CI\PITULO 111 LIMITACIONES EXCEPCIONALES A LOS DERECHOS
LOS ESTADUS DE EXCEPCION CONSTITUCIONAL

los náufragos; el comportamiento de los combatientes y la protección de los pnslO-

neros de guerra, proteccIón de la poblaCIón CIvil y de las personas civiles en tiempo
de guerra, y protecCión d las víctimas de los confltctos armados no mternJ.c!onales.'"
En espeCIal, el drtículo 3° que es común a los cuatro conventos de GInebra
yel II Pacto AdICIOnal, establecen.
En caso de conflicto armado sm carácter internaCional y que sUrJa en el tern-
tono de una de las altas partes contratantes, cada una de las partes contendientes
tendrá la oblIgaCión de aplIcar. por lo menos, las diSposICiones siguientes:
1 Las personas que no partiCIpen dICectamente en las hostlltdades, mcluso
los miembros de las fuerzas armadas que hayan quedado fuera de combate por en-
fermedad, henda, detenCión, o por cualqUler otra causa, serán, en toda CICCUnstanCla,
trataddS con humallIdad, Sin dlstll1CIÓn alguna de carácter desfavorable, bdsada en
la raza, o cualqUler otro cnteno análogo A tal efecto, están y quedan prohibidos, en
cualqUler tiempo y lugar, respecto a las personas arnbd menCionadas
a) Los atentados a la \'Ida y a la mtegndad corporal, espc'CIalmente el homI-
CIdIO en todas sus formas, las munlaclOnes, los tratos crueles, torturas y suplicIOs
b) La toma de rehenes
c) Los atentados a la dlgllIdad personal, especialmente los tratos humIllantes
y degradantes
d) LdS condenas dICtadas y las eJecucIOnes efectuadas SIn JUICIO prevIo emiti-
do por un tnbunal regularmente constltUldo y prOVISto de las garantías JudiCIales
reconocidas como indispensables por los pueblos CiVilizados.
2 Los hendos, los enfermos y los náufragos serán recogidos y cUldados.
Un organtsmo humamtano ImparCIal, tal como el Comité InternaCional de
la Cruz Roja, podía ofrecer sus serVlClOS a las partes contendIentes
Las partes contendientes se esforzarán, por otra parte, en poner en \'Igor, por
la vía de acuerdos especiales, la totalidad o parte de las demás diSpOSICiones del
presente Convento
La aplIcaCión de lds dlsposlClOnes precedentes no tendrá efecto sobre el esta-
ruto JurídICO de las partes contendIentes
El protocolo adlclOnal II extIende a los conflICtos armados no tnrernaclOnales
la aplIcaCIón de las pnnCIpales normas del Protocolo 1 relativo a protección de la
poblaCión CIvIl contra los efectos de las hostlhdades
Otras convenciones apltcables en la matena son las convencIOnes sobre la
Tortura, sobre el GenOCIdIO y los convenIOS de la OIT en maten a de derechos
humanos báSICOS

ConvenIO dI:. Gmebra sobre la protecclón lk J..u. pcr<;olla<; C1vilc.'> en tIempo de guerra (IV
ConventO del 12 de agosto de 1 g--l:9), Protocolo adICIOnal 1 Tículo le

DLRFrHOS FeSDiLUL \TALü }'(,ARA,V ¡ /;15 (~OS<¡TlTCUO,\~¡LE:, • Tomo 1 161

 - - - - HUMBERTO NOGUEIRA ALLALA

2.1 2 CIR(~LTN""lANCJAS QUE IlT'lTIFICAN I OS E~JADO"" DE EXC.E:l'('ll)N CON..., 1 [-

rUnONAI FN CHILE.

2.1.2 I Circullstallcias justificadoras bajo la Carta de 1925. La ConstItu-

Ción de 1925 establecía como CIrcunstancias JustJficadofds para declarar un Estado
de excepción constltuclOnallos casos de "guerra extranJera", "ataque exterIor" o
"conmoción mterIor" de acuerdo .11 artículo 72 N° 17 A su vez, el <lftÍculo 44
autorIza la restricción de derermmados derechos cuando lo reclamare "la necesidad
lmpenosa de la defensa del Estado" de "la conservación del régimen constitucional"
o de "la paz interIor"
BaJO ellmpeno de la Carta de 1925 se conSideró que había ataque extenor
cuando "un punto cualqUiera del terntorIO es invadido por fuerzas armadas ex-
tranJeras y con propÓSitoS hostiles". No bastaban los sImples inCidentes de frontera
de fáCIl solUCIón dIplomática
A su vez, por conmoCión mterIor se entendía, de acuerdo al DICCIOnarIO de la
Real Academia de la Lengua, "tumulto, levantamiento, alteraCIón de algún remo,
provmcla o pueblo" Se tratJ. de un levantamIento concreto o vIsIble.
Las racultades extraordmJ.rIas. Estas facultades extraordInarIas derIvaban de la
Carta de 1833, la que las establecía en su artículo 36, núm 6, que era atrIbUCIón
exclUSIva del Congreso NaCIOnal "autorIzar al PreSidente de la República para
que use facultades extraordmarIas, debIendo SIempre señalarse expresamente las
facultades que se le conceden, y fijar un tiempo determmado a la VigenCIa de esta
ley. Esta dISpOSICión fue sustitUIda por reforma constitucional del 24 de octubre
de 1878 en térmmos relativamente SImIlares a lo que se encontraba en la Cons-
muCló n de 192 5
En la Carta de 1925. su artículo 44. núm 12, señalaba que solo en virtud
de una ley se puede "restringIr la ltbertad personal y de Imprenta v suspender
o restrIngir el eJerCLClO del derecho de reumón, cuando lo reclame la neceSIdad
ImperIosa de la defensa del Estado, de la conservación del régImen constltucIonal
o de la paz mtenor, y solo por penodos que no podrán exceder de seis meses 51
estas leyes señalaren penas. su aplIcaCIón se hará sIempre por los tnbunales esta-
bleCidos. Fuera de los casos prescntas en este número, nmguna ley podrá dICtarse
para suspender o restrmglr las libertades o derechos que la ConstitUCión asegura"
La Corte Suprema de JusticIa en sentencIa de abnl de 1948. resolVIÓ que "la
neceSidad o conveOlenCJJ de dIctar semepnte leyes facultad pnvatlva del Poder
LegIslatiVO" .
Ley de EmergencIa. Durante la Segunda Guerra MundIal se dICtó en ChIle la
Ley N° 7 200 publICada en el Dlano Oficial del21 de Julto de 1942. generalmen-
te denommada ley de emergenCia, que permitía establecer zonas de emergencia,
partes del terntono naCIOnal en caso de "pehgro de ataque extenor o de mvaslón",
de "actos de sabotaje contra la segundad naCIOnal", según determmaba el artículo
23 de la ley en an.íllsls

162 IIBR()TECVlA~
 [AmULO 111 Ur-.lITACIUNES EXCEPCIONALES A LOS DERELHOS
- - - LOS ESTADO'::. DE EXCEPClON UlNSflTUClONAL

La Ley N° 8.837 de! 22 de agosto de 1947, en su artículo 10, agregaba otra

circUnstanCia de hecho que posIbilItaba la declaración de zona de emergencia, los
"acto~ de sabotaje contra la producCIón Il.1Clonal"
E) DFL N° 34/2.24'5, pubhcado en el Dlano OficIa) del 24 de novIembre de
1942, había conceptualtzado el sabotaje como "toda aCCIón encammada a destrUlr
o pequdIcar armamentos, mUI1lLlOneS, elementos bélIcos o instalaCIones de cual-
qUIer clase relacIOnado con algún serVICIO públIco, empresas o lI1dustflas útiles a
la defensa y aproVIsionamiento o economía del país, a los medIOs de locomOCIón
o COmUl1lCaClÓn que (lende a perturbar la defensa naCIOnal"
Las zonas de emergenc1J. fueron declaradas en vafIadas oportumdades por los
gobIernos, como son jos casos de las Leyes Ne, 8 857, de! 23 de agosto de 1947;
8 940, del 16 de enero de 1948, v 8.960, de! 1 de Juho de 1948, Ley N° 9.261,
del 1'5 de nOVIembre de 1948
A su vez, durante el gobIerno del General Carlos Ibáñez del Campo, por
Simples Decretos Supremos y de forma que vulneraba la ConstitUCIón, declaró
Zonas de EmergenCIa a través de jos Decretos Supremos Ne, 2 407, 2 408, 2 410
Y 2 412, del 10 de septiembre de 1954, remItiéndose en tales decretos a la Ley
N° 7 200 Y al DFL 34/2245.
En 1958 se declara una nueva zona de emergencia a través de la Le}" N° 12.927
de! 6 de agosto de 1958, sobre segundad del Estado, la que crea un nuevo régImen
de excepCIón llamado Estado de emergenCIa El artículo 31 de ese cuerpo legal
sefialaba: "En caso de guerra, de ataque extenor o de lI1VaSlÓn. el PreSidente de la
Repúbhca podrá declarar todo o parte del terfitoflo nacIOnal en Estado de emer-
gencIa, sea que el ataque o lI1VaSIÓn se haya produCldo o eXIstan motivos gra\es
para pensar que se producIrá". Esta norma sufnrá una Importante modificaCIón
en virtud de la Ley N° 13.959, del 4 de JulIO de 1969, la cual vendrá a agregar un
segundo II1ClSO a este artículo. "En caso de calamIdad públtca el PreSIdente de la
República podrá declarar en estado de emergenCIa la zona afectada, por una sola.
vez y hasta por un plazo de seIS meses".
FInalmente, la ley núm. 13 959 del 4 de Jumo de 1960 determIna como
causal para decretar el estado de emergenCIa "la calamIdad públIca".
Podemos conclUIr que durante la vigenCIa de la COnStituCión de 1925. se
prodUjO una amplIaCIón slgmficatIva de causales JUStificadoras de regímenes o
Estados de Excepuón, las cuale~ SI las SIstematizamos. son las SIgUIentes'
1 Guerra extranjera.
2. Ataque extenor, peltgro de ataque extenor o de mvaslOoes
3 Conmoción mtenor.
4 NeceSIdad Impenosa de defensa del Estado
5. Conservación del régImen constltuclOnal.
6. ConservaCión de la paz interior.
7. Actos de sabotaje contra h segundad nacIOnal

DERECHOS H'NDAMFXTALü} GARASTL4S CON"TIn'UO,\'~lE:.<)· Tomo 1 163

 HUMBERTO NOGUEIRA AlCALA - -

8. Actos de sabotale contra la producción nacional

9 CalamIdad públICa
M uchas de estas causales no est.lban claramente conceptualtzadas, prestándose
para InterpretaCiones ampltas y, por tanto, su definIción e tnterpretaclón quedaba
entregada a la autorIdad que declaraba el Estado de excepCIón correspondIente.
No siempre se respetaron las causales que autoflzaban la dlCt.lclón de los
estados de excepción En efecto, se dictaron estados de SitiO de carácter preventivo,
cuando no eXistían los hechos que eran necesanos y habllttantes para declararlos, un
elemplo de ellos es el dIctado en septiembre de 1954 por el PresIdente Ibáñez del
Campo, donde se establece como fundamento del decreto respectivo, lo SigUIente:
Que no objtfl1zte la soluctón obtenzda para los 1Il01'tmlentOj huelguistlcos del cobre
y para muchos otros COIl que la ctudadanÍa ha Sido perturbada en el eJerCICIO de la
actIVIdad ltlbonosa, subHste el peligro de una aCCIón destlllada tl quebrantar el Juego
de nuestm VIda democrátIca
Que a cada lIlstante toman mayor ímpetu /as amCllakJ.S de un paro gem'ra{ y
de huelgas de advertencia o de Ildhe51ón, según antecedentes que obran en poder del
EjecutIVo y que obedecen a un pkm de /1ljplraCZÓn foránea
Que es obltgactón fundamental del PreSidente de la República mantener elor-
den públzco de tlcuerdo cOlllo prescnto en el artículo 71 de la ConstztuClón PolítIca y
preservar la estabdtriad tnstltuczollal, para la cual deben preverse los aconteCtmzentos
a fin de eVItar a la nación contingencIas dolorosas
Otro ejemplo es elfórzarll1ento de las causales estableczdas en el ordenamze¡zto
JurídICO, mterpretándolo de manera dzftrente de la finaltdtld y SItuaCIOnes prevIstas
por ellegls/'¡Jor. Un 'lemplo de ello jite el Decreto Supremo N° 20'¡ delNlzmsteno de
Definsa del30 de JunIO di 1973,jimd.lment.mdo el estado de emergeneza de la SIguIente
forma: 1 Los gral'es hechos que se InZClaron en la mañana de j,oy por mzembros de una
Uludad del EjérCito de la GuarmCIÓll de Salltzago, 2. Que estos hechos aun drflClles
de COllocer en toda su magnztud, esttÍn amenazando la normalzdad constitucIOnal en
todo el país, 3 Que todo lo anterIOr por la zmpo51bdzdtld de prezler las consecuencIas
que pueden derIVarse de la actual SItuaCIón, C01l5t1tuye calamIdad pzíbltca .
En lo que se refiere a la aplICaCIón de las medIdas durante el Estado de SitIO,
se cometieron excesos fuera del ordenamiento JurídiCO al imponerse traslados
.1 un lugar determInado y no en un departamento en cuanto diVisión polítIco-

adrnInlsrranva del Estado como establecía el precepto normatIvo vigente, lo que

fue avalado por los tribunales.
Así una sentencia de la Corte de Santiago Cltada por Elena Caffarena en su
trabajO "El recurso de amparo frente a los regímenes de emergenCia, Santiago,
1957, se señala. Que, con todo, y atendidas las alegaciones hechas en estrados es
de advertIr que la Constttuclón Política al autonzar al PreSidente de la Repúbhca
para trasladar a un IndiViduo de un departamento a otro, en la SituaCión grave
de conmoción mtenor, que da lugar a un Estado de SItiO, lo está facultando para

164 LlBROILC\'úl"
 CAPITULU 111 LI~IITACIONES EXCEP(lor~ALEC; A LOS DERECHOS
LOS ESTADOS DE EXCEPCION CONSTITUCIONAL

trasladarlo de un punto determinado a otro punto de un departamento dlstlnto,

qut:' es la misma manera que tendría el gobierno constItUldo para Vigilar los actos
de las personas trasladadas ya que SI se entendiere que la atribUCión es solo para
tras.ladar a un departamento dlstlllto. dentro de cuyo territorio pudiera dctuar a
discreCión el trasladado, haría Iluso na la medida, pues hay que convenir que ¿std
no solo tiene por objeto aleíar a un mdlvlduo que se ha estimado peligroso de un
punto determtnado, 'illlO que también llevárselo a otro donde pueda vlgllárselc d
fin de que no eluda el traslado que se le ha Impuesto.
Otr.1 prJ.cnc.1 dlstorslOnador.¡ es la de no dlctaclón de decreto para ordenar
el arresto de personas. a las cuales se aphcaba dICha medida, conSiderando el EJe-
cutIvo que bastaba un.l Simple orden del PreSidente de la RepúblIca, \'lOlindose
así el artículo 75 de la Carta de 192) Asimismo, como en muchas oportUnidades
la orden era verbal. se vulneraba el artículo 13 de la misma ConstítuclOn, que
establecía que la orden de detenCión debía ser llltlmada en forma legal. los tflbu-
nales avalaron este proceder salvo casos excepCIOnales En muchas oportUnidades
se detenía d las persona.s en ComIsarías de lnvesngaclOnes, en lugares destmados
a reos comunes. lo que vulneraba una garantía constitucIOnal como lo señala el
fallo de la Corte de ApelaclOnes de ConcepCIón de 1932 "dIcha detenCIón no ha
podido nI legal nI constitucionalmente llev<use a efecto en un local que por su
naturaleza misma está destmado a servir de lugar de detenCión a reos comunes
como es la Comisaría de InvestigacIOnes ... " (Gaceta de Los Trtbzmales. 1932, t. 11,
P 517) En otras oportumdades, se aplICaba el Estado de Smo a todo el teffltono
nacional y no solo al punto afectado por la conmoción.
Fmalmente, algunas veces el EJecutivo clausuraba las sesIOnes extraordmanas
del Congreso para poder declarar el Estado de SItIO sm acuerdo de este último o,
en algunas oportumdades, el Congreso es qUIen delega en el EJecutivo la facultad
de dictar leyes de facultades extraordmanas el Estado de SItiO, cuya delegaCión no
estaba autonzada por la ConStitUCIón.
A su vez, los tnbunales de JUStiCia, en gener.li, se mhtbleron de ejercer sus
facultades JUrIsdiCCIOnales y conservadoras al no entrar a cahficar la JustificaCión de
los estados de excepCIón como tampoco la razonabIlidad de las medIdas adoptadas
durante su VIgenCia, solo en algunas oportunidades, y no Siempre, c.11tficaban las
CIrcunStanCIas formales que rodeaban lJ. utiltzacIón de las medidas en los casos
específicos que les eran sometidos a su conOCimiento.

2.1.2 2 Los ci/'cunstancias justificadoras bajo la Constitución de 1980. La Co-

miSión de EstudiOS de la Nueva Constitución estableCió una SUbcoffilSlón que analIzó
los estados de excepción y que trabajÓ paralelamente en el Acta ConstItucIOnal N° 4
relatlva.l regímenes de t'mergencla, como en el articulado permanente para la Cons-
titUCIón, en las ses!Ques 217-220,361-364 Y 367-371, concluyendo en la neceSIdad
de termmar con la compleJidad y frondosidad de legIslación en matenas de estados

DERLCHO')P[,WIHUE \ T11 ES YGJ1}U .... T!AS CON')TITUUnXALn, • Tomo 1 165

 HU~IBERTO NOGUEIRA ALCALA

de e:x.cepClón, lleg.mdo a consagrar constitucIOnalmente una SIstematizaCión de los

estados de excepción en sus aspectos básICOS en los artículos 39 a 41, no pudIendo
haber otrOS regímenes de excepClón estableCldos por ley o norma reglamentafla.
El artículo 39 determinó como SItuacIOnes de excepCión que son las cIrcuns-
tanCIas Justificadoras para establecer los estados de excepCión, las de:
a) Guerra externa;
b) Guerra Interna o de grave conmOCIón Intenor;
el Emergencia,
d) CalamIdad pública.
Respecto de estas CircunstanCIas lustlficadoras o SituaCIOnes de excepetón que
habIlItan para establecer los estados de excepción conStituCIonal, el constituyente
estimó no aconsejable definIrlos en la COnStItuCión, el mismo cnteno mantuvo
ellegl'ilador orgánICO. Se argumentó que tales conceptos eran más bien de orden
polítICO y definIrlos SIgnIficaba preCIsar, con carácter JurídICO, conceptos polItlCos,
de manera tal que deCISIOnes de gobierno podrían ser susceptibles de revisarse por
vía JunsdlCcIOnal, como aSimiSmo, que al defilllrlos podría correrse el nesgo de que
Ciertas SituaCiones no fueran conSideradas, dejando al gobierno sm Instrumentos
para enfrenur la SituaCIón, ya que las anomalías son difícIles de prever en todas
sus dimenSIOnes. En nuestra opmlón, las SituaCIOnes de excepción son de hecho
excepCIOnales y anormales, en las que el orden jurídiCO o la eXistenCia de la SOCiedad
política y el Estado se ven o están inminentemente amenazados por una guerra, una
conmOCión Intenor, una calamidad públtca u otra emergencia
a) La situación de guerra externa Se entiende que hay guerra externa cuando
formalmente ha SIdo declarada por decreto supremo del PreSIdente de la RepúblIca,
con la firma de todos los mllllStrOs de Estado, previa autonzaclón por ley, en la
que conste que se ha escuchado al ConseJo de Segundad NaCIOnal. DICha leyes
de IlllClatlva exclUSiva del PreSIdente de la RepúblICa Una segunda situaCión en
que se entiende que hay guerra externa es cuando eXIstIere de hecho la guerra o se
hubIere decretado la movilIzaCIón para ella. según determma el artículo 418 del
CódIgo de JustIcIa MIlItar
Aun cuando en el seno de la ComISIón de EstudIOS de la Nueva ConstItu-
ción no hubo acuerdo ofiClal, se señaló que quedaban comprendidas dentro de la
expre'ilón "SituaCIón de guerra" el ataque extenor, los enfrentamientos armados,
el pelIgro de InVaSión, la guerra entre terceros estados que puedan comprometer
la Integridad nacional o comprometer la soberanía, el enfrentamiento con fuerzas
Irregulares extranjeras con patrOCllllO o no de un Estado extranJero y la obltgaclón
perentofla, para un país slgnatJno del Tratado Interamericano de ASIstenCia Re-
cíproca de Río de Janelro de ponerse en beligeranCIa inmediata. Así consta en la
seSión N° 219 de la ComiSión de EstudJOS de la Nueva ConStitUCIón, aun cuando
esta no constituye hlstona fidedigna de la norma constitucional

166 lIBRUTE< .\'IA"

 CAPITUlO III UI\,\ITACIONE5 EXCEPCIONALES A LOS DERECHOS
lOC; FSTADOS DE EXo....EPCI6N CONSTITUCIONAL

b) La sztuacIón de guerm znterna o de grave comnoczón mteuor La guerra

Interna no ha sIdo definIda en la ConstItucIón nI por el legIslador, en todo caso,
consideramos que debe tratarse de un conflICto arm.ldo grave entre ~ectores que
Integran la socleddd y que luch .lO por la consecución del poder o por reiVIndICaCiO-
nes .11 margen del ordenamiento constitucIOnal democrático, los cuales tienen una
orgalllzaclón ffillitarIz.lda y controlan alguna porción dd terrItorIO del Estado, todo
ello armOnIzando la diSpOSICión constitUCional con las convencIOnes de GInebra
de 1949 y sus protocolos complementarIos, ratIficados por el Estado de ChIle y
vigentes, los cuales Junto con ser derecho InternaCIOnal oblIgatoriO para Chile,
forman parte de su propiO ordenamiento JurídiCO Interno La declaraCión de estado
de SitIO baJO el grado de guerra mterna solo puede decretarse SI tal SitUaCión de
guerrdInterna eXiste, cuva decbrdclón tormallmphca una aceptación automática
tanto de las facultades como de las obhgaclOnes que determIna el derecho tanto
mtcrno como de fuente InternaCIOnal
Tal ~ltuaClón de guerra Interna debemos diterenClarla de la de conmoción
mterna, ya que el legislador orgániCO constitUCIOnal ha estableCido la diferenCia
al señalar que solo en el caso de Estado de SItIO por causa de guerra mterna, cesa
la competenCia de los tnbunales milItares en tIempo de paz y comenzar la de los
tribunales mIlItares en tIempo de guerra, como lo dIspone el artículo 15 de la LOC
de Estados de ExcepCión, SituaCión en que Inmediatamente deben entrar a regir
los Convenios de GInebra y sus protocolos complementarIos.
ConSideramos que en ambos tIpOS de guerra hay un estado de beltgerancla
que debe regirse por las ConvenCIOnes de Gmebra de 1949, conSideramos, además,
que no puede establecerse el estado de SItiO en grado de guerra mterna sm que se
cumplan las eXigenCias estableCidas en dIChas convenCIOnes y sus protocolos comple-
mentanos. Así está estableCido también en otras Constituciones latInoamerIcanas,
por eJemplo, la ConstitUCIón de ColombIa de 1991, en su artículo 214 2, el cual
establece que los estados de excepción se someterán a las Siguientes diSpOSICiones:
"2 . en todo caso se respetarán las reglas del derecho InternaCional humanltano".
En la se~lón 218 de la ComiSión de EstudIOS de la Nueva Constitución se
determllló que, en pnnClplO, había conmoCión Intenor no solo al enfrentarse
fuerzas rebeldes con la fuerza públICa, silla tambIén al haber aCCIOnes, amenazas
o presIOnes de tal naturaleza que puedan trastornar slgmhcatlVamente el orden
Illstltucional o económICo. Nos parece que el nivel de enfrentamientos de la fuerza
rebelde con las fuerzas públicas, para diferenCiarse de la guerra Interna debe ser
localizado en una parte no demasIado slgmficatlva del terntono nacIOnal, sin control
de terntono por parte de los rebeldes y con fuerza no demaSiado slgmficatlva De
lo contrano, no habría cnteno dlferenclador entre guerra mterna y conmOCIón
interna, lo que a todas luces y apltcando cntenos de hermenéutica constitucIOnal,
las dlstincÍones expresas se hacen en h medIda que tengan diferente naturaleza y
consecuencias jurídicas

DERECHOS H ',\'{J,! Uf \ 1/jLPi YGAR:t.\'TLlS CUX,STlH'U(),\/lll ~ • Tomo 1 167

 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA

La reforma constItuclOnal de 200'5 que modificó el artículo 40 de la ConstItu-

ción caltficando la conmoCión Interna de "grflVe" para dar lugar al establecimIento
del esudo de excepción de SItIO.
c) SttuaClOll di' emergenCIa. De las actas de la ComISión de EstudIOS de la
Nueva ConStItucIón se llega a la conclusión de que la emergenCia es un concepto
genénco, en que se busca regular lo no prevIsto. y sus causales podían ser polítIcas,
económicas, sOCiales o científicas, entre otras. La emergenCia busca regular e!lmpre-
VISto entregándose algunos Instrumentos Jurídicos a la autondad para enfrentarloli.
Ello exphca lo ampho de las causales para decretar el Estado de EmergencIa: a)
graves alteracIOnes al orden públIco. y h) daño o pelIgro para la segundad naCionaL
sea por causa de ongen Interno o de ongen externo
De acuerdo a las con\enClOnes IIlternaclOnales, la autondad debe establecer
dicho Estado de ExcepCión por un,l amenaza que revIst.l carácter de gravedad
que sea ''efocttva''y "redl" para ''el orden públzco de un Estado democrdtuo o para la
segundad naCIonal de una SOCIedad democrátzca"
La neceSidad del Estado de ExcepCión, ImplIca la eXistencia de un motivo
que Justifica las lImitaCIOnes reconOCidas en el ordenamiento constitucIOnal y
convenClonallIlternaclonal obltgatono para e! Estado, que responda a una nece-
Sidad apremiante, responda a un objetIvo legítimo y guarde proporción con dicho
obJetivo, todo lo cual debe basarse en consideracIOnes de carácter obJetivo.
El concepto de orden públtco debe Interpretarse en armonía con e! derecho
convencIOnal IIlternaClonal que forma parte de nuestro ordenamiento Interno, lo
que Imphca que el orden púbhco se puede definir como e! conjunto de normas que
aseguran e! funCIOnamiento de un Estado ConstituCIonal V una SOCiedad democrátIca
La segundad nacional se puede Invocar solo para Justificar medidas que ltmIten
derechos cuando ellas se adopten para proteger la eXistenCIa de! Estado en su conjunto,
su Integndad terntonal o su mdependencIa política contra la fuerza o la amenaza
de dicha fuerza, no pudIendo IIlvocarse como motivo para superar amenazas locales
contra e! orden públICO Todo ello, siempre dentro del marco de! mantemmlento
de una SOCiedad democrátIca, lo que constItuye una ltmItaclón adICIOnal a la acción
de la autondad, ya que la JustIficaCIón de que la ltmttaclón no entorpece e! funcIO-
namiento de la SOCiedad democrática mcumbe al Estado que Impone la ltmltaclón.
En este ámbIto cabe señalar que la reforma constItUCIonal de 2005 habIlrta el
estableCImiento del estado de emergencia sólo en caso de grave alteraCIón del orden
público o de grave daño para la segundad de la NaCIón De esta ma1lera se concreta una
total confornudad con los criterIOs del derec¡'o mternacional de los derechos humanos en &1
materza, determmándose un concepto "segundad de la naCión", en vez de una con-
cepCIón "segutIdad naclOnal" que contemplaba el texto angInal de la Carta de 1980
d) Sztuaczón de ca!ttrmdad públzca. Esta Situación está constItUIda por los
fenómenos que por causas de carácter natural o humano produzcan o puedan
produclf grave daño a la segundad nacIOnal

168 UBR()TFC"[4,c
 CAPITu( rJ Iff ! (M(TAClOr~ES EXCEPCIONALES A LOS DCRECHO';
10S ESTADOS DE E\CEPCION CONSTITUCIONAL

e) SltI"wón de pe{¡gro de perturbación de la paz mtenor. Cabe senalar, final-

mente, que desde el 11 de marzo de 1981 \' hasta marzo de 1990, la Carta de 1980
facultó al PreSIdente de la RepúblIca para establecer un estado de excepcIón de
cJ.I.:Ícter transitorio, que solo podía regir durante ese penado, como lo deternunaba
la disposIción vlgé<;lmo cuarta trJ.nslwna de la COnStltuClón, el que se denomInaba
"Estado de peligro de perturbación de la ptU mtenor" DICha InstitUCIón tenía por
obJeto neutralIzar o enfrentar el que se prouuJeren actos de \. 10lenCla destInados a
alrerar el orden públICO O cuando hubiere pelIgro de perturbación de la paz mtenor,
todo lo cual dependía del cntena del Presidente de la RepúblIca
AJ conslder.1f las ClfcunstanC1JS que lusnfican un Estado de ExcepClón Constl-
tuClonal en un Estado Parte del Pacto InternaclOnal de Derechos CIviles y PolítICOS
y de la ConvencIón AmerIcana de Derechos Humanos, como es el Estado de ChIle,
este debe consIderar la concurrenCIa de las sIglllentes CIrcunstancIas o reqllJSltoS:
a) debe tratarse de hechos que constItuyen un atentado en contra de la Se-
gundad del Estado,
b) que el atentado sea grave, y
c) que se trate de un atentado real.
el) Los hechos que constlttqen un tltcntado contra la segundad de! Estado Ello
oblJga a consIderar al Estado en su conjunto, a aquellos factores vItJ.Jes para la or-
ganrzacIón SOCIal general, lo que va mucho más allá de la segundad del gobierno,
ya que la segundad del gobIerno puede set amenazado por hechos normales en un
Estado constituCional democrático de derecho, como pueden ser las eleccIOnes o
acciones de reSIstenCia pacífica o desobedIenCia CivIl que no ponen en pehgro nt los
derechos de los habItantes nt el SIstema democrátIco constItucIOnal de gobierno.
Como lo ha establecido la JunsprudencIa Internacional y la doctrina, el
hecho debe afectar a la generaltdad de la poblaCión y constitUIr una amenaza a la
VIda orgaIllzada de la comuntdad, lo que eXige la eXIstenCia de una alteraCión del
funllonamIento esenCial de las InstituCIOnes del Estado de detecho democrátICO.
e 2) QUl' se trata de atentados graves- El atentado es grave cuando etectlvamente
puede COnStItUIr un pehgro seno, slgmficatIvo para la Segundad del Estado, que
no puede ser enfrentado o resuelto por medIO de la legIslaCIón ordmana que tiene
por obJeto velar por la protecCIón de la segundad del Estado y el orden públIco
Este requIsito fue amplIamente vulnerado durante el gobierno autontarlO mIlItar
que rIgIÓ el país entre 1973 y marzo de 1990, estableCiéndose, en forma permanente,
estados de excepCIón sm nInguna JustIficación de acuerdo a los prmClplos expuestos.
e 3) Que se trate de atentados reales: El peligro que lleva a establecer un Estado
de excepclón es un pelIgro real y no solo eyemual o hlPOtétlco, el pelIgro puede
ser también mmmente, lo que reqUIere de una manIfestaCión concreta o empínca
de ello. No puede tratarse de 'sltuaclOnes latentes" o de "peltgro de pcrtllrbaclóll de
 HUI\1BE'RTO f\lOGUEIRA ALCALA

la paz': causales de orden fundamentalmente subJetivas, como se dieron durante

la vIgenCIa del régImen .1UtontanO mIlItar en e! penodo 1973-1990.
En \'Irtud del análisIs efectuado, consideramos necesario que qUien evalúa las
circunstancias que habilitan para establecer los estados de excepCión, sea un órgano
dlstmto Jel que soltclta su establecimiento, sea un órgano que debe dar su acuerdo
para establecerlos, prorrogarlos o renovarlos, debe ser el Congreso NJ.C1onal, por
su naturaleza de órgano representJtlvo del cuerpo polítICO de la sociedad y por ser
el órgano encargado, en una de sus ramas, la Cámara de Diputados, de fiscalIzar
los actos del gobIerno. TenIendo el Congreso, además, la facultad de dejar SIn
efecto cualqUiera de los estados de excepCión, si las CircunstanCias gra\ es o reales
que atentaban comra la segundad de! Estado han desapareCIdo, lo que debe estar
expresamente estableCido en la ConstituCión.
Consideramos además, que los Estados de Excepción que pueden establecerse
son los taxatIvamente señalados en la Constitución. eltmmándose la práctica eXistente
balO la Carta de 1925 de crear, ImplíCIta o explícItamente a través de la ley nuevos
estados de excepción. lo que Impltcl derogar expresamente las normas refendas a
estados de emergenCIa contenIdas en la Ley N° 12927 sobre segundad Jel Estado
ASimismo, la reforma conStitucIOnal de 2005. en armonía con el derecho
mrernaclonal de los derechos humanos, agregó una frase final al artículo 39 pre-
Cisando que la afectaCión del eJerClClO Je los derechos y las garantías que la Cons-
titUCión asegura deberá ser ''cuando ,zftcten gravemente el normal desenvolvlmzento
de las mstztucwnes del Estado"
Esta nueva frase constituye un elemento Importante a la hora de la determi-
naCIón palluca de estableClmlento de un estado de excepCIón. debIendo prodUCIr
un adecuaJo dIscernImiento del PresIdente de la RepúblIca acerca de SI puede
abordar la SItuaCIón en un clima de normalidad lllStltuclonal o deberá recurrIr a un
estado de excepción constItucIOnal ASimismo, la frase mdlC.1 que lo que debe estar
afectado gravemente es "normal desenvolvimiento de las InstItucIOnes del Estado".
lo que no es equivalente a precarIedad polítIca de los gobiernos de turno frente a
una crítica maSiva de la cmdadanía sobre su gestión Los estados de excepoón son
para salvaguardar "el normal desenvolvImiento de las mStItuClones del Estado", las
cuales son las de un Estado que constituye una repúblIca democrática.

2.1 3. LA, "UTORIDAmS QUE DcCID!oN O AUI ORlZAN EL ESTADO DE EXCFPCION.

2.1.3.1 Las autoridades que tkciden el Estado de excepció¡¡ bajo la Carta tk

1925. En nuestro ordenamIento JurídiCO constitucional SI consideramos la Consti-
tUCIón de 1925 y la Carta de 1980, podemos observar una Clerta evolUCIón, la que
se concreta tambIén entre las dIversas reformas de 1989 y 2005 en la Carta vIgence
En efecro, baJO la COnStItUCIÓn de 1925, el artículo 72 No 17 establecía como
atnbuClón espeCIal del Presidente: "Declarar en Esudo de Asamblea" una o más

170 LIl:JRU/LC\fA,,,
 CAPITULO 111 LIMITACIONES E/l.EPClONALES A LOS DERFCHOS
LOS ESTADOS DE ExCEPCION CONSTITUCIONAL

provIllClas Invadidas o amenazadas en caso de guerra externa, y en Estado de SItiO

uno o vanos puntos de la RepúblIca en caso de ataque extenor
En uso de conmoción Intenor la declaraCIón de hallarse uno o vanos pumos
en Estado de Sltlo, corresponde al Congreso, pero SI este no se hallare reUludo, puede
el Presidente hacerlo por un determInado tiempo. SI ala reuntón del Congreso no
hubIere expIrado el térmIno senalado, la declaraCIón que ha hecho el PresIdente
de la RepúblIca se entenderá como una proposIción de ley
Así baJo la Carta de 192'), la declaraCIón de E;rado de SItIO en caso de ataque
extenor era una facultad presldenclJ.l, lo mismo que la declaraCión del Estado de
Asamblea En cambIO, la declaraCión del Estado de SItiO en caso de conmOCión
Illtenor corresponde como atnbuclón .11 Congreso NacIOnal, solo SI el Congreso
no se hallare reunIdo puede hacerlo el PreSIdente de la RepúblIca, medida que el
Congreso podrá ratificar o dejar Slll efecto desde el momento que se retira, aunque
su deCiSión no produce efectos retroactivos
A su vez, las facultades extraordmanas que podían otorgarse al PreSidente eran
matenade ley, lo que requería el pronunciamiento favorable del Congreso NacIOnal.
aunque la tnIClatIva sobre ley, en la matena, durante la vigencia de la ConStituCión
de 1925, era del PreSIdente de b Repúb!Jca, por razones ob"las, aun cuando los
parlamentanos estaban facultados para ejercer la llllclatIva de ley en la espeCie
A su vez, era la lel' la que autonzaba al PreSIdente de la RepúblIca para declarar
zonas de emergencia, pero ellas autonzaban al PreSidente de la Repúbhca para que,
por vía admmlstratIva, pudHera restringir ClenOS derechos

2.1 3 2 Las autoridades que deciden los Estados de excepeló" bajo la Cartll
de 1980, La ConstItucIón Política de 1980 establece al PreSIdente de la Repú-
blica como la autondad que determIna la eXlstenCla de los estados de excepCión
conStItuclOnal. En efecto, mngún Estado de excepCIón puede ser estableCIdo Stn
IntClatIva y voluntad presldenClal, como lo establece el artículo 40 a 42 de la
ConStitución, vigente.
En los casos del Estado de Asamblea, de EmergencIa y de Catástrofe, el
PreSidente de la RepúblIca solo podía establecerlos con el acuerdo del Consejo de
Segundad NaCIonal hasta 2005
De esta manera, en relacIón a la Carta de 1925, e! PreSIdente de la RepúblIca
tiene un control mterórgano que lImItaba su poder en la matena, ya que la dene-
gacIón del acuerdo de! Consejo de Segundad NaCIonal, Impedía al PreSIdente el
estableCimiento del respectivo Estado de ExcepCión conStitUCIOnal.
Solo en caso del Estado de SltlO, el artículo 40 Na 2 vIgente hasta 2005, esta-
blecía que el PreSidente de la Repúbltca requería del acuerdo del Congreso NaCIOnal.
SIn embargo, e! PreSIdente de la RepúblIca podía decretar de InmedIato e! estado
de SltlO con acuerdo del Consejo de Segundad NaclOnal mIentras el Congreso se
pronunCIaba dentro del plazo de diez días, aceptando o rechazando la propOSICión

lJERLCHU!:! H,vDAMEVT:J.IES V(;,lR! \ ¡lA.) (OV~TlnTJO\'1[ L¿, • Tomo 1 171

 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA

sm hacerle modIfic.lclOnes. SI el Congreso no se pronunciaba dentro dd plazo de

diez días se produce una aprobacIón fieta del Estado de SitiO
Nos parece que la intervenCión de! Congreso NaCIOnal dando su acuerdo a
los estados de excepción constituCional es una garantÍa para evitar la tentaCión del
abuso de poder del Ejecutivo en la matena A su vez, el derecho comparado bn-
noamencano establece diversos casos en que es necesano el acuerdo del Congreso
NaCional, para su estableCImiento o su conOCImiento para que lo ratifique o levante
(Argentina, artículos 67b N° 26 Y 86 N° 19; Brastl, artículos 136 y 1.37; Perú,
artículo 137 N° 2; Uruguay, articulo 168 N° 17, Paraguay, artículo 288; Costa
Rica, artículo 121 N° 7, Repúbltca DOffill1lcana, artículo 37 N° 7. El Salvador.
articulo 130 N° 27, Guatemala, artículo 138; Honduras, artículo 187) SI no se
cumple con tales reqUISitos se habilIta la IntervenCIón de la JunsdICClón ordmana
o constItUCional respeCtiva para declarar la lIlconstltuClonaltdad del Estado de ex-
cepClón y de las medIdas adoptadas al respecto por el E¡ecutlvo, Así por e¡emplo,
la Corte ConStltuClonal de Colombia, de acuerdo al artículo 215 6, deCIde sobre
la constltuclOnalldad de los decretos leg,slatlvos del gobierno
Como ya expresamos en su momento, nos parecía convemente que en todos
los casos sea el Congreso NaCional y no el Conse¡o de Segundad NaCional, el que
dé el acuerdo al PreSidente de la Repúbhca para establecer los Estados de ExcepClón
ConstitucIOnal. o al menos e! Congreso debería ejercer un control a postenon~ que
son las modalidades más usadas en el derecho comparado latInoamencano. pudIendo
dejar SlO efecto el Estado de ExcepCIón decretado por el EJecutivo, todo lo cual debería
concretarse por la mayoría de los dlput.ldos y senadores en eJerCICIO, lo que en el
ordenamiento conStltuclOnal v1gente chileno solo se da en el caso del Estado de Smo
La reforma COnStltUClonal de agosto de 2005, que dIO lugar al texto refundido,
coordmado v sIstematizado de la ConstltUClón de septIembre de 2005, modificó el
artículo 40 de la ConStitUCión, en el sentido antes comentado, el nuevo mClSO 10
derermllla que "El Esttldo de asamblea, en cmo de guenu exterIOr, y el estado de szNO,
en caso de guerra znterna o grtll'e conmoCión mterI01" lo declarará el PreSIdente de la
Repúbltca con acuerdo del Congreso NaCIOnal La decllractón deberá determmar fas
ZOlld!> aJfxtadas por el estado de excepcIón correspondIente"
El mismo artículo, en su InCISO 2°, determllla que "El Congreso NáclOnal
dentro del plazo de CinCO días contados desde la ficha e1/ que el Prestdente de la Repú-
bllCtl someta la declaraezón de estado de asamblea o de SltIO a su conSIderaCIón, deberá
pronunaarse IlCeptando o rechazando fa propOSICIón, sin que pueda mtroductrle mo-
dificaCIOnes. SI el Congreso IZO se pronuncIara dentro de dIcho plazo, se entenderá que
aprueba la proposICIón del Presldellte",

Nt)(.t I!-IR.\, ALLUA. HUl\lBERTO. Teoría:; dogmdtlca de /01 d.efechos huma11Os, Ed Umver'<'lJad
NaCIOnal Autónoma de Mb.lCO, MéXICO D F, 2003. P 2:--8

172 LIBR()TEl.\L¡,.
 CAPITULO 111 LllvllTAClONES EXCEPCIONALES A LOS DERECHOS
W.5 ESTADOS DE EXCEPCION CONSTITUCIONAL -

El InCISO 3° del mismo artículo, faculta al PreSidente de la Repúbhca para

aplicar el estado de asamblea o de SItio de Inmediato mientras el Congreso se pro-
nuncia sohre b dedaraclón, pero en tal hipóteSIs el PreSidente solo puede restnnglf
el ejerCICio de! derecho de reUnIón
La mIsma dIspOSIcIón determma que "Las medulas que adopte el Prmdellte de
fa Repúblzca en tanto no se reúna el Congreso NaCIOnal, podrá ser obJeto de revzslón por
los trzbunales de justma, Stn que sea aplm,b!e, entre tanto, lo d''Puesto en el artículo .;5"
Cabe precisar que en este InCISO tercero, en una Interpretación armólllca y
sistemátICa del artículo comentado, nos lleva a conSiderar que las medidas que
adopte el PreSIdente de la Repúbltca podrán ser obJeto de reVISión por parte de
los trIbunales en tanto no solo no se reúna el Congreso, SIllO hasta cuando esté
reullldo se pronuncie sobre el respectivo estado de excepción dentro del plazo de
cmco días que establece e! texto constItucional.
Asimismo, la diSpOSICión comentada en su Inciso tercero, parte hnaL deter-
mma, en su referenCia al artículo 45, que en la hipóteSIs comentada en el párrafo
anterIor, los tnbunales podrán revisar los fundamentos de hecho que tenga la
autondad para ordenar un estado de excepCión, además de revisar las medld.ls de
segundad que afecten los derechos, ya que esto últImo 10 pueden hacer SIempre.
El estado de catástrofé, en caso de calamIdad públtca, lo declara el PreSIdente
de la RepúblICa, determmando la zona afectada por la mIsma, como determma
el artículo 41 de la Constitución en su texto vigente El mClso pnmero de dicho
artículo precisa que "el PreSIdente de la RepúblIca está obltgado a znformúr al Con-
greso NaCIOnal de J"s medrdas "doptadas tIl vrrtud del estado de catástrofe El COl/greso
podrá deyar Sl1l erecto fa declaraCión transcurridos cunto ochenta días desde ésta SI fas
razones que la motwarOll huburen cesado en forma absoluta" EIIllCISO 3° de dICho
artículo dispone que e! acuerdo en este caso se tramItará de la mIsma forma que lo
dispuesto en e1IllClSO 2° de! artículo 40° de la ConStitUCión, ya trascrIto, teniendo
el Congreso un plazo de CInco días para pronunCIarse.
La nueva diSpOSICión constitucIOnal generada por la reforma de 200'5 otorga al
Congreso la pOSibilidad de dejar sm efecto el estado de catástrofe después de ciento
ochenta días que es un pl.1Z0 conSiderable, dentro del cual no hay control parlamen-
tano o tnterorgámco en la matena, lo que abre la pOSibIlidad de abusos de poder.
El artículo 42 regula el Estado de Emergenclil, en caso de grave alteraCIón del
orden públtco o de grave daño para la segundad de la NaCIón, el cual lo declara el
PresIdente de la Repúbltca, determmando las wnas afectadas por dIChas cIrcunstanCIas.
Aquí no hay tampoco controlmterórgano, aunque el plazo de duraCión de este estado
de excepcIón es de 1') días, pudIendo el PreSIdente de la Repúbltca prorrogarlo por
Igual penodo. Para nuevas prórrogas el PreSidente de la RepúblIca reqUIere el acuerdo
del Congreso naCional, el cual se tramItará dentro del plazo de CInCO días, tal como lo
establece el articulo 40 lllClSO 2° de la Carta Fundamental, e Igualmente SI el Congreso
no se pronuncia dentro de dicho penodo se entiende que aprueba la prórroga.

DERECHOS rU.VD.,L\ltS 1'ILn, Y (ullU\TL1 'l ro\ 'lT1TUClONALL 'l. Tomo I 173
 - - - - HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA

2.1 4 CON 1 \-<N1OO DI: U.S tAClTITADF", EXI RAORDINARlA.... qUl: PUr"DFN lITIl 1-
LARSf, BAlO 10 . . r) I A.lKt\ [JE F-'<- FPC ION CONSTITUCI()NAl ¡..'>

2.1.4.1. Contenido de las focultades extraordinarias bajo la Carta de 1925.

BaJO el ImperiO de la Constltuc¡ón de 1925, el artículo 44 señdlaba que solo por
ley de facultades extraordinarias se puede restnnglr la libertad personal o restnnglr
el eJerClClO del derecho de reumón y solo por penados que no podün exceder de
seis meses
A su vez, los melSQS 3° y 4° del artículo 72 N° 17 autoflzaban el Presidente
de la Repúbhca por la declaraCIón del estado de SItIO, para trasladar personas de
un departamento a otro r la de arrestarlas en sus propias casas y en lugares que no
sean cárceles nI otros que estén destmados a la detenCIón o pnslón de reos comunes.
Las medidas tomadas baJO el estado de salO, no podían tener más duraCIón que la
del mismo estado de excepción constItuCional.
Por la declaraCión de zona de emergencia, además de aplIcarse las diS-
pOSICIOnes del artículo 44 N° 13 Y del artículo 72 N° 17, se podían adoptar,
además, las medIdas necesanas para mantener el secreto sobre obras y nOtICIaS
de carácter mIlitar.
El decreto con fuerza de ley N° 34/2.245 pubhcado en el Dlano OfiCIal del
27 de noviembre de 1942, establecía lo sigUIente: "se comprende por zona de eme1-
gencd aquella o aquellas partes del temtorzo I/dczonal declarado tal por el Prmdente
de Id Repúblzca en los casos de pelzgro de ataque o.terzor o de mvaszón, o de actor de
sabotaje contra la segundad naClOlldl':
Se establecía también que el decreto que declaraba la zona de emergencia se
dICtaba por el MInisterio de Defensa NaCional, prevIO mforme del Consejo Su-
penor de Defensa NaCIOnal, y debía ser refrendado por el MInlsteno del Intenor.
El artículo ZO del DFL N° 34/2.245, dIsponía que "por el hecho de declararse
Zf)na de emergencia una o mas subdelegaCIOnes quedan estas baJO la dependencza zn-
medzata del Jefe mtIltar o naval de la Dwzslón o Apostadero correspondleJIte, quzen
asume el mando nuluar admmlstratwo con los deberes y atrzbuczones que fiJa elpresente
Reglamento ... ".
Entre las facultades que correspondían al Jefe ffiIlltar de la zona de emergencia,
según establecía en el artículo 3°, se señalaban: a) asumir el mando de las fuerzas
militares, navales aéreas. de carabIneros y otras que se encuentren o lleguen a la
zona de emergencia. b) dictar las medidas para mantener el secreto sobre existenCia
o construcción de obras milItares; c) prohIblf la divulgaCión de notICias de carácter
mIlItar, estableCiendo la censura de prensa, telegráfica y radiotelegráfica, que estIme
necesarIO; d) controlar la entrada o saltda de la zona de emergencia y el tránsito en
ella)' someter a la VIgIlanCIa de la autoridad, a las personas que conSIdere pehgrosas;
e) hacer uso de los locales fiscales o partIculares que sean necesarIOS para la Zona
de EmergencIa: f) disponer la evacuaCIón total o parcial de los barrIOS, poblaCIOnes
o zonas que estime necesanos para la defensa de la poblaCión CivIl y para el mejor

174 URRnTEC\'/;,
 CAPITULO 111 Llr-.lITAClCl'\lES EXCEPCIONALES A LOS DERECHOS
L0S ESTADOS DE EXCEPCION CON:" TITUClONAL ------

éxIto de las operaciones milItares, g) publIcar bandos en los cuales se reglamenten

los serVICIOS a ~u cargo y las normas a que debe ceñuse la poblaCión CivIl"
Prescnbía el artículo 4° del OFL N° 34/2245 que decloraba 1.1 zona de
emergencia, y nombrado el Jefe militar, cuando haya que operar contra el ene-
migo extranjero o contra fuerzas rebeldes orgalllzadas, empezarán a funCIOnar los
tnbunales milItares establecidos para tiempo de guerra.
Fmalmente, el artículo 5° establecía que "cuando el PreSidente de la RepúblIca
lo ordene por decreto supremo, los Jefes de zona de emergenCIa podrán Imponer
todas o algunas de las restncclOnes estableCidas en el núm 13 del artículo 44 de
la ConstItución PolítICa y en la extensión que fueren necesarias.
Podrán también soliCitar al PreSidente de la RepúblIca la dictaclón del de-
creto correspondiente para trasladar personas de un departamento a otro y para
arrestarlas en su propia casa y en lugares que no sean cárceles, 111 están destInados
a la detenCIón o pnslón de reos comunes",

2 1 4 2. Co1lfenido de las focultades extraordmarias bajo la Carta de 1980.

El artículo 39 de la Carta de 1980, de acuerdo al texto reformado en 1989 esta-
blece que ''el eJerCICIO de los derechos y garantías que la ConstitUCIón asegura (/ tod()S
las personas solo puede ser afectado" en las situaclOnes de excepCIón, cuando afecten
''gravemente el normal desenvolvl1mento de las InstituCIOnes del Estado ", como preCIsa
el texto reformado de 2005
La sola declaraCIón del estado de excepción no cambIa el régImen constItu-
Clonal qUé' ha de regir el comportamiento de los órganos que ejercen los poderes
púbhcos, sino que dicho régimen solo puede cambiarse SI el PreSidente de la
Repúbhca. además restrInge o suspende el eJerCICIO de derechos constitucIOnales,
con los límItes Impuestos por la ConstitUCIón.
La re;,tncezÓll o suspewIón del e¡erCICIO de ezertos derec¡'os en los estados de
excepción no Implica que se ''suspende'' el Estado de derecho, S1l10 que solo algunos
aspectos del sistema normatIvo pueden sufnr algunas alteraCIOnes temporales, en la
medida de lo necesano, y exclUSivamente en relación con las matenas estableCidas
por la COnStltUClÓn, lo que no puede tmplicar arbmanedad o ausenoa de legalidad
Los derechos son entendidos en el texto constItucional como las facultades o
prerrogatlvas reconOCidas a las personas, los derechos que se conSideran mherentes
al hombre en su calidad de persona se denom1l1an derechos humanos o derechos
de la persona
El tratadIsta Bldart Campos define las garantías como mStltuClones o proce-
dimientos de segundad creados a favor de las personas, para que dispongan de los
medIOS que hacen efectIvos el goce de los derechos. 1J

Bm.\RT C . . . J\lPO<;, GFR1\lAl'J, Tratado elementlzi de derecho comtttuclOntll argentl1lo, t r, Edltonal

l:dlar, Argentina, 1986, p 211

DERECHO'i n ',\]) LIlEY7:4LH} (;'1R.L\ nlS coxr;;TInUO\',¡LH -Tomo 1 175

 - - - )jUr.ABERTO NOGUEIRA ALCALA

A su vez, el profesor español FrancIsco Fernández Segado nos señala que entre
los derechos y garantías existe una d,ferencla formal mientras aquellos Importan el
reconOCimiento de atributos de orden polítIco o JurídICo que la persona tiene, las
garantlas son normJ.~ posItivas que aseguran o protegen un derecho determlnado.-
Así, de acuerdo al artículo 39 de la ConstItución. ~e pueden dfecr.lf en SituacIO-
nes de excepción ''el eJerCICIO de fos derechos} las garantítls" La Corte Interamencana
de Derechos Humanos se ha referIdo al tema señalando lo sigUiente En nuestro
ordenamiento JurídIco no cabe la aftctactón o Id suspenszón de ''derec/'m ", como es-
tablecía el texto original de la Carta de 1980, ya que los derechos san Inherentes a
la persona humana, ni tampoco pueden afectarse en sentIdo absoluto las garantías,
porque se ImpedIría el control Judicial de acuerdo con la tesIs desarrollada por la
Carta Interamencana de Derechos Humanos, lo ÚnICO que puede suspenderse sería
''el pleno)' efectIVo eJercIcIO" de los derechos 8 De tal manera que lo ÚnICO posIble es
una suspensión o restncClón temporal en el ~lerClCIO de los derechos de la persona
o derechos humanos.
El artículo 41 de la ConstitucIón vigente hasta 2005. establecía taxativamente
los derechos cuyo eJerCICIO podía ser afectado en cada estado de e).cepclón, dicha
mención era de carácter taxativo. por lo cual no podía afectarse otros derechos que
los que allí se encontraban señalados y en el grado que el propIO texto conStItuclOnal
sefiala En relacIón a los derechos afectables durante los estados de excepción balo el
1m peno de la ConstituCión de 1980 ha habIdo una evolUCión claramente posltlva
desde el texto ongmal del régImen autontano mIlitar, pasando por la reforma cons-
tItuclOnal pactada de 1989, hasta llegar a la SituaCIón presente, luego de la reforma
conStitUCIonal de 2005, en la medida que progreSIvamente se ha redUCido el ámbIto
posible de afectación del eJerCICIO de los derechos fundamentales y;us garantías.
a) Est,¡do de asamblea. Así, por el estado de asamblea, en el texto original
de la Constitución de 1980, el PreSidente de la República quedaba facultado para
suspender o restrIngIr el ejerCIcio de la lIbertad personal, el derecho a reUnIón,
la libertad de informaCión y de opinión y la libertad de trabaJO. TambIén podía
restnnglr el eJerclClO del derecho de aSOCIaCión y de smdlCaclón, Imponer censura
a la correspondenCIa y a las comunicaCiones, disponer reqUIsIcIOnes de bienes y
establecer limItaCIOnes al ejerCIcio del derecho de propiedad.
La reforma de 2005 disminUyó los derechos que podían ser afectados En
efecto, el nuevo artículo 43 determma que por la declaraCión de estado de asamblea
el PreSidente de la República queda facultado para suspender o restnnglr la libertad
personal, el derecho de reumón y la libertad de trabaJO, no pudIendo afectarse el

FERNA..N[)[Z SEGADO, FR \ 'Jnscu, "Naruraleza v régimen legal de la ~mpemlón general de

los derechos fundamenules", ReVtítll de Derecho PolítICO N' 18-1'), Madnd, braña, 1983, p 36
Véase la Opinión Consultiva 00S/S7. del 30 de enero de 198'

176 LIBRU/KV/A"
 CAPITULO 111 LlMITI\CIONES EXCEPCIONALES A I OS DERECHOS
LOS E'STADOS DE EXCEPCION CONSTITUCIONAL -

eJerCICIO de la libertad de opmión e mformaclón, como lo establecía el texto an-

tenor El párrafo respecto de los derechos que puede ser su eJercICIO restnngIdo se
mantIenen, aun cuando se elImma la referenCia a la censura a la correspondencia
y las comUOlcaClOnes y se reemplaza por la atnbuclón para mterceptar. abnr o
regIstrar documentos y toda ciase de comUOlcaCIOnes.
En lo que atañe a los derechos que se pueden afectar, hay que dlstmgulr
entre aquellos que el constituyente autonza suspender o restnnglr su eJercICIO, de
los que solo pueden 'ier restnngldos en su eJerCICIO
La Le" OrgáOlca ConstitUCIOnal defiOló lo que debe entenderse por "sus-
pensión" y "restncClón" del eJerCICIO de un derecho Al efecto puntualiza. con una
terrnmología lOaproplada. Entiéndase que se suspende una garantía constitucional
cuando temporalmente se Impide del todo su eJerCICIO durante la vigencia de un
estado de excepción constituCional.
ASImismo, se entiende que se restrmge una garantía constitucIOnal cuando,
durante la vigencia de un estado de excepCión, se lImita su ejerCICio en el fondo o
en la forma (artículo 12 LOC).
En el ámbito de suspensión del eJerCICIO de la lIbertad personaL consideramos
que la expulSIón del terntono naCIOnal de un chileno y ellmpedlmenro de su mgre-
so al terntono naCIOnal por deCISión gubernativa vulnera abiertamente el artículo
22 N° 5 de la ConvenCión Amencana de Derechos Humanos, el cual reconoce
el derecho a VIVIr en la patrIa como un derecho esencial de la persona humana, el
cual, en cuanto tal, lImIta la soberanía estatal de acuerdo con el artículo 5° lOCISO
2° de la ConstItUCIÓn, a los que los órganos del Estado, mclUldo el Presidente de
la RepúblIca deben respetar, asegurar y promover.
En efecto, el artículo 22 de la ConvencIón Amencana de Derechos Humanos,
en su numeral ')" determIna: "Nadze puede ser expulsado dd terrztorzo del Estado dd
cual es naczonal, nt ser prlVúdo del derecho de Ingresar úl JIlISmO"
El derecho a VIVir en el propIO país ha Sido considerado por la ComiSión Ame-
fIcana de Derechos Humanos de la OEA un ''derecho dbsoluto" y un "atrzbuto de
la penonal¡dad': de allí que de acuerdo a la ConvenClón Amencana de Derechos
Humanos, su vulneraCIón constituye una VIOlaCión de tales derechos, tal como lo
determina la ComiSIón en su Informe sobre ChIle de 1985 (p. 142, párrafo 5).
ConsIderamos que tal derecho ltmlta la soberanía del Estado Siendo de
apltcaClón directa e InmedIata, es de obltgatona aplicaCIón para los tnbunales de
JustlCla y todo otro órgano del Estado, aplIcando los prInCipiOS hermenéutlcos de
la norma que mejor favorece el respeto y garantía de los derechos (pnnclplo favor
persona o favor hbertdtIs).
Así fa e-pulsIón del terrItorio JlaCIonalo la prohIbICIón de l11greso al rmsmo de un
chzlello vulnera un derecho esenczal de !tI persona humana, los cUtzles por mandato de fa
ConstitUCIón los gobernantes deben asegurary promover. por !o cual no podJ ía el PreSIdente
de la Repúblzea dentro de las medulas de Sl/Spenszóll de la l,bertad persollal expulsar o

DtRLCHOSHWD;L.HLV1ALE\ yrJ AR.:L.\'.TL4S (()\'<;,T1T[ CluXAl F'i • Tomo 1 177

 ~- HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA ---

Impedzr el mgreso al terntorzo lltlctonal de (hz/ellos, Sl1l tncurrlr en l'ulnerac¡ón de fa

propw Constttuczón, de //1 COlll'enCtÓn Americana de Derechos HUJJl,11l0S)' haCIendo
lllcurrzr Izf Estado en re~ponsabt!l(lad znternaclOnafpor vulnemctón de dercthos humanos
Las reqUIsICIOnes no son oua cosa que préS«lmos, aunque lmpuesto~ por vía
de autoridad, destInados a satisfacer necesidades urgentes de un serVICIO público
que, por el hecho de tener tal carácter, llevan consigo la obligación de restltlllr las
especies o bienes que por su medio se obtienen o a la de pagar su valor
Se entenderá limitado el derecho de propiedad cuando se Impongan restnc-
Clones al eJerCICIO de .llguna de los atrIbutos o facultades esenCiales del domlOlo
(usar, gozar, disponer de ella).
En este caso, se autOIlza de modo especial a la autoridad administrativa para
afectar garantía'i del derecho de propiedad. puesto que las limitaCiones y obllga.-
Clones al domInIO solo puede establecerlas el legislador.
En los casos en que se dIspUSieren reqUisiCiones de bienes o establecieren hml-
taclOoes al eJerCICIO del derecho de propiedad que Importen pnvaclón de alguno de
sus atrIbutos o facultades esenciales y con ello se cause daño, habrá lugar a la mdem-
nIZaCIÓn de pefJUlCIO en contra del FISCO, siempre que los ITllSmOS sean dIrectos. La
InterpOSICión de dicha aCCión no suspenderá, en caso alguno, la respectiva medida
La autondad al hacer una requlSlClón practicará un mventaflo detallado de
los bienes, dejando constancia del estado en que se encuentren
En el caso de las hmltaclOnes que se impongan al derecho de propIedad,
bastará que la autondad notifique al afectado
El monto de la IndemnizaCión y su forma de pago serán determmados de común
acuerdo entre la autondad que ordenó la requiSICIón y el afectado por b medIda A
falta de acuerdo, el afectado podrá recurnr, dentro del plazo de 50 días, ante el Juez
CIVil competente. InCidentalmente, se fiJdrá el monto definitIvo de la mdemnIzaclón

que corresponda, la que deberá ser pagada en dmero efectivo y al contado.

La acción mdemmzatona prescnblrá en el plazo de un año, contado desde
la fecha de término del estado de excepCIón.
Se entiende suspendido el ejerCicIo del derecho a la hbertad personal, al de-
cretarse el arresto de una persona en su casa o en lugares que no sean circeles m en
otras que estén destmados a la deteoClón o pnslón de reos comunes. En tanto, habrá
solo restncclón, cuando se disponga su traslado de un punto a otro del terntono
nacIOnal, o al decretarse su expulSIón o prohibirse su IOgreso o salIda de él;'> o cuando
se establezClo medidas que restrinjan la CirculaCión de las personas: toque de queda.

La medldJ. de expulsión del terntono nacIOnal v la de prohibICión de Ingreso o salida de

él, tentan que ~er ~Icmpre de(retaJ~ rlspecw de per~ona¡, Jeterrnm.lJob, no I..sraban auronzada¡"
guu'nc.lmente, tXpulsJOne<; y prohibiCiones ma~1\ a.'>

178 LlBROTFULh
 CAPITULO 111 LllvllTACIONES Ei(CEPCIONALES A LOS DERECHOS
LOS ESTADOS DE EXCEPClON CONSTIlUClONAL--

La medIda de traslado de una persona de un punto a otro del terrItoriO

nacIOnal debía cumplIrse en localIdades urbanas que reúnan las condIcIOnes que
determlOe la ley 10
En nIngún caso las medidas de restrICCión y prIvaCión de la lIbertad podrán
adoptarse en contra de los parlamentarIos, de los Jueces, de los mIembros del TrI-
bunal ConstitUCional, del Contralor General de la RepúblIca y de los miembros
del Tnbllnal CalIficador de EleccIOnes, El propÓSito es protegerlos en el lIbre
eJerCICIO de sus funCiones.
Declarado el estado de asamblea las facultades confendas al Presidente de la
República podrán ser delegadas, total o parcialmente, en los comandantes en Jefe de
las umdades de las Fuerzas Armadas que él deSigne, con excepCión de las de prohiba
ellllgreso al país a determmadas personas o de expulsarlas del terntono (articulo 29)
El PreSidente de la RepúblIc.! delegará las facultades que le correspondan
medl .lIlte decreto supremo, exento del trámite de toma de razón (artículo 9°).
Al Igual que para los restantes estados de excepCión, las atnbuclones del
PreSidente de la Repúbhca podrán ejercerse mediante decreto supremo, exento del
trámite de toma de razón, firmado por el Ministro del Intenor bajo la fórmula: "Por
orden del PreSidente de la República", SIO embargo, tratándose de las atribucIOnes
correspondientes al Estado de Asamblea se requenrá, además, la firma del mlOlstro
de defensa (artículo 9°),
Si las medidas que se adopten no tienen una duraCión determmada, no podrán
prolongarse más allá de la \'lgencla del respectivo reglmen de excepCión, como lo
determma hoy el artículo 44 mClso 2° de la ConstItución reformada en 2005.
b) Estado de 51tlO' El articulo 41 en su redacCión onglOal disponía
"2° Por la declaraCIón de Estado de SUlO el PreJldente de la Repúbltca podrá tras-
ladilr tllaJperSOlldS de un punto a otro del territorIO naclOllal. arrestarlm en sus propzas
cas¡Js o en lugares que nos sean cárceles nt otros que estén destmados a la detellczón o
przszón de reos comunes'y. e.'\pulsarlas del terrztono naclOruzl. Podrá. además reJtJlllgzr
la ltbertad de locomoctón y prohIbIr a determmadas personas la entlada y salz¿1 del
territorIO. AHmlsmo. podrá suspender o restrtnglr el eJerCIcIO del derecho de Jeu1ltón.v
la ltbertad de znformaczón y de opzmón. restrzngzr el e;erczclO de los derechos de asocltl-
ctón y de smdLCactÓn e Imponer censura a la con-espundencla.y a las comulltctlczones.
La medIda de traslado deber cumplIrse en localIdades urbanas que reúnan las
condzczones que la ley determtne"

11' Se enoende por localidad urbana, de acuerdo con la ll:y. aquella que ~e encuenut' dentro
dd radIO urbano en que tenga su a.~lento una mumClpalidad (articulo 16) Con ello. ~e procura e\ Itar
que la medida dL ua.'>lado slgmficara un ngor adiCIOnal ajeno a la finalIdad ml~ma de la medIda. lo
que podrá ocurrir en ell:VLnto Jo u(!h7J.r~c localtdades qUL ~L I.!ncuemren a gran ahura, que tLngan
un chma trancameme IOhó~plto, o que ofrezcan condICIones de VIda resue!ramcmL IOferlore~ a la.<.
que comutuven el promcdIO de una CIudad o pueblo común del pal~

DERFr~HOS HWD,t\fF,\'l.lLLS} Ír"IR.JXTlIS CU,\ \TlTr'C/O,\~lLü -Tomo 1 179

 ---- HUMBERT(i NOGUEIRA ALCALA

La reforma constitucIOnal de 1989 reemplazó el artículo 41 N° 2 por la

slgU1ent~ norma
"]o Por la declaraCión de esttldo de SitIO, el PmldC/lte de "1 Repúblzca podrá
trtlsladar ti fas persoJltls de un punto a otro del tcrntorlO IltlClOlltzl, arrestarlas en sw
proptas LüS,lS o en lugares que no sean cárceles m en otrOj que estén destmado5 tl ¡ti
detencIón o pnslón de reos comUfles, Podrá, además, sU5pender o restrmgtr el ejerCICIO
del derecho de reU1llón .y restrl1lglr el eJerCICIO de las ltbertades de locomocIón, de l1l-
fonnaclóll J' de Op11l1ón.
La medula de traslado dehe1' cumplIrse en loca/tdtldes urbanas que reúnan las
condzclones que la le,v determme"
Se ehmllló la facultad de expulsar del teentono nacIOnal y la prohIbIcIón de
entrada o sahda del terntono naCional Solo puede restrIngir la libertad de mtormaClón
y de Opll11Ón, no pudiendo suspenderla como establecía el texto ongmano, aSimismo
se ehmma la poslblhdad de restnngIr los derechos de aSOCiaCión y smdlcaclón, como
también la de Imponer censura a la correspondenCIa r a las comumcaClOnes.
La reforma constitucIOnal de 2005, en su artículo 43 mClSO 2°, precIsó que
"Por la declaraCión de estado de sltzo, el PreSidente de la República podrá restrmglr
la Itbertad de locomoczón y arrestar ,[ las personaJ en sus propias moradas o cn lugares
que la /e..y determzne y que no sean cárceles nz estén destznados ala detenCIón o pnslón
de reos comunes Podrá, además. suspcnder o l1:strl1lglr el derecho de reumón"
El nuevo texto constitucional eltmma la posibIlIdad contemplada en el texto
vIgente después de la reforma de 1989, de reStnngIC el eJerCIcIO de las lIbertades
de locomOCIón, de mformacIón y de opmlón, y la odiosa medIda de traslado de
personas de un punto a otro del terntono naCIOnal. PotenCiando así el eJerCICIO
de los derechos fundamentales mencfOnados.
El texto quedó razonablemente proporCIonado entre la situaCión de excepción
que puede atravesar el país y las medIdas que está facultado el gobIerno a adoptar
Nos parece, en todo caso, necesano, establecer expresamente en la Consti-
tUCIón que en caso de ser decretado un estado de excepción constitucIOnal por
causa de guerra externa (estado de asamblea) o de guerra Interna (estado de SItlo) ,
al bando enemIgo debe apltcársele el derecho humanItano InternaCIOnal. No es
pOSible m razonable que en el futuro se vuelvan a prodUCir SItuaCIOnes como las
ocurndas durante el régImen mtlItar, de la existenCia de guerra para cíertos efectos
y no para otros SI eXIste guerra externa o mterna, debe ponerse en práctlca mme-
dlatamente los convemos de Gmebra y sus protocolos, los que forman parte de
nuestro derecho, de acuerdo al artículo 5°, mClso 2 de la ConStltuclón, como ya
lo ha resuelto nuestra Corte Suprema a través de fallos reCIentes, dos de los cuales
reprodUCimos a contInUaCIÓn en su ''ratIO decrdelldr':·
''50 Que el Derecho InternacIOnal HumanitarIO constituye un conjunto de normas
que, por razones huma1l1taJ las, tJ(Jta de Iml1t,z1 los ~foct()s de los conflIctos armados. dIspensando
proteccton tZ 1m personlLJ que no partiCIpan o que ya no partiClpa1l en los combates y ¡muta los
medtas y métodos de hacer fa guena

180 LIBROltCVH,
 (ó,PITULO 111 LIMITACIONES EXCEPClO1\¡l\l FS A LOS OERECHi)S
- - - - - - L O S ESTADUS DE EXCEPCION CONSTITUCIONAL

Eta r,zma del DeJecho IntenzaczOllllI eJttl mteglllda pOI dCUeldos in mados euNe Est,ldar
'aeno1Jlll'lddOJ tratados o conventos ') pm el derecho COllsuetudmario mterndclOnal, l/Ue se
L'OmprJ1le il Jlt l'ez de la práctica de los Estados, que eJtm ¡eL01lOUn como oblzgatoT111, ,m' Como
pOi prl1lClplOS generales del derecho
~lUllqlll' ,dgUlldJ de JltS normas son flnll¿lreS, el Derecho Inle¡flaClOll,zI Hum,zllltarlO Je
hl dt'Jlurollado I'lstrfncamente en flnnll Jepartlda de! Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, lo que no eJ obJtáculo P,Utl que pued.an dp/mIne en ocasIOnes en fiJlma mnultJllea,
a trallés de un proceso de COnl'etgenna p1Og}esll'u, tanto llonnatl1'a como henneneuflcll
6° Que el Derecho InternaCIonal Humlllllttlrm j f encuentra est'llClalmente cOl1tenulo en
1m CUiltJO COnl'emOJ de Cmebru de 1949, sob,e natamu1lto u 10J PrlJloneJOs de Guerra'y 11
!tlJ PenOndJ Cwdes en Tumpm de Cuentl, Jtltlficadoí pOI e/l1/e en decreto JUp'emo N° 732,)'
publuudos en el DIarIO Dft'ctal de 17, 18, 19.y 20 de ¡lb¡ ¡/ de 1951, en La Ilctulllulld 1fltl(icadOf
por pJJcttcameJIte todos 1m paÍJeJ del mundo
,0 Que los JefindoJ COnVenIOJ, mcorpor.zdos a lZUeJt10 dflecho mterJlO en l '11tud de su
ratzftcam)n y publlCizClón va con nzJJ de d()j deradaJ de antelaCIón a 1m SU[f'JOJ lJll estzgadns en
l

el P¡OCCJO cnmmal de autOJ, cmltIenen l'aUOJ preceptos cu)'o conte1lldo y llpltcaClón ,d CdSO que
mteresa ameritan jf'1 allalzz,,¡dos, POI habeJ !Jldo Jefindos en el ¡eeuTJO de CdJ,zClrfn
Tales dISposIcIones son
a) El artículo 1°, según el cual "Las alt¡lJ partes contratanteJ Je comp1Ometenll mpetm
}' /Tacer JeJpf'tar d presente ¡¡¡;u'emo en todd ctr~·tmstClnCta':
b) El artículo 3°, común tl todos los COllllemos, que ej del tenor SIgUIente
"En CIlSO de confluto armado JlJl carJcter mternaclOnal y que SUr;1l en el ten Itono de una
de las Altas Rzrtes COIllr<ztantes, CtUÚt una de lilJ Ptll teJ Contendzentes tendrá la obltgauón de
Ilplzcar. por lo menos, las dISpOSICIones slgUJentes
"1 Las perJolldJ que no pm tlapen dl1ectamente en !aJ hostduiadeJ, mcluso los mlernh¡os
de las fueJzas a¡ nI¡ldaJ que fUlJan depuesto las armas y [lJ persollas que> hl)Ian quedado fitera
de rnmhute por enfirmedad, henda, detenCIón o por cualquzera otJa C<lusa, Jt'lán, en toduJ laJ
Cl1CUJlStallaaJ, trutadas con humanIdad, sm d:sttnaón alguna de carácter desfovorable, basuda
en la rtlza, el color, la reltgJrfn o las rreenClaJ, el se'(o, el nactnl1ento o la fin tuna o eualqUleJ
otro cntazo análogo
/1 tal e¡ecto, t'Jtan)' quedall pJOhlhldoJ en todo tlempo'y lugar rt'Jpeao de MS perJOlUIJ
an ibu menuonadas
u Los atentudos contra la l'lda.Y la mtegrldad corpor,d, espeClalmente el homICIdio en
todas SUJ formas, las muttlaaoneJ, 1m tratos rrueleJ, laJ tortmas y los suplzczos.
b La toma de rehenes,
C LOJ luem,ldos a la dlgmdad personal, espa talmente los tratos hunullantes y degradantes.
d Las condenas dtctadas y las ejecuctoneJ efectuadas jm ]lUCIO ¡rnllO ermttdo por un
tnhunal regulurmente comtltUldo y pJOlIIStO de las garantías JudICIales reconoczdas conzo 11l-
dlJpeJlSables por los pueblos cIVzlzzadOJ "
() El artículo 147. que mcluye entre las "mfracciones gral/es ", para efoctos de los Con-
l'enzm, al "homicidio mtencio1zal", y
d) El artículo 148. Cflnforme di l'1ÜzI 'JVmg1l1h¡ Alttl Pal te C[lntratdntt' tendrá fomltlld
pura e.\onerarse a JÍ mlSm,l o exonerar a otJa PdJte Contratante de leJponstlb¡/¡dades mcwrulIs
por ella o pm otra Parte Contratante, a causa de znfracczoneJ previsttlS en el artículo precedente"

DERn HU.\ El 'XD 4},[ENTALr.s }" (,ARA,.\TIA \ ( OX<>TlTr '(7(),\:iLH • Tomo 1 181
 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA

8° Que la nlltuuzleza y a!canre de lü slfuarzón de CrlW mstlturlOnül por la que atra-

vesó lluestm narlOll d plll tlr del pJOnUllClül1Ue1ltO nztlltar del 11 09 19'""'3, y, en partlruldr.
al23 12 1973, época de com1Slón de los t/IrztOJ que ~e Imputa ü lus l11l'oluoados, lmresponde
/1 laj Htuacumes que lA dogmátIca collStltliClOnal ule1lt1jica como de ruptUla o tlflOrmalulüd
comtztuclOllal, pelO que se hIce neceJarlO Identificar, en su llatU1/lleza especíjica, plua jines de
dete1mmar SI el país 1'11'ía, /lla sazón, Ulla sztuacIón ilslm'¡ablc Id el'e1lto de conjÍlcto mmado,
lUZ caracter mterna( IOnal, que hace apltcable, en lo pertmente, LIS preJCrlpClOneJ liel Derecho
InternacIOnal HwnllllltllrlO
9° Que la en ta Polítzca de 1925, lllgente a la época de qUIebre IllStItunollal produCIdo
en 197.3 com,zgraba, en.'lt IU tlmlo 4°, un pnnoplO que es conswtaJlCllll al cowtItlIClOnillzsmo
dmlOcrdtuo, e>.presado ya en ¡dé1ltlcos ténnmos por el lonstltuyente de 1833 y que, plmIgwendo
ulla /lnea llll'llrtable, recoge tambIén el maso 2° del al tímlo ,70 del actual Estatuto Fundame1ltld
Cm~forme a esta Jegla, denommada prmClplO de legallClad, nmgu1Ja persona o magIstrattaa
puede lltnbuzrse "m aun a p,etexto de urcunstllnoaJ e.\tramdmartas': otra a¡¡torulad o derechm
que IOj que expresamente se les haya lOll(ertdo pOI !tIj leyeJ
Luego, entonces, Jll mm en sftuaClOlleS e.\leprzonaleJ, mclfijo JI pfijuren en peilgro la l'zda
de la nanól1, podr/an las autol1dades públtctlJ lJercer potestades que no tengan su ongen en la
ley, con nUI.yor razón SI blljo el I1nperlO del ordenanuento COllstltuclOnal aplzctlble en ¿I especle
-el aprobado en 19':5- no eXistía un eJtatuto tan restnctwo como el plasmado posterzormente
baJO el epígrafe "EstlIdos de excepezón C01lJtltUClOlzal': mios altÍculos 39 a 41 ol1gtntlles de la
Ley Flmdamenttll de 19RO
En efecto. fuera de las hIpóteSIs de los estados de astlmblea y de SItiO, en el ¡¡¡tÍculo 72,
IVO 17, o de laj rejtnCClOlW autmlZdddj pOI la ley de focultades espeCIales, confin me al artículo
4·1, N° 13, mn..'(lwa ll?)' podla suspendn o lestrmgl1 1m derechos o lzbn tadeJ asegurados COnstI-
tucIOnalmente, quedando pOI CIn to vedado, a torios los órganos estatales, ejercer otrm medulas
que la Iwtonzaduj, las que, en eJtado de jItlO, sólo habtlttaban al PresIdente de la RepúblIca
para trtlsfadm peno nas de un departamento a OtlO o lurestarlas m lugares que 110 fueren cdrceles,
según e.\preso mandato del artículo 72, N° 17, mClso 3°, CItado
10 Que, en la época que mteresa, se encontrabül'lgente en Chtle el deorto ley número 5, de
0

1': 09 1973, el que, fimdado en ¿I sttutlclón de comnocIón mterna en que se encontraba elpaís y
en fu necesulad de repmmr en fa ¡¡JI ma mas drástml pmlble LIS aCClonej que Je estaban cometzendo
contra la lJltegJldadfislca del pelsollal de las filerzas drmadas, de Carablllerm'y de la poblaCión en
general declaro, Interpretando el arfÍmlo 418 del Códlgo de JUStlCld Afrlrtar, que el estado de SItiO
Impuesto por COllmOCIÓIl mtenJa según el Decreto Ley iV(J 3, de 1R 09 1973, debía entenderse
como estado o tiempo de guerra para 10j ejectm de la ap!zcaClón de la penalulud de ese tte1npo,
amtenuil en el reftrzdo CódIgo y demás leye;, penalej y para todos los efectos de dicha leglslactón
DISpuso al efecto el cttt/do decreto ley
"ARTÍCULO 1 Declame, mterpretando el artículo 418 del CódIgo de fustIcta J..-fz/ttar,
0

que el estado de SItIO decretado pm COllmoctón mterna, en las czrcunstanczas que l'1ve el país,
debe entendene 'estado o tiempo de guerra" pma los efectos de fa aplzcaCIón de ltl pmaltdad
de eje tIempo que establece el Códzgo de ¡umcza Aftlltar)í en genera!, para los demas efictoJ
de dIcha legIslación"
CIertamente, los COnVt'r1lOS de Gmebra, de 1949, tlzgentes a !tI sazón, formaban pal te de
esa "legtslanón" adlClOllal, aplmIble en ejtado o tlempo de gtlerra e mduso en confhctm armados
JIn carácter mtemaczona!,.v. entre otros, tmponlall a lo;, EJtadOJ obltgados el deber de otOlgar

182 !/BROILc:V!""
 CAPITULO 111 lIMITA(lor~ES EXCEPCIONALES A LOS DERECHUS
-- LOS E';) TADOS DE E'XCEPCION CONSTITUCIONAL

un trato Immamtarzo a la~ peJsonlb mvolliCJ,¡dm, pu)h/b/enrlose -en rual'luur tlt'mpo y lugilJ-
mUe otl0S, 1m Iltentadm rontra!tl vida y la mtegndüd cOlpmal, esper!tllmeme el borll1ridlO en
todas Su.s fonnas, Ilrlemd~ de la tortll1d o tr,ztOJ m/lumanos, ~ollsldeJad{)f "mfracClOJleS graves'
a eSIl 1l0rmattl'a 111teJ nlloona!, en m al t¡culo 50
11 Que ¿l apltcablbdul de estos COllVeJUOJ hl jzdo reconocuia pOI esta Corte, entle otros,
en su sentenCld de 9 de septiembre de 199R, donde ~e mall~¡eJtó que ''el Estado de ChIle "se llnpUJo,
en los otadn~ Cml1'c1lIOJ, la obbgacujJl de gamntlZllr la segrmdad de IIIS pnsonas que pudmen
te1lt'1 parthlpaUÓIl en wn/betos armados dentro de !Jlt terrItono quedando l'edado el dJSponn
JrJt'duizs que UJf.dl{'rt'1'l il ¡¡n1pill¡J1 1m ilgmlllOs IYJJnetl/ÚI( l o1J!Jd pnso1]¡Js dHermJJliUMS f110graJ tI
lJJzpu1lldad de j[{j autOles, temendo espetltllmente presente que los acut'rtioJ zntflllacLOlltlleJ debm
cmnpbrse de buena fr'; paJa calle/mr que la omwon de ,lpbc,¡r!as dzsposlaones de los ConvenIOs
"tmpOl t,l un nrm de derecho que de/}e seJ conegldo por Ll V¡'d de e~te ¡e(lUSO, Ol especIal SI se tIene
presente que de acuorio dios punnpws del Derecho internacIOnal. los tr¡[tlulos mtemtlclOnaln
deben mterp1etlme)' mmplme de buenafe por los Etadm, de lo que se colzge que el derecho Interno
debe adecuaJse a e//os y el leglslador cOllnlzal [lS llliel'tlJ llO!mdS que dIcte d dIchoJ lflJtl umentos
mtern/ulOna!.es, t'l'ltando tramgleda sus pnnnplOs, Hl1 la preVld demtnCId de los COnl'eJllOS
¡eSpectll'OS" (S e s de 09 091998, Rol JV() 469, conSld 10°)
Este planteanl1mto es el lJ1wno formulado por esta CO! te en su plOllUnCld1nJento de
1,"7112004, en p10ceso pO! secueJtro calzficado de AfIguel Angel Sandol'al Rodríguez, donde
se el1fttlza que l{ls Cont!emos de Gmebr¡.¡ "mc/udablnnc>nte Je en~'ontraball Mgelltcs, c.Jftltl ),0..1' "
a la época de los hechos alH mvestJgddos, acaeCldm a la sazón como UlI "conflIcto armado sm
CdJdcter de mtemdCJonal. ocul1zdo en JU tantmLO, que es justamente la SttUtlCJón de Cht!e
dmaute el penodo compJendldo entJe el doce de Jeptlembre de mzl nOl'eCtentos setenta y t1es)'
el once de marzo de 1975", quedando prohIbIdo ''para cualqUIer tIempo y tugllr, entre otros
a} los atentados d la lIlda} d lz mtf'gndad CO! poral, y b) 10J atentadoJ a la dlgllUl.ld personal"
(5 e 5 atada. Ro! N" 517-2004)
12° Que ('1 Derecho IntfJnaclOnal C0111'fllClOnal, adl 'l1ttendo que la aplzcaaó;z a los
crlmenes de guerra y ¡[ los crímenes de lesa humaJlJdad de las JlOnndS de derecho mterno de los
EJtadOJ, reldtJl'dJ d la pJeJcllpoon de 1m delltOJ ordmanos, suscita grazle preocupaCIón en la
opinión públtra mundial, pues puede unpedzr el t!njlllClamUJlto y caJt1go de 1m reJponsables de
eSOJ crt'mmes, estimó neCeJflrLO legtslar en eJe Jlwe!, dJmtando el prmcipio de imprescrlptthi-
¡idad de esa categoría de crímenes nefastos, a tra1'és de la denommarla "Convención sob1e la
Imprescrlptlbzlldad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Huma1lldad",
adoptada por fu ASdmblea Gmewl de 1V¡JCLOnes U1lldlJ en su lesoluCtón N° 2391 ('C(JI!), de
2611 1968, en l'1gO! desde elll 11 1970, pero no ratlficadil pm Chzle
EntJe los cumeneJ declIrddo\ l1npJfscnptJbleJ, la COIll lenclón ata, en J!I articulo 1, las
"infracciones graves" enumeradaJ en los C0111'emOS de Gmebra, anterwrme1Z!e alud/da
13° Que, JI bIen la norma C0111'enClOllal atdda no JI! encuentrd lIlgente en Clnle, n/Ida
obstar/a ltl reconOU}Ilzento de una norma de dnecho Lonsuetudmarzo'y de sello Jlmdar que J¡'
pueda llmculdr al Estado, en la mec/¡da que C011CUrrdll 10J elementOJ que permJten acredttar
[1 e.\lstenCla de una costumbre jurídica internacional, cuales SOl1 la prdctica de los Estados
''como eLemento matenai de ésta') fu "opinio íurís" mtenzacional
14° Que, en orden dI pranero de estOJ elementos, ctlbe deJde luego enjatJzm que nuestro
paú 110 ha Jldo ''ohjetor persistente" del prmapLO df' l1nplescnpttbdldad, figurd medlmlte la
cual un Estado, por actos pOSltlllOS e mequlllocoS, se opone no al naCimIento de la cOJtumb,e

DEREc HuS FWVDA,1,,[EvnlF, n-;,IR.L\711 '1 COY'lT1H 'no \' 11 r5· Tomo 1 183
 ~ ~~-- HlIMBFRTO NOGUEIRA ALCALA

mtenzllclOllúl, pOO d II !JU lIlnWlaClÓn con esa nm ma Clllle no ha Hdo objetor persistente, HIl
que pued.l Ul/¡ftcdru como t¡ll HI leJlUOlafl a vlneu/mse al frtltado pertmellfe, dctttud que lo
deJll11ICll¿z del lwtllimento c0111'enc/onaf, pero no de la costumbre mtemacumal, en jt/ cmo
15 o Que la cumagJ,zc¡ón de la 110rrnll C01wC1zClom¡{ joble ¡mpwcrtpubdulad. adoptada
en 19óR, se bmó, entre otlOS motil'os, en Id mexlstenclfl a la Jt/zón de mstrummtos que pre5-
olb1mm lom/dewnes m el tumpo para el efl¡U1Clmmento y CÚJtlgO de los (1lme?les de guena
)' de leJil Immdwdad (conslderaclOil Ja del Preámbulo), rejelencld denzostratll'd del grado de
COJloenctd adqlllrzdo ya en eSIl épOCll por la Awmb!ed Genera! de lV,zClOues U1lldas IlCella de

la vital lnlpOltanna dugnada por la tonmmdad mteJntlClOJl¡J! al tema de la ¡eprestól1 efeetn'a

de e~tos hecho) tan bmtale) y de la necesuiad de ''prel1eniJ esos crímenes y proteger los dere-
chos humanos" (comldeltlClÓn 5 il del Preambulo) asegurando lú ''aplicación u1llversal" del
prillClpio de zmprescrtptibtlidad (comldollClón 7 0 ), que, eVIdentemente, jOJlllllba ya p,lIte,
en aquel tIempo, del aCOl'O cultural del mundo lll't/lZúdo
16° Que la {'u1liversalidad" del prinCIpio de tmprescrtptibtlidad, predIcada en el
Preámbulo de la Convenuón de 1968, es demmtlatl1'a delltllácteJ puramente declaraflvo que
el mstrwnemo lJIternaclOnal aJIgntl a esa InstItuCIón, el que se ¡efiterza ,1 partIr de la Hmple
lectura de su artículo I, e1l ClItlntO plemll que los crímenes de guerra (letla a))' de lesa huma-
nidad (Ietl a b) "son impreso iptibles. cualquiera que sea la fecha en que se hayan comettdo "
En Otlas palabras, la COIlVenClO1Z 110 se lzmJtó a enu.nciar e~ta regla, ww que a afinnarla,
medIante su pOSlflVtlClOIl, ya que ella operabaya a la fecha como derecho consuetudinario interna-
cional. A.ú, pOI lo demils. se emdenCltl en Iw trabajOS preparatorios de la COn1IeJ1CIÓn, como queda
de mamfiesto en los InfOrmes de la Comwón de Derecho InternacIOnal yen la ResoluCIón 3 (XXII),
aprobada pO! el ComejO EconómIco y SOCIal de lVaClOnes Unulas pO! ReSOlUClOll 1 158 (.YLI), de
5 de agosto de 1966 y Resolucujn (XXII!) de la mamblell General, de 18 de {llCtembre de 1967
17° Que, (()l1forme a una/o, multl 1econoCtda por la ComlJlon InternaCional de 1UStlCltl
de lVaClOnes U1lId.b, el Derecho Com'e1lctonal puede te1ler efecto declarafÍl'o, cr,stal,zador
o gelzerador de normas consuetudlnartas.
El przme10 de estos efectos se geneld cuando el tratae/o se (OmpOlta (omo la expreszón
formal de normas consuetudmarzas pleex/~tentes ~obre la m/llena, lzmltdlldose pO! tanto su rol
/1 la constatllCtÓn de la e.\tstcncta de la nOJma y la fijaCIón de su conte1lldo Las dispOSICiones
c01lVenclOuales que cflmplen con la fórmula descrita, obl,gan mternacionalmente, C01l
mdependencia de la entrada o no eu vigor del texto que las contiene .y aun respecto de
Estados que 110 jonnall parte del tratado
Es en vIrtud de esta eficacia declaratlVa que fa mentada COnl'enCtón sobre lmpJeScnptl-
bzlIdad de crlme1lr?S de gue¡ra.y de lesa huma1lldad, la que da cuenta de eS11 caracterútlca "que
)wttficó pO! lo demás la (OndmOClOll de abommable) crímenes cometIdos por los Jerarcas nazIs
l1lcluso antes de queda, defimdo, en 1945, el Estatuto del Tllbunal A,ftlttdJ IntemaclOnal de
Nuremberg, ,epresenta una costumbre internacIOnal vinculallte. aplzcada y,1 de)de CasI 30 tlños
antes de los sucesos pesqmsados en este JUICIO, lo que confiere tl dIcha fitente del de,echo mterna-
umlal !tI dliraezón que le proporuona )ustento como elemento lnilterzal suficlmte de la mHma
18° Que. ¿n lo (011Cermente al elemento psicológico o espirttual de la costumbre in-
tenlacional- "optmo iuris"- en nece)alla confluenCIa con)u componente mateual. ytl descrtto,
es preclSo que id práctlcd duraderd en que ella lOwzste. se haya ¡e,duodo con el COlwenCtnllento
de conjormane a una oblzgaClón jla/dIca, como lo ha sOJtenldo la doctrma.y la jurtsprudencta,
emtlnada de la Corte InternaclOlZllI de Lz Haya, que comClden en seiítllaJ, como medIOS de

184 LlBROT1:.C\'H~
 Có.PITULO 111 LlMITAUONES E'cCEPClONALES A LOS DERECHOS
LUS ESTADOS DE EXCEPCION CONSTITUCIONAL

p' ({eba u/óneos al eficto, las decmones de t11blmalef naCiOnales, la p,ártlca y las resnluClones de
mgalZJZaUOfles l1ltelndCiOlldles y, por rzeJto, el súbeJ esperzaltzado condensado en Id doctrma
J yo Que, ademJJ de las mformeJ de la COnItsu;n de Derecho lmemacwndl de AÍlcumes
U1lldlJ, lela( tonadas en la rejfexuín 15aprecedente, la Corte lnterame! lcana ha temdo opOJ tu-
lllflld de prommcwrse en el Jelltldo de la ImprescrIptibilidad de los crímenes de guerra y de
lesa humanidad, en llumeJOsaj untenrzas, como verblg!acta en los casos Velásquez Rodríguez
(sent de 29 0788, Serze C N° 4), Godíllez Cruz (sent de 20 0189, Sene e
JVo 5) y Blake
e
(jent de 24 01 88, Serze JVo 36), y mUJ' espeClalmente, en la JeClente <'AlmollaCld Arellano
y otros versus C/Jlle': de 26 09 2006, donde explícitamente Je ca!tft'ra el homIcIdIO perpetrado
101 agentes del Estado en 1.1 peJsulla de don LUIJAlfredoAbnollllczd AJellmo, wmo un CrImen
de lesa huma1l1dad, dgregando que la prohibición de cometer esta clase de IlíCItos <es una
norma de llts cogellS y la penalización de estos crímenes es obligatoria, confo1 me al derecho
l1lternaclO11al general" (Co1lJld 99°)
20° Que Sllndar pUlIto de l'lsta hllbw Sido sllJtentado con antn 100ldad por fu propIa Corte
lmemmn icana en el "Caso Barrios Altos '; tll pUJJtuallZ~lf que '5011 madmislbles las dISposi-
CIones de anl1llStÍfl, las dlSposiclO1zes de puso Ipcióll y el establecl11uellto de excluyentes de
responsabtlulad que pretel1dan ImpedIr la int1estigaclón y sanción de los respollsables de las
e
vtolaciollesgravesdelos derechos humanos" (Je1lteJlcta de 14032001, Serze N° ;"5, pá, 41)
2 J o Que la Corte Permanente de JustlCld InternacIOnal ha dlctaml1lado que es un
p' mrzpzo de Derecho de Gentes generalme1lte reconOCIdo que, en las relaClones entle potenClaJ
contlatantes, ItLJ dzsposzctolles del derecho interno no puedell prevalecer sobre las de tm
tratado, y que un Estado no puede mvowr su propta Comt1fUCIÓn, para sustwene a las obll-
gaclOueJ que Impone el Dnecho Internauonal a los tratadoJ l/lgentes
22° Que, como lo h.z señalado esta mIsma Corte SupreJJJtl en Jeluradas Jf'ntenaas, de
la hutona fidedzgna del estableClnllento de la norma comtltuclOnal (ontemda en el di tículo 5°
de 14 Carta Fundamental, queda cla,amente ejtablecuw que la soberanía t11terna del Esttldo
de C/nle reconoa su lúmte en los derechos que emanan de fu naturaleza humana, 'llalores que
son superIOres a todtz nm ma que pued411 disponn las twtol1dades del Estado, InclUIdo el propIO
Poder COnjtlfuyeme, lo que ImpIde Jt>an des(01zotzdos " (S C S, 30 01 1996)
23° Que la junspnulellcia y doctnna IUlClOllales, desde mu.y anf1guo. hau reconoCIdo
la prevalencia del Derecho 11lternac!01lal en el supuesto de contradecir éste el derecIJo interno.
l;zlga, en apoyo de este asnto, ¿z referenCIa tlfus sentencllZS "Lauritzen con F,sco" a de 10J barcos
dalleJej (R D J ' T 52, JI. 1a, pp 485 Y J.I ), elfollo recaído en un caso sobre extradzClón activa,
en que se o.pltcttó que los prmczpios de Derecbo Iuternacional ''priman szempre sobu los
preceptos del derecho mtemo del Estado" (e¡¡ R D]. T 56. JI. 4". P 66). los casos Embajada
de la lIeptibltca de Chma. de 1969 (FM >eptlembre de 1969. pp 223 Y 224) Y Embajada de
Cuba, de 19';'5 (F Al ]111110 de J 9 75, P 90) Y, en j1tnSprudenCla pOjterlOr a 1m hechOJ de autos
-pero demosnatll'a de la (onttnmdtul del prmetplO que mteresa-las sentencIas de 26.10.95 (Rol
N" 5 566). collszd 14")' 9 0998 (Rol N" 169/98). (o""d 10". todas de esta COlte Suprana
Ypma demmtra, la ampba reapctón de esta mlSmtZ tests, en la doctrznd naCIOnal dáslra,
reemdemos que ya don Manuel E. Ballesteros, a fines del Siglo XIX sostenÍil que "con sólo ser
un cuerpo de doctrmas, el De1ecbo Iuternaci01zal es, stn embargo. de aplicaczóll preferente
a las leyes posiuvas de carácter znterno, C11 aqueUas cuestiones regidas por él" (La Ley de
Orgam::aClóll y Atnbucwnes de los Tubullalej, T J, Stgo, 1890,p 571)

LJLRLCf!U) F['XlJA HFvnl F5 Yú-:'IRA.\'Tl-l') (OV'\TITL OOX4LE~· Tomo 1 185

 HlIJ\lBERTO NOGUE1RA ALCAlJ-I

P01 cIerto, 105 lllter1ldClOnallJt/1S rht/mos contemporlÍlleos -Llanos, Benaddl'll, Bll5tos

~álderramaJ Noguelra. C Medllla, entre 111urhos otrm- pm twplln plmamf11te de eJta pOHClón
2.jo Que ya deJde los óO -una década dnteJ del aunen mtltella de dutm- autmó romo
Verdross. Seerle, Séferiades y. en especial, Cbarles ROllsseau, ObU1 vab,lJl que, en geneJal,
la doctrina bace prer'alecer el c1"iterio que otorga al tratado y a la costumbre, la misma
fuerza legal (RouJJetw, en "Dma 1ntenzaclOll¡d Publique", PdIlJ, 19,-0, P 342, (jlUeJl ata,
en ela línea, a 10J antt'Jlores) 11
En el mIsmo sentido, reafirmando el "leading case" antenor.la Corte Suprema
de JustICIa emne un nuevo fallo en marzo de 2007. el cual reproduCJmos por la
ImportanCIa de sus conslderandos:
"SE\TO Que Lomo temd prelzmwar pdrece tmpreJCmdlble MJIlr en e/dW que luego del
onre de septlemble de nlll llOveClentOJ Jetellta.'Y tres, en que lds FuerzaJ Armadm y de Ordm se
levantlllon f11 armas'y deJtltuyeroll al gobIerno comtauClOntl(y leglttm,lmente constItUIdo huta
entonces, dsunllf'11do el pode¡, medlllnte el ejeJCIClO de las fomltades constltuyente, leglsldtlVa
.Y ejecutIVa, Je dictó por II funta de GobIerno, el doce de septIembre de ese año, el Deoeto Ley
lVo 5, el mtll, fondado en "la Htuaclón de CmlnIOClÓn mtel na en que se encuent1a el paú ') en
"la necesldtld de repnmrr en lafin ma m,ís drástica poszble las aCCIOnes que se eJtán cometulldo
,Ofl{fa id mtegrtdld ftszcü dd pt'Tsm1a! de IdJ Fuerzas Al1'JllldllS, dI' Cardhwnos y de la. pobla-

Clan en genera/': en su artículo prmlero declaró, mterpretando el artículo 418 del CódIgo de
jUStJCld l.\fIllttll, que el estado de sUto anpuesto por conmoClón mte1 na Jegtíll el Decreto Ley
JVo 3 del dia antellor, debí,l entendnse como ''estado o ttempo de guena"para 1m efectos de II
aplIcaCIón de la penalzdüd de ese tIempo contemda en el refendo CódIgo )' demás le:ves penales
y para todos 10J efectos de dIcha legtslaClón
Este estado se mantIll'O hmta el once de septtembre de mt/ nOl'eClentos setenta y cuatro,
en que Je emlttó el DeCJeto Ley No 641, que declaró a nUeJt1a 1ldclón en EJtado de Swo, en
grado de defema mterna, conforme al DeCJeto Le.y N° 640, del díd ,mterlOr, debzdo a que las
condiCiOnes en ese momento en el país constltuz'an un ''caJo de r011mOLlón mterIOr provocada
por fuerzas rebeldeJ o sedlCUJsas que se encuentran orgamzadas o p01 organIzarse, .ya sea en
fonna tlhlerta o en la dandest111iddd': de acue,do t1 lo dlJpUesto en el artículo 6°, letra b), de
dIcho (un po jU1 ¡(jlCO, lo que Je tradlijo en e11ullclOllanuento de los Tnbwzales AIIIltareJ en
tumpo de guerm a que se refi'f'1e el Título 1I! del Ltbro 1 del CódIgo de justlCId kIt/ltar, COIl
la jumdlcClóll mt!ua1 de ese tumpo)' se aplzcarll el pwcedlmlento estableCIdo en el Título n r
del LIbro 11 de dIcho CódIgo y !tI penalIdad espeCIalmente prevma paJa tlempo de guel1a",
JJtlMczón que se mantzll'o por seIS nleJeJ luego de la publzclIClón del refeudo Decreto Ley 641,
es Mcn, hasta el once de marzo de mtl,lOlleClentos setmta y C111m
SÉPTIMO Que más allá de la forma y nombre que se dé a las aCClO1zes mt!JtareJ desarro-
lladas en la refonda dau, debe pr('llalecer la Jedlldad el ptlís paJo a ser gobernado C011 "bandos"
los que, en el dmblto de la lÓgIca cmtrense, no pueden dictarse d menos que se considere que
un confltcto bélIco esta en curso TextOJ, que pm ello y en térmmos teór¡cOJ, deben aJustarse a
los prmClplOs jurz'rlIcos que Jegulan el E~tado, vale deClT, las no/mas del Derecho de GenteJ, no

11 ~entenCia de la Corte Suprema de JUStiCia, ca.~o Moleo, Rol N° ::;59-04, de techa 13 de

dICiembre de 2006, comlderandm ')0 al2'±o

186 IlbROTECVLl,
 CAPITULO 111 Llfl.lITACIONES E\CEPClONALES A LOS DERECHOS
LOS ¡:STADOS DE EXCEPCiÓN CONSTITUCIONAL

~lmclOnando hechos perpetrados con,111telaczón tila promulgllcJó11 de aquel, y prohzbzendo penlls

dlftrmtes ,1 tlj que señala1l tlJ leyes p,¡frtas mpectn de los delztos aeados po; el bando (Rene
;-l.sflosa Herrna "De1echo Penal ft"fdJtl1,': Edttonal Junarca de e/l1le, Jegunda edlOón, ,UlO
nul nOl'e("lento~ Jetozta)' cuatlo, pllgma 38) La JttudCU;ll pOStellOl que HgUU; 11 los snl,zlddm
textos, se agral'ó C011 el JmperlO de la leglJlat Ión marez,zI, 1.1 que conceptualmente sólo se JustIfica
en te! ntorlO e\trmljeJo ocupado, a rau de 1m llaeíos nm matwos lfue en aquél se puedan detectal
OCTAl U Que, aSWllS1no, desde que se nombró General en Rte de Wl EjerCIto esp/yuzl-
mente deJJgutldo para combatIr tl los rebeldes OlganIzados fueJOJl convoelldos los Consf'jOJ de
Guerra, de rOl1fonnzddd C011 los artículoJ 72, 73, ..j 18 .Y 419 del CÓdlgO de JUStlCld ft"fzluar,
sztuaezón exprejtlmente prel'zJt,; en los Derretos Leyes N"3 J' 13 El przmero de ellos, de Ollce de
septiembre de mzl 1l0lleCleJltos setenta y tI es, l111'oranrlu el Libro f, Título Uf del señalado eUe!po
de leyes, decretó que "la Junta tuume la labd.ul de General en [efo de las fite1 ¿dJ que opnalall
en la emngenC1tl" (articulo timeo)
A su turno, el Decreto Ley N° 13, Impetlando el reCle11 CItado, e.\preJ,z que la Jmua de
Goblemo ha flJunudo "las atrlbuClones junsdIrrlO11ales de General en Jefe de !tlj fitn z.as que
deben opelllr en tt emergenCIa" (eOlwdertl1ldo 1°),} que, "ron tlrreglo 111 aJ tIrulo ,""'3 del CódIgo
de ¡l/SUCIa AblttllJ, deJde que ttll decla,aCIón se formuló, ha comenZtldo Id competeneta de los
trzbunales nlJlztllJeJ de tiempo de guerra" (fimddmeJlto 2°) }Vlamfistando su artículo lÍRICO que
la ¡U¡¡SdICCIÓn mzllfaJ de twnpo de guena conoce de !as causas que se mman ''en el terrztOllO
declarado en eJtlulo de Asamblea o de 5mo wn postenOlldad ¡JI nombramIento del GoteJal en Jeje"
La pecultandad de fu SItuaCIón descnta Impulsó a esta Corte a m/llbu su mterwllClOn en los
procesos judmaleJ espel1alzSlmos que en tales ClrrrUlstanCUlJ Jurgen ya mantener la plena autmzomia
de la jUJlJduCJón mIlItar en ttempo de guerra, radicando la totalulad de la supermtendenaa del
eyerCICJO JurzsdlcclOllal, aun dljclplmllJJtl, excluHvameme en el GmeJal en Jeft partIcularmente
nombrado pala supelllr la emergenaa Confúmando id f'XutenCJa del pretendido estado de guerra
en d!VerJas deaslOnes, excluvendo todl poslbtlulad de mmlSCU1rse de culdqlllel ofla autondud de
la ¡uTlsdIcClón ordmarza que no Je encuentre mcfuzda en la orgamzaaón jeJarqttlca, autónoma e
mdependtente de los trlbunales mtluares en dzcho tIempo Así, entre ofras las prommaadas en los
leCUlSOS de queja N° 6 (j03, de llemtttrés de nOVIembre de mtl nOl'eClentm setentd} tres, 6843, de
dlCClJétJ de enero, 18 720, de ocho de mayo, ,~633-,-4, de vemtzuno de agosto, amparo lVr' 1 7 0-
74, de l'emtZUllO de marzo,} wutrenda de competenua, lVo 18 687, de dIecmueve de abnl, todos
JOles de eJta Corte Suprema de mtl noveuentos setenta y ruatro
lVOVENO Que, en la tarea de detemimar la ex/stenrtd del estadv de grtena y con el
propós¡to de desmentIr la cornente de aplmoJl que conrede al mentado Deoeto Lq N° 5 un
objeto úlllcamente ¡1IT1JdlcCUJ1lltl destmlldo ,1 entregar el COllocmuento de Clel tos ti/atos a la
jltrlsdzcrtón maraal, atend¡dd la ;,ltuactón de mbl'ers¡ón eXIStente, y para el jolo ~recto de Id
dpl¡CflrtÓn de la penafulad de eje tIempo de gueJra, es útd cOl1srgrltlr lo declarado por la Frsltll
de Al'1ttczón en Tumpo de GUeI ra en resolurlOll de tJemta de jubo de mtl noveCIentos setenta y
cuatro, leca/du e1l los autos N° 1- 7], la que sentó las bases jurzsprudenetales para el desempello
genoa/¡zado de los ConseyoJ de Guerra a través del paú " nuestra legzslaclón rons/dela cuatro
casos en los que Je entIende "a..y estado de guerra ruando se declalll ojiCllzlmente, wando se
declara el Estado de SUJO, cuando se decrettl la mOZI¡/¡zaclón para lü guerra y CItando 'de hecho
ella eXlstlere' Los casos de enfrentamlentos de grupos IlJ1nadOJ ron lIS FF AA plOduodos COI1
anterlOrltLld al once de septiembre de nul noveoetltos setenta y tres son mdlradoreJ claros de
la e.ustenaa de una guerra de hecho" Luego rontmúa que "el mClJo przmf'1o del articulo 419

fJFRFO¡m FU.VDA.\fEXTALES VC,~R,L\'íLl~ cw.¡snH'CIO.\',1! FS -Tomo 1 187

 - HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA - -

Jeiiala pam consldelill que Whl fuerza está fiente al enemigo: debe entendf1Je no sólo en los
casos en que noto! zamente Jea así, SJJlO que también deJde que las FF AA hqün emprendzdo los
JeTl'ICIOS de Jt'gurIdad' en su contra, es dear, deJdt:' que se hzyall elübomdo planes paJa enfrentar
d dlrl70 'enemigo: /1 estrlJ Id 'frente del enemigo' lmpllCiluna Ilgraz',loón de la SJfuacu;n que Je
traduce en una rnaym pen,ziuhul de 1m deMos Lomelldos en erta CUCU1lJtanCla
POI lo tanto, la exlJtena/z de Un 'enonlgo mtn no' eJ leconoClda por elleglslddor cuando
concUl ren dOJ condlcIm!t'J a) que eXlJttm gJ upos sedwOJos Olgawzados mdIta, mente, y b) que se
haya JJlIClado IllllcClón de los sen'IClOS de segurIdad de las Fuer~lS Armadas en COntlll de aquelloJ
En cuanto a la Jeglmda condICIón, puede menClOnmse tmd sene de planes, mst] uctl1'm
y dl1crtwas emalladtzs de las Fuo::.tls Armadas'y de OtrllS lwtltuClOlZes en tlll Je¡ztldo ("Plan
Lanceta ': "Plan Anete ': "Plan Cobra", apltcaaón a llll'el ntUlOllal de la L CA, plan antHub-
l'eJSll'O "Lautaro': "Plan numo", etcetoa) Yes mtÍ.l, el mlS1no enenugo' hübrÍa emp,endtdo
sus serlllCIOS de Jegundad contra las FF AA , como lo demtwtran los plOplOJ antecedentes de
este pwceso Rejpecto de la pumera cOlzdlczón, el cOlztenzdo de 1m planes e tJlJt1 uctzvos md/ca-
dos hacía menrtón a la eXlJtenCla de grupos Olgawzudos IIlzlttllJmente, como el MOl'lnl1ento
de izqtuerda Revoluctouarla (lUiR), '~ánguardla O'ganzzada del Pueblo' (VOP), 'Engada
Ramona Pana: 'Engada Elmo Cata!dn; 'Frente de ñabaJ.ldoreJ RevolUCIOnarlos' (FTR) y
'/v!Ol'lnUeuto Obrflo Campesmo' (fr!OC), todOJ los cuales eran reconoadamente mar;\tstas, y a
la wpaculad de estm de lealzzar aCClOnej de ataque a las Fuerzas ArmadaJ En coweCUenCla,
se encuentra duramente estableada en el proceso la t?>.lstenCla del enemigo Interno' señalado,
a partIr de la elaboractón de 10J planes ya atados. eJ dear, desde anteJ del acto elecclOnarlO de
nlll nOl'eezentOj setenta, SItuaCIón que se mautl1ll0 en los años slgrnentej
Por lo tanto, se conclu..ye que en llue~tro país eXIsflría guerra con anto 101idad al once de
septlemb,e de mIl JlOl'eaflltos setenta y tles, ftchtt a parta de la cual e~ta guena sólo je mamftstó
claramente Sl1l embargo, comulerando que todos los acredItados pueden cometase tanto en
tiempo de guerra como tÚ paz, ,esulta l111lecesarlO determmar en que momento exacto se mIrlÓ la
guena en Clnle" (Ar;:,obtspado de Santzago, Vicmla de la SolIdandtzd 'jurIsprudencia DelItos
contra la Segundad del Estado ConJt'jos de Guerw", tomo jJ, l'0Iume1l2, año mtl noveCIentos
nOl'ellttl)' uno, págInas 1;' a 19)
PO! JlI parte, el Consejo de Guerra de Temuco, el dlfaséH de octub,e de md novenentos
Jetentll y tres (iVo 1449-,'3) conclu.yo que" es mdudable que ChIle estaba enguend c!Vd desde
hace un tlempO)1 especíJiCtlmente desde el meJ de marzo pasado, con accIOnes de foerza po, parte
dt' amboJ bandos, que a!canZilJon su mtÍ.\lma e>.:preslón en agmto y uptiembre, últimos hed10S
que están prevIstos -para tal caltjicaezón- por el artículo ..¡ 18 del CódIgo de jwtma /J¡ftlIttlr"
(ColegIO de Abogados de Chde "La JustICIa Iv/daar en ChIle" EdlforIal jurídua de Chzle, año
mdnoverzentos }lOlIenta y nueve, pdgmas 65 y 66)
DÉCIMO Que, por lo demás, las autoruladeJ de la época ,eafirmaron tal concepclOn,
cuando una'y otra vez demmClaron la eXlJteJ1Clil de una guena Internll, así por e;emplo, en
dIscurso prollullnado por el Presrdente de Id junta de Gobzerno Geneml de EjérCIto Augwto pz-
nochet UgaJte, al eztnlpltrse un mes de la C01lstlfllllón de eJta ("AmecedemeJ HlstóruOJ-jurídzcos
afias 1972-1973'; Edlf01lldjurldlca de Chtle, Szntzago, Chzle, año mIl nrJlleClentos ochenta,
págma 194) Lo que es refiendudo en el documento ojiClal emIttdo por el EjérCIto de ChIle en
¡espuerta a la entrega del mforme emanado de la Comwón lVdclOnal de ~é1tLzd y Rec01ZCIlzaclOll,
el que en su secetón 2 g) expreJa "sólo por eso, la gunra CIvIl rez OlUClOllalla pudo C01ljurarse en
l

fase larvada, sm que ella estallara en todas sus dl}nenSlO11es Pero ¡emstlO úz guerra SUbWTJ11'd

188 LlfiROTECVL-!®
 CAPITULU 111 LlIliIITAClUNE::' EXCEPCIONALES A LOS DERECHOS
LOS ESTADOS DE EXCEPCIDr J CONSTITLXIONAL

Hov, para tllgunm ObSell'l1dore~ ItgeJOs J' desm¡in mlldos de la 1ealuiaei, tlparece como que lIs
FUf'lZdS Arm¡¡das y Clrabmeros a<tulUon contltl un enemlgo mtnno que, eJI la pospeall'tl del
tumpo, Juzgan f"O'itlO J1ldefolJ.So" "Ajiy¡nllr l/"e el puís Jite ("{HJtmlado OJ pOÍOS díd.1 }jO le '1jJlJld
/1 la l'erdad, puesto que, para ton/lIrar defi1llttl!d1Jlcnte el e~ftldo de gueJrd,jUe moze~teJ lmd
Itvga tarea de lleutralizüClón de lü pmlbIe (apac/dad de muezón de 1m gmpos pa11llmlItalt'j
eYfrenllstas, cuyo grado de plepar,zClon bellcd, de orga1l1::.dcuín polmca y de poder aunado no
Otl daMe meda con e"actltud, ,nzmt1¡;b esos grupos no ji/eran nulztarmente ,mu!ado~" ''PeJO
el b~fi}J me dej[onoc¡ó la HtuaclOn de guena SUbl!erS1l'a que eXlSflÓ en el periodo esrogu{o para
,Inalu,m las llamluias VIOlaCIOnes t'l los doe( hos ¡'umanm "
En dtji1l1tlVd, conclu..ye que en rtI/mto tl Id "Legalulld el esttldo de gUt'nll ", "ll blJtltuaón
t'stlmll tmpJe!l(mdlbIe que se tenga en ruenta la lllgt:JlCla del estlldo de guen,l, decf.tuado ~egun el
derreto ley N° 1, no ~ólo por haber defimd.() pf(~feswnlll y competentemente JU presmad 11 partIr
delJJ de ~eptmnbre de J:)"73, sIno que ampmtldo en que 1m tllbunales O1dmanm no ruestlOna-
IOn 1.1 C011stltuClollaluizd riel menclOlZlldo Instrumento legal. uglÍn lo seliala el propIO lnjonne "
UNDECJAJO Que estos conceptos no hacen mds que traslmtaJ la legzslaClón de su época,
todtl l'ez que el al tú ulo 41 H del Código de JusticIa AfllItar 'entIende que hay estlldo de gUeJ rtl,
o que es tlempo de gUeJ m, no :>ólo cuando ha !lldo declaradd ofiaalmmte la guerra o el estado
de HtlO, en conformuiad .1 las leyes re~pectll'as, SInO tamblen cuando de he"lO eXl:>Uere la guerra
o ~c hubIere deCJettldo Itl movlltzartón pllra la mlJnld, aunque no Je haya herho ~u declaraCión
o.fioal" y /tú 1m u{elldm DflCYetos LfI)'es ,V" 3 Y 5 no hiCIeron otra ro~a que aratd! la pl1mera de
tales hlpJtt5h- J-Ü (OflSftlttlaóll ofiaal. lo que reajirma el tllud,du Dt:'creto lq ,Vo 6..¡J, cU,l1ldo
declaJó el Estado de Smo en grado de defima mterna, régzmen de emergmaa que sólo pudo
decretarse 'en CaJO de comnooón mterna PWI'OCtlda porfi/erzas rebeldes o sedlrlOsa~ orgam::::.adü:>
o por orgamzarse, ya jl'i1 en forma abul ta o en la dandesttmdad", ú1l1ro ~upuesto que para e~te
caso admite el fotículo 6°, let'tl bj, del Deoeto Ley .Vo 640
Se tmta nada mmOJ que del leCOnOrWllento legzslatlVo que del estado de gue1 Ya mtnIOr
,eal/za el propIO gobleJ no de hecho
Por lo demds, el Decrf'to Ley JVO 5 mterpJetó el estado o tIempo de guerm part1 id ap/¡caaón
de la penalzdad de ese tlempo y demás leyes penales, pelO Ilwnmno diSpuso que, en general, lo era
"para todos los efertos de dicha legl~/aclóJl': o jea, el CódIgo de justtcla lvlda/lr y Id.) leyes penale~,
de manera que resulta mCOIlCUSO que dentro de IOJ efertos de estas últImas deben comprenderse
1m COnl1f'mm de Gmebra, rattfirados por C/nle en mIl llOl'eaentos cmcut'1zttl y uno, por lo que
('Jan leyes lllgentes Id perpetTaJJe el mjl/Jto mdterla del actual sumarla
DUODEcLHO Que para los COllllenlOs de Gmebra de mt! noveClentm CUurenfd )'
nueve, ratIficados por C/111e medlaJlte Derreto Sztpremo N° 752, de rmco de dlcumbre de mt!
novecuJItos Cl1lcuenfa, publwldm en el DlllrlO Ofinal de dzecmete, dleclOcho, dtecmut'l'e y
¡¡emte de abrtl del año JlgUlente, los que ~e apltca1l, en general, a confhrtm almados mhe dos ()
vanas de las Altas Partes contratantes, Ilunque el estado de guerra no ha}u SIdo r{'tonoCldo por
malqluera de ellas (artIculo 2° del J~' C01lVe1l10 de Gmebra) baprlOnalmente, se emplean en
Cd:>O de ''conjllrto armado JlJl carárter de znteJ naClOllal': conforme ti lo pfellNo eJl el drtículo
jo común para todos los COnllemm de Gmeb1a
PahZ cllmjicll1 el ámbIto de apll{'aClóJl del artículo 3° comlÍn, COnlwne tener prej('nte lo
e>..presado por]ean Plrtet, destacado JUYlsta a qUien se comtdera el padJe de los ConUe11tos de
Gmebra, t'1l su romentano del Protorolo relAtIVo a la proterClón de laJ víctimas de los confllctos
armados SlJl carácter InternacIOnal (Protocolo 11), de ocho de JU1110 de mt! llovea{'J1tos j('tenta y

DLRLCJIOS nSnl1,frXTALE'l}-(d.RA.\'Tl.A\ CU\.snl[ CJOSALLS -Tomo 1 189

 HUII.1BERTO NOGUEIRA Al(ALA

SIete, y del artículo.3 o de estos CmWf11/0S (Gre-Plaza & Janes Edit01es Colombta S.A , n0l1lembre
(le 1998), qUIen reeOJwce que las partes que negoc/armIlos mOl(lOn¡¡dos acuerdos multdatnales,
después de e\tensa~ dlscUJwnes Id r{'jpeao, deczdteron no meorpmal a ellm nmgun.z defimcuin
del cOfUepto dt' "Wlljllcto ¡¡rmado no mternaclOll,z!" 1lJ enumeuu las i01zduumes que debía
tenel el conflicto pala que el Cont'enlO fuese apbcable Con todo, enumeró una IHta de tales
condlClolles -)/11 caracter oblIgatorIO y otados a tItulo meramente IndIcatzvo-, eytraídaJ de laJ
dll'elSlIS emmendas dtJcutld¡¡s, con el pWpÓSltO de poder deduI ti el slgmficado de tan Impor-
tante (Oncepto, oWe las que Labe destaedJ (a) que la rebelión en eonUa de! gobIt'1nO legitImo
p{}jea fina fUt'1Z11 mtbtar OJgtlllJzada, una Ilutorldad respofljable de sus actos, que aetúe ~obJe
un terutorw dete/mUlado y tenglllos medw~ pdul1espettlr y hafer 1espettl' el C01ll'emO, (bJ que
el Goblt'1 no esté obbglldo a lecurm al e¡érelto regular p'lra combatu a los msU/ rectos, que han
de esttll O1gantZddos mdltarmente.v diSp01lel de una parte del terrztorlO nacIOnal, (e) que el
Gobierno leg.d hapl reconocIdo a los lmUl rectos la condlCloll de beügerameJ, o bien, que haya
rewwdlcado P,lId sí 1Ilwno la condICIón de beltgelante o que haya recolloculo a los msto rectos
la calidad de beügerallte~ e.\clUJ1litlmente con nmm 11 la IlpllCaeIón del C01ll'emO, o qu.e el con-
Jhcto le haya mrlwdo en elO!den del día del ComeJO de SegUridad de la Asamblea General de
¿u ,VaClOnes Unulül como COnstltlltll'O de amenazo contra la paz mteJntlelOnal, una ruptUJa
de la ptlZ o UIl acto de agrólón, y (d) que los mSUJ1ectos tengl1Jl un régImen que presente las
t.aractn ÍJtlcas de un Estado, que las autoruiudes CIVIles de los l1lJU1 reetOJ ejerZt1Jl el poder de
filCto sob,e Id poblaCIón de una fraCCIón determInada del tenitoTto naelOl1al, que las {ilf'rZilS
lumadaJ esten a las óldeJw de una autoruiui o;ga1l1wda'y que este11 dtspuestas a conjin1llane
a !ds leyes y las eostumb,es de la guerJa y que fas autorzdades CIVIles de 1m InSUI rectos reconozcan
que estdn obllgadlls por ¿IS dtSpOSHlOl1es del Can/lento
Para luego puntualIZar wn la ma..yor clarulad que ''por titdes que sean, pue!>, las dll'erras
condtclOnes antes enullCladas, 110 son Indl~pensable~, ya que nmgún Coble, 1/0 puede sentzrse
molesto pO! respetaf, en fa cOllfiontaczón COl1 sus advf'rsaT1o~ Internos y sea cutll fuere la deno-
l1UntlllÓn del confltcto que lo opone a ellos, un mÍmmo de normas que lespeta de hecho todos los
dítlJ, en v1rtud de ~u.s proplas leyes, e mcluso en el trato de /'ulgares cmnmales de derecho emmin"
Corrobora lo anterIOr que el objettvo de los COnl1emos tS eyclUJIVamente humamtaflO
y que JÓIo garantIza el ,espeto mlmmo de normas que los pueblo~ CIl'z/Uddos eonsIde/alJ como
1',í!uilS en todas pal tes y C1rcU1lStanC1as, por estar po; enCIma yfuna mcluso de wnfromaClO1w
bellcaJ, y Cliya obsen'aueta 110 eJtá subordmadtl a delIhmutones pref"nl1lmes ~obre la mdole
del conflIcto o de las dISpOSICIOnes paftIculares que han de respeta1se
Lo colltlallO Jena pretender que en caSOJ de dIsturbIOS mteT110s que el gobIerno de turno
cdlzfieard, con justo motIllo, de Jlmples actos de bandIdaJe y dado que ef articulo 3 en examen
0

no eJ aplIcable, aquel tune derecbo a dejlIr tl los nertdos sm IlJlStenad, a mjhglr torturas o
muttlaClOlleS o a leallzar ejecuclOlleJ JI/marias
DECIAJO TERCERO Que, por otra parte, no es ddble que los mmnos que se asdaron
en ld.J t't'lztajas que les concedía la re(ertdu declaracuJn de est/Ido de guerra, estableado por el
¡{meo Instrumento legIslatIVO dlSpomble luego de haberse produndo el quebTdllttlmIento de la
IwtltuclOnabddd const1tuclOnall'lgente haJta entonces, pretmdan ahora desconocer JU l'alor
para Ignorar las sancIOnes que a las transgresIOnes de las leyó de tal estado'y las Innttacwnes
que a la autoexoneraezón respecto de ellas Imponen los C01WentoS de Gmebra y 1m OtlOJ mst1U-
mentOJ tnto nacIOnales ya entonces en v:gor sobre la matena SI vabéndme de la superlOrulad
de la fuerza Je consagró u.n estado de guerra para foalaar la lucha cOlltla los que se opmzían al

190 [[BROlI CVLI,

 CArlTULO 111 LIMITACIONES F",(EP(IONALES A LOS OFRECHOS
LUS ESTADOS GE EXCEPCION CONSTITLlCIO;\JAL

gobIerno nuhtar, ha} que estarse tilmbil'n a las comemenClas que se sIguen de /J¡lber l'ulnerüdo
la 1Umnat1l'a que ll'gul.m los cOl1f1UtoS bé/¡cm en relaetón con el trdtamrento de los combattenteJ,
¡J !m que ya no se podld cOflSlderar como delmcuentej comunes}> mucho menos, hacer llt'alma

de rep¡eSIOUeS brutaleJ como 'lque!la de que dan CUnltd 1m" ilfltecedente5 de este procew
DÉCIAJO CUARTO Que, Hll pe1j1/tclO de ello, cabe recordl1 que por 1m }lombrados
Deoetm Leyes que declararon al p/lÍs en est,Ido dc JltlO .Y que hacen aplll.lble la lpgis¿loón
caJtreme dUlante la l'rgenettl de esta sltuaOÓll de eme¡gelloa, rIendo I.-ompetentes los tublmales
mrlltúres en tlempm de guerra ¡U! H(l!Cllón JedUClOrd de derecf,m p,ocesaleJ trdscendentales para
el encausado, que pOI ello mISmo sólo se ¡UStljlCtl en caso de guerra, Hendo Imlltada en CUd1ltO
al espacIO)' al tlempo)' donde un General en I~fe del Ejerato ° de la Armadd, eJ la mtlXlma
dutorzdad, a quren el legIslador le jla cOlljendo atrtbuClOnes excepciOnales tanto en elOlden
adnmmtlat11 0 como en el dlSctplmaJlO, legtjlattl'o} jUJlsdlcclOllal, que sólo UWl Sltuaezón de
1

extJema gral!f(iad para el Estado mmno puede jllstlficaJ D/chtlJ poteJtddeJ S01Z ''tales que en
tIempo de pilZ no f¡e11m 111 lOJ m,15 a/tflJ flutoruLtdes pO/ítlCd.} {} admlwstratJvllJ "(Renato mtrosa
Hn rera "CódIgo de !ust!c!tl lvJ¡flttir Comentado ': EdttoJ1tlljUJldlca de Chtle, te1Cera edICIón,
Santiago, lIño nlll 1101'eClentm oche1lta y cmeo, págma 131)
Dz señdldda s/tttacuin de deJplOteccu;n a laf seguJldades mínmUlJ p'0ceJ,deJ al aplzcar
plocedmue1ltos sumalíjlmoJ, PlO1 1StOS de eSl.-aJlts garantíaj para nnputadOJ de g¡ave~ cielItos,
1

aJÍ como l:zs penas de tiempo de guerra, haan que los COllvenzos de Gmebra deball apllClDse
necesmltlmcnte como debIdo contrapeJ() ,1 estd jumdli.:Clón eXt1alzmltaM
Dic/filO QL'lNTO Qut', en tales cond,aones este tnbuna/ JÓ!o puede colegIr que en la
época en que OClOller01! l(Js acontecmllentos que dan origen a eJte pInto, el te"ltOlIO nacumal
se encontraba en I.z reahdlld y JurídIcamente en estado de guerra mterna R,u,ón sufiCIente
PdJa tener pOi eJtableCldo que en Chzle eXistía 1111 ''confllcto armado no mternaclOnal", en los
tenmnos del artículo 3 común pala IOJ Convemos de Gmebra, puej JUS dlsposJuones no son
J!nO la aftrmllClrin, ctlda llez renoz'ada, de que las víctimas de con/betas armados JO!l ,mteJ
que todo Jeles humdllOS y m SlqtUera la guerra, puede prtvarloJ del nlímmo que el reJpeta pO!
el mdll'1du() eXIge Pur graves que pueda1l jer aertas ([CClones y pur culpables IOJ leJpollS"tlbles
de detel ml1l1ldm zlícztos, no cdbe admlt1r que el poder pueda ejncerse sm bmlte alguno ° que
el EJtado puedd valnse de cualquzer proCedlmit'11to pilra alwnZdl sus objt?tlVos, S111 JUjectón
al derecho ° a la moral En dejimtwa, nmguna dctl1'ldad de! Estado puedefulldane sab,e el
desprecJO a la dlgmdad humana
DÉCIAJO SEXTO Que, por conJJgwente, resultan pleJlllmt'11te apltcab!es al hormezdlO
wmeudo en la pnsonll de lvJanuel Tomas Rajas Fuentes, los COllvemm de GlJleb,a de rntlllo-
veClentos CUtlrentd y nuez'e, dnteJ aluduios, que en JlI artIculo 3° comun 11 todOJ ellos, obltga a
los E:,tad(}j contrata11tes, en CaJO de con/hao armado jlJl Cil1áctn mternaclOllal ocurndo en su
terntmlO, Id tlatn humamt'lrto de laj persoJlflJ que no particIpen dl1ectamente en laJ hostduimles,
mcluso IOJ rn;emb,os de las Fuerzas Armadas que hayan depuesto sus m maJ y ,zque/llJs que han
(juer/ado jileJa de combate por enftrmedad, hendo, detenclOn o por cualqUlna otra causa, SIn
dlStmaón algullll de carácter deJj(lvorable, prohlbJéndose pma cualqmer tIempo} lugm ':Z) los
atentddos a la I'Jdll} d la Integruiad corporal, espeaalmente el homlcldw en toda JU!' fin mas, las
mutlwclOnes, 1m tratm crueles, tortura~ y SUpliCIOS, b) la toma de reheues, c) fm atnuados a fa
dIgnidad perrollal, espeCIalme11te los tratos humlllantes'y degradautes, d) /as condentlS dictadas
y las ejecucwnes e.ftauadils Jln pJeVlO )lOClO, emmdo por un trzbtma/1egulmmente constItuIdo,
PWt'/ltO de gtlJ.mt/as judlcules ,econoCidas como mdlspensables por IOJ pueblos aV¡}IZlldOJ '

DERECHOS rC\'D LHfSTAlES Y(,4R.{,VTf,!'> nW'lTIT[,'ClOS4.LES· Tomo I 191

 HUMBERTO NOGUE\\<A ALCALA

AJlmnmo, ese lnsh umento lntemtlcwnal cOllSlgnd en JU artú ulo 146 el COmpJOlnlJO de
\US SUscllptOles p,zra tomm todzs lzs merlzdaJ legldatlV,lJ neces,l1lfiS t'n orden a fiJlzr las adecuadlJ
JaUClOUeJ pentlleJ que hayan de üplzrarse a las pnsonas que cometen, o den orden de cometer, cual-
qwera de 1115 amtraz'enclOUeJ grd 1'es dl'jimdaJ en el COJll'emo, tomo l,lmb/en Je obligan los Estados
a busctU a tilles persOllilS, debIendo !Nuerlos comparern dute Hts plnpWJ mbwwles ya tOlflal las
medldds neceSilrtü:' para que Cffen los artm contrdrlOS a lb dlJposJCloneJ del Anmdo PreclSt¡ que
en tod,z C11cur/Jtmwa, los mwlpadoJ g(Juran de las gardntíllJ de Ulljllsto proeedwuento)1 de Izbre
defima que 110 podrdn ser mforlOTeJ a 1m pJellntOJ en 1m artíwlos 10'1)' JlgmenteJ del COnl 'elllo de
CmebJa, de dOle de agosto de nul nOZ!f('1t'ntos CUdJenttl i' nueve, relltillo al trato de los prtHOJIeroJ
de guena Yen el,lJtlrulo 14 7 deso lbe lo que Je entzende pO! mjrilcClOneJ gral't'J, a Jdbn, entJe
ello:" el homwdlO mtenclOnal, tOl tUJ';S o tJato:, mhumilnOJ, r¡tentm glal'emente il la mtegrldad
ftslra o 11 la sdlud lrlJ depm MClOnes, tradados zlegales)' la delenclOn degíttnza
DEclAfO SEPTIA10 Que, en conserueJlcta, el EJtddo de ChIle se Impuso, al suscrtbu
y Jallfic,zr IOJ cu,ldos COlwemos, la oblzgaclOJI de garantIza! la Jegm tdad de las peTJMltlJ que
pudtnt'1l teno p,lrtwpilCtÓll en cOl~f/¡ct()j ,¡rmados doZho de su ten ItOrtO, t'JpeCtdlmente Jt
fueren detellld,zs, qued,mdo l'edadas Ids medIdas tendlentej a amplllar los agravlOs cometIdos
cont,a pnsmlt1s determInadas o logrm la ImpUnidad de sus úutom, renunrtdndo a la focultar!
para e>.Onerarse ú Ú mIsmos o a otro EstadiJ de respomabduj¡.zdes moa rrdüJ pm elloJ, tenzendo
espec¡almente pJesente que los il,uerdos 1JltemaclOnaleJ deben, umpbrse de buma fe
DECli'rfO OCTAVO Que la memadd PJOhlblClÓJJ de autoe\oneraaon no dIce rewaón
Jólo C01l las consecuenndS c!lldes de las tJansg;estones verzftcadtZJ, smo túmbIén, } de manna prt-
mordwl, ü lzs SanCt011es penales rontempluias para ellos, pues es el¡ro que, respecto de hechos de
esta clase, cobra Ulla lmportallcza fuJIMmentúl la fimaón de p1et1enczón general de las reaccIOnes
pumtll'as, w ¿ual e.\lge que !as am('}/,lZtlS contenuldS en las JJormrlJ corresp01ultenteS Je hagan
e[ectll'as en cualquIer momentn en que la persecuclOn de 1m responsables se hagll pOSIble y aunque
la de p1el'eJUlon especIal parezca .l'd Jattsft,ha porque el tJdnSCUJJO del tiempo haya COnl'fJ tldo
a los mfiactmeJ en Llt/dadanos mOfeW1VOS La Joczedad, en efecto, no tolnana que tJlOlactanes
de tdl magmtud queden d~fiJllt1Vamente Impunes, con el pretexto de que el 'dStlgO )'d no puede
¡ejoClalz:::;m al que no está máJ en condlClOJlej de ,emClda pues, no objtlwte elliJ, SI puede üctUaJ
IlfinwJIdo pü,a el fimlTO en los CludaMnos el ,espeto por 1m [ldlores elementales sobre los que
de.lcaJlJd la pmlbtluf.¡d de una COJll'1VenCZa Pdeifica (prevenuóll gnleJd! pOJltwa) y dIsuadIendo
tI qweneJ Je Sientan zndmados a 1Jlc{uru en hech(}j semeJantes (prel'mclón genoal negatlVll)
Alás aUl1 ruando, pente ¡J Id negactón que el delito repmenta de los l'aliJres COJIsüg¡ddm pm una
comu1l1dad y d cuya presf1varzóll corlJldna ésta ltgadas su razon de Jery su orgamZllClOn} acrzón
polítlca'y JurídIca, el Derecho Penal IOJ reaj1.~rma medIante la reprobartón y el reproche de los actos
que los megan, e.>"pmdndo y comretando tal reafiJmaCIOJJ en su pU1l1ezón, es deczr, denotando de
manera S11nboltca con ella la permanencIa, en W Joaedad, de sus dSpIraClO1JeJ valorattvas y sus
Ide,des de llldd" (Manuel de Rl.zlacobll } Rwacoba ''La Retrtbuczón Penal': Eduonal JurídIca
COlloSur L!tia, Santtago, Chz/e, año mt! JIOl'eClentos noventa.y cmeo, págma 63)
Seguldmente los Convenzos de Gmebra así lo tenían pJesente cuando establecIeron la
pJOJllblClón e.\ammada
DÉCJAIO ,VONO Que, en flte mlJmo orden de Ideas yen lo atmente a lo argumen-
tildo en la Jeflexzón se>.;ta de la decmón recurJld.¡ en cuanto a que IOJ COllVCJllOS dI.' Gmebra
poslbzlztan la d¡ctactón de amnzstías ,ZI estableen en el Protocolo 11, relatll'o a la plOtec(1ón de
laJ víctlJnas de los conflictos armados Jm cilrdcter mtemaaoJlal, artículn 6°, N° 5°, que una

192 LIBROTEC\'LI"
 CAPITULO 111 LlI\\lTACIONES EACE'PCIONALES 1\ LOS DERECHOS
- - - - - - l O S ESTADOS DE EXCEPClON CONSTITUCIONAL - - - - -

ve:::, tennmadas las hostlbdadeJ "las Ilutoruhules en el pode1 prouIlaran concedel laJ ,¡m1l1stÍas
más amplt,n pOSible a laJ personas que hayan tomado PIU te en el cmiflzcto ,zrmado o que se
enruefltrell prtl'ddas de.' hbert.zcl. mtcrll,zdaJ o daeflldtlJ" por motll'os re/llClOlladoJ con el COl1-
flICto armado ': cabe mdu"ar lo e"lIdo de tal concluSión, pOI cuanto para comprendo el sentIdo
de eJta dzspo'IClón es necelal LO reno el1 tuenta cudl eJ JU finalzdad en un C01l1'emo de derecho
humamtarlO rleJtmado a w apltcado en los conj{¡ctoJ mternos, dado que eje tipO de normas no
se encuentra en los tratadoJ 11l111llVlIt,zrzos reltlcwnadof con conflictos mtenlllclOnales
En tal Jentldo, SI se estudIa atentamente el Pwtocolo 1, sobrc guerraJ mternaclfJl1,deJ, no
se encllentJa una dlJposlCtól1 relatllla a la concesIón de amnHtÍas e mdu!tm, enne las paltes
en}1nuadas una l'ez condtudas las hostzlltMdeJ Ademllj el¡rerepto del PlOtocolfJ ¡ que comag1¡]
lits gmalltías procesales, a !Hzbn el.lrtlculo ,~5, Nene una ¡edacClón can Idéntica al an/wlo 6°
del Protocolo 11, pero exc/u.ve cualqllle1 refe1enCla .z amntstiaJ
\7CÉSfJvJO Que la señalad.a omlSlón tune una dara ptstificaclOn, puesto que en el
caso de cmzfiontaoones lllte111auonales, 1m combatientes capturados pOI el enermgo gozan
aIttnmdtlcamente y de pleno dnecho del estatuto de pmlOneros de guerra, tal J' como lo seiidla
el amCldo 44 del PlOtOCO!O 1 y 4° del CmwelllO de Gmebra ¡¡f, lelatll'o al tlato debido a éstos
De suerte que JI cl prlSJonero de guerra no ha vLOlentado el derecho humamtarlO, una l'ez
fi'nahzadas Ids host/hdadef, debe1d ur hberado} repatnado Jm demora (art/l ulo 118, COfl/'Cll-
Clón de G¡J1eb,d 1fl) Y, SI por el cont1411O lo ha conculcado, debe JCY J,lnclOJl4do como crl1nmal
de gUfl rd, SI se trata de InobservancitlJ glaVeJ u Ollas sa;zclOneJ pOl los demás llUump/¡mlellfOJ
que h.lya ("omt>tldo, pelO NO padra, en nmgúN aso, J"er pen.zdo por haber SIdo combatlode Fo!'
lo que no es neCejarlO que los Estados, una vez concluIda una confrontaczón lllternaclOnal, se
cOllcedw am1llstía.í recíprocas, pues los prlSJOIwos de guerra deben se1 automattcamente llbenldos
VfCÉSIAI0 PRf}vfERO Que, en camblO, en 1m conjltctos mtemos los aludos f'n armdS
contrd de! gobIerno legitImo, estdn JUjetm a 1m J/WClOnes penales Irtlpuestaj por el Estddo res-
pecttvo, dado que jurkbcamente no tlenen dereli,o a combatlr, m a empuñar /..as drmas Si lo
hl/cen, entonces estdn perpet1011do, por eu solo hecho, debtos como la rebeiJón o la sedICIón Lm
cuales jOll castigados pm el orden JurídiCO est,ltal ya que la IlpllCaOÓll del tif'lech(J mternllCJonal
humamtano en un confltcto lntn no no lmplrca reconOCImIento de belzgerancza, ni modIfica el
estatuto )la ídzco de ldJ partes el1 confilcto -deJde que el gobIerno ¡especttvo no eJta compelzdo
a leCOJlOcer a JUJ oponentes el cdráctel de p1lJ10nerO de guerrd-, ni suspende la l'lgencla del
derec¡'o penal estatal 1.VO e>'lSte, en eje aspecto, el lJ1lVdeglO de! combatiente ': caracteristlco de
1m lonjbctos annadm de caracter mternaclOnal ves, preCIsamente por esto que el P,otocolo II
extIende, en el maso segund() del artlculo 2°, la protecCIón hwnanttarla a aquellas personas
que Sigan pnvadas de la libertad por motIVos relaclonados con el conflicto mterlOr
En taleJ Cl1cunstanCJas, j(' entunde el sentido de una regla encaml1lada a procurOl que
la autondad en el pode? conceda una ammstía lo máJ amplza pOSIble, por motIl'os relaclOnados
con el conflICto, una l'ez conclwdo el mmno, ytl que de esa manera Je desprende claramente del
texto)' f"Onteyto de la dIJpOJ1CZÓlJ, esto es, que la ammstía Je dIrlge.z fill'OleCer a los venados t'1l
el conflIcto .Y ljue están en manos de qUlmeJ controlm el poder estatal, focdltando el reestab/e-
crmlento de la paz SOCIal
Entonces se coltge que 110 puede ser utd¡Ztzda la anm1Jtía en rasos de delztos de guerra
ejecutados al amparo del {,¡frnClO de Ul1 poder mcontrolado por agentes ojU/ales u oficlOJm del
EstatÚJ, los que se encuentran seVeranl('llte lepl mudos en el ordenamIento JurídICO nllclOnal o
mternaclOnal al momento de cometene, lIulz:::411do la 1t')lnac/Onal como mJtll1mento de mamz-

DERECHO~ ¡[ ,VI) lMDV r'IlE:) YG4.RA.V7!4.S ('()N~"F/I L'UU,\"IlES • Tomo 1 193

 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA

pbmlOlto y 1Il0laoóll de tJatados mtemauondles l'tgmtes)' de prmnplOs generales de derecho de

llJ naClmw (//lzlIZlldas, lo que "nplde tHtlrla a la luz de la obllg'lcujn de /lpbc/v puf,entemente
1m dcucrdOJ.v lus cánoneJ cowtltuuonaleJ de deJethos hum/lllos sob,e 1m norm/lS (le jertllquía
leglll l!1l el f'jerClCW del poder que contlddlcen la obbgtlClÚn de wpeto)' promoCIón de 101 ,ltr,butm
esennales, ya 11lCOrp01/ldos al mdenamlento jU' ídlco n/lcwnal tllmomento de (Orlocer y ju:,gar
los hechos por sus órgtlnm jUJlSdl((./onaÚ'J Ello debIdo que, al p' ¡mar 1m deJechos (ontell1dm en
los tflltados mpecto de la ley de amnLJtÍa, esta Últllntl plf'rde apltcabtlulad, pm la maym jitel Ztl
Y WtJtenCla de 1m ConvenIOs de Gmebra que son de prefrente de apbcaCIón De Igutll forma
el Cmmté IntenzaClon,tl de la Cru:;:, ROJa ha expresado que no puede mtnpretane en el sentido
de apo..ym am11lst/as ''que l'ulneran el dnecho humamfttJ JO, S1110 que ellas debm poslblftttlr tIl
tél mUlO del confltao la ltberacuín de qmenes fiteron detentdm o sallClmltldm pm elslmple hecho
de habeJ partwp/tdo l!Jl elltls, 110 pma dquéllos que han vulnerado el d('Jecho mtemaclOnal
humamtano" (Informe N° 1/99, LucIO Pmada Cea J otros, EISall'lldm, l'emtmete de enero
de mzl noveaentm nO/'enta y l1Uel ' e, párrafos 114 y 115)
lv7GÉSI1vIO SEGUNDO Que los COflvemos constttuyen un JlStema en que jUJ dlsposwones
no pueden Je1 mterpret,zdaJ alslulamente, ya que todas elfa.., Je encuentUln relacwnadas,jhrm.t.zndo
un cuerpo org,álllco mtegrado, que Je 11ge por pnnaplOsJ dzrectnceJ entula.zadas unaJ con otras, pero
que no obstante su complepdad sólo enuegall los aspectm fundamentaleJ o báSICOS de la pmtecaól1
humamtdJla. aral1Zst,tneza que Impone el deber de ampbar el círculo /Jo menéutIco con un przsma
sIstemátIco ya, mrÍmco, de suerte que 1m obbgacwnes Clqa leaúz4czón.v cumpll1nIento preosan no
1eJulte1l dusonas lváliéndoJe, por lo plOmo. del dmommado pramplO pro "omme, según el cu.tl '~e
debe acudIr a la norma más ampba, o a la mterpretamin más e.\tensa, cuando se trata de reconocer
derechol protegIdoJ e, Inl'ersamente, a la 110rml1 o a la mterp,etac Ión mIÍJ acotada mando se trata
de establecer restricCIOnes al f'jerClCIO de los derelhos" (Mómca Pmto ''El prmcIplO Pro Homme
CrIteriOS de hermenéutzca y pautilJ para la ,egulaezón de los DeJechm Humanos ': págma 163,
en MdJtín Ableglí "La apltcaclón del Derecho Ime11laclOnal de IlIs Derechos HumanoJ pOI los
trzbunales locales ", Edttonal Del Puerro, Buenos AIres, año md novecIentos nOl'enta y sute) Lo
COlmarlO darla ongen al decamllento de JUS preSCrIpCIOneS
Pues bIen, sIgUIendo el raCIOumo objetado, las 110nnl1S di' derecho mternacIOnal huma-
mtartO IlO podJÍan apltcmJe nunca, JI se ,eC011OCleJe la atrzbuaóll del Estado Parte de borra" a
trat'és de la mnmstla.v utzllzando el derecho humanztano mternaclOnal, los Cl ímenes de gltena
s:stemducamente cOl1cretados por agentes del mIsmo Estado Parte
A su turno, el predmbulo riel Protocolo baja rel'ZSlón, mduye lo que la doctlml1l1lterna-
clOnal ha conoodo como la ''clíusula i'vIartens", o sea, el dXwma segun el cual "en los casm no
prezlzstos pO! el derecho l'lgente, la persona humana queda baJO la salvagua,dza de los PUllCl-
plOS de la humamdad J de las eXlgenoas de la conCle1lCla públtca" Este apotegma mdIcil que
el Protocolo 11110 debe ser mterpJetado de maneJa aIslada smo que debe ser comtantemente
relacIOnado con el conjlmto de dogmas humamtarlOs, dado que este tratado es SImplemente
un desarrollo.y una concreclól1 de tales prlllCIplOS a 1m confbctos armados no mtemaclOnaleJ
VlcESIMO TERCERO Que, desde luego, en l'tr!Ud del ejerCICIO de JU JobeJanía, Ilt/ej-
tra NaCIón puede amntsttar las mftaccJOnes penales que se realtcen y que esten sometldilJ a su
potestad Empero 51 ha lmlltado S1l propto poder lespec.to de ClotOS Injustos en 1/11 comp1om:so
mternacwnal, como en el el'ento en examen, no puede soberanamente sobrepajdJ dlcho límIte
autolmpllesto y contrarzaJ, de ese modo, el mden nacwnaly ltnwersal nI menos burlar los tantas
veces menclOnados Comienzos, sttScntos y ffltificados pm C/;¡/e, mcumplzmdo las oblzgacJOnes

194 [[BROTECVIA.
 CAPITULO 1I1 LIMITACIONES E.XCEPCIONALES A LOS DERECHOS
LuS ESTADO': DE EXCEPCióN CON':.TITUCIONAL

asumidas, Wl prevld denuJlCla de aquellm, dado que no es Justificable que vmClflúdo nIl,dIantc
ellos, Je trüte luego de eludir fU acatlllniento lJwocando Id leglslllcIOn nacIOnalordmana
VIGÉSIMO CUARTO Que en ejta perspecttva, la llamúdtl ley de amlllstza puede Jer
c!(mlmente lJumdmada como un acto de autoe\ol1eracuín de lespmHabtlui.ld ~·rtmmal pOI
glaves llwlaClO1zes ú los derechos humanOJ, pueJ Jt' dictó con pOJteuondad a e/los, por qweni'S
detentabún el poder dmante y dejpués de 1m hechOJ, §ualltlZ4mdo de esta manela, la Impunui.zd
de JU\ respomab/eJ Conculcando tlSí elllrtículo 148 del IV Convellf(} de Cmebra
~7GÉ!JIJvfO QUINTO Que, p01 eude, el DeCJeto Ley .No:: 191, de mzf novcnentOJ
Jetent,l} ot!/(}, debe ser alto p'dado en un sentido c01ifOrme con 1m C01ll lenJm de Cmebra,
por lo que es me... equzble respecto 11 fas contldvenClOlleS §al/eJ contra 1m dt'1echos i'seuClüles
determmados en ellm y cometIdos en nuestro país durante fU vlgenCla
l'lGÉSIAfO SEXTO Que desde otro punto de ViSta y atenduia la naturaleza de 1m
hechos pesquiSlldos, con arreglo a los antecedenteJ ¡eunIdos hasta estas alturas de la mdagaoon,
hdcen procedente conclUIr que se está el1 plf'Sf'1lCla de lo que la conciencza jlt1ldIca ha dado en
den01flmal debtos mntra la Iwma1l1dad
En efecto, el presente ¡fICIto fue ejectu,zdo el1 tm contexto de vlOlaCf(}neS a los de1ed1O~ hu-
manos paveJ, mllJll!ú.!,} mtemútlcú.!" l'enficadts por agentes del Estado, constltlfJendo fu llÍcflma
UJl mstrumento dentro de una política a ekllla general de exclUSión, hostzgamIento, pelsecunón o

extennInIO de un grupo de numerosos compahlOtas mtegrado por políticos, trablljadmes, estudla1lte~,

profislOnales, adolescentes, men01eJ J todo aquel que, en la fecha znmedtata y posterIOr al once de
septzembre de md noveCIentos setenta} t1eJ, ~e leJ wldICó fu Laluwd de peltenecer Ideo/ógutl1nente
al legzmen polítiCO depuesto o que pm CUillqwer CircunstancIa fUera consIderado sospechoso de
oponerse o entorpecn la reah::::,aclón de fu construCCIón soctal} política Ideada por los golpmas
Garanttzdndoles fu Impumdad a los eJecutores de dIcho prog1tlma medIante la no mterferenCla en
JUS métodos, tanto mn el ocultamzento de ¿z realuiad ante la JOlzCltud de IoJ tl1bunales ordmanos

de justlcza de mformes atmgentes, como por la IItzlzzacIón del poder estatal ptlla pemtadlr a la
opmzón públzca localy extranjera de que las denwloasfonnuludas.zl efocto eran jaLSd5} respolldidn
a una campaiia O1queJtada tendIente a de~pwf1glal al gobIerno autOlltarto
~ '/GES/¡\10 SÉPTI1vfO Que se de1l0nIlllan Cl1nIeneJ de leja humanzdad aquelloJ znptJtOJ
que no sólo contltl1JJenen lw bJt'11es JurídICOS l'mmÍ1lnlente garant'.2¿ldm por laJ lt'}'eJ pelllZles,
SZ1l0 que al ¡numo tumpo JUpOlleJl una negllClOll de la personaltdad mmal del hombre, que

se mamfiesta, como caJO extremo, cuando se nl1ra Id mdzvzduo como una cosa De merte tal
q1le paro la ['onjiguraflón de esU IlícIto e:'(/ste IIn,1 íntuna conexIón e"tle 1m de/Jtos de orde"
comun y un miO! agregado que se desprende de la mobserzlanCla y menospreclO a la dIgnidad
de la persona, pOlque la caltlcterÍstlca prmClpal de esta figura es la forma cruely bestllt! tOn que
d/llnsos hechos cllmmales son perpetrados, los que se contrarían deforma ('tlldente} Indmfie)fa
ton el máf báSICO concepto de humamdad destacdndose tllmbzen la presenua del ensllJlamlento
COIl una espnzal clase de mdtvzduos, conjugando así un emmente elemmto mtenczonal, en ta1lto
tendenaa Illtenor ('sper/jica de id l'oltmtúd del agentt:'
En dejinztwa, comtltuyen un ulhaje a &1 dlgmdul hum.anay representan una l/lOlaclóngml le
J' ma1lljiestll de loj dnechOJ y lIbertades pJOcla~ en la DeclaJtlC1ón UllweJJal de los Derechos
HumlUltls, fmjimlllCl.zs ~ desarrollat:ld.J m otros nIStmmentos mtemacto'fltlles pertmenter
VIGESIMO OCTAVO Que el desarrollo de id IIOflón de minen de /üa humamdad
comtenza en el preámbulo de la C01Zl l enezól1 de La Haya, relatwa a las Leyes y Costumbres de la
Guerra Terrestre, de mzl 1101/eClemos jute, donde ltz.., potellCltlJ contratantej manz[eJft,uon que hast,1

Ul'Rl'lHÚ') f [WIJ LHI \ [If f~ ndR.L\ [M~ ( ()\:::.l JI ( (!OV'1l D • Tomo 1 195
 HUl\,1BERTO NOGUEIRA ALCALA

"1 cmlClOn de l/JI completo código di! leyes de la guerra, llS afttlJ tal tes cfI1Nderall convemente
declanlJ que en l,HOS no mclUldos en las ugttlaaones Ildoptadz:, en ella, "1m pOblaClOllf'S y los
beLigerantes pnmanecell baja la protecctón y el ,églmen de los prmclplO~ del Derecho de Gentes
p,ecom;:,¡¡do~ por 1m lIJOS esttlbleados entre !a~ lulCLOlleJ CllJl/¡::::.adlJ, por l.zs lt')'f'J de la ¡mm/In/dad
y pO! las e.'agenoflj de la alJ'lCZeJlClIl públIca" El mISmo año ~e extwule la regulllClón a /d guerra
maríttma y por el protocolo de Cmebra de nlll,wl1ectentos l'elntlCl1lCO Je prohíbe el empleo de gases
tó.\ICm y bactel101ógtcos Todas JeglammtacJOne\ que dem'an de "la necestdad de establecer nuevoJ
prInetplOS que deberían legir a la aJnzuntriad lJltemacwnal pma evItdJ las gUe1rIlS, defender a
personas mO({'llUS de las actuacIOnes cmnmales, que amparadOJ en leglSluclOlleS naCIOnales come-
ttnan t'~tm almenes contra la humamdad" (Femando Gambod 5naz...."7 "liatddo de De,ec¡'o
Internaczonal PúbliCO ': EdItonal LeytslVexls Chile, Santiago, Chde, dijo dos md dos, pagOla 361)
Por lo demáJ, el Estatuto del Trzbunal !'vJt!ltar Ir/to r/dclOnal pdla la Persecuetón de 1m
lYfavores Cummales de Gueml pm,¡ el Teatro Europeo seglÍn la Cmta de Londres de ocho de
dgosto de mt! llOVeClf'ntos cuürenta y cmco, denommado "Acuer{lo de Londres", definla en JU
u/tIeuln 6 e) corno aÍmenes de lesa humuJJldad "los a~eSlJlato~, exterml1lacumes, sometmuento
a esdavtfud, deportaClón, y OtlOS actos mhumanos cometidos contra cualqUler poblaCión Cll't!
antes o dUldnte fu guerra, o persecuCIones por motIVos polítiCOS, !actales o reftgzoJOs, en ejeCUCiÓn
o COllf!XIÓIl con cualqUIer Cllmen de JlIrlsdlCaÓn del trzbunal ~eilJI o no und vzolaClón de la
leglsllCuín mterna del país donde hubIeran Sido perpetrados Los pfes, orgamzadoreJ, ¡wtrga-
dores.v cómpltces pal tiClpantes en Id forrnulactón o ejeCUCiÓn de un plm común o consplracrón
para comete/ alguno de los d1ztedlchos defttOJ jon responsableJ por todos los actos reaftzados por
cualqtuer persolla en e;eeztClÓIl de dtcho pian" Declaraoón conjiJmada po, las resolUCIOnes de
la Asamblea Genertt! de lVdcIOlles U1l1das de flece de febreJO.Y once de dlClembJe de mzl nove-
CIentos cumentd y ~eLJ lntczandoJe la dceptdclón progrmva y comtdnte pol parte del conjunto
de lúJ nacIOnes que l1ltegran la comttnuMd mto naCIOnal de la e'(lstenczd de los referzdos hechm
punzbles y de la responsabIlidad que les mbe a los SUjetOJ por JU comwón
Poco después, ell'emte de dlClembre del nZ1Smo dno, la Ley N° 10 del Consejo de COlmol
Abado también consagró di asesmato como un crrmen de lesa humanuiad en su artículo JI.
letra (), .Y de forma sumlar, fue codIficado en el artículo 5, lena c, del Estatuto del Tribunal
/14:1am InteJrldclOnal para el jllzgamlento de los prmCIpales n Immdles de guena del Lejano
Orzente (EJtatuto de TokiO), adoptado el dtecmueve de enero de mIl nOl'eCtelltOs CUdrenta )' sezs
T/ICEsIMONONO Que, ,ldemás, ba..¡o el ampaJO de la Cartll de laj 1VtlClOlleS Unidas,
nuestro paú se ha oblzgado por tratadOJ mternaczondles, los cualeJ ¡'a SIi.JCrrto en la modallddd de
declaraCIOnes o reJoluclOnes todos 10J que reprueban, rechazan y acuerdan repuma los crímenes
contra la paz, de gueJ ra y de leSd humanidad, dejinrdm por el Etatuto del Tlibundl A-ftbtd'
InternaCIOnal de Nuremberg de ocho de agosto de mIl nOl'eClentos cuarenta y cmco, tomando
por base las l1lftaccwnes gMl'es enumeradaJ en los Convenzas de Gmebra de doce de agoJto de mzl
noveCIentos cuarenta y nUel'e para la protecctón de los crímenes de guena, confinnó "los pnnClpws
de DeJecho Intemaaonal JeconoczdOJ por el Estatuto del T nbunal de Nurembergy de las sentmclllS
de dicho Trrbunal" (ResolUCIón 95 (1), Qumcuagéslma Qumta retimón plenarta)
Igualmente, la mamblea Geneml a t1dvéf de JU órgano ~ubHdldno denommado ComlSlón de
Derecho Inte,naClOllah conformado con la concurrencza de nuestro país, elllemtltino de nOVIembre
de nztf 1lot'eaentm cuaJenta y stete, _y a la que le corresponderla l1 enunaaOOll de prmClpLO~ y
la proposlczón de nOrm,IS en rnuterru de de!ttos contra la paz y !tI segundad de la humunldad,
formuló los prllluploJ de derecho mtemaClO1zal ,econoados por el Estatuto }' por l/lj sentenCias

196 IIBRQTEC .VIA!Il

 CAPITULO 111 LlMITACIQNES EXCEPCIONALf'S A LOS DERECHOS
LOS ESTADOS DE EACEPllON CON~TITUCIONAL - - - - - - ~

de/lhbuflal de ¡\'uremberg, dogmtlJ que fiteron adoptados en mrl nOlleClentw cmcuenta (AIC\'
413-1), y entre los cuale!' se encumtltlla penecucJOll y cmugo de los aímeneJ contra la p11Z, cnme-
JleJ de guerra y oímenes contla Id humamdad, sOllllando, especzficamente en el mtrnellll sexto de
aquelfOJ l.ü·lmnllJ, que son pumbles como crimeneJ ante el delecho mternaclOnal 'íz) Cn'meneJ
contra la pllZ 1) p/unem, prepmar, mlClar o deJencadenar una gueml de ,zgrmón o un,z guerra en
l',oMruh, de t,,¡tados, auterdos o gallmti.zs ¡¡¡tenlaClon,des, u) 1""tlapacuín t'n un plan !.'Ulmt¡¡
() conspmlczo}l para la ejeCUClÓn de cualquiera de 1m actos menCIOnadm en 1), b) Cllmene\ de
guerra f.,íofucwnes de 1m leyes o lISOS de /¡¡ guemz, que lJlclll)'en, pero no están lamt,Idas a ello, el
memzato, el ma!tMto o fa depmtaClóJl para Jea/zuJ trabtljoJ en condlclOneJ de t'Jclll'1tud, o con
cualqmer otro pJOpOSItO, de poblacIOnes cwIles de ten ItOJ lOS ocupadm o que en el/m se encontrfl.Jen,
el asestllato o el maltrato de prtSiO}leJOJ de guerltI o de perwlld..\ en el Pldr.la 1fJ¡Jt¡m.z,¡l de reh{'1Jt'J, el
s,lqueo de la propudIdpúblIca o pm'llt'w. la deJtrucClóJlll"ljUJtific,zda de clltriddeJ, v¡ffas.y ,tlde,zJ,
o la dez,tlStaezóu llO jllStlficada PO} !as neceSIdades rmbtareJ. e) Címoll'J contra la humamd.ui El
asesmato, el e.\termmlO, la escIa1'l;:,tZoón, la deportaoóll} otlos actos m/¡unlanOJ comeudm co1!lra
{U,dqmer pobftzaón c!Vd. o pelleCUClOllCS por raZOJJes polítICas, laclales o Je/zgIOJas, cuando tales
,zctOJ \On ¡ealu,ados o tales persecuCIones se !levan a cabo en e¡eruaól1 o en rone.\IÓn con cualqwer
CrImen contJa la paz o CItalqliler a11nen de guerla"
Pasando a sn el menclOnodo documento fa expleslón del Derecho Inte111duonal e\/Sten-
ti' al momento de su creaCIón; y e11 esa extensión l'J en Sl' mismo una cOlltnbuclOn al aludu/o
ordenamunto Con el/o se reconuCló la eXlsteneza de una costumb,e l1lternaclOnal, como una
exprmóll dedu-ho nrrienmmento, que proscrIbía tales crímenes (Hugo LlanOllvfamdla "TeOlltl
y Práctica del Delecho bJternac101ltll PriMa o ", Edztortal jurldlca de ChIle, Santtago. Cht!e,
mIl 1l0veut'ntos setenta y Hete, ptigma 35)
TRIGÉSIJdO Que ('1Jlre ü\ cara['terístuas que dlStmgut'J1 eJle tlpO de transgremmeJ JI'
deJtacan la ImprescrIptIbIlIdad, la mzposlbdtdad de ammstzarlos y de consagrar e.\c!uymtes de
responsabtlldad que pretendan l1npedlr la investigaCIón y sanCión de IOJ respomables de g14l'eJ
lIlO/anones a los derechos esencIales tales como la tortma, las e¡eCUClOnes sumarlas, extra legales
o arbztrartas y 1m desaparIcIOnes forzadas, todas ellas prol1tbtdaJ por el de,echo mterndclOnal
de los derecho humanos
TRIGÉSIlvfO PRllvfERO Que ¿z mdmIda consag¡aClón del derecho de genteJ )' JU
aceptacIón pemute constderar que eXlJtia a la epoca del hecho Cllmmoso de autOJ, un Hstema
de protecCión de derechos obligatorIO p,zra el Estado de Chz/e, mdependIentemente del consen-
timiento Oi.preso de 1m lzaClOnes vmculadas.v que se conoce como reglas ImpeJtltwaJ de derecho
mternaclOnalo "tUS wgens" Tales patrones se Imponen a los Estados} prohíben los crlmenes de
lesa humamdad, Incluso durante el rleJal rol/o de COlljllCtOJ de caracte! mternaaonalo IntnnOJ
Etederecho peremono Internacwnal ImplIca el rechazo "m !tmme"pOl/as nacJOnescll'lfzhUÚzJ de
mJustOJ que rt'pllgnan el /.¡ COflClel1cta humana yque comtftuyen crímenes contM la ¡'ufnamdad
Dtchas d/SposlcwneJ conforman el derecho mtenzaclOnal preceptll'o el ('ual junto con el
derecho znternaclOnal cOJweJlClollal,/ormlln palte Integrante del de!echo chzfeno
TRlCtSIMO SEGUNDO Que esta 1l011natlva dertva de conceptoJ JurídICOS a1lfIg;tIOJ
de un orden superIOr que las !eyeJ del hombll' y de !as naClOneJ no pueden contraVeJln habundo
SIdo areptadllJ, Jea e).preJamente por trattldo.l (J tantameJJte por la [wfun¡bre, ptlJa proteger itI
moral públtcu en ellm contemdas Su PI mapa! caractertsttca dzstmtll'd f'j JU reldtll!a mdele-
bzfzdad, ya que son reglas de derecho consuetudmal1o mte1naclOnal que no pueden sosla)'llrse
por tratados o voluntad, SUlO por la formaezón de una postenor dlSpOJlClOll (omuetudm,zrw de

DERECHOS H ,vDA. .UEIvTALL5 } (;4RA.N nAS c(),v~nn'U()j\ '1LE~ • Tomo 1 197

 HUMBERTO NOGUEIPA ALCALA

efecto cont¡aJ 10 La (o1ltJ¡wencton de estos prereptos afirta J{1tlz'emellte la ronrzeJloa mOl al de

!tz humantdad)' obltga, a d~fe,eJl(la del dnerho cO}lJuetudmano tradu"!onal, ¡I ¿I cormmulad
lntn llacLOual como UIl torio, mrlependzentemcllte de S1l ¡erhazo, reCOnOCimiel1to o JlqwCJCenClt1
El refe/ldo cm/zeto obligatorLO de los cónoneJ de IUJ rogew ronduyó ron su tr,lmform'lclón
en deJec!1O conve1ZlfOllttl por obra de la Cmwenaón de ~íe1l{l sobre el Derecho de los Tratadm
de mzl !Wl'eCtentm SI'JeJlla JI 'lUel'e, ratljicada p01 Chzle el nuez'e de mayo de md JlOlIeClentm
ochenta y uno, la que dISpone en su a¡ tículo 53 que 'es mdo todo t¡.ltado que, en el momento
de su relebraclón, ej!t' en OposICIón con una norma lInperatwa de dnecho mtanacwnal general
P.lra los ~rectos de la presente COlllle1zaón, una norma tmperatll'a de derecho illtemaClOnlJI
gennal es una norm/l ¡lCeptada y reconocula por la comumdad mtemacwnal de Estados en su
conjunto romo norma que no admite acuerdo en contrarIO J que solo puede ser modificada pm
ulla norma ulteJiOJ de derecho mternacLOl1al geneJal que tenga el HllSmo rardcter" Ej así como
la dortJma las ha conceptua!tzado como aquellm dogmaJ o prmcipiOs estructuraleJ del orden
lllternaclOnal rejlt'jo de valoreJ fimdamentaleJ generalmeJlle areptadm por la comunuiad mter-
nacIOnal que, en 1'lJ!Ud de Hl carJcter dommante, obltgan a todos los 5tadoJ COl1 mdependenCllI
de Hl volumad (Amomo CIJSeJe "Los derechos humanm en el mundo rontemporJJlco': Arte/,
Barrelona, p1lmera ¡eImpJeslón, año null101'eaentm 1l0wnta }' treJ, págllla 241)
LdJ reglas ms cogem no son eJ<dusllIamente meros I nterzos duea/vos, m jUiCLOS de l'alor
sl1nplemente, Jl1 escuetos dirtados de la razón, J011 auténtIcas normas ptrídlcas e11 soltJdo
sustanCial, pueJ HtmlJustlan palitas o mode/m de condu(ta EXIsten con mdependenCia de jU
fonnularzón y cuando las leyes las recogen, o Jea, las expresan en su fórmula, no qUIere denr que
u ejté mudando su natuMleza llerdadertlmente jmídlCa, la cual, en definitIVa, es mdependzeme
y autónoma de su consagracu;n a 111wl posatllo
Por lo tanto, las máxImas de lUS cogens SOn dJSposiczone~ a p¡lrtlr de las cuales surgen
oblzgaclO11es erga omnes, las que no pueden Jer dejtldas Sin efecto (J modIfictuias por un acuer-
do entre Estados smo tÍ.mCt1mente por una norma posterzor que, al mIsmo tlempo, oJtente el
carácter de lmperlOJa
TRJGÉSJAfO TERCERO Que SI bIen es uerto que ulla de las más Jevot1J crItIcas que
se plamean m contra de la Iloaón de 11IS cogens t!J la llaguedad e lIldefi1llaóll de aquellas que
la componen, no lo es menos que eXIsten un con/zuzto de preceptos clt}a determinaclOn como
tal no presenta dJSClmón llamado "núcleo duro de normas de tus cogens de derechos humanos ",
mderogtlbles baJO cttalquler czrcunstanczd o e.\cepczón que generan obhgacz01w erga omnes
(Carlm Vtlldn Dmdn "Curso di' Derecho Jnternaczonal de lOJ Derechm HumanOJ ", Edttortal
Trotta, Madrul. año dos mzl dos, págma 10]), dentro del cual encontramos dIspOSICIOnes tilles
como la pl0hlblczón de la agresIón o el uso de Id filerza en !as relacIOnes mtentaClO11ales, Id
pwl1lblCIÓll del geno(zdlo, Id esclal'ztud, la dJlcnmmaczón racla1.y de us ejeCUClO1/CJ Jltmartas o
exmzlegales, así como la proJJlblctón de la tortura JVO parece que 1lildze -Incluso sm JeJ let1ado-
podrd dudar que 1m prmaplOs enuuCladoJ no derwan JU ctJldctt!f plOplamellte jurídICO de j,¡
ctrCZlJIstancld meramente acado/tal de haber stdo r<presados en (mil determInada ley pOSItIVa
PreCIsamente, ya en mzl nOl'ecuntos setenta y lUlO RnbeJto Ago cOJJJlde1tlba que las
reglas de lUS cogens mclltÍtln "las normasfimdamentales relativas a !tI salz1aguardla de la paz,
} partIcularmente las que prohIben el reClIno a la fi,erza o la amt'11aZtI de fiurza, !as norma)
fundamentales de carácter humamtarIo prohtbIcIón del genoCIdw, la ejc/¡wttud y la dlScn-
mmaoón raCIal, proteccIón de los derechos fimdamentales de la persona humana en tumpo de
pdZ y de guerra" (orado por VIcente ChetazL "La contrtbuClón de la Corte InternaCiOnal de

198 LIBRUTECXL/-¡,
 (.'I,PITULO 111 Lll\lITACIONES E\CEPCIONALES A 105 DFRECHOS
- - - LOS ESTADuS DE !::,>¡CEPUON l:ONSTITUClOhJAL

jwtlOIl al Derecho InternaclO1UzI Humamtano ", en ReFuta Intemarzonal de la C;uz RO}ll,

Illínrtra R05, dlÍo dm mIl tre~-, pdgmd~ 235 d 269)
TRIGÉSllVfO CUARTO Que, de e~te modo, tenIendo en cuenta la !ltttwaleza de los
hecho; que se IJwestlglm en la ¡¡eseme musa)' tal C01no¡unon pJeuntados en el auto de plocesa-
¡mento que COl re de ftIJas 2 33"7,12240, así como el contexto en el que mdudablemente deben
znsotbl1se y la partJClpaclOll que mlemblO~ del Estado han tenido en el honuczdto crdlficado
de ltfanue! Tomás ROjas Fuemes, no cahe dudú dlguna que de6en ~e¡ ~u6SlinlldOJ a la luz del
dnecho mternllclOlJal ¡'uma1llftlrto dentw de la categoría de cl'Ímmej ronfrt1 1,1 humamdad
Ello sm penmclO de ol1aJ calific'lclOnes que puedm adoptarse de manerd concurrente (o ímene~
de guena) y que lfltr¡ican HI calacter de- oímenes de derecho I1ltemactonal
TRIGÉ511vfO QUI1VTO Que también los pllnClpWj lJltern,lclOnale~ refendm, 1m
WIll'enIOS, pactm V l1atados en que se reconocen 1m derec/lo~ /lumanOJ y la~ g,uantías ,I ll11'el
de tribunales naaonales, goz,lU de pJlmaCla cowtztuClunal, cuyo col%n -de acuerdo a una
mterpJetaClón pwgreswa'y ftnaj¡~ta de id Lowtztuclón- es que prezlalecen sab,e la legzs!aoón
mterna, tod'l l'e::; que se entIende que la p,efie¡en, perfocclOJUln)1 complemmtllJz Szendo, por
lo mIsmo, MI nonnat1l'd Jnl'oCilble por todm los zndlVlduos, atendIdo d cornpJmntj{) mmal.y
JUrIdlcO de! Estado ame la conzu1l/dad Internaczonal de rejpr?tar!o~, promoverlos)' gar,zJltl:?drIOJ
TlUGÉSIAfO SEXTO Que lzl respecto esta Corte ha relOllondo en varzadas oportu-
wdades que 10.1 p)JJ)opWJ de! deree/Jo l11teJ1'JdllOnal y Ia~ ntlr1?2/lS del dererro cOllsut'tlldm¡nJll
101 man p,zrte dA mdenmntento ¡UJ IdlCO el/lleno COJl pllmacia sobre las leyes mtn nas En efécto,
en el caso denommado L1UrIu,en con FISco este trtbuual sostuvo ''que aún en el Jupue~to de
que ¡uduren !ellO apbl'aClón las le.l'es Internas, los prmclptos del Doechn InterntlclOnal llenen
prel"denCM en estos L'dSOS" (ReVIsta de Derecho y jumprudenezd, tomo L \ '1, segunda parte,
St'Cl'IÓIJ cuorta, pdgJJ1d 66)

19ualmellte, se ha dec¿trado que el derecho 11lternaclOnal, aun comuetudmarlO, tIene pre-

valnwa sobre la legLSLaezóJl naclOl1al, a pesar que el prImero 110 se encuentre traduCido en tlatados
o conVenCIOlleS obltgatorulJ paJfl C/111e, SinO solamente en los prmelptoS de derecho mternaclOnal
generalmente aceptados, lo que je entIenden automdttcamente mcorporados en el derecho chIleno, jlll
necmdad de un ,'lctode recepCIóN porpanede los órg..znos del Ertado Afirmando que es tll..zccptablc
en dflecho que UJI tlatado mtemaclOn¡tl puedd so modrjz'cado pOI 1111 acto u.mLateral de uno de
los contratantes (RevISta de Derec/1o} jumprudeneza, tomo LJI, ugUIlda. parte, seccIón pnmeJfl,
págma 478, Rel'lsta Fallos del Afes, septiembre de nullloveezentos sesenta y nueve, pdgJndj 223
a 224)1 jU11to de mt! llOl'eClent05 jetenta JI Cll1CO, pdgma 90 y A(fTedo Etlheberry O "El De1echo
Penal en la jurtsprudenCl..z'; tomo J, Parte Gr:ner..zl, Edlturlal jurid/ca de e/JlIe, rt'1mpleSlÓn de
Id segunda edICIón, SantIago, ChIle, aiío dm mtl dos, págIna:. 38 y 39)
Del mIsmo modo, la doctrma autorizada asevera que cuando se presenta un pOSIble con-
{hcto e011 el derecho mtemllClOnal, )ea COlwfllrtonalo comuetudmallo, el/uez tJene en pnmn
te1 muzo ¿1 regla exteJ na, toda vez, que no es de presuml1 que el legHlzdor nacIOnal haya quertdo
m(rmgzr el derecho mte! naCIOTlal (Adolfo {t~/oso ''Algunos problemas Ilcerca de lüs relacIOnes
elltre el derecho mternaclOllal y el dflecho lhtlmo ", eJJ Rel'lsta de Derecho de la UmVfmdad de
Concepoón, No 165, enero-dlClembre de mIl nOt'ecuntos utenta y )Iete, págma 272.v SantIaJo
Bmad.wa "Derecho Intnnaclollal Públtco': EdItorlaljurídIca de C/Jlle, segundu edlcJón, año
mtl nOl'eC1eJItos ochenta.y dos, pagma 13) También la prtmacía de los PrmC1ptoS Generales
del Derecho Internactonal ha jldo rec0110clda desde los a1601eJ de nuejtra RepúblIca, así la Lel
de Garantías lndll'lduales, de vemtzcmco de septlemble de mzl ochoC1entos Olhenta y cuatro,

DEMOlOS fU.\[l/L\fENT4LFS }'r,.JR.4..\T/.r!)' ( OV!:JTI1L'UUtIllLLS' Tomo 1 199

 -- - - - -- - - - HUI\.IBERTO NQGUEIRA ALCALA

Túulo Prmlero, que tYllta De las ReJtncnoneJ (z ¿l Libertad Indll'tdu,zl en ¡eneral refiere en su
al tículo 5 o ftlJ dlJpOJIOOlleS conten/dIS en los tres artículos precedentes no se apluan 2 A los
0

que le dIctaren en conjonnu:l.zd ,1 tratados celebrados con nacIOnes e>..t1an¡eras o a los prmuplOs
¡enCYldes de detecl/lJ zntt'rl1aClOlllzl, como, por ejemplo, en el caso de {'xtl,zdlcuin de (lllnmales I
de apJt'¡'enslOlI de mm /fleJOJ deuJtores (Pedro flll'ter Femdndez "Cidlgo Penal de fa Repúblua
de CMle, Explicado y Concordúdo ", Imprenta s'm elolld, Jegundtl edICIón, Santltlgo, C¡''¡e, ¡nía
mIl oc¡'ocrentos noventa'y nUeL'e, págma 426) En el mIsmo sentido /ltfanuel EgtdlO BalleJterOJ
sostzene '} con sn Jólo un cuopo de doctrInas, el derecho mternaClO1zal es un embargo, de
ap!zcfletÓn preferente a Ids leyes pO~ltlvas de calJcte, mterno, en ,zquellas cuestIOnes regldaJ p01
él" (Manuel Egulw Bal/esteros ''La Ley de Orgalllzaoóll.Y At1JbuClOlles de los Tnbwl,des en
Chde': tomo 1, S,lJJtlago, C/llle, año rml od1Oclentos lJOl'ema, pJgma 571)
El gobierno lll1leno ¡'a tomado la mmntl pOSICIón tanto en lo atmente al derecho mte,-
llaclOnal anll'f'tlClOlla! como del cOllluetudmarlO AH', la Asesoría Juridlca del Afl1wteno de
Relacwnes Exterwres, por eJemplo, en el caso en que Ull Tnbul1al de Ateu01es había decretado
Olden de ,I"tllgo por dos muchachos que se e1tcolZtfab,m, ¡UJl(O a su madre, ,lSJlados en una
emb'lJada con postf'1JOrzdad al pronunctanllenw mz/ztar de septiembre de mtl JlOllf'Clentos setenta
V tles, al conslderm que ''pm ~obre la resolUCIón Judiaal emiZnada del ¡efenrlo trzbunal de
menOJes cmre.ponde apbcar las normas de Derecho bztenzaclOnal que goblenzan la lIlStItllaón
del asilo" (Informe N° 96 de la Asesmía JUlídlca del MmtstcllO de Relacwlles 5.terr01es de
Chtle, de catorce de 11Ol'1embre de mIl noveClmtos setenta y tres, cuado en Hugo Lltmos Mtlwz/la
"Teoua V P,I1Ct¡Cd del Derecho InternacIOnal Públtco ': Tomo JII, Edltonal JurídIca de ehde,
Stlntldgo, »ul noveCientos ochenta y tles, pdgmas 408 a 410)
En talll1rtud, MS Jeglas del derecho llltenzaclOnal genmzlmente aceptad.1J se entle11dm
automatlca'y globalmente Incorporadas en el do echo mterno, y deben ser apltcadas por los
tribunales naCIonales con prejerenaa al derecho mtemo PrImada de las nOlmas zntenzaao-
nalef de Derecho ImemaClonal General que determOla que. en los delItos de lesa hUnla1l1dad.
duhas dIspOSICIOnes actualmente ,ecepclOnada~ c01lSttNtcwnalmente ¡lía tratado mtemacwnal
y vmculantes desde autes COmo PIIJlClplO General del Derecho IllterndclOnal de lo~ DeJechos
Humanos, son oblzgatonas en la form,z precedente
TRlGÉSIAfO SÉPTIMO Que, comCldlendo con los tópzcos reCién expuestos, expwan dos
de los representame~ de Id mejor doctrmd contemporánea que "la conmu}¡cC/ón entre derecho y ley,
)' entre derecho naClontll y supranacto1Zal, adquiere lma actltaftdad ndgua cuando el Estado que
se {lee mspzrado por una mmón, contrapone su ley pos1t1va a la Idea del derecho} a la C01ZCJenCla
cultural supranaclOnal. Inslstzendo, por una parte, en la obedlf'llCIa a fU! mtmdatos contwrws a
Wmora(v pretendIendo, por M otra, cert~ficar la )urzdlCtdad de la actuaCIón de! e;ecutor de sus
mandatos tlte1ttatorzos contra la moral Desde 1m punto de l'lsta hzstórzco, el Estado totaMarzo
del naClOlla!soC!a{¡smo C01ZSt1tI~VÓ un f'jemplo de este C01zflzcto, aun en la actua{¡dud Jomos testIgos
de procedImIentos smulares, en los cuales los mandatos estatales están en abterta c01ltradlcClón
con elementales derechos del JlOmbre J' prmclplOs procesales del 5tado de derecho" "La ltbntad
de Ul1 Estado para determmar qué es derecho y que es tlíCltO dentro de su terrztorto, puede sn
muyamp{¡a, mas no así dunItadd Pese a todas las diferenCIas lXlstentes ent,e los dwelSOS orde-
llamIentos jurídlcOJ lldClonales. en la C01lC1enaa de todos los pueblos Clvdtzados extste un curto
núcleo del d{'fecho, el q,ue, de acuerdo a U11 prmaplO )míduo general, no puede ser lestonado por
nmguna ley ni por nznguna otra cldSe de medulas autontartas Este mi.cleo abarca detnmwados
pnnaplOs básicos de wconducta humana que son cOl1su!erados ml1lOwbles, que a partIr de Ideas

200 f fBROTFrXH,
 CAPITlILOl1I LIMITACIONES EXCEPCIONALES A LOS DERECHOS
liJS ES fADOS DE EXCEPCluf\J CONSTITuCiOf\JAL---

m01ales bájJctlJ comctí/entes se han deulrrollado en el ttempo, con l'aluiez para todos los puehlm y
cultrmlJ, prlJlCljHm a los CUtlleS cabe rcconoct!1 l'mculat01ledldJurídIca, aU1l mando dlJp05lClOnes
partzcullres de OJdenanuentos }urídlcOJ llú.o01laleJ autOJlan un desconoCl1n1ento apllrente de ellos"
(Remhart JtfaurdcJ¡ y Hemz Zzpf "Dt!1echo Penal Pmte Genefal", traduado de la séptmzll edI-
CIón alemana por jorge Bofilly EnrIque Annone, EditOrial Astrea, Buenos A1W, md nOl'eaentos
nOl'ema y cuan o, tomo l, 25, 11; nlÍmeroJ maJgtnales /6)' /7, págma 430)
TRICÉSIAIO OCTAVO Que la obhgtlClÓn estatal que dzmana de la C01HtlfUClÓll, de
los Tratados Inton,zclOnales Jobl'e Derechos HumanOJ y de 10f PJfnClptos Gene1tlles de Dere-
dIO InternacIOnal HumamtdrLO, eXlStia balO nuestld Caad Fundamental de mzllloveClentos
Vel1ltlcmco, pues C/llle al Igual que h(~J' era tal E:.tildo Constltlitlonal de Derecho, y le na
e_\¡g¡blr: la congluC¡¡L'id de dqu/11a ('im ¿JS ,dudld05 dcue/drJ5 IflU!tdatt'ldles y IIXIOIfllb Por lo
que el legISlador no tUlle atnbuezón alguna para modIfica! por ley un acuerdo 11ltt!1naclOn,zly
JI bfl'n POdrÚl dl[l,11M, preSt'Jlbundfl dIJpo.>IClflYJt'J. Cflnt1/¡rIllS d este o que I)lOeJeJl untos/bit> su

cumplmlle1Zto, ese acto del orgallo legIslatIVO compm talta una C01ltJt;wenm;n alordendmlento
mtondclOnal ,va puede jer de otra manera, en espeezal leJpecto de los tJatados en mtlten,l de
derechoj humanos, ya que "ótos tienen una naturaleza dlstmta de la ley, en Id medzdu en que
uo SOl1 actos JurídICOS ul1llaterales, smo actos JurídICOS bl o multtlatnaleJ en que mtervlenen
las voluntades de du'ersos Et.zdoJ Además, estos natadOJ Je WJlStltuyen no en bene!iclO de los
EstadOJ parte S1110 en mgualdo de la dIg11ldad v los derechm znherentes al Sf1 humano pm el Jolo
hecho de ser penona Los Estados pllrte por tal recmlOCtm1t'llto constltuyen tina autoll1mtaezón
a S1l soheraníü, No pueden, pOI tlmto, deJv1J1cularse unzlateralmente de los tratados m m.ztella
de derechos humanos, SinO de acuerdo alpwcedl1ntento estabieetdo en ellos mmnos" (Hum6 erto
lVogueaa Ale/lid "ComtltuctoJl)' Derecho InternactOnal de los Derechos HUmtUlOS ': en Revnta
Chtlen4 de Derecho, F4~'Ultt1d di' Dc'h'c!tu, POfltrficld UIllWrsldad CtltóltCd de e/file, Volumen
20, JV" 2 Y 3, tomo ll, mayo-dlczembJe de mzl'lOlleCzelltos noventa y tre" pdgma 8R7) [Tn
acuerdD mternacJlwal. por ende, no puede de}l1r tk ap/¡íaJSe JJllO tk conformIdad c01l !as lJtlrmas
de derecho mtemaclOnal (Gaceta jurídzca, /V" 177y /85, págmas 165 y/20, respeazvamente)
Este corolario es el lÍ.ntCO poszble aun ante la meXlstenaa de derecho convenctOllal en la
matnza, pues la comlderaCtóll de IDs helhm como crímenes de lesa humanuiud genera en cada
Ejtado mIembro de la comu1l1dad mterndcz01zal la oblzgac¡óll de Juzgar v cllwgar a sus autores,
en tanto debtm leSlO1zadores de valores que la hUnla1Z1dad no duda en cabjicar como esencltlles y
C011StttUtIVOS de la persona En comemeneza, en este caso por su contulduYllÍn con mstrumentOj
mtemacwnales que nnpedían la d¡ctaetón de una nonna de esa naturale~a, 1m dlJpos1Clones
que pretendan l1npedlr la ull'eJtJgaezón y smlC1ón de los responsdb!es de las vlolaclOnej glal'es de
los derechos humanos, pro/Ilbuias p01 contravemr dquellos de caracter mderogable reconocIdos
por el derecho mtemaczonal Immamtarzo, como eJ el Ct/..}O del Decreto Ley N° 2 191, sobre
{1m/m-tía de mt! nOlftYZentOJ Jdeflta} oc;,o, cau'cen de efietos jftrídlcos
TRlCÉSIMONONO Que, de/gual manera, el mmo seguncú}(k!a1tÍ(ulo Y de id (0,"-
tinillO" Política de id Reptíbltca, preceptlÍll que el e¡erClClO tk la Joberanía Je encuentra lmutado
por "los dt>rechos esenCIales de la persona humana" SIendo "deber de los órganos del Estado respetar
y promover tales derechm gmd1ztzzadm por ejta ConstituCIón así como pO! 1m trutados mteln4C1o-
nales ratificados por Chzle que se ellluentren Vigentes" lválores que son su.peuores iI toda flOrmtl
que puedan dIsponer //lJ autondüdes del Estado, mcluldn el propzo Pode¡ COllstItlqeme dem'ado,
lo que /mpzde que sean desconoczdos (Fallos de/lit/es N° 446, secr:ón cmnmdl, pagznd 2066),
dun en vzrtud de conslde1auones de oportumdad en la polítzca soctalo de ruzones perentonas de

DLREGiO'l rUYD4 \fFNT.4Lü YGJ!R-LVTl1S C()\''1TIT['C!O,\SiLH' Tomo 1 201

 HUMBERTU NOGUEIRA ALCALA -

Esttldo para traspasar esos IírmteJ Otorgándole rango comtltUCI011al a los tratados que garammm
el respeto de 10J deJechos humanos, concediéndoles una jermquia mdym que lllm demás tratados
mtel naCIonales, en cuanto legulm los derechos esenCIoles que emlllflln de la naturaleZtl hUma1ll1
En defimtl1'.llos deJechos humanos asegurados en un trotlldo le lJIcorporan ,d OIdellomzemo
JurídiCO mtemo, fonnlwdo parte de la ComtllUClón 111,ttel1al arllflllrIeJldo plenll l'lgenO/l, l'a-
ftdez J' eiCtIClo juJÍdica, no pudiendo llmgÚll álgano del Estüdo deswnoterlos y debiendo todos
ellos mpetür!os)' promovedos, como aHmlsmo, protegerlos a trat1és del c011Junto di! garantÍllJ
comtltullonales destmadaj o tlJegurm el pleno respeto de 10J deN'chos Eta obltg'lclón no sólo
derll'd drl mentado artículo 5°, S1110 también del l°, mwoJ prJInero)l cuarto, y 19, No 26",
de fa Carta jy[agna y de los nmmos tratados mtel1JaclOnales, entre estos del d1tmdo ¡o común
a los CUtltro C01l1'emOS de Gmebm, que estoblece el deber de los Estados Pm tes tÚ rejpetar )'
hzcer respetar el derecho mterntlclOwd humanztmlO
bte carácter a111pllO de plOtecctón se desprf1lde de lo hlJtm ttl fidedlgnil del estableCImiento
del Plecepto alu{lzdo, pueJto que su tntegrante Jatnle Guzmdn EITtÍzw 1:<; ,d lecalcar que los
del echos que arral1can de Id natu¡aleza humana era "ti tÍ1l1Cf1 límIte a la Joberduí,;¡ desde un
ángulo objetIVO, habldú consldeJaclOn que el debe pro.yectmse conceptualmente con la noción
de bleJl comtÍn'; de tal SUelte que /lU,1l cuando esos derechoJ no eJtén m el te>.to comtltuaon,tI
"no por eso una dlSpOSlllón junazctl cltalqttterd que titen tara mdt'btdamente en contra de ellos,
dejana de ser llegtt1ma" (Actas de Id COlnlSJón de EtudJOs de Id Nuel1a ConstItucIón, sestón
49 de vemtlSlete de JUnto de md nOlleClentos Jeten/a'y Clttltro)
CUADRAGÉSIAfO Que lo que hasta ahOJa se ha vemdo expomencÚJ es el resultado
obltgado de f.;¡ mttrpretaClón de la ley y de los dictados de la mzón que ha debIdo ~er adoptadtl
conforme a una valmaoón t1XlOlogm;¡ de II justloa que Impone el deber de prefenr el sentulo
f1l que !Js llOmulS JlI11.'dlCas tengan eficto sab,e aquel ell que !le le~ lllegue ejicaaa Con mayor

fiterZd se alza este colofiín SI fe tlene en cOllSlderaClón que en el ~er humano ha} una dzgll/(iad que
debe sn JeJpetada f1l todo (aso, cualqlllem setl el ordenanllento jUnaiCO, politlco, eCOllÓnllCO y
sona/, y los valores preualenm en la colecttuuftui hlStÓru.ll De esta f01ma se ha set/alado que"
Siendo los derechw del hombre anter¡ores {lel Estado y su l'lda en socledad la razón de ser de todo
OJdellamlento }1t1ídlco, la proteccIón y gartlntla de 1m derechos básu.os del ser humano constltuyen
necesarutmente el fundamento eSeJlclúl de todu orgamZtwón estatal" (Actd ConstJtuczonal N° 3,
c01lSlderando 1°, Decreto Ley lVo 1 552, de ¡rece de JeptJemb,e de mt! nOZ 'eC1entOJ setmttl V sets)
CUADRAGÉSIMO PRIMERO Que, por tiltlmo, e/fá/lo /ecurlIdo se basó en «p"-
CIar e>.tlllgwdtz ItI resp01lJabdulad criminal dellmputa{lo pm la amnlJfÍa, y aH ha deCldzdo
el sobresnmIento dejimtlVo a que se refine el numeral qumto del drtículo 408 del EStlltuto
PlOcedmzental Pentll que permIte hacerlo, cuando se ha termmado 1.tI. refpm¡stlbtltdad pendl
del procesado por .¡Iglmo de los motlllOs contemplados, entre otros, en el artículo 93, N° 3 ", del
EJtatuto Cl1mmal y, en ejte entendzdo, aparece evuiente que en el presente caso, la tlpltCtlrtÓn
equtl'ocada de úz ley penal que autoriza el recurso de casaczón en elfondo ha conSlstJdo p,eClsa-
mente, en haberse cometIdo error de derecho al Cal¡ficdr las circunstanCias p,evistas en e/1Vo 5°
del artículo 408 del ordenamIento procesal crtmma/, quedando mcuno el dutamen (lublta{lo
en el laeral sexto del articulo 546 del menCiOnado cuelpo legal
Por eStds cotlStderaaones'y 11tJtO, ademá;" lo dzspuesto en 1m artículos 1°, i1lCISOS prtmoo
.Y cualto,.y 5°, maso segundo, de ¿¡ Constlttlrtón Po!lt¡ca de ¿¡ República, 764, 765, -:'6:',
772 Y ~85 del CÓdLgO de Proadllnte1lt() CIVIl, 53'), 546, N° 6°, Y 547 de su homómmo de
Instrucaón Crmunaly 1°,3°, 147y 148 de ¡tl ConvenCión de Gmebrtl Jobre Protecczón a IdS

202 UBRQTFC\'Ll,
 CAPITULO 111 LIMITACIONES EXCEPCIONALlS A LOS mRECHU~
LOS ESTADOS DE EXCEPClOf\J CONSTITUCIONAL

?elJmlllS (,lvdes en TumpoJ de GUt:1Jí.l, SE ACOGE el ,ecurso de CtlSllClÓn ell el filudo /flJ"tau-
mdo pOI el abogado NelJOn ClucotO Pele/ra, m ,epJesentaoón de la querellante pm tlmltlJ,
en lo princIpal de Hl Izbelu de fojllJ .751.7 a .?5.!~, t'll contra de 1,1 reJoluczón de la Corte de
Apelacwnes de Stln Ahguel, de 01Ilt' de Juma de dm mzl cuan o, que JO/a de ((J}flS 2S0 7 a .2511,
la que, en condliHon, es nula y se fu ,eempklZd po, la que Je dzeta acto wntmuo y sm nuel'a
VIsta, pero septlradamente" l~

e) Estlldo de emergencIa, Durante el estado de emergenCia, el te.xto pnmltI-

va de la Carta de 1980, de acuerdo al artículo 41 N° 4, señalaba que se podían
adoptar 'todas las medulas propIas del Estado de SItzo. con excepezón del arresto de LIS
personas, de SU traslado de un punto a otro del terrItorIO, de la expulsIón del país J' de
la reSt'1ICCIÓn del eJerCIcIO de los derechos de asoctaczóll y de szndzCtlctó1-l. En cuanto a
Id lIbertad de znformaclOn y de opInzón, solo podrtÍn restringIrse".
La reforma consmuclOnal de 1989 mod,ficó tal dlspos,c,ón, quedando la
redaCCión del artículo 40, en su parte pertinente, como sigue. "P01 la declaractón
de estado de onergencul, se podrá rótrmgzr el qerctClo de la ltbertad de locomoCIón y
del derecho de reunIón",
De esta torma, se eltmman la suspensión o restrICCión del f'JerclCIO del derecho
de libertad de mformaclón y de OpIniÓn, el Imponer censura a la correspondenCIa
ya las comunicaCiones
Durante la vlgenCJ.1 del estado de emergenCIa las zorras respectIvas quedan baJO
la dependenc,a lOmedwa del jefe de la Defensa Nauonal que el goblerno deSlgne
La reforma constJcucIOnal de 2005, en Su artículo 43 JilCbO 4°, mantuvo la
mlsma redaCCión ya vigente desde 1989: "Por la declaraCIón de estado de emergencza.
se podrá restrlllf!!r las ltbertades de !ocomocíón} reuníón':
d) Esttldo de catástrofo- Por medio de este estado de excepcIón constltucJOnaJ,
en el texto onglOal de la Carta de 1980, el PreSldente de la Repúblrca podía: "res-
trmglr la arel/faezón de Ia~ personas y el transporte de mercader/as, y las /zbertades de
trabaJO, de tnformacIón.v de oplmÓn,} de reU1l1ón, astmlSmo, dIsponer requuIClOlleS
de bIenes y establecer IIlIlItaczones al ejemczo del derecho de propleddd. y adoptar todas
las medIdas extraordmartas de carácter admIJllstratwo que estIme necesarias"
El texto actual de l. Constltuoón, luego de la reforma de 2005, en su artículo
43 lnnso 3° dIspone que ''Por la declaraCión del estado de catdstrofe, el Preszdente de
la Repúblzca podrá l'estrmgtr ÚlJ ltbertades de locomOCIón y reunzón. Podrá aSImismo,
dup01zer requlSlclOnes de bIenes, establecer lunttdclOnes al eJerCICIO del derecho de
propledady adoptar todds las medldds extraordinarzas de carácter admIlllstratzvo que
sean necesanas para el pronto restablect1ntento de la llormdlulad en la zona afectada':

II. .)entl. ncJa de la Corte Suprema dL JustiCia, dt" fecha 13 de marzo de 2007, Rol N° 312)-
04, conslderandos 6 0 al 41 0

DLRECHn'l H XDAJfDVTALE:-' YGARA.\ Tli\' (nS"7! 1 [,OnXALf'l· Tomo 1 203

 HUI\,IBERTO NOGUEIRA ALCALA

De acuerdo con la nueva norma constItUClOnal, balo el estado de catástrofe

ya no se podrá restringir las libertades de trabaJo, de mformaoón y de OpinIÓn,
como tampoco se podrá restnnglr la CirculacIón de mercaderías
Declarado el estddo de catástrofe las zonas respectivas quedan baJo la depen-
denCIa Inmediata del Jefe de la Defensa NacIOnal que e! goblel no designe, qUien
asume el mando con las atnbuClones y deberes que la ley señale

21.5. Dlll{A.nON OF 10., E~TAlJO'; DI- ¡"XCEP(10N L.1 Carta de 1980, en su

texto onglnal, establecía plazos de duraCIón solo en dos de los estados de excep-
ción constituCIonales, mientras en otros dos nada señalaba. En efecto. el estado
de SitiO y el estado de emergenCia podían ser estableCidos por un plazo máxImo
de 90 días, En los casos de! Estado de Asamblea y de Catástrofe la ConstitUCión
no se senalaba plazo alguno.
Ld ley orgánICa constitucIonal de estados de excepCIón, en su artículo 8. de-
terminó que "Los esttldos de asmnblea} de catástrofe podrán declararse por un plazo
mdxwlO de noventa días. pero el PreSIdente de la Repúb/¡ca podrá solICItar nuevamente
su prórroga SI subslste1l las urcunstanezas que lo motIVan"
La reforma constitUCIOnal de 2001) conSIdera, de acuerdo con el artículo 40
nuevo de la Carta Fundamental, InCISO final. que el estado de dstlmblea declarado
consntuClonalmente, "mantendrá su vlgenCla por el tlempo que se extlenda la
SItuaCión de guerra extenor; salvo que el PreSidente de la RepúblICa dIsponga su
suspensión con antenondad" Esta nueva dlSposlC1ón constitUCIOnal determma la
lnconstItuclOnaltdad sobrevemda del artículo 8° de la Ley Orgámca ConstitucIOnal
de Estados de ExcepCión ante, sefialado
En e! caso de! estado de SItIO, el Presrdente de la República podía declararlo
por un plazo de noventa días y soltcltar su prorroga, la que debía tramltarse de la
misma manera que su estableCImIento, según dIsponía el artICulo 40 N° 2 de la
ConstItuClón La mIsma norma facultaba al Congreso, en cualqUIer tiempo y por
la mayoría ab:;oluta de sus miembros en e¡erCIClO de cada Cámara, para delar sm
efecto el estado de SItiO que hubIera aprobado. Con~ideramos que esta facultad la
tenia el Congreso en los mismos térmInOS durante la prórroga del estado de Sitio
De acuerdo a la reforma constItucIOnal de 2005, e! estado de 51tlO, según e!
artículo 40 InCISO 4°. se declarará por un plazo de qUInce días, SIn perjuICIO que
el PreSidente de la Repúblrca pueda solreltar su prórroga, la que SIempre reqUiere
de! acuerdo del Congreso NaCional
En el caso del estado de emergenCla, el texto ongmal de la ConStitUCIón, POSl-
bllrtaba al PreSidente de la RepúblICa para declararlo por un plazo máXimo de 90
días, no era pOSible de prorrogarse, solo podía declararse de nuevo. SI 'ie mantenían
las ClfcunStanClas del estado de excepción
La diferenCIa entre prórroga y la nueva declaración no era meramente formal,
ya que en el caso de prórroga se mantIenen vigentes las medidas ya adoptadas

204 LlBRrJ71:C\L1"
 CAPIrULO 111 LlMlíACIONES EXCEPCIONALES A LOS DERECHOS
- - LOS ESTALJOS DE- EXCEPlION CONSTITUCIONAL -

durante el bp'":'o de vigenCia del Estado de excepción; en el caso de la nueva decla-

ración, la que determme el térmmo del Estado de excep(1ón antenor y todas las
medidas adoptadas durante su vlgenna, obliga a establecer nuevamente las medidas
neCesanas que autonza el ordenamIento Jurídico.
La reforma COl1StItuclOl1J.l de 2005, en su artículo 42, mClSO 10, determma
que el esrado k emergellClo sólo puede ser dedarado por un plazo de hasta 15 días
La prórroga postenor a los tremta días en matena de estado de emergencia reqUIere
del acuerdo del Congreso Nacwnal.
Como ya habíamm. adelantado, el esttldo de Cluástrofi en el texto ongmal de
la Carta de 1980 no tenía plazo estableCido, sólo reguló la matena el artículo 8°
de la Ley Orgámca ConstItucIOnal de E'itados de Excepción, el que estableció a
dICho estado de excepcIón la pOSIbilIdad de ser declarado por el PreSIdente de la
RepúblIca por un lapso de ha"a 90 días.
La reforma constItUCIonal de 2005 determma que el estado de Ctltdstrofi pue-
de ser declarado por el PresIdente de la Repúb"w en forma autónoma hasta por
el plazo de un año, sm pefJUICIO de que el Congreso NaclOnal pueda dejarlo S111
efecto transcurndo CIento ochenta dias desde su declaraCión "SI las razones que la
motIvaron hubieren cesado en forma absoluta", como determma el artículo 41,
111elSO segundo, en su texto reformado de 2005. ASimismo, el artículo CItado dis-
pone que el PreSIdente de la Repúbilca s610 puede declarar el estado de Cltásrrofe
por el penado superIor a un año, con ac.uerdo del Congreso, el que se tramitará
conforme a lo dIspuesto en el artículo 40 de la Carta FundamentaL
El estado de emergencia, de acuerdo con el artículo 42 de la Carta Fundamen-
ta! reformada en 2005, no puede extenderse por más de qUInce días, srn pefluicio de
que el PreSIdente de la Repúbhca pueda prorrogarlo por Igual penado Para nuevas
prorrogas el Jefe de Estado requenri SIempre el acuerdo del Congreso NaCIonal.
El PreSIdente de la República estará obligado a mformar al Congreso NaCIOnal de
las medIdas adoptadas en vlftud del estado de emergenCIa.
La reforma constitucIOnal de 2005 reduce así los plazos de establecImIento del
estado de SItiO yde t."mergencla a qUlIlce díJ.S con eventuales prorrogas. Establece lími-
tes al estado de catástrofe y deterrnll1a control parlamentano, el cual puede ~VOC.1rlo
pasado Ciento ochenta días. Consideramos que la Ley Orgámca COnStItuCional de
Estados de ExcepCIón debiera restablecer la facultad presidencial para poner térmInO
antICIpado a cualqUIer estado de excepCIón SI este ya no se jusnfica y la situación
puede ser enfrentada con las facultades normales de nuestro Estado ConstitucIOnal.

2. 1.5 1. Duración de las medidas adoptadas durante los estados de excepción

que afictan derechos fil1ldomentales. El artículo 41 N° 7 ongmal de Id Carta de
1980, sostenía:
'7° LIS medulas que se adopten durante /05 estados de excepclOn. que no tengtl
una duraCIón determznada. 110 podrán prolongarse más allá de la VIgenCIa de du'hos

DLRFCHOS FfT,vDIl\fENTALlS }"(,AI&LVTl.t!,) COSSTlTF( lO,\~41 F'l • Tomo 1 205

 -- HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA

estados y ~olo se aplIcarán en cuanta sean realmente necesarzas, ~m per;U1ClO de fo dl~­

puesto en el JVo 3 de este Ilrtículo No obsttlnte, las medtdas de expulslón del terr¡torlO
de la Repúb!zCi1. y de prol7tblClÓn de mgreso al paí:!, que se fllttOJ'/Ztln en los 1lttmeros
precedentes, rnantclldrdn su llzgenCltl pese tl fa cestlc¡ón del Ejtado de excepezón que fes
dIO ongen en CUtlllto la autondad que las decretó no las deje exprestlmentc Sl/1 efecto"
Estas medidas de expulsión y de lmpedlC el mgreso de naCionales al terntono
nacIOnal fue una práctICa cornente del régimen dutontano milItar. En algunos
casos durante el penado del réglmen autontano mllItar, Mmlstros de Corte de
ApelacIOnes se esrorz..uon por realizar una Interpretación JurídICa en los casos que
conOCleron que pnvlleglara sus atribucIOnes en materIa de proteCCión de derechos
humanos, mientras la Corte Suprema sistemáticamente realizaba una Interpreta-
ción mecánica r ltterJ.lista de la normativa vigente, lo que Justificó la modíficdCIón
constituCIonal postenor de 1989
Es de la esenCia de los estados de excepción constitucIOnales su carácter emmente-
mente excepcIOnal, no puruendo en un Estado de derecho conStltUClOnal, conStItUlrse
en e! sIStema normal de regulación de la socIedad La temporalIdad es de la esenCIa de!
Estado de excepClón, debIendo actuar durante el menor lapso posible, para así restitUIr
con la mayor celendad e! goce normal de los derechos de las personas
En tal sentido, debe tenelse presente que este princIpIO de temporalidad expre-
samente está estableCido en la ConvencIón Interamencana de Derechos Humanos,
lo que establece que las medIdas pueden ser adoptadas "por el tiempo estrictamente
lImItado a las eXIgenCIas de la Situación", lo que oblIga a los órganos de! Estado
a realIzar una evaluación contInua de las eXigencias de la Situación, y apenas ellas
lo permÍtan deJar sm efecto el Estado de excepClón y las medIdas restnctlvas del
eJerCICIO de los derechos de parte de las personas de dicha SOCIedad, pnndplo que
está recogido por el N° 48 de los PnnciplOs de Siracusa.
En tal sentido, debe tenerse presente que el artículo 41 N° -: de la Cons(I-
tunón, producto de la ley de reforma constItucIOnal N° 18.825, publIcada en el
DIana OfiCIal de! 2 de agosto de 1989, estableCIó en forma dara y categórica que
"las ¡¡¡eddas que se adopten durallte los Estados de excepcrón 110 podrán prolongarse
más allá de la VIgenCIa de dIchos estados".
DICha dISposICIón, luego de la reforma de 2005, se encuentra en el IncÍso
2° del articulo 44 de la Constitución con una redacción más categónca. la cual
sostiene "Las medulas que se adopten durante los estados de i?xcepezón no podrán, baJO
llmguna Clrcunstal1CZO, prolongarse más allá de la Vtgencld de los mismos"
Así podemos conclUIr que existe una plena armonía hoy entre las obligacio-
nes lllternacionales contraídas en matend de derechos humanos y las normas de
derecho mterno que se refieren a la matena
Por otra parte, baJO el texto pnmltlvo de la ConstituCIón de 1980, el PreSIdente
de la RepúblIca estaba facultado para poner térmmo a cualquiera de los estados de
excepCión antlCIpadamente. DICha facultad en el texto actual de la Consntución,
 CAPITUlrJ 111 LlrIomACluNlS E~CtPC10NALES . . . LOS DERECHO')
Lf)':l ESTADOS DE lXCEPC¡ON C(¡N.3TfTLJOONAl -

luego de L, reforma de 2005, quedó reduCid" sólo al estado de asamblea, de acuerdo

con el artículo 40 inCISO final que sostiene "El estado de asamblea mantendrá su
vIgencIa por el tiempo que se extienda la sItUaCIón de guerra exterior. salvo que el
PreSldellte de la República diSponga su SUspcwión t01I anterIOridad"
Nos parece que esta facultad deb,era mantenerla el PresIdente de la RepúblIca
en todos los estados de excepCión. va que pOSibilItaría no extender mnecesarIamente
medIdas restnctlvas del elerCIClO de los derechos fundamentales. espeCIalmente
SI se tiene en consideraCión que eUas sólo deben tener vIgenCia para los casos es-
tnctamente necesanos como determm.1 el derecho mternaclOnal de los derechos
humanos a través de Jos artículos 4<l del P.1cto InternaCIOnal de Derechos CIVIles
y Pollticos de NaCIones Unidas y el artículo 27 de la Convención AmerIcana de
Derechos Humanos ASI podría rescatarse tal facultad preSidencial mcorporándola
en el nuevo texto de la Ley Orgámca ConstitucIOnal de Estados de E\_cepclón.

2.2 El ámbito de la Ley Orgánica ConstituCional

de Estados de ExcepCión

El texto onglnal de la Carta Fundamental de 1980, en su artículo 41 N0 9°,

determinaba'
"U'1d le)' orgtínJUl constItuClOJJolpodrá regultzr los estados de excepczón} facultür
al PreSIdente de kz Repúbltctl para eJercer por sí o por otras autOridades las atrIbUCiones
sefialndas precede1ltemente, Sin peryuicIO de /0 estableado en /oJ cftados de emagellL'ld
y catástroft ':
La reforma constltuclOnal de 2005 mnova en la materia, deterrntn.lndo en
su artículo 44 lo SigUIente: "Una ley orgá1llca COllstltuClOllal regulará los estados de
excepCIón, así como su declaraClón'y la apÚCaCiÓll de las medulas legales} admmzstrtltwas
que procedu:re adoptdr btlJo aquéllos Dlcha ley l:'Ontemplará fo estrictamente necesarIO
pilm el pronto restablecwuellto de la normaúdad constltuclOnal y no podrá afectar
las competenCias y el fonclOnamzento de los órganos constItucIOnales w los derechos e
zmnunzdúdes de sus respectlVos titulares»
Del anáhsls de ambos textos puede dedUCirse.
a) Que en el texro ongmaJ de la Carta de 1980 la ley orgánIca constituCional
no tenía un carácter obllgatono. aunque ella efectivamente se dICtó; en el texto
reformado de 2005, se establece la oblrgalOnedad de tal ley orgánica COnStitUCIOnal,
la que necesarIamente debe regular la declaraCión de los estados de excepCión, como
las med,das legales y admInistrativas que deban adoptarse durante su vIgencIa.
b) El .imb,to de la ley orgámca es más amplIO baJO el texto reformado de
2005 que baJO el texto de la Carta Fundamental origlllal de 1980
c) La norma reformada de 2005 prorege meJor las competenCIas y funcIO-
namiento de los órganos constituCIonales que el texto ongmal de 1980. como
aSimIsmo los derechos fundamentales de sus agentes de ejercIcIO.
 - HUMBERTO NOGUEIRA AlCAlA -

La Caftd de 1980 LO su texto oflgmal solo tenía en su artículo 41 numeral

7 u , la slgtueore garantía:
''En llWglÍ,¡Z CdSO las medIdas de restrzcctón o prwt/oón de la Izberttld podrdll
adoptarse en contra de IOj parf{lJJlenftlnOS, de los Jueces, de los mIembros del Tribuna!
C01lStltuClOll11f. del Contra/or Geneuzl de ¿l Repúbúcil.Y de los mIembros de! Trzbunal
C,,¡'ficador de Elemones",
d) La diSposICión reformada de 2005 establece la oblIgaCión constitucIOnal
para el legIslador orgámco constItucIOnal de "contemplar /0 necesarIO para el resta-
bleClmzento de!a Jlorma!uiad constltuClona/". lo que no estaba contemplado en el
te>ro ongInal de la Carta de 1980,
ConSIderamos que esta obltgaClón Impuesta al legIslador faCIlita el estable-
Clffilento de regulaCiones que otorguen facultades al PreSIdente de la Repúbltca
para antiCIpar el térmInO de los estados de excepCIón SI ellos no son estrIctamente
necesarIOS, como otras medIdas adecuadas a la finaltdad determInada por la norma
constItuCional

2 3 ConsideraCiones sobre las atribuCiones de 105 Jefes de

Defensa NaCional en 105 estados de excepCión constitucional

El texto de la ConstItUCIón reformada de 200S, en su artículo 41 InCISO final

y 42 InCISO 2°, dIsponen que "las zonas respectivas quedarán bajo la dependenCia
InmedIata del ¡efe de la defensa naCIonal que deSIgne el PI eSldente de la Repúbhca,
Este asumirá la direCCIón y supervIgllancla de su JUrISdiCCiÓn con las atrIbucIOnes
y deberes que la ley seilale",
Tal diSpOSICIón debe ser Interpretada dentro del contexto conS[ItuclOna! del
funCIOnamIento de una Repúbhca democrátIca y un estado conStItucIOnal, además de
la notma constItucIonal específica del artículo 44, que determIna que elleglsladot al
regular los estados de excepción "no podrá afletar fas competeuelas y elfonclonamtento
de los órganos cOllStltttcZOlllzieJ ní los dfrechos e ulmullIdades de JUS respectwos tItulares':
La perspectI\a de la Constitución reformada en 2005 es la de no afectar
las competencias r atrIbUCiones de las autoCldades de gobierno y admInistraCión
InterIor, debiendo el nuevo texto de la ley orgámca constltucional con,ugar ade-
cuadamente tales competenCIas con las que se otorguen a los Jefes de la defensa
naclOnal que sean deSignados.
La ley orgántca constItucional de estados de excepción vigente faculta al Presi-
dente de la República para delegar, total o parcIalmente, las facultades que la Cons-
tItuCIón le confiere en los ¡efes de la Defensa NaCIonal que él deSIgne (artículo 60J,
Todas las atnbuclOnes que el PreSIdente de la RepúblIca hubIere delegado,
ba¡o cualqUIer Estado de excepCIón, en las autoridades que senala la ley deberán ser
e,erCldas dentro de la respectIv.1 JUClsdlcclón, medlJ.nte la dtctacÍón de resolUCIones,
ordenes o instruccIOnes exentas del tránsito de toma de razón.

208 L1BROln... XH,

 CAPITULO 111 lII\IITA(I(JNES EXCEPCIONALES'" lOS DERECHOS
LOS ESTADOS DI:: L"CEPCIÓN CONSTITUCIONAL

Lalev orgánica autonza, además, a los comandante~ en Jefe o Jefes de la De-

fensa NaCional a dICtar bandos que estJmen con\'ementes. PrecIsando, en cuanto
a la pubhcldad, que todas las medIdas que se adopten deberán ser dIfundIdas o
comunICadas en b forma que la .:mtondad determme.
Además de ello, otro control efectivo es el control mternauonal que consIdera
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y PolítICos de NaCiones Unidas y la
Convención Interamencana de Derechos HUllUITOS y su protocolo facultativo, de
los cu,"es el Estado de ChIle es parte.
Es a:.Í que el artículo 4° del Pacto InternacIOnal de Derechos Civiles y Polí-
tIcos, determuld
"Todo Estado p/"lrte en el prcJ,ente Palto que haga tt50 del derecho de suspensión
deberá mformar l1'lrnedllltamente tI los demds estados partes en el presente' Pacto, pOI
conducto de/secretarIO general de /tlS i.VltclOllej Unidas, de las dl~pO~IClOJleS cu.va tlplt-
cactón ha)'il wspendIdo y de los motlvos que hayan susutado la sUjpenszón Se hará
liJltl llueva comUlllC/lCtÓn por /¡¡ mlS1)J¡l conductn en 14 .ficha en q1le se ha.Yil dado por

termazada tal suspenszón"

La ConvenCión Interamencana trata de la matena en los mismos t¿rmmos,
en el artículo 27 3. la únIca modlficaClón es que la comUlllcaClón debe reahurse
por el conducto del SecretarIo General de la OEA
Para qUé' el objetivo del control mrern:J.cJonal se cumpla .a cabalid.ld, Jos
pnnClplOS de Slracusa especdican los reqUlsltos que deben ser cumphdos en estas
notificaciones, en su~ números 45 y 46:
"45 La notificactón contendrá slifiezente mfonnación para que los e~tados partes pue-
den ejercer sus derechos} cumplIr sus obligacIOnes en vIrtud del Pacto. En ptlrtlcular mclzur
a) LIS dlSposluones del Pacto ql,e h,m s"lo derogddas
b) Un e¡emplar de la proc!,lInaClón del Estado de excepCión Junto con las dlSpo-
HCIOlles constttucIOnales, ltl leg15laclón o lo,> decretos que YlJan el Estado de excepcton
parll fl)'l/ík¡r LI 105 estados partes a comprender el alcance de la derogaCión
e) La ficha efictwa de la ImpOSICIón del Estado de excepción} el penodo por el
que ha Sido proclamado.
d) Una explteaClón de los motIVos que lIlduJeroll al gobterno a adoptar la deelSlóll
de derogar las dlSposlctone~, con Ulltl breve deSCrIpCIón de Las Clrcunstanczas que llevaron
a ft¡ prO(:ÚlmdClón del estado de excepoóJl.
e) Una breve dlSpo>lClón del efieto preVISto de las medidas de derogaCión sobre
105 derechm reconocídos por el Pacto, con copta de los decretos proclamados allte~ de la

not~fz'caclón por fas que je suspe1zden esos derechos.

46. Es poszble que los estados partes pidan que se fes factllle más znformaezón por
medIO del seeretono gé'llenzlpara poder cumplIr con 5115 oblzgnoones en VIrtud del Pado"
Este reqUISIto de notlncanón no solo debe concretarse <.uando se establece o
se pone térmmo a los estados de excepCión constltuclOnal, SIlla tambIén cuando
estos se renuevan o prorrogan.

IJERB"H()::, ff I YDA,\1EJ\7¡JLü J'GiRAXllc/S CU\_TI7[ 00.\ lLE\· Tomo 1 209

 - HUI\IBERTO NOGUEIRA ALCALA

24 La eXistencia de controles IUrlsdlcclonales eficaces

para reclamar de los actos ejecutados durante los
estados de excepción constituCional

La Constltucl6n de 1980 en el artículo 41 No}, ongma!, establecía que el

recurso o aCCIón de amparo (hábeas corpus) no era procedente en los estados de
asamblea y de SitIO, respecto de Jas medIdas adoptadas en vlftud de dIChos esta-
dos por la autondad competente y con sUJeCIón a las normas establecidas por la
ConstItUCIÓn y la levo
A~lmlsmo, señalaba que el recurso de proteCCIón (amparo en el lenguaJe
II1ternacJOnal amencano) no procedería en los Estados de Excepción respecto "de
los actos de autorulad ¡¡doptados con sUJectóll a l(t COllstztuezón ya la ley que afieten
a 105 derechosy garantias constItUCIOnales que, en conformIdad a las norma.. que rtgen
dIchos e)tados, han podIdo suspenderse o restrmglrse"
FInalmente, el InCISO tercero del artículo 41 Nu 3 establecía que
''En los casos de tnCISOS anterIOres, los trzbunales de JustICia no podrdn, en (aso
algllno, entrar a calificar los fUl/damentos de hecho de las medulas que haya adoptado
Id autorIdad en el eJerCICIO de sus facultades"
La norma deJ artículo 41 N° 3 sefiala lo sIguIente:
<J. Lm recursos a que le refiere el artículo 21 110 serdn procedentes en los estados
de asamblea y de SItiO, respecto de las medidas adoptadas en virtud de dIchos estados
por la ley autorIdad competente'y con sUJecIón a las normas establecIdas por la Cons-
tltuetón y la ley':
El recurso de protecClón no procc:día en los estados de excepción respecto
de los actos de autorIdad adoptados con sUleclón a la ConstItución \' a la ley que
afectaban a los derechos y garantías constltuoonales que, en conformidad a las
normas que njan dIChos estados, habían podido suspenderse o restringirse.
En esta marena, durante la vigenCia de dIcha dlSposlClón, en el ámblto juris-
diccional se dIeron nuevamente dos cnterIOS InterpretatIvos, aquel que se esforzaba
por ejercer las facultades conservadoras de los derechos huma.nos en los recursos
de amparo, mIentras la Corte Suprema realIzaba una lllterpretaClón mecámca y
}¡rera}¡sta de la diSpOSICIón, lo que generaba como consecuenCIa un rechazo de los
recursos de amparo.
Las diSpOSICIOnes constitucIOnales señaladas vulneraban la ConvenClón
Amencana de Derechos Humanos según la doctrina emanada de las opllllOnes
consultivas de la Corte InteramerlCana de Derechos Humanos.
En efecto, la Opinión Consultiva N° 8 de 1987 señaló.
"Que los procedmuentos JurídIcos consagrados en los artículos 25 1 Y 7. 6 de la
Convenczón Amerzcana sobre Derechos Humanos no pueden ser suspendidos confonne
al artículo 272 de la nllsma, porque constttt~ven gllrantíasJudlcldles mdIspeJlsables para
protegerderechos'y lzbertades que tampoco pl/eden suspenderse según la mIsma d15poslclOn':

210 LIBROTEC,\H,
 CAPITULO \11 LIMITACiONES EXCEPCIONALES A LOS DERECHOS
- LOS F::,TA[lO:::' [lE E\C[PCJÓI\l COI\ISTJTUCIONAL -

En esta mateTI.l. la Corte Interamencana de Derechos Humanos, en su Opinión

ConsultIva N° 8, señalaba Importantes conslderaClones en matena de hábe.ls corpus'
':17 UWl pregunta adu.IOJlal que cabe htIcerse más tIlld de la cOJlsldnllCuil1 d.cl
hdbetls corpus como una gamntí¡J )lldzo,zl que protege derechos no jusceptlbles de smpen-
s¡ón según el artículo 2721's SI tal procedmuellto puede subszstlr al 11lwno tznnpo como
medIO de a;egura¡ la lzbertad zndlV¡dwd, aun baja estado de excepezón, a pesar de que el
artículo 7° 1i0 CJtd cntre dque/Ios que no pueden ser afectados en Sltut/Clones f'xapClO1'ltllf's
38 SI la suspenszón de gamntias no debe exceder, corno lo htI subrayado la Corte,
11/ medzda de lo estrtcttzmente necesarzo ptUa atender a la emerge1l0tl, resulta tambIén
zlegal toda actUtlClÓn de los poderej- públ¡Cfh' que des/lorde aquellos linutcJ que deben
estar precIsamente señalados en las dzspoSlclOnes que decretan el E)tado de excepCIón,
aun dentro de La sttuacz6n de anormalzclldptrídlca mgente.
39 La Corte debe destacar, zgua/mente, que SI la j!tspellslóll dI! gtllunlÍds !lO
puede agotane legÍfzmmnente sm respetar 11Is condICIOnes señaladlls en el párrafo ilnte-
rzor. tampoco pueden apartarse de (jos prmclplOs generales las meduils COIUTetas que
dfecten los derechos o líberttIdes SUSpelldldo~, como ocurrzrÚI SI ta/ef medulas vzo/aran
la /egalrdad excepoomrl de emerge1'ICla. JI se prolongaran más allá de sus límItes tan-
porales. 51 fueran manzfiestamente IrracIOnales, mnecesarras o desproporOOllüdt1S, o SI
pma adoptarlas se hubzere l1lcurrldo en desultlctón o abuso de poder.
40 SI esto es dJi CJ deJde todo punto de l!lstd procedente, dentro de mI Estado de
derecho, el 'lemao del control de la legalulad de tales medulas por parte de U1I 6rgano
JudICIal autónomo e mdependlente que verzfique, por f'jemplo, 51 una detenClón, basada en
la swperlSlóll de la ldmtad persolla¿ se adema a los ténnmoJ en que el estado de excepCIón
la autoriza Aquí el hábeas corpus adqUiere una nttC'ua dlmenszón fondamental
42. Los razonamtentos dllterIOró llevan a la concluslón de que los proccdlmuntos
de hábeas corpus y de ampara SOIl de aquellas garantías¡udu-¡,"es lIld¡spmsables p.zra la
pmteccrón de vaJ1O~ dn'echos CU}d smpenslón estd vedada por el articulo 27.2 y SIruen,
además. para preseruar la legalrdad en una socIedad democrátIca
.j3. Por otra parte, debe advertirse que aquellos ordenamIentos constltuClOntde)
)' Jeg¡des de los esttldos partes que autorrcell, e.">;jJlíclta e ImplíCItamente, ltl juspenszón
de 1m procedlmzentos de hábeas corpus o de amparo en situaCIOnes de emergencIa. de-
ben conszdemrse l1lcompattbles con las oblígaclones ínternaclOna/es que tI esos estados
zmpone la CO)'flIf'nClón': 1 '1
En lo que se refiere al recurso de protecCIón (amparo en la term1l101ogía 1.1-
t1l1oamencan.l y de la Corte Interamencana), debía cubrir, de acuerdo al artículo
25.1 de la ConvenCIón lnteramencana, rodos los derechos reconoCIdos por bs
ConstitUCiones y leyes de los estados partes y por la peopl.l convenCión.
Al respecto, la Corte Interamencana ha sostemdo que

1, OC.8/S7".El hábcas corpus baJu la suspensIón de g..uantí.l.~, párrafo.'> J ~·43

DERECHOS H NDA.'uE\'TAI L)} r,AR,-L\'Tl4.~ cnXSllT[)( IONA.LD· Tomo 1 211

 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALtl,

"La tne>..zstencta de 1m recurso eftcttvO contra l¡lj vto!ac/{lnes tIlos derechos rec01l0-
C1do~ por ltl COr/l¡ellaÓn constituye una trtlJgresíón de la !lusma por el Efttldo parte en el
cual semCJ{l1lff sttudClón tiene lugar En este sentzdo debe subn1..yarse que, para que tid
re!tlrso cX/jta, no btlsta '-011 que t'sté previsto por la ConstztuClón o la ley o con que sea
flnnalmtnte tldmlSIble. SIllO que .le reqUlae que sea redlmente Idóneo panl esttzblecer
51 se ha ll"lcurrzdo en una vUJlaaón tl los derechos humanos y proveer lo necesano para
remedzarla. No obsttl1ltc no puede conSIderarse efictlVos aquellos recursos que, por las
cOndZClOlleS gcnerales del p,lÍs o íncluw por las ClrCUJiStallClaS plutlculares de un caso
dado, resllltfll ¡fusorzos, Ello puede oel/mr, por ejemplo, cuando Sil mutlltdad haya
quedado demostrado por la práctIca; porque el Poder Judle",1 carezca de la ¡¡¡depende¡¡-
Cid Jlece~drtd para decldzr C011 llnptlrc/dlldad o porque fidten los medtOs para ejecutar

ms declStOnes,' por oilllquler otra sItuacIón que configure un cuadro di' denegaCIón de
jUst!Cla. como sucede cuando se tneurre en rettlrdo m}ustljictldo en la deC1~lOn: o por
~'1ttzfqU1er cama no se prrmlta tll presunto leszolltldo el acceso al recurso ptdlClaf"
Estas conclUSIOnes son válIdas en situaCIón de normalIdad y aplIcables,
igualmente, a los estados de emergenCl.l en los que se refiere a los derechos no
suspendIdos o no SusceptIbles de suspenSIón.
A su vez. la misma Corte ya había sostemdo en la OpInI6n ConsultIva N° 8, que'
"( ,) que los procedm/lentos de hábeas corpus y de amparo son de aquellas ga-
rantías ludlczdles /lldIspensables ¡tira la protecClón de vdrlOS derechos cu.va SuspolSlón
está vedadtl por el artículo 272} SIn/en, además, para preservar la legalIdad el1 una
SOCiedad denzocrdtica, y
2. f.. .] que aquellos ordenamlelltos comtltucLOna{eS} legales de /05 estados partes
que llutoncen, e>..plklta OImplícttamente, lz suspensIón de los procedImientos de hábeas
corpus o de amparo en SItUtlCl0neS de emergenclil, deben conSIderarse l1lcompaflbles con
la.' oblzgaCLOlleS tnterllacwnales que tI esos e~tados Impone la Convenezón"
Llegando la Corte, por unanImIdad a la opmlón de que
«Los procedImIentosJudICIales co1tsagrtldos en los artículos 25.1 y 7. 6 de fa Conven-
ezón Americana sobre Derechos Humanos no pueden ser suspendIdos couforme al artículo
272 de la misma, porque constItuyen garantías judlcuzles mdlspellsables para proteger
derechos.v IlbertadeJ que tampoco pueden suspenderse según la mzsma dZSpOSIClÓIl':
Fmalmente, la Corre en su Opmlon ConsultIva N° 9 llegó por unaOlmldad,
a la sigUIente opmIón
"1 Que deben cormderarse como garantías JudICIales mdlspensables no sUSt:eptl-
bies de suspensuin, según lo estableczdo en el artículo 27.2 de /a ConvenCIón, el hábeas
corpw (artículo 76), el amparo. o cualqfuer otro recurso efictwo mUe los Jueces o
tribunales eompetClltes (artículo 25 ¡J, dCJtmado a garantIzar el respeto'y l,bertades
ct~ya ~'USpellSIÓll no está tzutortZtlda por la rmsma COllVenClÓn
2 hlmblén deben cOn5Jderarse como garantím }UdlClales mdlspensables que no
pueden Juspenderse. aquel/os procednnrentos Judzczd/es, wherentes a la forma demo-
crátIca repreSelltatllltl de gObterllO (artículo 29.c) prevzstas en el derecho Interno de 1m

212 LlBROTEC\úl.
 CAPlTULO 111 LI~1ITAClONES EXCEPCIONALES A LOS DERfCHUS
LOS LSTADOS DE Ei«(EP(I()N CONSTITUCIONAL -

est¡Jdo~ partes como Idóneos para gardllttzar Id plenttttd del e¡erCICIO de los derethos d
que se 1efierr el tlrtículo 21 2 de la ConvenCIón'y {U,Va Htspenszoll o IzmzttICZ01l comporte
!ti mdifáuIóll de !,des derechos.
3 Que las menClOl'ltldas garantías judlcudes deben Cjercltarse dentro del nltlrco .v
según los prlnapios del debIdo proceso legal, recogIdos por el artículo 8" de la COI/VC1ICIÓn"
A su vez, los PnnClplOs de SIracusJ. refuerzan e')ca concepCIón de con [rol
mterno en los sIgUlen[eS térmmos
"55. La Constztuezón naczona!.v las Ie..ves que rtgenlos ejtados de excepclón dlí-
pondrán una reVISIón pronta, periódzca e mdependzel'lte, por la legnlawrtl de dIchas
medIdas de dnogaClón.
56 Las persouas que pretenden que las medldaj de derogtlClÓn que las afectan no
son estrictamente necesarIas en II SItuaCIón de que ~e trate dzspondrán de recursos efectIVos
57 Pr.lrtl deterllllnar SI !.tu med1d.1s de derogtlctóll SOIl t>strutamente JJecej¡lrhlS
dadas las eXIgenCIas de la sztuaclón. no se podrá aceptar como conduyente el ]ltlCZO de
las aut01ulades nilclOnales".
El Estado naCIOnal que opera en armonía con el derecho InCernacIOnal de los
derechos humanos debe garantIzar el funCIOnamiento expedIto del control JurisdIC-
cional a través de los recursos de Amparo (hábeas corpus) y de proteCCIón (amparo).
De acuerdo a esta normat1\'d obligarond para el Estado de Chile. lo que se
estaba mfnnglendo claramente por L1 normatlva de la Carta de 1gSO, en el artículo
41 N° 3 analizado, es el que la reforma de 1989 modifica. quedando su redaCCIón
en los slglllentes térrnmos.
"3. los t1'1bUlla/es de jUsttCIa no podrán. en caso alguno, entrar a calpcar los
fundamentos nI las CIrcunstancias de hecho Invocadas por 1,[ autorIdadpara adoptar las
medidas en el eJercICIO de las focultades e;~:cepclOnales que le confiere esta ConstztuCIón
La znterposICIÓn} tramItaCIón de los recursos de amparo y de proteccIón que conozcan
10J tTlbunales no sUJpendertÍn lo.' eficto.' de fas medulas decretadd5. stn perJUICIO de /0
que resuelvan en defi1lltzva respecto de tales recursos"
En nuestra OplnlÓn, el artículo 4° N° 2 del Pacto InternaclOnal de Derechos
CIViles y PolítICOS Impone la facultad de los tflbun.1les de ¡UStleld de evaluar la
neceSidad, la proporCionalidad y temporalidad de las medidas.
Por tanto, habIendo neceSidad de una medida, ella sería vlOlatoria de los
derechos humanos y de las convenClone~ mternacionales, si ella fuera .1pltcada en
forma exceSlVa o por tIempo e).ceSlVO,
El Comité de Derechos Humanos de NaCIones UnIdas, en el caso de Lan-
dlvelh, conSIderó
''El decreto przvatIVo de los dern has polítICO.' es 1JJcompatlble COll el prmClPto de
1'leceSldad, no solo porque afictaba ({ un nIímero grande de personas en COJldICZOJleS mu,V
dlSímzles, smo tambzén porque las przvaba de sus derechos polítICOS por un perlodo de
qUInce años" (Landwelll con Urugudy, pJrnifo 8.4)

DERECHO) H'.\D,¡ t/Ev7ALn vr;/RL\ 7ÍlsrOj\3TIll 'r/o,\:/l F\ • Tomo 1 213

 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALt\

Tal como lo expresa O'Oonell, esa decIsIón Ilustra cómo el pnnClplO de

tempor..llidad no solo lmphc..l que el Estado de excepCIón debe cesar tan pronto
como amenaza a b vida de la naCión, o reduCIrse a dimensIOnes manejables por las
medIdJ.s normales de defensa dd orden públICO, SInO que la~ medidas de excepción
cuyas consecuencIas trasciendan b duraCión del Estado de excepCIón tambIén
pueden ser \'lolatonas del pnnuplO de proporclOnahdad. l "¡

A su vez, el mIsmo O'DonelI señala algunos pronunciamientos de la Co-

mISión Interamertcana de Derechos Humanos en la matena. Así en el mforme
sobre Colombia, la ComlSlón condenó una ley por "mclUlr la tipifiCaCión de
penas prolongadas Incompatibles con la naturaleza excepcional que acredita. En
el mforme sobre Colomhla, p 219, párrafo 3. En el mforme sobre ChIle de 1985,
comentando una dl'<'poslCIón que autorIzaba la cancelación de naclOnaltdad, ad-
"lrtlÓ la contradICción que slgmt1caba "aphcar una pena permanente sobre la ba.se
de un Estado de Excepción" I ~
Fmalmente, otro elemento que debe ser evaluado en los estados de excepción
consntuClonales, de acuerdo al artículo 4, núm 1 del Pacto InternacIOnal de De-
rechos CivIles y PolítIcos y el artículo 27, núm. 1 de la Convención Amencana de
Derechos Humanos, consiste en que las medidas que se adopten bajo Estados de
ExcepClón no deben ser "Incompatibles con las demás oblIgacIOnes que les Impone
a los estados el derecho InternacIOnal".
Estas normas Impiden que el Estado adopte medidas que afectan otros de-
rechos humanos señalados por otras convencIOnes o pactos InternacIOnales que
no sean susceptibles de suspenderse durante estados de excepclón constltuClonal,
entre ellos los ConvenIOS de Gmebra de 1949 sobre Derecho Humamtano. el
Protocolo AdICIOnal 11 de 1977, los ConvenIOs de la OlT en materIa de hbertad
sindICal, discnrnmaClón en el empleo y el de trabajO forzoso, Como también la
ConvenCión de 1951 sobre derecho de los refugIados. A su vez, temendo en cuenta
que el artículo 27.1 contempla distintas sItuaCIOnes y dado, que las medidas que se
adopten en cualquíera de estas situaCIOnes de excepCIón o de emergencia deben ser
ajustadas a las eXigenCIas de la SItUaCIón. resulta claro que lo permISible, en alguna.s
de ellas, podría no serlo en otras. En efecto, la Corte Interamencana de Derechos
Humanos, en su OpInIÓn Consultiva N° 8 (OC8/S?), párralo 22 precIsa que
"La Jltrzd,eul"d d, LIS med,d/JS que se adopten para enfrentar cada una de MS
SItuaCIones espectales a que se refiere el artÍCulo 27 1 dependerá, entonces, del carácter,
mte1l51dad, profimdldady particular contexto de la emergencia, asi como de la propor-
cionaftdad.v razonabtl,dad que guarden MS med,das respecto de elMs':

1" O'DOhlLLL, D\l'\lEL, Proteccton Ulumanollul de derechm 11umlmos. ~egunda ('lhClón, Cornt-
~lOn Andina de ]umtas, Lln1.l. 1989
l' rnforrnc sobre Chile, 1(8)

214 IIBR()rECV/,¡,~
 CAPITULO 111 LIMITACIONES EXCEP(liJNAlES A lOS DERECHOS
- lO'::, ESTADOS DE EXCEPCIÓN (ON~ TITUCIONAL -

Fundado en las consideraciones hechas anterjormente p.lCece necesano e~ta­

blecer un control ]udlCiJI de razondb,bd.ld de las medidas adoptadas durante los
estados de excepCIón cons.tltuClonal.
El profesor Sagués refinéndose al control de razonab,hd.ld que deben efec-
tuar los tnbunales de JustiCia sobre las medidas adoptadas por 101 administración
durante los estado'S de eAcepCIón, sostlene que tal control consiste en la relación
entre la garantía afectada y la Situación causante del Estado de excepClón espeCifico
yel análtsls de la correlactón del acto cuestlonado, con los hnes perst'gUldo~ por la
declaración del Estado de excepClón. l {, En otras palabras, deben exi~tir relaciones
de causalIdad V proporClonaltdad entre la situaCión que mOn'.'.l por ejemplo una
detenCión y los fines que SlrVlt'ron para declarar el Estado de excepción. Debe
haber asi una equivalenCia entre el hecho antecedente de la declaración dd Estado
de excepCión y el hecho consecuente del acto estatal temendo f'TI \",uenta las ClI-
cunstanclas que motIvaron el acto, 105 fines persegUIdos con él \' el medw en que
se actúa, como señala Jorge Power Manchego-Muñoz ¡-
En esta perspectiva, parece convemente consider.ar en la legJ.~,lacJón que regule
el re(un.o de amparo o hábeas corpus o en la misma COnStitucIón, el control de
r.lzonabilrdad de las medIdas que afectan derechos practicados durante los estados
de excepcIón constlruclOnales. Una dlSposlClón simIlar debiera Incorporarse en la
Con~tJtllClón chIlena. garantlzd.ndo, la Carta Fundamental, el control de razona-
b,lrdad de las medIdas adoptadas bajo estados de excepCIón que afecten derechos
fundamentales de las personas

2.5 El eJerCICIo de las atnbuClones estableCidas por los

estados de excepción y las limitaCiones del derecho
convenClonalmternaclonal de derechos hurnanos

Las atnbuClones que pueden ser ejercidas por el gobIerno, una vez decre-
tados los estados de excepción conStitucIOnales, deben estar enmarcadas dentro
del derecho IllternaclOnal de los derechos humanos vigentes. Al respecto, el Pacto
InternacIOnal de Derechos Cíviles y Polmcos en su artículo., 1, luego de refenrse
J las restricciones durante los estados de excepoón, agrega'
"Nznguna dlsposzcton del presente Pacto podrd ser llzterpretadd en el sentzdo de
conceder derecho alguno a un Estado, grupo o llldlVlduo para emprender tlctzlitdades D

SI\\,L F~, NE'> TOR PEDRv, "Cunrml rUtile/al Je la De>cl,uaClón de F ~rado de .'->lflO \' de los
;unstD!> cOIl5ecuenre~n, DJI1r¡o LII ev, Bucno~ Alre~, 23/12/1')8';, v "Nuevo Régimen del H.1be,u,
Corpu~ 1 ev 13098", La. Ley. Argentma, t 198":i-B, p 901
1- P()WFll M.Iu'\LH[(,o-MlP\,' l¿, ]OR('F, COlImtuclón y esttldm de e\CepCIÓl1, lima, 1990, pp 2'12
v 2';3

Df:.REL7IOS FL',YD.,L~fE\'T-iLr" } e -iRA \ II,I~ COSSTITL '( f()VAUí:,· Tomo 1 215

 - HUMBERTO NOGUflRA AL(ll,LA -

retlltzar actos encammados ti las destrucCión de cualquIera de los derechos y Ilbertades

reconocidos en el Rleto o a JU Ilmztaclón e11 mayor medzcltl que la prez 15ttl en él" l

A su vez, la ConvenCión Inreramencan.l de Derechos Humanos. en su artículo

29 1 esublece-
Nmguna dISposICIón de la presente COlll!CJlCIÓll puede ser tnte1pretada en el
sentido de.
a) Permttzr a alguno de los estados partes, grupos o persona, suprzmlr el goce y
t'jeraClO de los derechos y Itbertades reconOCIdos en la COlllJenCIÓn o IUnltarlos en m{~yor
medIda que la prevIsta en eIld.
b) L¡mztar el goce y e}frCICLO de cualqwer derecho o ftbertlld que puedtl estar
reconocIdo de acuerdo con fas leyes que cttalquzem de los estados partes o de acuerdo
con otra ConvenCIón en que sea parte uno de dIchos Eftados.
c) Excluir otro)' derechos'y garantlÍls que son mherentes di ser humano o que se
derIllen de la forma democrátzca representatIVa de gobIerno, .y
d) Excluzr O IUTlltar el eficto que puedan produ.cEr la Declaraaón Amertcana de
Derecho~ y Deberes del Hombre y otJOS actos znteracClonales de la nusma natu"zfeZtl
Estos cnrenos y pnncIplOs serán conslderados por el controllnrernacIOnal en
matena de e!>tados de excepCión, que es un control repreS1VO. reparador o ex post,
el cual reconoce un cteno "margen de apreCltlCIÓn" al Estado afectado.
Este "margen de apreCiaCIón" fue retomado por la Corte Europea de Derechos
Humanos en el caso, 'lrfallritl COJltra el Remo Umdo ': la cual determmó el sigUiente
cnteno: Incumbe en pnmer lugar a cada Estado contratante, responsable de la Vida
de la naCión, determmar, SI un pelIgro públIco la amenaza y en caso afirmatIvo,
hasta dónde es preCISO Ir para Intentar distpar dlcho peligro. En contacto directo
y constante con las realIdades presentes del momento, las autoridades naCIOnales
se encuentran en pnncIplO mejor SItuadas que el Juez mternaclOnal para pronun-
Clars~ sobre la presenCIa del pareCido pelIgro así comü de la naturaleza y extenSIón
de las derogaCIones para conJugarlo El articulo 15.1 les deja en la matena un
ampho margen de aprecIacIón. Sm embargo, los Estados no gozan de un poder
IlImitado en este dornmlO. El Tnbunal es competente para deCIdir SI los estados se
han excedido en la estncta medIda de las eXIgennas de la cnsis (senttllczalaU'less)
Por conslgUlente, el margen naCIOnal de apreCiaCión se acompaña del control
internacIOnal del trIbunal respectlvo,lB
A su vez, la Corre Inrcramencana de Derechos Humanos en su OpInIÓn
ConsultIva N° 6, señaló que esrando suspendIdas las garantías:
" . algunos de IOj límztes legales de la ,¡ctuactón del poder público pueden j·er d¡s-
tintos de los vegentes en condlcwnes normales, pero no debnl cons1derarse ineXIstentes

l' eH en ZLJVil.T 1O, DAl\¡IFL, Los estadoj de excepcu)n J' !OJ derechos ¡'umanl)j en :-Imenca Latma,
Editorial Jurídica, Venezuela, 1990, p 82

216 llBROTFC\'J1ÚJJ
 CAPITULO 111 LIMITACIONES EXCEPCiONALES 4.l')S DERECHOS
lOS ESTADO) [JE EXCErC!ON COI\lSTITUCIOh¡AL -

Ilt cabe, efl cOW'CCf,tf'!1Cld, t'ntendcr que el gobierno esté Ifll!('Sttdo de poderes abJoluto5
más allá de !tu condtcIOnes el1 que tal /egaltdad excepclOJla! e~;té aut01izadll Como'ya
lo ha señalado Id Corte en otra oportullídad, el prtnClplO de legalídad. las mstztuCIOJleS
democráttcas} el Estado de derechOJ son l11sepambles (fa expreHón "leyes" en el tlrtículo
:30 de la ConvencIón Amerzcana sobre Derechos Humanos)"
Así. la.s medJdas adoptadas de restncCIón del eJercicIO de derechos en los
estados de excepCIón, tienen como única y autentlca finalidad, la defensa de la
democracia del Estado de derecho y de los derechos humanos
La misma Cortt: Interamencana de:! Derechos Humanos, en su OpinIÓn Con-
sulnva N° 8, determinó que tampoco: "[ .] pueden apartaIse de esos pnnCIplos
gener.llt's bs medIdas concretas que afecten los derecho, o IIhertades suspendidas.
como ocurrIría SI tales medIdas VIOlaran la legalIdad excepcIOnal de la emergenuJ,
SI se prolongasen más allá de sus límites temporales, SI fueran sufiCientemente Irra-
cIonales, mnecesanas o desproporcionadas o ~í para adoptarlas se hubiese lIlcurndo
en desviacIón o abuso de poderes".

3. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Y LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONALES

En el caso de nuestro país es necesarIO tener en conslderaCJón prinCJpalmente)

el Pacto InternacIOnal de Derechos CIViles y Políticos de NaCIOnes Unidas y la
Convencíón Amerícana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa
RIca, ya que ambos forman parte de nuestro ordenanuento JurídICO lnterno, en
vlItud del artículo 5°. inCISO 2 de la Constitución chtlena
El PdCro lnternaciondl de Derechos CIVIles y Políticos de NaCIOnes Umdas,
establece en su artÍCulo 4°, lo SigUIente;
"/ En SItuacIOnes excepuonales que pongan en peftgro la VIda de la nacIón y cuya
exzstencta haya stdo proclamada ofiaalmellte, fas estados partes en el presente Pacto
podrán adoptar dlSposlczones que, en fa medida estrtctmnente Izmzttida a las extgenods
de ¡¡I sItuaezón sU'Pendall las obltgacIOnes (ontraídas en vIrtud de este ?tuto, siempre
que tdles dISposICIones no sean mcompatlb/cs con bs demás obltgactones que le.> Impone
el derecho l1lfenltlClOnaly no entrtlllell dlSCnllll1ltlC!Óll tllguna!undadtl tilllLllmentf' en
motwos de raza, color, sexo, zdlOma, reltKzón u ongen soctal.
2 La dlSposlClón procedente !la autonza suspenszón alguJla de los articulos 6°,
,7",8" (párrafos 1 y 2), 11", 15", 16"y 18"
3. Todo Estado ptlrte en el presente RICto que J1/1gl1 UJO del derecho de suspemlón
dt:bcrd mformdr ImnedldtdrlUnte a los demás estddas partes en el presente Pacto, por
conducto del SecretarIO General de las ,VaClollcs Unzdas, de lLis dnposu:IOlles cuya
apftcación htlya suspendzdo y de 1m mot/llm que haya susCItado fa suspenslOn Se hará
 - HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA

una rlUelld COmUnIcac1ón por el ,-msmo conducto en la fecha en que ha..va dado por
termmada ttIl 51tJpenSlÓn ':
A su vez, el artículo 27 de la ConvencIón Ameflcana de Derechos Humanos
dIspone-
"1 En caso de guerra, de pelIgro públzco o de otra emergenc1a que amenace la
mdependenutl o segundild del Estado parte, este POdlá tldoptar dlsposzoones que, en
la medld.tl y por el tumpo eSfflct(lmellte lzmItados d las exigenCIas de la St!UilClÓIl,
sUJ/,endanlfls obltgaciones contraídas en vIrtud de esta COnl'enCIÓn, sIempre que tales
dljpOSIClOlles no seallltlcompatibles con las demas oblzgdClones que lej Impone el derecho
l1ltenzdClonal y no entrañen dIscrimInaCIón algulla funddda en motivos de raZtl, colO1~
sexo, IdlOmil, religión ti orzgen .waal.
2. La dispOSICIón precedente no autorIzA la suspensión de 10j derechos dettrmwfldof
en los SIguIentes articulas: 3° (derecho al reCOnoc/Jlllento de la persOIurlldad ¡urldlca),
4° (derecho a Id Vida), 5° (derecho a la lIltegnd,td persOIld/); 6° (prohibICIón de Id
esclavitudy serVidumbre), 9° (prmelplo de Icgaltd,ldy de retroactlt'ldad); 12 (Iibel tad
de eOI/ClenCld y de rcltglón), 1 7 (protecuón a la fármlla); 18 (derecho al nombre);
19 (derechos del niño), 20 (derecho ,1 la naaol/altdad), 23 (derechos pO!itl'-OS), ni de
las garantías JudIciales md/Spensables para Id protección de tales dele,-ho,
3 Todo Estado parte que IJdga uso de! derecho de sUJpenslOll deberá lllformar
mmedlatamente (1 los demds estados partes en la presente ConvencIón, por conducto del
SecretdrtO General de !tI OrgamzaClóll de los Estados AmerIcanos de las dlSpoS1ClOnej
cuya apllcactón htlya IUspendulo, de los motlZ'OS que haJ'an swclttIdo la suspensIón y
de la fecha en que haya dado por tfl'1Jllllllda tal suspenSIÓll"
A COntInUdCIÓn se desarrollan los derechos que se encuentran protegIdos por
el artículo 4° N° 2 del Pacto InternacIOnal de Derechos CIvLles y PolítiCOS'
Articulo 6°.
1 El derecho a fa l/Ida es m/Jerente a la perJOna humana Este derecho estard prnteguio
p01 la ley NadIe p{}(bd ser prmzdo de la Vida mbmd1Jürnente
2 En las pdúef que /lO hayan abo/tdo la pen.! capItal solo podra lmponene la pena de
muerte por 1m mtÍJ g1tllltS delitos y de confOlnudad con las Ie..yes que estJn en l/Igor en el mo-
mento de cametase el ddao y que no sean confrartdj a l/lj dljpOSIClOlles de! presente Pacto ni
i1 la ConvenCIón pala la prel'enctón'y la S.1nClOIl del dehto de genocu/lO Eta pena solo podrJ
ImponelSe en {Umpbmlento de fente1l0a dejiJUt1va de un trtbunal competente
3 CUtlItdo la PUl'IIClón de la VIda COn5Utl-l)'d de!tto de genOCIdIO u tendrá mtendtdo tjue
nada de lo dispuesto en este articulo o.cusartÍ en modo 11lgzmo tI 1m estados partes del cumpll-
,memo de lluzguna de ¿lS obltgacumej flSulmdPJ en virtud de ¿lj dISpos/Clones de la COIlVe1ZClón
para la pJevenaón } la sanción del de!tto de genOCIdIO
4 Todd per.wnt1 condenada a murrte tendrá derecho a joltat,¡r el indulto o /d comnutdaón
de lü pena La amnistía, el mdulto o Ll conmutaCIón de la pena capu.11 podrdn fe! concedidos
en todos lo~ caJos
5 No se lmpond1á la pena de muerte por delttos cometldo5 por personas de mt1lOS de 18
tlfim de edad, NI ~e aplut11á a las mUjeres eH estado de grdl'idez

218 LIBRUTEc'VL<"
 CAPITULO 111 LlI\.\lTACIGNES FXCEPClmJALES A LOS DERECHOS
LOS ES TADOS DE EXCEPCION CONSTITUClONAL -

6 lVmguna dlJpo~wón de este ¡ut/lUlo podrá ur lJll'ocariu por un E~tado parte en el

presente p¡le to para demmar o llnpedzr la abolzczón de la pena capItal
Artículo 7". NadIe sera ~ometldo a tOl tmas ni penas o tratm C1 ueles, mhumanos degra-
dantes EH partlculm nadze jfla sometido sm ~u libre conuntml1ento a expellmentos médIcos
o rJom/icof
Artículo 8°
1 lVad¡e esta s()mettdo d eH ¿JlIltud Lü t'Jclaz,!t1Jd)lla trtltll de nddl'OJ {',tdríÍ,l prollJhuLlJ
en todclS JUS formaJ
;; lVadN estarJ Jometido íl jen'ld:anb,('
Artículo 11. ¡\hit/te jad eflCttlc'eludu P(I/' el Sula ¡'rcho de tlO pode! cumplIr una ob/¡g.laón
cmmactuaf
Artt'culo 15,
1 lVadle selil cOJ'ldeJli1do por actos u om/~Wllej que en el momento de cometou nofiteTaTt
delíctll'os jegtin el derecho naciOnal o mtematloual Tampoco ~e mzpolldrá pena mlij [fal'e que
la apltcable en el momento de (a COmZjLOn de! deltto ~1 con postenorzdad a la cmnlSlón del
deluo la ley dHpone la ¡mpOSlC¡Óll de U1za penll más leve, el defmCliente je benefICIará de e(lo
.2 iVadd de lo dIspuesto en este úrtz'Clilo je opondra afjlucto nt a la condena de una persona
por lutos u OnlH10Jl{'f que, en el momnlto de /.-mneterse, fueran dellctll'o~ según lo} p'1llnpios
generales del daedlO rcr01loczdos por la wmunzdad tnternallonal
Artículo 16. Todo la humano tiene derecho en toddj pal tes al reCOllOCml1ento de su
perwnaluiad Jurídica
Artículo 18.
1 Toda pOJona tUJie derecho a la Izbertad de pfJl5amlfnto, de conCIenCIa ~v de ¡ebgzón,
e.lft' dnecho mdu)'e id ItbertJld de tmer o de adoptar la ,elzgu;n o 1m creenclm de su ele(Clón, as/
como J.¡ hbl'1t..zd de ma1;tjestar JlI rehguín o sus creenCJIlS, tndlZlulual (J rolertlvame11te tanto en
públtl:o L·omo en pmwio, mediante el culto, id eelebllloóll de los ntos, 1m prdet1rUS)' los ensenazas
:: LY;ld¡{, 5r:ra objeto de medrdus coefClftllli que puedm menosozbar S!I hbert.1d de tener
o de adoptltr /.¡¡ ,eltg¡úJ1 o las C/t'enaas dc- J'U t,let'CIJll
3 La lIbo fad de mamfe:itar la pruprd reftg¡óll o la) pU/pUh' (We!laílS f'Jfdrd )'U¡c'td ltm-
camf'Jlte a lüs 111ntldClones preJaItas p01 la ley que Sf'llU llecesarun' para prutega la ~egttrui<ld,
('Iorden, la salud o la moral públlcm, () 1m derechos.v ltbertade.\ fundame1ltales de (os demrü
4 Los estados paltej en el preje;zte Pacto se comprometen <l reJpettll la úbertad de los
padre~, y en su caso, de fo~ tutores legales, pllra gtlra1ltzzar que los hllOS reoban la educ¡lczón
reltgwsa y moral que eJté de acuprdo con JUS propIas Conl'/CClones
El texto de los deIecho~ no sUJetos a suspenSIón de la ConvenCión AmerIcana
de Derechos, t:S el sigUIente:
Artículo 4°.
1 Toda pfJsona tlene del echo a que se ¡espete fU 1'lda Este derecho estará p,0teXIdo por
la (e:J')\ el; genera!, ¡J P1Jrtn del momento de id concepuón NadIe puede ser przl'lldo de la l'lda
drbtf1drtdme'1te
2 En 1m ¡aÍJes que no hOJlJbo!uio fu pena de muerte, t'sM pod'tÍ JJ'11p[lJl.f7Jt' plJr los deltt{Js
mtÍs gnwes, en cumplImIento de sent(7l11a e¡ecutorladd de tnbunul mm/dente ,Y de mnjorrmdtul
con ulla (ey que e5tablezca tal pena, dIctada cofl¡tntertortdud a id amlls/{)" del deltto Tampoco se
cxrendnd a delttos a los Clltllej /lO se la úpltque actudlmente
3 lVO Jt' rejtablecerd la pena de muerte en lo~ euados que la han aboluio

úERhHO, FlJ\'!H,JfF\'TU E) rC.-:lR"¡ \'TL/.) rÚj\,srn{'(70X1LES· Tomo} 219

 - hLJlvlBERTO NOGUE1RA ALCAlA

4 En Ilmg¡(n ca~o se puede aplrf"llr la pelld de m!w te por dfilto) pO!ÚZCM 111 romuntS
COlleXOJ um los polítICos
5 lVO se nnpondJá la pmll de muerte a pe/sonas qu.e, en el momento de la (Olnl\HíH de!
debto, tumnell menfJJ de duclOcho afios de edad o mas de setenta, l1l)e le apluara <llaS mu}ere~
en estado de gJIlV1dez
6 Toda penona cundenada a muerte ttene derecho a solzettar la ammstla, el mdltlto o 1./1
conmutauón de la pena, 1m cu.des podJdn Jer concedldm en todos los casos No se puede ¡,zplzcar
la pentl de muerte mIentras la w!zotud esta pendzente de deClJIÓn ante autorzdad competente
Artículo 5°, Derecho a la Inte,grtdad Pel sonal
1 Toda pnsOl/tl ttene dnecho tI que se respete SIl integruiad fiSlC,z, pSlÍJU1ca y mOlal
J lVadle debe ler sometIdo a tOJtultlJ ni a penas o tratos crueles, lllhumanos o degrddl1ltes
T(lda peJJfmll prtl1ad,z de ftbertad seJd frtltada (on el respno debtdo a la dIgnidad mhe,ente
al Jf'r humauo
3 La pena llO purde trascendeJ de la pnsona del delmcllente
4 Los ¡Jocesados deben t'star separados de 1m conden,zdos, sall!o en CllCtolJtllJ1eta, euep-
cumales, y serán sometldfJJ a un tratamIento adeCllado a J1t (ondlClón de persona 110 condenadas
-" Cuando los menores puedan :,rr plOcesddos, deben ser separados de los udttltOJ y 1/ez!ados
ante t, lbllrwli's especwúzados, con la ma}or celeridad pOSIble, Pdra su mltamlento
6 Ta¡e~ pellas pnvatWlls de la bbettad tendrán COmo ftnaltdad esenCial la reforma} la
¡eadaptaCión SOCIal de 1m cvndrnados
ArtícuÚJ 6° Proh¡bwón de la ('~clavltltd_'Y servldumb,e
1 Nadte puede jer sometIdo a esclavltud (1 serVIdumbre,)' tamo e~tas, como Id mua de
esclll'os y la nata de mu¡ereJ están pmh/buias en todas fUS formas
.! lVad/e deben ser comtreiildo a l'jecutar un trabajO forzoso 11 ob/¡gatorzo En los panes
donde crertos debtO!J tengtl1l Jeñalada penll pJll'tltll'd de ILbeltad tlcompafiüda de trabajOS for-
zosos, esta dISpOSICIón no podrá ser 1Jlterpretada en ti ulltufo de que prohíbe el cumplwuento
de dIcha pena trlljmesta por JUez o trlbumzl competente El trabajO forzoso !lO debe ajectm a la
dlgnzd.zd m tI la tap,uIJad fislra e mtelectual del reclUIdo
3 lVO C01lStJtuyen trabilJo forzoso u ob/Jgatono, paJlllos efi[tOJ de rste artículo
a) Los trabllJos o sen/JClOS que se f\"ljan normalmente de una POJOlZO Jecluuia en mmplI-
nUeJlto de una sentenCia o molunón formal dtctada pOI la autorzdud ¡udJnal competente Tales
trabllJoJ o jerVlClOJ deberán !eaburse baJO la vIgilüllCllz} control de las autOl ¡dades públIcas, y
1m md1l',duOJ que los efeaúen no selan puesto> a dispOSIcIón de paraculares (1 personas JurídiCas
de CilrJcter prtvado
b) El JerVIClO mdltar y, en 1m países donde se üdmrte exencuhl por rtlzones de ('O!U'1e?h7a,
tI SerllJ(lO naclOnal que la le.y establezca nI lugar de aquél
c) El jerl!1[lO Impuesto en CaJos de pelIgro o cdlamzdad que amenacen la e\tstencza o el
btnUJtdT de la comunullzd, y
dJ El t1dbaJo o :,elVlClO que firme parte de las obbgaoones cÍ1IJcas normales
Artículo 9°, Prmupw de Legaltdady de retroactl1Jtdad
NadIe puede ser condmado po, (lccwnes u omúwlles que en el mome1lto de cometerje no
jiteran delzctlvas Jegzín el derecho üpltcable. Tampoco se puede rmponer pena más grave qut' la
Ilpl/cable en el momento de /.1 comISIón del delIto SI con pOlterrorulad ü ¿l (()1nwón de! deftt()
la ley dIspone lü unpoSlctÓn de una pma m.zs lel!~, el delmcuente se beneft~',ard de ello

220 LlBRUTEC\'H,
 CAPITULO 111 LIMITACIONES EXCEPCIONAl FS A LOS OERFCHOS
LOS ESTADOS DE EXCFPClLJN CONSTlrUCJ(lNAL

Artíruln J2. libertad de ('[lJJOnloa)' de rehguíll

J Toda persona tiene derecho a la libertad de conClflUld y de lfligzón EJte derecJ,o ImpiJCIl
la Itbertad de cOlISen/al su relIgIón OH/S creenlltlJ, o de cambIm de relIgión () de creenCZ,lj, aH
como la /¡be¡ tad de profesar y dwulgal su lelzglón o sus aeC}lCJas, mdlVldudlo colectlVamente,
tanto en públtco como en pJwddo
2 Nadte puede ser obJeto de medIdas leso Ut!1'¡l\ que puedan lnf1Zoscabar la ltbertad de
COJHen'ar su Jeltg;ón o sus oeenCJlls o de cambIa¡ de Jeltglóll o de oeenctas
3 Ld IJhertdd de malJljejtl1r /a propuzlehgJón y LIS propltiS creenc¡,¡s estd SUJetl1 tómeamellle
a lIS ItmttdClOlleS prescntas por la ley y que se,tn necesarias pard proteger la segundad, el orden,
la salud o la mOlal públzcos o los dflechos o IIbertade5 de 1m demás
4 Lm padres,'y en su caso los tutores, trenen dneLlJO a qu(' JUS hljOJ o pupdos reCIban la
educaCIón rellglOsa y mordl que este de acuerdo con jl!S pwptm conVICCIOnes,
Artículo 17. P,0tecclón de la fiUnl/¡¡1
1 Lll fomzllll es el elemento natural y fondamental de la jOCledad y debe ser protegldd
pOl /11 sOCleddd)l el Estlldo
2 Se reconoce el derecho del hombre y la mUjer a contlder matr¡mOlllO ya fitndtlJ uJla
janufta JI Tunen la edad'y las condIcIOnes lNf1lendaJ para ello pm las leyes t1ltemaJ, en f.¡
1Ile{/¡da en que estas aferten el prmaplO de no dtsrrml1naCIÓn eJtüblecldo en eJta C0111'PnclOn
3 El rnatnrnomo no puede celebJarse S111 el bbre y pleno consentl1n¡e1lto de 1m connayentej
4 Los estadm partes deben tomm medidas apropladaJ para aseguJal la Igualdad de de-
rechos y la adecuada equIValenCIa'y respomabdldad de los cónyuges en cuanto Id matrtmOnlO,
durtlllte el m¡¡tnmonto J' eH ColJO de d¡so!uaon de! mtsmo En aso de d¡soluaón, je oldoptardll
dISposIcIOnes que ,lseguren la pJOtecclón neceJalla a 1m hyos, Jobre la baje únua del znterés y
CO?ZVt'1lIenCla de e/loJ
5 La ley debe reconocer Iguales derechos tanto a los IIIJos naCIdos fitera delmatl1momo
como ,l 1m naCIdOJ dentro del mIsmo
Artículo 18. Derecho al Nombre
Toda penona tlene derecho a un nombre propIO ya lo, apelltdos de sus padres o al de uno
de ('llos La 0' legltzmentarJ la flrm.; de dJegurtU e.ste d('lecho palll todos, mediante nombrrs
supuestos, j¡ (une neCejtlrLO
Artículo 19°. Derechm del nUlo
Todo mño tIene derecho a las medultlJ de proteccIón que su condiCIón de mmm leqWe1e
pO? parte de su fom¡ba, de la jocledad), del EJtado
Artículo 20
1 Toda pnsona tlene dnecho a la na( LOnalulad
2, Toda penan.; llene dn('cho .¡ la n';Clondltdzd dr! Est"do en ~'I~1'O terntorlO fltlaÓ SI
no ttene derecho a otra
-) A nadle Je prIVará a,bltrartamente de su naclOna/¡;:,aclOn nt de! derecho a cambIarla
Artículo 23. Derechos polítICOS
1 Todos 1m ctudaddn05 deben g0;:,ar de los Jlgulentes dererhos y oportUnidades
11) De pa1flClpar en la dlrecezón de los asuntos públICOS, dIrectamente o por medIO de
representantes Izbremente elegrdoJ
b) De votar) ser elegtdos en e!eccwJ1es perród¡c,iS dUt¿¡lflcdS, rea/¡Zt.'lblr:s pm J·¡tJ7llgLO UIlf-
l'eJJal e Igual y por voto Jecreto que garanftce id {¡bre expreSIón de la l'oluntad de los eleaOJes,}
e) De tener acceso, en cOndlClOlleS generales de Igualdad. a las filJlll0neS pti6ltCtlJ de fU país

DFRl:.CHOS Fl T,\DAMEVTA.LE<' }' G lR.{,\TI4.S CO.\'C,TITl'CIOSAU '1 • Tomo 1 221

 - - - HUM8ERTO NOGUEIRA ALlALA

2 La le} putde ¡ey,{amentar el eJeTona dI' los derechos y oportwlld'lde, a que se ¡efie,e el
melJO ,mtenor, fYrlUJll'amenfe por lilZones de edad, lltlclOwdlt!arl, lesldencut, ¡dlOm,z, lJljtf ur-
eJon, (apaCIdad l!lld o mentid, n tondena, por Juez mnzpetente, en jHO((>SO pelhll

3 1 AnáliSIs comparativo de la normativa

del derecho internaCional de 105 derechos
humanos en rnaterla de estados de excepCión

SI se reahza un breve anáhsls comparatlvo entre el contenido del artículo 4° de

Pacto Internacional de Derechos CiViles y Políticos yel artículo 27 de la Convención
Amencana de Derechos Humanos, es posible establecer las sigUientes diferenCias'
1) Respecto de las sltuaClones en que CJ.be suspensión o restncClón de de-
rechos, el Pacto InternaciOnal de Derechos CivIles y PolítiCOS es más restClCtlvo
en su artículo 4'-' N° 1 que la ConvenCión Amencana en su artículo 27"" Ya que
el pf1mero se refiere a "sltutlClOneS excepczontlles que pongtll'l en pelzgro la zllda de !tI
J1tlczón y cuya exútencta haya szdo proclamada oficzalmente", En cambIO, el artículo
27 en su pirrafo 1 establece como causales de suspenslón de derecho~, los casos
de ''gttelTtl, pelzgro púbJ¡co o de otra enzergencza que amenace la IndependencIa O
segundad de! Estado p'" te ':
b) SI bien ambos pactos 111ternaclOnales COinCiden en que las medidas de los
estados partes deben regIrSe por el reqUIsito de proporclOnaltdad, al establecerse
"en la medIda estrzctamente lnmtada a las exzgencIas de la sztuaczón", la Convención
Amencana establece un reqUIsito adICIOnal de temporaltdad, al agregar "y por el
tIempo estnctamente ltmuddo tllas eXIgenCIas de la Jltuactón"
e) Respecto de los derechos que no pueden ser suspendIdos, el catálogo es-
tablecido por el artículo 27° de la ConvenCión AmerIcana es bastante más amplio
que el consIgnado en el Pacto InternacIOnal de Derechos Civiles y Políticos en su
drtÍculo 7° N° .2
En etecto, además en los derechos no susceptibles de suspenSIón, la ConvencIón
Amencana agrega el derecho a la protecCIón de la famiha, derecho al nombre, derecho
del OIño, derecho a la nacIOnaltdad, derechos políticos y derechos a que no sean sus-
pendldaslas garantías JudiCIales tndlSpensables para la protección de tales derechos
Otra dIferenCIa es que la Convención Amencana de Derechos Humanos en
su artículo 27 N° 3 establece que el Estado Parte que haya hecho usa del derecho
de suspenSIón deberá informar Inmediatamente de "las dZSpOSlCZOlleS cuytl tlplZCtlClÓll
haya suspenduw, de los lIlottvOS que hayan prodUCIdo la suspensIón y de la ficha para
que haya elIdo por termmada la suspenSIón", mientras que el Pacto InternacIOnal de
Derechos ClVlle<; y Políticos en su artículo 4°, J.grega además, lo relanvo a la fecha
en que se haya dado por terminada la suspensión debe ser objeto una nuevd'ae
comUnlcaczón por el mismo conducto en la ficha en que ht/..ya dado por tcrmmada tal
wspemzón" .

222 LIBROT[r:VJ! ~
 CAPITULO 111 LlMITAClONES EXCEPClOt\.lALES A LOS DERECHOS
- LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN CCNSTlTUClONAL

Ambos pactos InternaCionales 'ion cOlnCldentes en los slglllentes puntos:

a) En relacIón a l.as hmltaclOnes, ambos pactos cOlllCJden en que las medidas
que adopte el Estado parte no deben 'ier "lllcompanbles con las demás obltg<lClOnes
que les Impone el derecho lllternaClonaI y no entuñen dlscnm¡naclón alguna de
faz..!, color, sexo, ,dromd, relIgIón u ongen sOCIal (artículos 4.) del 1'.1cto Interna-
Cional de Derechos}' 27 1 de b ConvenClón Amencan.1)
b) Los dos pactos cOinCiden respecto del deber del Estado Parte de Informar
mmedlatamente a los demás estddos partes en el respectivo pacto, por conducto
del Secretario General, sea este de NaCIones UnIdas o de la OrgamzaClón de Es-
tados Americanos. respecto de las dispOSICIOnes que han Sido suspendidas en su
apltcaClón, como los motivos que SUSCitaron tal suspensión
Respecto de los estados de excepción y de la suspensÍón de derechos, la
Comisión Interamencana de Derechos Humanos, en relación al artículo 27 de la
ConvenCIón Amencana, ha expresado'
El capítulo IV de la ConvenClón trata de 1.1 suspensión de g.1rantí.1s afirmando
en su artículo 27 que en <.-.150 de guerra, de peltgro público o de otra emergenua
que amenace la mdependenCia y segundad del Estado parte, este podrá adoptar
dIspoSICiones, que, en la medIda y por el tiempo e~tf1ctamente ltmItados J las
eXIgenClas de la SItuación suspendan las oblIgaCIOnes contraída~ en Virtud de esta
ConvenCIón fijando clertas lImItaCIOnes.
Es bien claro el texto del artículo 27 de la Convención que establece que, en
todo caso, no se autofl.la la suspenSIón de los derechos referentes al reconocimIento
de la personahdad Jurídica; el derecho a la Vida; derecho a la rntegndad personal;
prohIbIuón de la escldl'Itud)' sen'Idumbre; pnnCIplO de legalIdad y retrodct1Y1ddd;
lIbertad de conCIenCIa Y de rehglón, proteCCIón a la famIlia; derecho al nombre;
derechos del nIño, derecho a la naclondhdad; derechos políticos; nI de las garantías
ludluales mdlspensables para la proteCCIón de tales derechos.
En cuanto a los otros derechos consagrados en la Convención el mIsmo j

artículo 27 establece. además de los requIsItos de fondo antes anotados, CIertoS

reqUIsitos formales para que un Estado pueda ejercer tal derecho a la suspensión.
Estos reqUlSItOs son:
• fnformar mmedlatamente a los demás Estados Partes en la ConvenCIón,
por c.onducto del Secretario General de la OrgamzaClón de los Est.1dos Amenc.mos,
de bs djsposIclOnes cuya aplicaclón haya suspendIdo.
• Los motIvos que hayan suscItado la suspensión.
• Informar de la fecha en que haya dado por termmada tal suspensión, 10

' 1 Commón ImeramcnC.lna de Derechos Humanus. DfCZ tÚios d~ detrl tdadtí ¡9~1-1981,
Wa~hmgton De. Secretada General, OEA, 1982, P j34

DERLCHU) FlWD.l.,lfF\ f.1l E'i YGAf¿i,V7!15 CO.\57!Tllj0.YILl '> -Tomo 1 223

 HUMBERTO NOC,UEIRA ALCALA

Los pnnclplOs comunes que surgen del anáhsls comparatIvo del Pacto
InternLlClOnal de Derechos Civiles y Políticos y de la ConvenCión Amencana de
Derechos Humanos.
En la m.1tena se pueden seüabr los pnnClplOs mis frecuentemente cItados
por la doctrma Una CIerta sIStematizaCIón de ellos fue desarrollada por Nicle
Questlaux 'o y ha sido "sumIda por Gros ESPleI, PIZa y Zovarto," la que nos p"ece
adecuada y que exponemos a contInuaCión:
a} PrwCl/'1O de proclamacIón pzíbltca contentdo en el artículo 4 1 del Pacto
InternaCional de las NaCIOnes Untdas, pero ausente en el artículo 27 de la Con-
venCIón Amencana
b) PrmczplO de notzficaczón expresamente prevIsto en el párrafo 3 del artículo
4° del Pacto InrernaclOnal de las NaCIOnes UnIdas y en el párrafo 3 del artículo 27
de la Convención Amencana
c) Prmclp/O de que debe tratarse de utla sttut/oón excepcIOna/- contentdo en el
párrafo I del artículo 4" del Pacto Internacional, párrafo 10 del artículo 27 de la
Convención Amencana y párrafo 1 del artículo 1 So de la Convención Europea
d) PrmczplO de propomonalzdad prevISto en el artículo 4 I del Pacto Interna-
cIOnal y el artÍCulo 27.1 de la ConvenCIón Amencana, Este prmclplO fue afirmado
por el Comité de Derechos Humanos al exammar el caso de Chde.
el PnnczplO de ternporalulad prevIsto expresamente en el artículo 27.1 de la
Convención Amencana. Puede conslder..use que está Implícito en el artículo 4.1
del Pacto InternacIonal
f) PrinCIpIO de no dlsCnmtnaezón expresamente regulado en el párrafo 1 del
artículo 4" del Pacto InternacIOnal en el párrafo 1 del artículo 27 de la Conven- 0

Clón Amencana
g) PrinCipIO de Intang¡btftdad (lIlterdicclón de suspensión de CIertos derechos
fundamentales), aunque con \'aflaClOnes respecto del cadlogo de derecho que no
pueden ser suspendIdos durante los estados de excepCIón, tanto el párrafo 2 del
artículo 4° del Pacto InternacJOnal. como el artículo 27 2 de la ConvenCIón Ame-
ncana y el párrafo segundo del artículo 1 So de la Convenoón Europea, contIenen
una enumeración de los derechos que no pueden suspenderse en tales SItuacIOnes,
Temendo en consIderaClón los pnnCIplOs antes señalados, la ComiSIón
Interamencana de Derechos Humanos, en relación con los estados de excepcIón
constitucIOnal, ha señalado la sigUiente: Los confltctos polítlco-soclttles han detennt-

.", Qt E<, flAlrx, N1LOLF, EN/de :Jltr Ü:, consequi'nces pour J¡.5 drmt) de f'hvmme des dél'elúppements
récents conce,nont les S¡tuatlOns dlte:, d'Etat de s¡(ge ou ('l(teptlOn, documento D/Nc' 4/~ub 2/1982/
1'), del 27 de ¡UllO de 1982, ComeJo EconómiCO y \ocuI de las NaClOnC1> Unidas
.1 GRl\':Ó ESI'lrLL, H[( -¡-OR, rILA R, RODl"'\l...EJ, et ,zI, LOj est,ulOJ de nupcton en AmérzcI1
! dtnla.v su zncldenud en la cuestlón de !OJ derecf,of humanos en caso de dlStU1bfOf mternos, ¡'~tlldo:, de
emergenCIa en la regton Ilndma, 1:'.dlclOn ComiSIón Andllla de TUrIStas, Llm.l, 1987, p, 42

224 IJBROTLC:V¿;,
 CAPITULO 111 Ur-.lITl\ClONES EXCEPCIONALES A LOS DERFCHOS
LOS ESTADOS [lE EXCEPC ION CON5TITUCJONAl---

nado en algunos ejtados amerzcanos fa adopCIón de medIdas talej como la dec!ilracroll

del ''Estado de j¡tw o estado dt' gueJ1il "tterlla': la apllcactóll de la ley maretal, )' la
adopCIón de medidas prontas dr _Iegundad.
Cabe seiialar que e_Itados que han declarado un ''esttldo de guerra lllterna" han
negtldo tl sus clUdadmos los beneficIOs mÍmmos que les gamntzza las ConvencIOnes de
Gmebra. de 12 de agosto de 19';9, en su wmún tlrtículo 3°, torntwdo su condiCión
peor que la de UJI agresor extranjero en una guerra mterntlclOnaL En muchos casos se
ha extendIdo el jitero mzlUtlr h,/jta comprender tl los cIVrles y se ha aboltdo Clrcumtan-
CIalmellte} aun por largos penodos el recurso de hábeas corpus Son tlbundtzntej los
caSOj en los cuales se denzmcza el recurso tl procedimiento de fuerza lesiVOS del Derecho
a kz mtegr¡dl1djh¡ca, como medIOs para obtener declaraCIones o conftslones
La Comlszón f'stuna del Caso 1ecomozdar que se dIcte en todos los estados normas
precNu de confin muhd Con lo que dupongttn ü:. dtsposlctollej- COTh-tltttClOllttlej- eft tttgor,
tendentes a zmpedzr que ltis prwaclOJU:s de libertad dlSpuestas en ejerClClO de las foculta-
des que las c01ZStrttUlOnes suelen conceder panl los casos de excepczon, se extiendan mtls
úllá de 1m abj-olutamente mdtspewable para el mantemnllento de! orden mstttltclOnal
reguúlrmente estableCldo_
Aun en !Oj caws de excepcrón determmados por COll1JlOCZOneS del orden públzco,
se debe procurar reduCIr tanto como sea posIble las Innttactones de los derechosjimdll-
mentales o Itls leszones a tales dereihos_
En estas ClrCUllsttlnClaS es evzdente que las normas estableCIdas para tIempos
de normaltdad no pueden npllC/lrse sm gnwes riesgos para la conservaCIón del orden
pztbllco y la segUridad drl Estado, pero como tantas veces lo ha dIcho Id Commón,
lu apl!l.-"'dClÓIl de Irb- flOrJUt[j- de exccpctóll pfTVlJ-ttk; ell kU COlIstttUClOl1eY y ell Im- leyes
de muchos estados, no puede nI debe tener por consecuencia la rezterada vwla( Ión de
derechos humanos fimdamentales
Es curto que las ConstztuCIones democráticas focultan la suspemión temporal
de determmados derechos en penados de guerra u otra emerge1lCla grave. tal como la
garantía contra !tI detenetón arbztrarza por plaza determmado. en Itl medldú estnc-
tamente neceMrttl, en vIsta de las CIrcunsttlnClaS, para la supervIVenCIa de !tI nacIón o
malltemrmento del orden públICO
No es menm curto que las convenczones y pattos, sobre proteccIÓlll1ltenzaclOnaf dr
los derechos ¡'umarJos, contemplan IdéntICO focultad, bajO condICIones s¡mt!ores Pero
nmguna norma Jurídica tnterllt/ o tnterntlcwna!, jltstifica que las personas detemdas,
medldllte !ti SImple lnVOCtlClÓn de {'fttl focultad extrdordllldrttl, sean mafttCludas 01
przstón por tzempo zndetermmado _y prolongtldo, stn que se les formulen ct1rgos por
vzolaClOIJ de la ley de segundad naCIOnal u otrtl Iq penal y sm que se las someta tl un
}lUCIO de rnúnertl que puedan ejercer el dereel,o a JustICIa y proceso re¡:ulm
Es usual que las Cousfltuctones, sobre todo eu 10j países de Aménca Luma,
establezcan o autoncen, para casos de grave pelzgro o de anormaltddd polítIca o eco-
nómica, un régImen de legafzdad extraordznana, t1tlUsttorto en ejellCla, como el que

DFRECHmH~\'nl VEXIALü n~-J.R.LVTL4.j CO.V')TITl '( [U,\~-J.L[j· Tomo 1 225

 HUMBERTO NQGUEIRA ALCALA -

en algunas partes se dcnomuul Estado de SItiO, y en otrus Ejtado de emtrgencla o de

turbación de! orden públzco, o de "med[{las prontas de segundad': régnnen que obedece
pmnord,almente d la lIecesldad de l/mesUr al gobIerno de todas aquellas focu/tades y
poderes especltl!es que reqwerc, parLl enfrentar y superar con ~ficzencza y prontItud esas
s/tuaczones de pe/zgm o ¡[no} malzdad
La InstitUCión -sobra deCIrlo-- es en sí perfectamente legítIma y subSiste a
pesar de que, por dehC1enclas o anomalías o VIClOS de conformaclón, haya Sido
obJeto en algunos países de crítIcas más o menos severas o de que se haya prestado
a abusos que la desnaturahz.1n y desacreditan.
Lo que la Comisión sostIene en todo caso es que por mngún motIvo puede
admItIf5e que en los eventos de alteración del orden públICO y de vigenCia de
uno de estos regímenes transltonos. los derechos del Individuo puedan quedar
desproVIstos de toda tutela legal, frente "la voluntad omnímoda o absolutista de
las auwndades. Cree. por el COntrano, que dentro de un régimen de estado de
SitiO, adecuadamente estructurado, como es todo aquel que no alcanza a alterar en
grado apreCIable la IlldependenCla de lo> dlStlOtos Órganos del Poder, el estatuto
de los derechos humanos puede mantenerse báSicamente IOcólume, al menos en
lo que respecta a aquellos que se consIderan fundamentales. Es deCir que, dando
plena aCept.1Clón alas medidas de cautela y segundad lmpuesta~ por exigencias de
la defensa o del bien pubhco, siguen SIendo madmisibles las que entran en abuso
o neglIgenCia y las que puedan con JUStiCIa ser caltficadas de excesivas
El mantemmlento Indefimdo del estado de SitiO es uno de los amfiClOS emplea-
dos para dar una supuesta legaltdad, a la ImpOSICIón de largas e Indefimdas penas
La ComIsIón reconoce que, en la defensa del orden púbhco o de la segundad
del Estado. se Jusnfican plenamente la atnbuClón a CIertOS órganos del gobierno
central de poderes extraordJOarios para ser ejerCitados con el fin de preservar las
tnstltuClOnes democrátícas o la Inregndad y soberanía del Estado por el penado
que dura la emergencia
Sm embargo, en la práctIca, muchas veces, dichos estados de emergencia
han sido dtetados SIn que las ClfCUnstanClas lo justifiquen, como un simple medlO
de acrecentar la dlscreclonalldad dd elerclCIO del poder mttótlco. Esta contradIC-
ción quedan en eVldencla cuando las propias autoridades públIcas afirman, por
una parte. que eXlste paz soetal en d país ,; por otra., establecen estas medldJ.s de
excepCIón las que solo pueden encontrar JustificaCión frente a amenazas reales al
orden púbhco o a la segundad del Estado,
Más grave aún es el estableCImiento de estos estados de emergencia IndefinIda-
mente o por un prolongado penado de tiempo, sobre todo cuando ellos conceden
al Jefe de Estado un cúmulo tan ampho de poderes, Incluvendo la InhIbICIÓn del
Poder JudICIal respecto de las medIdas por él decretadas, lo que puede condUCIr,
en Ciertos casos, a la negación misma de la eXistencia del Estado de derecho.

226 IIBROTECNLh
 CAPITULO 111 lIMITI'\CJO'\lt=S E\Ct=PC1llr-,JAl ES A) n::. DERECHOS
LOS ESTADOS DE [;,,(E_PClOtJ cor~ST1TUClOr...1Al -

En tal ~entido, en el sistema Interamencano de protecCión de los derechos

humanos, las restncciones matenales y formales que Imponen 1m. paltos internaCio-
nales constituyen una garantÍJ. esencial que debe ser respetada por los estados partes.
Asmllsmo, consideramos qUe la Corte Interamencanade Derechos Humanos,
al Igual que la Corte Europea de Derechos en el ca50 Lawless v en el caso Irlanda
con ReInO Unido, puede afirmar su competenCIa para asegurar r comprobar la eXIs-
tenCia de los l;upuestos de hecho que JustIflcan la adopCIón del E.~tado de excepCión,
como J.Simlsmo, considerar la relación entre la SituacIón de hecho planteada}' las
medIdas adoptadas, para mantener el requISito de proporcIOnaltdad, SIn pefJUlClO
del reconOCImiento del ámbito natural dt' poder de aphcaClón de las autondades
naCIonales y el carácter de subsldlano que tiene el control internauonal.
Así, queda somendo a control JudiCial Internacional el eJerclCiO por las auto-
ndades nacIOnales, de las fJ.culrades de los estados de cxcepClón constItucIOnales
yel compromiso de los estados partes en no afectar el eJerCICIO de los derechos no
susceptibles de suspensión, los que constituyen tuS cogells o norma Imperativa de
derecho lnternaclOnal que exÍste con índependenCla de las obhgaclones convenclO-
nal~s aceptadas por los estados y se Impone Imperatlvamente a roda la comumdad
Internacional y a los estad05 que la mtegran
La eXistenCia de un control lOternaClonal ptacncado en el ámbito mtera-
mencano por la ComiSión de Derechos Humanos y la Corte Interamencana de
Derechos Hum . lllos, 51 bIen es de carácter subSidIarIO, es de gran slgfllhcaClón, ya
que puede ejercerse para superar los VICIOS y defectos de la JunsdICclón Interna,
espeCIalmente agravadas en las SitUaCIOneS de excepción.
Fmalmente, cabe señalar que frente a los estados de excepCión, espeCialmente
en los casos de guerra mterna o externa, además de las convenciones sobre dere-
chos humanos, se deben apltear la ConvenCJón de Gmebra de 1949 y el Protomlo
AdICIonal N° II de 1977.

3 2. Mecanismos aplicables al Estado de Chile como Estado

parte del Pacto InternaCional de Derechos Civiles y PolítiCOS
y su protocolo facultativo y de la Convención Americana de
Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica

Tales mecJ.ntsmos son los sigUientes.

a) MecanIsmos de comUlllcaClones (quelas) mterestatales (artículo 41 del
Pacto InternaCIonal y artículo 45 de la ConvenCión Amencana)
b) MecJ.nJsmos de comUI1lcacwnes (quejas) de IndIvlduos en contra de un
Estado Parte (artículo 20 del Protocolo FacultatIvo al Pacto Internacional y artículo
44 de la ConvencIón Ameflcana)
c) Mediante potestades generale5 de supervisión, a cargo de órganos luya
funCión es exammar el cumphmlento de las obligaCIOnes estIpuladas en el Pacto
InternacIOnal \' artículos 27.3 y 4° de la Convención AmerIcana

DERfCHQJ H'XD1 HE\ TALES l'C,,-tRAXnclS CQ,v'iTlTf'C/0.\,,1I Pi -Tomo 1 227

 HUI\.18ER.TO NOGUEIRA ó"LCALA -

d) !vfecaIllsmo'i de control jun'idLCcional en cuanto país que ha reconoCido

la competencld contenCIOsa de b Corte Inrerameflcand de Derechos Humanos en
los térmlTIos del drtículo 62 del Pacto de Sdn José de Costa RICa
e) MedlJnte el procedimIento b<lsado en la figura del relator espeCIal para
el tema de los estados de excepcIón (resolucIón 198';/27 de la SubcomISIón de
PrevencIón de DiscrimlllaClOnes v Protección a las Nfmorías)
f) MedIante procedImIentos a cargo de organIsmos con competencia más
generaL como es el caso de la ComiSión de Derechos Humanos, de la SUbCOffil-
Slón de Prevenoón de DlscnmmaCiones y ProteCl.:lÓn a las MmofÍas y de 1.1 propIa
Asamble<l General de las NaCIones Umdas, al Igual que los de la Asamblea General
de la OEA.

4, CONCLUSIONES

El ordenamIento constItucional chIleno ha evolUCionado, constItuclOnahzan-

do un número SIgnificativo de estados de excepción constitucIOnales, mayor que
el común de los países latInoamerIcanos
La ConstituCión chilena establece un párrafo espeClal ¡t los est.ldos de excep-
CIón conStltucLOoales (ardculos 39 al 45 de la ConstltUClón) La redaCCión de las
normas constItUCIOnales lespectIvas permIten conclulr que no hay otro'i estados de
excepCIón fuera de los que contempla la Carta Fundamental, por otra parte, sus
normas operan por sí mIsmas, Con excepCión de los casos en que dichas normas
quedan supedItadas en su aplIcaCIón a la dlctaclón de la ley correspondiente La
regulaCión de los estados de e).cepoón puede hacerse por ley orgánICa constitu-
CIOnal, como señala el artículo 44 de la Constitución.
Las situaCIOnes de excepción que son las causales que habIlItan para estable-
cer los estados de excepClón constltuclOnales, estan taxatlvamente señaladas en la
Carta Fundamental, correspondiendo a c.ada uno de ellos un determmado Estado
de excepCIón.
1. Guerra cHerna: estado de Asamblea
2 Guerra mterna o conmOCIón mterIor: estado de SItiO
3 Grave alteraCIón del orden público, daño o pelIgro para la seguridad
naCIOnal, sea por causa de ongen mterno o externo: estado de emergencia
4 Calamidad pública· estado de catástrofe.
Respecto a los derechos fundamentales que pueden ser afectados en su ejerCICIO
durante los estadot> de excepCIón, hay que dlStlngmr entre los que la Constltuclón
aU[Qnza suspender el eJerCICIO, de aquellos en que solo puede rcstnnglrse su ejercICIo.
Se entiende por suspenSIón cuando temporalmente se ImpIda del todo su
eJercICio durante la vigenCia de un Estado de excepCIón constitucional. Se restrmge,
a su vez, el ejercicio de un derecho cuando, durante la vigencIa de un estado de

228 UBROFFCVL-!<J<.
 l..-lltpnLlLQ 11) Ur>v11TA(JONES EXrEPCJONALES A LOS DERECHOS
- LOS ESTADOS OE EXCf:f'ClON CONSTITUCIONAL -

t'xcepción, se limita el eJerCICIO en el fondo o en la forma (artícu1o 12, LOe de

estados de e:xcepClón).
Durante la vIgenCla de la Carta Fundamental de 1980 pueden dlStlllgUlrse
dos penados claramente, el penado 1981-1989 y el penado 1990 ha"a adelante,
constituyendo las reformas de 1()89 Y 2005, evoluclOnes pOSltl\'.lS en cuanto al
fortalecimIento de los derechos)' al control democdttco por el Congreso del esta-
blecimiento y vigenCia de tales estados de excepción, por regla general.
ASimIsmo se han fortaleCido las garantías normativas de los derechos durante
tales estados de excepClón, además de h.lCer efectIvas las garantías JUrisdICCIOnales
de los recursos de ,un paro )' proteccIón. Durante los estados de excepCión constl-
tuclOnales, de: acuerdo al artículo 4'5 InCISO 10 de la ConStitución, pueden Siempre
Interponerse 1o1s accIOnes de amparo)' de proteccIón. La Í1mca lrrnItante que tIenen
en esta SitUaCión los tnbunales es b de no poder "enn.u a cahficar los fundamentos
nI las clrcUnStanClas".

Nos parece necesano ampliar la aCClón o recurso de protecllón a todos los

derechos fundamentales o esenciales asegurados por el ordenamiento constltuClonaL
como lo eXige el artículo 2') de la ConvenCión Amencana de Derechos Humanos,
todo lo que reqUIere de modificación constitucional del arnculo 20 de la ConStitución,
superando de paso las IllconstltuclOnahdades que presenta el Auto Acordado de la
Corte Suprema que regula d recurso de protecCIón. ASimismo, se hace ImprescIndible
regular legalmente el recurso de amparo o hábeas corpus en nuestro ordendTIlJento
JurídJCo para dotarlo de segundAd JurídIca )' de plena efectIVIdad.
las IlmltaclOnes al eJerCICIO de los derechos durante los Estados de excepCIón
COnstitUCIOnal deben concretarse dentro de los límites establecidos por el artículo
4° del Pacto InternaCIOnal de Derechos ClVlh y Políticos de NaCIones Umdas y el
0
artículo 27 de la Convención Amencana de Derechos Humanos, como aSimismo
por los Conventos de Gmebra de 1949 y sus protocolos complementarios
Es convenrente para evitar SituaCIOnes ocurridas en el pasado, que, declarados
los estados de excepción por causas de guerra extenor o guerra mterna, se aplrque
inmedíatamente el derecho humanrtano mternaclonal, lo que conSIderamos que
debe quedar expresamente esrableCldo y garantizado.! OIvel consntuClonal, pese a
la evolUCIón favorJble de la Junsprudencld de la Sala penal de la Corte Suprema,
luego del fallo de la Corte lnteramencana en el cam AlmonaCld ArellAno y otros
vs ChIle, de septIembre de 2006

5. CUESTIONARIO DE TRABAJO

1. Realice un análtsIs del artículo 39 de la Carta Fundamental en su contenido

ongrnal y en el texto reformado de 2005, estableCiendo las dlferencla'5 v de-
termmando lJj, consecuencias del cambiO de redaCCión.

DtRE( 11m [[rsIl,'¡ HE.\ TAU >;}' 6"'ARtL\'¡ lA\ rOj\'lTlT[ 'CJO\ALL '1 ~ Tomo 1 229
 - HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA

1. RealIce un cuadro evolutlvo en cuanto a los derechos que pueden ser afectados
en su elerclClO en la ConStltuclón origmal de 1980, en la reforma de 1989 y
en la SItudClón actual producto de la reforma de 2005, determInando el res-
pectIvo grado de afectaCIón (suspensión o restncclón), realizando un análISIS
sobre dICha evoluClón,
3. An.lhce el procedImIento de estableCimiento de los estados de excepción en el
texto ongmal de la Carta de 1980 y en el texto actual luego de la reforma de
2005. estableCIendo sus conclU510nes sobre dLCha evoluctón.
4. ReaIJce un paralelo entre el texto ongmal de la ConstituClón de 1980 y el texro
actual, luego de la reforma de 2005, en lo referente a la duraCIón de los estados
de excepCIón y su control.
~ RealIce una sínteSIS de lo estableCldo por la Corte Interamencana de Derechos
Humanos en sus OpIniOneS Consulnvas sobre hábeas corpus y sobre estados
de e-xcepclón.
6, Aplíque el pnnclplO ··f.wor persona" o "pro homme" y el sentido de progresIvl-
dad propIO de los tratados de derechos humanos respecto de las regulacIOnes del
artículo 4° del PJ.cro InternaCIOnal de Derechos CIvIles y PolítIcoS de NaCIOnes
Umdas y el artículo 27 de la ConvencIón Amencana de Derechos Humanos
preCisando las conclus1ones respectlvas.
7. RealIce una InveStIgacIón a través de las revistas especia.ltzadas de JunsprudenCla
respecto de los recursos de amparo durante el penado 1981-1990.
8. Realice una InVeStIgaCión sobre la evolución de la JUrIsprudenCia de la Corte
Suprema de JUStlCld en matena de aplicación del DL de Amnistía en el penado
comprendIdo entre 1990 y 2006
9. RealIce una InveStIgacIón sobre la jUflsprudenCi.l de la Corte lnteramencana
de Derechos Humanos respecto de los prInClpios JurídICOS aplICados en los
Casos Barnos Altos del Perú)' el caso AlmonaCld Arellano vs ChIle.
1U Establezca los aspectos centrales del control InternacIOnal medIante el SIStema
mteramencano y el SIstema de NaCIOnes UnIdas en matena de estados de
excepCión.

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232 L1BIUJTEC\'IA~,