Nº 115- 2013

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA,

SECCIÓN OCTAVA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL, GOICOECHEA, a las
nueve horas del diecinueve de diciembre del año dos mil trece .-

Proceso de conocimiento interpuesto por PARQUEO CALLE CUARENTA SA, cédula

de persona jurídica Nº 3-101-64278, HEXÁGONO SA, cédula de persona jurídica Nº 3-
101-277700, PARQUEO k SA, cédula de persona jurídica Nº 3-101-267730, y
FRANCISCO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, portador de la cédula de identidad Nº 2-298-
235, representados por su apoderado especial judicial Hans Van Der Laat Robles, portador
de la cédula de identidad Nº 1-900-629, contra EL ESTADO, representado por Irene
Bolaños Salas, portadora de la cédula de identidad Nº 1-975-137, en su condición de
Procuradora Adjunta, e INVERSIONES FREYVOC SA, cédula de persona jurídica Nº 3-
101-059603, representada por su apoderado generalísimo sin límite de suma Victor
Oconitrillo Conejo, portador de la cédula de identidad Nº 1-676-062.

RESULTANDO

1.-

El objeto del presente proceso, fijado en audiencia preliminar, consiste en lo siguiente:

PRETENSIÓN PRINCIPAL. 1) Declarar absolutamente nulo, ineficaz e inejecutable
el acto administrativo contenido en el artículo Sexto de la sesión ordinaria 24-2009 de
17:30 horas de 4 de agosto de 2009, confirmado por el voto 12-2010 de 19:05 horas
de 2 de marzo de 2010, ambos de la Comisión para la Promoción de la Competencia,
2) Se ordene al Estado el reintegro de las sumas de dinero que los actores le hayan
pagado a consecuencia de dichos actos administrativos, así como sus intereses legales,
3) Se condene en abstracto al pago de los daños y perjuicios; PRIMERA
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA. 1) Declarar relativamente nulo, ineficaz e
inejecutable el acto administrativo contenido en el artículo Sexto de la sesión ordinaria
24-2009 de 17:30 horas de 4 de agosto de 2009, confirmado por el voto 12-2010 de
19:05 horas de 2 de marzo de 2010, ambos de la Comisión para la Promoción de la
Competencia, 2) Se ordene al Estado reintegrar a la parte actora que lo haya hecho, la
sanción que se llegue a pagar luego de esta demanda más los intereses legales, 3) Se
condene en abstracto al pago de los daños y perjuicios; SEGUNDA PRETENSIÓN
SUBSIDIARIA . 1) Declarar con lugar la demanda, 2) Se revoque por el Tribunal por
el fondo el acto administrativo impugnado, y en su defecto se ordene hacerlo al Estado
a través del órgano administrativo que emitió dicho acto y resolvió el respectivo
recurso, eliminando totalmente la sanción impuesta a cada una de las empresas, de tal
modo que se absuelva a cada una de las actoras de todo tipo de responsabilidad y
queden liberadas de responsabilidades y sanciones derivadas de los actos impugnados,
3) Se ordene al Estado reintegrar a la parte actora que lo haya hecho, la sanción que
se llegue a pagar luego de esta demanda más los intereses legales, 4) Se condene en
abstracto al pago de los daños y perjuicios, 5) Se revoque el acto final y se declare que
se absuelve a todas y cada una de las partes de todo tipo de responsabilidad;
TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA . 1) Declarar con lugar la demanda, 2) Se
revoque y/o modifique parcialmente por el Tribunal por el fondo el acto administrativo
impugnado, y en su defecto se ordene hacerlo al Estado a través del órgano
administrativo que emitió dicho acto y resolvió el respectivo recurso, eliminando
parcial y proporcionalmente la sanción impuesta a cada una de las empresas actoras,
de tal modo que se absuelva a cada una de las actoras de todo tipo de responsabilidad
en la proporción que se determine y queden liberadas parcialmente de todo tipo de
responsabilidades y sanciones derivadas de los actos impugnados, 3) Para hacerse la
fijación de cada una de las sanciones, la autoridad que finalmente haga la
modificación, contemplará las siguientes criterios como mínimo: i.- El porcentaje real
de competición según los segmentos de mercado que hayan existido entre los actores
entre sí al momento en que ocurrieron los hechos que se sancionaron, ii.- Según la
disponibilidad real de estacionamientos a los clientes, iii.- Que se excluya los campos o
estacionamientos que estaban destinados para otras actividades, o bien, por contratos
fijos permanentes, 4) Se ordene al Estado reintegrar proporcionalmente a la parte
actora que lo haya hecho, la sanción que se llegue a pagar luego de esta demanda
más los intereses legales, 5) Se condene en abstracto al pago de los daños y
perjuicios. En todos los casos solicita se condene al Estado a pagar las costas
personales y procesales. (acta de las audiencias preliminares, escrito de la
demanda, escritos de modificación de la petitoria y audiencia de juicio oral).-

2.- EL ESTADO se opuso a las pretensiones de los actores, solicitando que la demanda se
declare sin lugar, alegando en su defensa la excepción de falta de derecho, con pago de
ambas costas y sus intereses, a cargo de los demandantes. Pidió además que se condene a
los actores al pago de los eventuales daños y perjuicios ocasionados con la impugnación de
los actos administrativos. Por su lado INVERSIONES FREYVOC SA se pronunció en
forma negativa, requiriendo que se confirmaran los actos impugnados en lo que les
beneficie, y alegó en su defensa las excepciones de falta de legitimación pasiva y falta de
derecho (contestación de la demanda).-

3.- Las partes desistieron del testimonio del perito Alexander Cascante Alfaro, acordando
que su informe se valorara como prueba documental, quedando los autos listos para
resolver el presente asunto como un proceso de puro derecho. Asimismo la parte actora
reiteró su desinterés en la prueba testimonial de María Lorena Méndez Rojas. (video de
juicio oral).-

4.- En los procedimientos se cumplieron los requisitos de ley y no se observan vicios

susceptibles de producir nulidad o indefensión de las partes.
5.- Previa deliberación, POR UNANIMIDAD, se dicta y se notifica esta sentencia, dentro
del plazo dispuesto por el artículo 111 del Código Procesal Contencioso Administrativo.-

-Redacta el Dr. Palacios García-

CONSIDERANDO:

I- DE LOS HECHOS PROBADOS: Tiene sustento probatorio el siguiente cuadro

fáctico: 1) En fecha 26 de junio de 2006 las denunciantes Nelly María Vargas, Marcela
Chavarría Granados, Milena Pacheco Revilla y Fiorella Bulgarelli González pusieron en
conocimiento de la Comisión para la Promoción de la Competencia una situación
relacionada con el aumento de las tarifas mensuales del parqueo identificado con el nombre
de CALLE CUARENTA SA, y los parqueos públicos cercanos a la zona de Paseo Colón,
aportando una hoja mediante la cual dicho negocio les informó del incremento de los
precios, pasando de ¢20.000 colones sin techo y ¢25.000 colones con techo, a ¢30.000
colones sin techo y ¢40.000 colones con techo, solicitando que se investigaran los parqueos
aledaños al Centro Colón, Paseo Colón (folio 1 del expediente administrativo, admitido
en audiencia preliminar); 2) En el documento denominado "TARIFAS Y
CONDICIONES PARQUEO CALLE CUARENTA SA", se detallaban las tarifas que
regirían a partir del 1 de julio de 2006, indicando por hora la suma de ¢550 colones,
mientras que cobraría ¢30.000,00 colones mensual al aire libre, y ¢40.000,00 colones
mensual bajo techo, agregando una leyenda que señalaba "Estos acuerdos fueron tomados
por los vecinos de parqueos de esta zona, analizando el alza en los servicios públicos,
salarios etc. También las condiciones corresponden a los seguros que debemos tomar
con el INS y con la reglamentación de la asociación de parqueos y afines. Queda
entendido que toda esta reglamentación es para el beneficio y la protección de todos y
darle un mejor servicio" (folio 2 del expediente administrativo, admitido en audiencia
preliminar); 3) En informe elaborado en octubre de 2006, la Unidad Técnica de Apoyo de
la Comisión para Promover la Competencia recomendó realizar una investigación
preliminar en el mercado de estacionamientos para determinar los agentes involucrados y
valorar si los indicios son suficientes para abrir un procedimiento administrativo ordinario
de oficio, en dicho mercado (folios 3 al 5 del expediente administrativo, admitido en
audiencia preliminar); 4) En Sesión Ordinaria Nº 032-2006 de 17:30 horas de 10 de
octubre de 2006, Artículo Quinto, se acordó aprobar el informe rendido y solicitaron a la
Unidad Técnica de Apoyo que realizara una investigación preliminar en ese mercado, para
determinar la existencia de prácticas anticompetitivas (folio 6 del expediente
administrativo, admitido en audiencia preliminar); 5) La Unidad Técnica de Apoyo,
mediante oficio UTA-CPC-0606-06 de 30 de octubre de 2006, solicitó a la Dirección de
Ingeniería de Tránsito, una información relacionada con la lista de estacionamientos
autorizados ubicados entre las avenidas 10 y 5, calles 42 y 28, lo que fue atendido por el
órgano del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, mediante oficio 20064012 de 15 de
noviembre de 2006 (folios 7 al 10 del expediente administrativo, admitido en audiencia
preliminar); 6) La Unidad Técnica de Apoyo, mediante los oficios UTA-CPC-0024-06,
UTA-CPC-0025-06, UTA-CPC-0026-06, UTA-CPC-0027-06, UTA-CPC-0028-06, UTA-
CPC-0029-06, todos de fecha 17 de enero de 2007, solicitó al PARQUEO k SA,
FRANCISCO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, PARQUEO TALUM, PARQUEO CALLE
CUARENTA SA, INVERSIONES FREYVOC SA, HEXÁGONO SA (parqueo La
Sabana), rendir una información relativa a las tarifas, el procedimiento para su fijación y
que explicaran si se habían reunido los estacionamientos ubicados en la zona de influencia,
para establecer el monto de las tarifas que cobrarían a los usuarios, realizando además otras
indicaciones, entre ellas la confidencialidad de la información, el plazo para presentarla, y
el formato de declaración jurada que debía cumplir, indicándose que tales datos fueron
requeridos por haber sido acordado así en el Artículo Quinto de la Sesión Ordinaria Nº 032-
06 de 10 de octubre de 2006, de la Comisión para Promover la Competencia, que dispuso
iniciar una investigación preliminar en el mercado de estacionamiento públicos (folios 11 al
30 del expediente administrativo, admitido en audiencia preliminar); 7) La empresa
PARQUEO CALLE CUARENTA SA, aportó una certificación de personería jurídica y
un oficio sin rúbrica, de fecha 27 de enero de 2007, el cual indicó que el procedimiento
para la fijación de las tarifas consistía en reunirse los dueños de los parqueos y tratar de
ponerse de acuerdo, además informó que se efectuaron reuniones con los propietarios de
otros establecimientos para establecer nuevos precios de la tarifa por hora y mensual, la
última en junio de 2006 (folios 33 al 34 del expediente administrativo, admitido en
audiencia preliminar); 8) La empresa HEXÁGONO SA aportó una certificación de
personería jurídica y un oficio de fecha 26 de enero de 2007, explicando que la fijación de
las tarifas se rige por la competencia del mercado en estacionamientos similares, que no ha
tenido contacto para establecer o comentar tarifas, ni existe invitación o lista de precios
promovidas por establecimientos afines o de la competencia (folios 35 al 37 del expediente
administrativo, admitido en audiencia preliminar); 9) La empresa DESARROLLOS
TALTUM SA aportó una certificación de personería jurídica y en su oficio de fecha 26 de
enero de 2007, señaló que la fijación de las tarifas la realizaba según la competencia,
aplicando un 10% menos, y que en agosto de 2006 les indicaron en forma verbal acerca de
una reunión con la finalidad de aumentar, a la cual no asistieron (folios 39 al 41 del
expediente administrativo, admitido en audiencia preliminar); 10) El señor
FRANCISCO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ en oficio fechado 30 de enero de 2007 explicó
que el procedimiento de fijación de tarifas es el que establece la Comisión y la oferta y
demanda del usuario, explicando que en su área de influencia se ubican los negocios
denominados Parqueo Calle Cuarenta, Parqueo K, Parqueo La Sabana, Parqueo Tulum,
Parqueo Freyvac y Parqueo Manolo, algunos de los cuales se reunieron por primera vez en
el Parque La Sabana en junio de 2006, para tratar el aumento de precio en las tarifas (folios
42 al 44 del expediente administrativo, admitido en audiencia preliminar); 11) La
empresa INVERSIONES FREYVOC SA aportó una certificación de personería jurídica y
por intermedio de un encargado, en nota de 19 de marzo de 2007, informó que la tarifa se
establece de acuerdo a costos operativos, y que no han participado en reuniones o similares
con parqueos de la zona, para comentar tarifas (folios 48 al 49 del expediente
administrativo, admitido en audiencia preliminar); 12) La empresa PARQUEO k SA
aportó una certificación de personería jurídica y en su oficio de fecha 30 de enero de 2007,
manifestó que los representantes de Parqueo Calle Cuarenta, Parqueo La Sabana, Parqueo
Tulum, Parqueo Público República Francisco Fernández y Parqueo Freyvac se reunieron en
fecha 6 de junio de 2006, a las 9:00 am, para ponerse de acuerdo con el cobro de la tarifa
mensual y por hora, quedando en el acuerdo un pacto de caballeros, el cual algunos de ellos
incumplieron, haciendo con esto una competencia desleal, acordando adicionalmente enviar
carta al Ministerio de Obras Públicas y Transportes con el acuerdo tarifario y una petición
de eliminar los parqueos y controlar con grúa las zonas amarillas, quedando como
encargado el señor Jean Paúl Giustiniani, en cuya oficina se llevó a cabo esa reunión,
ubicada en el Parqueo Calle Cuarenta, quien fue el que coordinó la cita, invitación realizada
por medio telefónico (folios 53 al 55 del expediente administrativo, admitido en
audiencia preliminar); 13) En el informe de la investigación preliminar elaborado en el
mes de mayo de 2007, la Unidad Técnica de Apoyo de la Comisión para Promover la
Competencia consideró que existían indicios de una práctica monopolística absoluta,
recomendó la apertura de un procedimiento administrativo ordinario de oficio contra
PARQUEO k SA, FRANCISCO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, PARQUEO TALUM,
PARQUEO CALLE CUARENTA SA, INVERSIONES FREYVOC SA, HEXÁGONO
SA (parqueo La Sabana), por concertar el precio para la venta de servicios de
estacionamiento en las tarifas de una hora y mensuales, y a la vez intercambiar información
con el mismo objeto y efecto (folios 57 al 60 del expediente administrativo, admitido en
audiencia preliminar); 14) En Sesión Ordinaria Nº 014-2007 de 17:30 horas de 09 de
mayo de 2007, Artículo Sétimo, la Comisión para la Promoción de la Competencia acordó
dar apertura al procedimiento administrativo ordinario, expediente D-005-06, según el
informe preliminar elaborado por la Unidad Técnica de Apoyo, dependencia a la cual
nombraron órgano director del trámite, y se especificaron los hechos relacionados con la
reunión para acordar tarifas en la que participaron PARQUEO k SA, FRANCISCO
FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, PARQUEO TALUM, PARQUEO CALLE CUARENTA
SA, INVERSIONES FREYVOC SA, HEXÁGONO SA (parqueo La Sabana), se
establecieron los fundamentos jurídicos de las conductas presuntamente infractoras, se
indicaron las piezas que componían el expediente administrativo, se indicaron los recursos
que procedían y el órgano ante el cual interponerlos (folios 61 al 64 del expediente
administrativo, admitido en audiencia preliminar); 15) El órgano director, personificado
por la Unidad Técnica de Apoyo, mediante resolución de 08: horas de 17 de octubre de
2007, emitió el acto de apertura del procedimiento y citó a comparecencia a los
administrados investigados, intimando acerca de los hechos relacionados con una reunión
para acordar tarifas de los establecimientos, señaló las piezas que componían el expediente
administrativo, y la fundamentación normativa de la presunta infracción, indicando el
derecho de las partes de presentar testigos, hasta un máximo de tres por cada hecho que
intentaran demostrar (folios 181 al 186 del expediente administrativo, admitido en
audiencia preliminar); 16) En fecha 6 de agosto de 2007 las denunciantes presentaron un
escrito desistiendo de su queja, sin perjuicio de lo que esa Comisión resolviese sobre
continuar el procedimiento por violación al artículo 11 de la Ley Nº 7472 (folio 135 del
expediente administrativo, admitido en audiencia preliminar); 17) En Sesión Ordinaria
Nº 026-2007 de 17:30 horas de 09 de octubre de 2007, Artículo Sexto, la Comisión para la
Promoción de la Competencia, al resolver el desistimiento, acordó que en vista de que el
interés tutelado reviste un carácter de interés general, se continuaría con los procedimientos
de rigor, decisión que fue rubricada por Isaura Guillén Mora, en su condición de Secretaria
de la Comisión señalada (folios 187 al 189 del expediente administrativo, admitido en
audiencia preliminar); 18) El Artículo Sétimo de la Sesión Ordinaria Nº 014-2007 de
17:30 horas de 09 de mayo de 2007, de la Comisión para la Promoción de la Competencia,
así como la resolución de 08: horas de 17 de octubre de 2007, dictada por el órgano
director, fueron notificadas en forma diferida a los empresarios involucrados y a las
denunciantes, entre las fechas comprendidas del 19 hasta el 26 de octubre de 2007 (folios
181 al 221 del expediente administrativo, admitido en audiencia preliminar); 19) La
audiencia oral y privada se llevó a cabo el 19 de noviembre de 2007 con la presencia de los
representantes de PARQUEO k SA, HEXÁGONO SA (parqueo La Sabana),
PARQUEO TALUM, mientras que no se presentaron FRANCISCO FERNÁNDEZ
SÁNCHEZ, PARQUEO CALLE CUARENTA SA, INVERSIONES FREYVOC SA,
se transcribió el acta y ésta se puso en conocimiento de los involucrados, mediante
notificación realizada en forma diferida desde el día 3 al día 7 de abril de 2008 (folios 270
al 319 del expediente administrativo, admitido en audiencia preliminar); 20) El órgano
director, en el mes de abril de 2009, emitió la Propuesta de Informe Final recomendando
establecer una multa a cargo de PARQUEO k SA, HEXÁGONO SA (parqueo La
Sabana), PARQUEO TALUM, FRANCISCO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, PARQUEO
CALLE CUARENTA SA, estableciendo como parámetro 680 salarios máximos y
ajustarlo a cada agente económico, según su intención y participación en los hechos, debido
a que no todos los agentes materializaron el acuerdo, además de aplicar los criterios
establecidos en la Ley (folios 345 al 365 del expediente administrativo, admitido en
audiencia preliminar); 21) En el Artículo Sexto de la Sesión Ordinaria Nº 024-2009 de
17:30 horas de 04 de agosto de 2009, la Comisión para la Promoción de la Competencia
emitió el acto final disponiendo aplicar una sanción a PARQUEO k SA, HEXÁGONO
SA (parqueo La Sabana), PARQUEO TALUM, FRANCISCO FERNÁNDEZ
SÁNCHEZ, PARQUEO CALLE CUARENTA SA, declarándolos responsables de la
violación al artículo 11 inciso a) de la Ley Nº 7472, por llevar a cabo un acuerdo con el fin
de aumentar las tarifas por el servicio de parqueo de vehículos en las inmediaciones del
Edificio Centro Colón, sancionando a los infractores de conformidad con los criterios de
valoración enunciados en los artículos 28 inciso e) y 29 de la Ley Nº 7472, multando a
PARQUEO CALLE CUARENTA SA, con ¢6.868.155,00 colones, HEXÁGONO SA
(parqueo La Sabana), con ¢1.962.330,00 colones, PARQUEO TALUM (Desarrollos
Taltum SA), con ¢1.569.864,00 colones, FRANCISCO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ
(estacionamiento Centro Colón), ¢1.569.864,00 colones, PARQUEO k SA, con
¢3.924.660,00 colones, exonerando a INVERSIONES FREYVOC SA, notificando a los
actores el día 10 de setiembre de 2009, mientras que a la codemandada en fecha el 21 de
setiembre de 2009 (folios 366 al 394 del expediente administrativo, admitido en
audiencia preliminar); 21) En fecha 16 de setiembre de 2009, contra la sanción
administrativa, PARQUEO TALUM (Desarrollos Taltum SA) planteó un recurso de
apelación y reposición en subsidio, mientras que PARQUEO k SA, HEXÁGONO SA
(parqueo La Sabana), FRANCISCO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, PARQUEO CALLE
CUARENTA SA, gestionaron un recurso de revocatoria (folios 397 al 437 del expediente
administrativo, admitido en audiencia preliminar); 22) En los Artículos Octavo y
Noveno de la Sesión Ordinaria Nº 07-2010 de 17:30 horas de 02 de marzo de 2010, la
Comisión para la Promoción de la Competencia rechazó los recursos administrativos de
PARQUEO k SA, HEXÁGONO SA (parqueo La Sabana), FRANCISCO
FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, PARQUEO CALLE CUARENTA SA, punto H) del
acuerdo, y PARQUEO TALUM (Desarrollos Taltum SA), punto I) del acuerdo,
realizando la primera intimación en forma concomitante, y notificando en forma diferida a
los interesados, entre las fechas que van del 29 de abril al 3 de mayo de 2010 (folios 438 al
492 del expediente administrativo, admitido en audiencia preliminar); 22) La segunda
intimación se verificó mediante comunicado de fecha 26 de mayo de 2010, emitido por la
Unidad Técnica de Apoyo de la Comisión para la Promoción de la Competencia, notificada
en forma diferida a los interesados, entre las fechas que van del 31 de mayo al 2 de junio de
2010 (folios 494 al 507 del expediente administrativo, admitido en audiencia
preliminar); 22) El peritaje del profesional CPA Alexander Cascante Alfaro, indicó lo
siguiente: PARQUEO k SA (parque público León Cortés), tiene como actividad
principal el servicio de estacionamiento público, no hay actividad secundaria, su segmento
de mercado es 40% trabajadores y 60% particulares, tiene 81 espacios para el público y 54
para contratos mensuales, su ventaja competitiva son los contratos mensuales y el número
de espacios, su desventaja competitiva es el número de espacios reservados, la rotulación y
la ubicación, HEXÁGONO SA (parqueo público La Sabana), tiene como actividad
principal el servicio de estacionamiento público, no hay actividad secundaria, su segmento
de mercado es 100% particulares, tiene 50 espacios para el público, su ventaja competitiva
es la ubicación, rotulación, edificación techada, su desventaja competitiva es el número de
espacios reservados y el precio, FRANCISCO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ (parqueo
público Centro Colón), tiene como actividad principal la venta de vehículos (50%) y su
actividad secundaria el servicio de estacionamiento público (50%), su segmento de
mercado 100% particulares, en ambas actividades, tiene 59 espacios para el público, su
ventaja competitiva es el número de espacios y el precio, su desventaja competitiva la
rotulación, demarcación, seguridad, ubicación, PARQUEO CALLE CUARENTA, tiene
como actividad principal el servicio de estacionamiento público, no hay actividad
secundaria, su segmento de mercado es el ICE con un 68% y 32% particulares, tiene 59
espacios para el público y 80 para contratos permanentes del ICE, su ventaja competitiva es
el contrato permanente, ubicación y precio, su desventaja competitiva es el número de
espacios reservados y la rotulación (folios 380 al 395 del expediente judicial); 23) La
demanda fue presentada ante esta jurisdicción en fecha 3 de junio de 2010 (folio 1 del
expediente judicial);

II.- HECHOS NO PROBADOS: Las sociedades actoras no demostraron: 1) Que los actos
impugnados incurran en vicios de forma o de fondo; 2) Que la conducta por la cual fueron
sancionados, sea inexistente o se les haya atribuido falsamente; 3) Que la multa impuesta
carezca de justificación o esté errada en su forma de cálculo; 4) Que cada una de ellas haya
pagado el monto correspondiente a la multa.

III.- FONDO DEL ASUNTO: A efectos de ubicar la controversia, en su aspecto medular,

así como el análisis del Tribunal, hacemos notar que la parte actora planteó su caso
esgrimiendo varios argumentos que ilustran la nulidad absoluta de la decisión
administrativa, destacando lo siguiente: En fase de investigación preliminar reclaman que
1) esa actividad previa al proceso sancionatorio, no fue advertida de esa forma y además,
era una competencia exclusiva de la Comisión de Promoción de la Competencia en lugar de
la Unidad Técnica de Apoyo, 2) ausencia de resolución motivada que justificara porqué se
investigaba únicamente a los parqueos de las cercanías del Edificio Procomer, 3) el
requerimiento de información a los comerciantes no respetó la garantía constitucional de
inocencia y no auto incriminación, 4) la advertencia de una sanción de multa en caso de
incumplir la presentación de la información solicitada, por desproporcionada y coactiva,
resultaba ilegítima e inconstitucional, 5) no hubo derecho de defensa, ni garantías mínimas,
y la conclusión final -no una mera probabilidad- determinó que existió una infracción a la
Ley Nº 7472, artículo 11, por actos que constituían una práctica monopolística absoluta. En
cuanto al procedimiento administrativo cuestionan que 1) se nombró como órgano director
a la Unidad Técnica de Apoyo, a pesar de estar prejuiciados por haber realizado la
investigación preliminar que le competía a la Comisión, 2) no se advirtió que los
involucrados que podían abstenerse de presentar información y documentos, por el
principio de abstención y no auto incriminación, 3) se limitó la presentación máxima de 3
testigos a la audiencia oral y privada, 4) la resolución de la solicitud de desistimiento
presentada por las denunciantes fue firmada sólo por la Unidad Técnica de Apoyo, en la
persona de Isaura Guillén, asumiendo una competencia propia del órgano colegiado, 5) la
Comisión no presentó como prueba la autorización del Depto. de Ingeniería de Tránsito,
donde se les autorizaba el aumento de tarifas, 6) las declaraciones de los comerciantes o sus
representantes dan cuenta clara que el tema de la reunión fue el análisis de la seguridad en
la zona, 7) el informe final del órgano director no fue notificado a la partes, 8) el acto final
adolece de vicios, tales como, los testigos de cargo no declararon, no se pronunciaron sobre
las pruebas aportadas por las denunciantes, no hubo contradictorio ni oportunidad de
hacerles preguntas, no se analizó el concepto de vecinos de parqueos del documento que
aportaron las otrora quejosas, la prueba en la que se fundamenta fue obtenida en forma
espuria, por un órgano incompetente, en contra de garantías constitucionales (no auto
incriminación), no se analizaron las pruebas de descargo, ni el tipo de mercado al que va
dirigido cada parqueo, con sus diversas particularidades, no se valoró al prueba en
conjunto, aunado a una ausencia de análisis del porqué se considera que los parqueos son
competidores entre sí, en qué áreas y porcentajes, era un delito imposible, porque Ingeniería
de Tránsito no había aprobado el aumento (art. 18, Ley Nº 7717), así que ningún acuerdo
podría surtir efectos jurídicos, además se sanciona el peligro, cuando el bien jurídico es el
resultado, no existe el motivo del acto, su fin fue diferente y el contenido es
desproporcionado e irrazonable, se restringe la libertad de reunión y la de expresión de un
grupo reducido de empresarios cuyo único error fue discutir el tema de las tarifas por
concepto de alquiler de parqueos, se eximió de responsabilidad de FREYVOC que sí
participó, pero no a los demás, y cuestiona la lesión a la libertad de asociación, pues si
decidieran formar y registrar una asociación que regule actividades privadas y lícitas,
entonces ¿Cuál sería la consecuencia?. A partir de tales elementos se colige que el reclamo
de los actores contra la conducta administrativa, se refiere especialmente a la nulidad de lo
actuado en forma previa al trámite, luego lo relativo al procedimiento administrativo, y por
último, lo atinente al acto administrativo final sancionador, así como del que agotó la vía
administrativa, situación a partir de la cual al Tribunal le compete realizar el análisis
remitiéndose a los elementos subjetivos y objetivos del acto administrativo, para luego
confrontarlos con el ordenamiento jurídico, siempre dentro del contexto del artículo 182 de
la Ley General de la Administración Pública (LGAP), mismo que dispone revisar cualquier
infracción u omisión en cuanto al sujeto, al procedimiento o a la forma del acto
administrativo, que puedan eventualmente conllevar una nulidad absoluta, de incumplirse
los mandatos de ley, y por supuesto, atendiendo a los límites que representa para la
actuación administrativa, el principio de interdicción de la arbitrariedad.

IV.- DE LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS.- Desde el punto de vista subjetivo, el

procedimiento administrativo fue encausado por la Comisión para la Promoción de la
Competencia, órgano competente al tenor de la Ley Nº 7472, artículos 21 al 30, a
partir de la denuncia presentada por un grupo de usuarias de un parqueo específico,
que generó una investigación más amplia. En este sentido la actuación de la
Administración durante la fase preliminar fue delegada a la Unidad Técnica de Apoyo,
acorde a los fines que ésta persigue (art. 26, Ley Nº 7472), quien además -perspectiva
orgánico funcional- fue luego designada como órgano director del posterior
procedimiento formal (art. 282 inciso 3 Ley General de la Administración Pública
-LGAP-). De allí que se trata de una dependencia que conforma parte de la estructura
de la organización ministerial a la que pertenece, además de que los servidores
suscriptores de los actos de trámite, así como el acto final, y por supuesto, el que
agotó la vía, participaron en su condición de funcionarios de la Unidad Técnica de
Apoyo, o integrantes del órgano colegiado, éstos últimos quienes se expresan
mediante acuerdos que comunica su Secretaría. En este sentido se trató de un
funcionamiento normal, recopilando los informes necesarios en fase preliminar,
posteriormente durante el trámite sancionador, la prueba documental o testimonial y
analizando luego los alegatos del administrado, en orden a establecer el mérito de los
hechos intimados en el traslado de cargos, para finalmente resolver lo que fuera
pertinente. En cuanto al procedimiento conviene realizar una aclaración que sirva para
entender la diferencia entre sus fases. En la etapa previa o fase preliminar, por
cierto, no obligatoria, la Administración se forma un mejor juicio en torno a la eventual
necesidad de dar apertura a un procedimiento administrativo. El Derecho de Defensa
no se afecta en esta ocasión, pues el trámite no se constituye como aquel a partir del
cual emanaría una actividad formal que cause estado, sino que únicamente la
Administración se limita a levantar una simple información que justificaría o
desvirtuaría la necesidad dicha, de allí que el administrado no esté confrontando aún
un escenario en el cual pueda dictarse un acto ablatorio de sus derechos. Queda a
salvo, por supuesto, el que en el transcurso de esa investigación previa, exista alguna
actividad formal con efecto propio o una actuación material, en ambos casos, que
causen un daño o lesionen un derecho, oportunidad en la cual el afectado puede exigir
la responsabilidad que corresponda, ya que aún y cuando la fase preliminar no
prescinda del ejercicio del Derecho de Defensa, por prematuro, tampoco legitima a la
Administración para actuar contra legem. La etapa subsiguiente, de haber mérito, lo
constituye el procedimiento administrativo, en el cual el Debido Proceso y el
Derecho de Defensa encuentra su exégesis, materializando una serie de derechos del
administrado que imponen un límite a las potestades y atribuciones de la
Administración, configurando un cuadro de garantías de amplia tutela en lo
constitucional y en lo contencioso administrativo. En este entorno abordaremos los
alegatos de los actores, en el mismo orden que fueron resumidos para efectos del
análisis. 1) Afirman que el primer requerimiento de información no advirtió que era
una investigación preliminar, sin embargo, el Tribunal valora injustificado dicho
alegato. Con absoluta claridad vemos que la Unidad Técnica de Apoyo, mediante los
oficios UTA-CPC-0024-06, UTA-CPC-0025-06, UTA-CPC-0026-06, UTA-CPC-0027-06,
UTA-CPC-0028-06, UTA-CPC-0029-06, todos de fecha 17 de enero de 2007, solicitó a
PARQUEO k SA, FRANCISCO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, PARQUEO TALUM,
PARQUEO CALLE CUARENTA SA, INVERSIONES FREYVOC SA, HEXÁGONO SA
(parqueo La Sabana), una información relativa a las tarifas, el procedimiento para su
fijación y que explicaran si se habían reunido los estacionamientos ubicados en la zona
de influencia, para establecer el monto de las tarifas que cobrían a los usuarios,
realizando además otras indicaciones, entre ellas la confidencialidad de la información,
el plazo para presentarla, y el formato de declaración jurada que debía cumplir,
indicándose que tales datos se requirieron por haber sido acordado así en el Artículo
Quinto de la Sesión Ordinaria Nº 032-06 de 10 de octubre de 2006, de la Comisión
para Promover la Competencia, que dispuso iniciar una investigación preliminar en el
mercado de estacionamiento públicos. Además carece de base afirmar que la Unidad
Técnica de Apoyo no podía tramitar esa fase ni pedir la información, por cuanto se
trataba de una competencia exclusiva de la Comisión de Promoción de la Competencia.
Analizamos ut supra que en esta etapa previa, la Comisión de cita actuó representada
por aquella Unidad, la que luego se designó como órgano director, siempre dentro de
la estructura orgánica respectiva y atendiendo a las funciones que le son asignadas por
ley, o por el órgano al que pertenece la dependencia. 2) Se quejan los actores de la
ausencia de resolución motivada que justificara porqué se investigaba únicamente a
los parqueos de las cercanías del Edificio Procomer, pero bastaba con leer la denuncia
para entender que las personas afectadas solicitaron que se investigaran los parqueos
aledaños al Centro Colón, Paseo Colón, ubicación en la cual se localizan los parqueos
de los actores. No se requiere de "una resolución motivada" que defina el área de
estudio, pues se atendía una denuncia, que expresamente localizaba una zona de
interés, aspecto que no perdió actualidad cuando el procedimiento se transformó en
una actuación oficiosa, ante el desistimiento de las personas firmantes de la nota que
había puesto en conocimiento de la autoridad, la noticia criminis. 3) Los actores
sostienen que en esta fase preliminar, el requerimiento de información solicitada a los
comerciantes, no respetó la garantía constitucional de inocencia y no auto
incriminación, aspecto que el Tribunal tampoco comparte. Debe recordarse que la
garantía individual que consagra el precepto 36 Constitucional, se refiere a una
garantía penal, y si bien en el procedimiento administrativo sancionador, deben
observarse -en general-, dichas garantías, esto lo será sobre la base de un matiz que
diferencia una de otra, pues no puede esperarse la misma rigurosidad de la disciplina
penal, a una infracción administrativa, tema que ha sido definido así por la
jurisprudencia: "IV.- Extensión de los principios de la materia penal al campo
de las sanciones administrativas. ... "...las diferencias procedimentales existentes
entre las sanciones aplicables a infracciones y a delitos, no pueden conducir a ignorar
en el ámbito del procedimiento administrativo las garantías de los ciudadanos, en
efecto, los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos
matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones
del ordenamiento punitivo del Estado."(resolución N° 3929-95). Así, la tendencia
inequívoca de este Tribunal ha sido pronunciarse a favor de la aplicación, aunque
ciertamente con variaciones, de los principios rectores del orden penal al derecho
administrativo sancionador, de manera que resultan de aplicación a las infracciones
administrativas mutatis mutandis los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad
propios de los delitos." (Sala Constitucional. Voto Nº. 2000-08193, de 15:05 hrs de 13
de setiembre de 2000). No existen absolutos, de allí que en materia del consumidor,
no puede pretenderse justificar el silencio del comerciante, al amparo del 36
Constitucional, en detrimento de una garantía individual igualmente válida, como la
contenida en el precepto 46 ibidem. " V.- Potestad sancionatoria administrativa y
potestad disciplinaria. (...) Como fue esbozado líneas atrás, la potestad
sancionatoria de la Administración aparece como una manifestación del ius puniendi
del Estado, cuyos alcances y específicas acciones aparecen reguladas ordinariamente
en un capítulo particular de leyes especiales o de intervención sectorial, en atención al
interés público que para el Estado reviste una determinada materia, lo que a su vez
legitima la acción represora o interviniente sobre la esfera de derechos del ciudadano.
Así, el Estado puede establecer regulaciones especiales sobre un sector o actividad
determinada, como ocurre en la especie, teniendo los particulares obligación de
someterse a tales regulaciones si quieren dedicarse al ejercicio de esa actividad. Como
ya ha señalado la Sala, la libertad de empresa y de comercio no es ilimitada, sino que
su ejercicio debe someterse al cumplimiento de determinados requisitos que el Estado
puede establecer tomando en consideración intereses de rango superior. Así, los
administrados pueden dedicarse a la actividad industrial o mercantil que libremente
elijan, pero deben entonces acatar las restricciones o régimen especial que la
legislación haya podido establecer para su ejercicio, sin que ello signifique que se
encuentran por este hecho bajo una relación especial de sujeción o de poder frente al
Estado.(Sala Constitucional. Voto Nº. 2000-08193, de 15:05 hrs de 13 de setiembre
de 2000).En síntesis, el Tribunal considera que la facultad establecida en el artículo 27
inciso c) de la Ley Nº 7472 a favor de la Comisión para la Promoción de la
Competencia, responde a esa diferencia entre el Derecho Penal y sus principios,
aplicados al Derecho Administrativo Sancionador, cuyos matices merecen un trato
disímil. "Artículo 27°.- Potestades de la Comisión La Comisión para Promover la
Competencia tiene las siguientes potestades: a) ... b) c) Investigar la existencia de
monopolios, carteles, prácticas o concentraciones prohibidas en esta ley; para ello,
puede requerir a los particulares y a los demás agentes económicos, la
información o los documentos relevantes y sancionar cuando proceda". En todo
caso la norma no ha sido cuestionada de inconstitucional, ni declarada como tal. 4)
Dicen los actores que la advertencia de una sanción de multa en caso de incumplir
presentando información falsa, resulta desproporcionada y es una medida coactiva, por
lo cual es ilegítima e inconstitucional. La norma indica: " Artículo 28.- Sanciones. La
Comisión para Promover la Competencia puede ordenar, mediante resolución fundada
y tomando en consideración la capacidad de pago, a cualquier agente económico que
infrinja las disposiciones contenidas en el capítulo III de esta ley, las siguientes
sanciones: a) ... b) ... c) El pago de una multa, hasta por sesenta y cinco veces el
monto del menor salario mínimo mensual, por haber declarado falsamente o haber
entregado información falsa a la Comisión para Promover la Competencia, con
independencia de otras responsabilidades en que incurra". Tal cuestionamiento no es
de legalidad, sino de constitucionalidad, de allí que carece de relevancia pronunciarse
al respecto, por tratarse de una norma vigente. Sólo resta decir que el quantum de la
multa y la oportunidad procedimental en la cual la Administración puede establecer su
exigibilidad -referida a la información y la sanción por su falsedad- no corresponde
resolverlo a lo contencioso administrativo. 5) Finalmente argumentan que en fase
preliminar no hubo derecho de defensa, ni garantías mínimas, y la conclusión final -no
una mera probabilidad- determinó que existió una infracción a la Ley Nº 7472, artículo
11, por actos que constituían una práctica monopolística absoluta. Como ya se explicó
líneas atrás, el debido proceso integra un conjunto de Derechos que debe observar la
Administración en el trámite de un procedimiento que pueda dar lugar a la emisión de
un acto ablatorio, cosa que no ocurre en la fase preliminar, a excepción de las
salvedades según fue explicado anteriormente. Expuesta la temática, como hasta
ahora, no se denotan infracciones u omisiones en cuanto al sujeto, al procedimiento o
la forma, que puedan causar nulidad.

V.- DE LOS ELEMENTOS OBJETIVOS. Corresponde ahora el análisis del acto

administrativo, desde esta óptica. Importa destacar que dicha conducta refiere a un
MOTIVO, el cual se compone de las razones jurídicas y fácticas que hacen necesaria su
emisión. Para este efecto se hace notar como nació el procedimiento administrativo.
Concluida la investigación preliminar la Unidad Técnica de Apoyo de la Comisión para
Promover la Competencia elaboró un informe, fechado en mayo de 2007, en el cual
consideró que existían indicios de una práctica monopolística absoluta, recomendó la
apertura de un procedimiento administrativo ordinario de oficio contra PARQUEO k SA,
FRANCISCO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, PARQUEO TALUM, PARQUEO CALLE
CUARENTA SA, INVERSIONES FREYVOC SA, HEXÁGONO SA (parqueo La
Sabana), por concertar el precio para la venta de servicios de estacionamiento en las tarifas
de una hora y mensuales, y a la vez intercambiar información con el mismo objeto y efecto.
En Sesión Ordinaria Nº 014-2007 de 17:30 horas de 09 de mayo de 2007, Artículo Sétimo,
la Comisión para la Promoción de la Competencia acordó dar apertura al procedimiento
administrativo ordinario, expediente D-005-06, según el informe preliminar elaborado por
la Unidad Técnica de Apoyo, dependencia a la cual nombraron órgano director del trámite,
especificaron los hechos relacionados con la reunión para acordar tarifas en la que
participaron PARQUEO k SA, FRANCISCO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, PARQUEO
TALUM, PARQUEO CALLE CUARENTA SA, INVERSIONES FREYVOC SA,
HEXÁGONO SA (parqueo La Sabana), se establecieron los fundamentos jurídicos de las
conductas presuntamente infractoras, se indicaron las piezas que componían el expediente
administrativo, se indicaron los recursos que procedían y el órgano ante el cual
interponerlos. El órgano director mencionado, mediante resolución de 08: horas de 17 de
octubre de 2007, emitió el acto de apertura del procedimiento y citó a comparecencia a los
administrados investigados, intimando acerca de los hechos relacionados con una reunión
para acordar tarifas de los establecimientos, señaló las piezas que componían el expediente
administrativo, y la fundamentación normativa de la presunta infracción, suscribiendo el
acto inicial, la Unidad Técnica de Apoyo, e indicó el derecho de las partes de presentar
testigos, hasta un máximo de tres por cada hecho que intentaran demostrar. De manera que
la cuestión que correspondía decidir a la Administración, no obedecía a un capricho sino a
una valoración inicial acerca de la situación relacionada con la conducta de los actores,
siendo que la necesidad de resolver ese marco fáctico, en términos de la potestad
administrativa sancionatoria, responde a la tutela de los derechos involucrados,
correspondiendo a los órganos administrativos competentes el tramitar el procedimiento
instaurado al efecto, valorando las probanzas y realizando una ponderación de los
elementos de convicción que consten en el respectivo expediente. Es preciso acotar que no
existió indicio alguno de arbitrariedad, ni desviación de poder, ya que la razón que justificó
el nacimiento del acto administrativo final (con la investigación preliminar y el
procedimiento que le antecedió), responde a una reacción de la Administración, en su
condición de garante de la defensa de los derechos de los usuarios de un servicio ofrecido
por uno o varios comerciantes, al público en general, de manera que la actuación
administrativa tuvo como punto de partida una conducta activa u omisiva de las empresas
envueltos en la situación, lo cual debía valorar la parte demandada mediante el trámite
instaurado al efecto.

VI.- Dicho esto corresponde ahora delimitar el CONTENIDO del acto administrativo,
cuyo propósito es la definición del efecto que causará, como resultado jurídico inmediato
del mismo, verificando que sea claro, preciso, posible, y sobre todo, lícito. En este sentido
observamos que el acto final establece las condiciones objetivas que dan nacimiento a la
decisión recaía en el trámite. En este sentido se atribuyó a los denominados agentes
económicos, a quienes se consideró competidores entre sí por prestar servicios de guardia y
custodia de vehículos en los alrededores del Edificio Centro Colón, la celebración de una
reunión convocada por el señor Giustiani, del Parqueo Calle Cuarenta SA, llevada a cabo
en su oficina en el mes de junio de 2006, a la cual asistieron los actores, con el propósito de
discutir sobre algunos temas atinentes al servicio de estacionamiento, entre ellos el aumento
de las tarifas que cobraban. El acto administrativo combatido tuvo por probado que entre
los actores, únicamente Parqueo Talum SA no aplicó el aumento, y además analizó los
argumentos que plantearon por escrito, los representantes de los accionantes, así como los
que realizaron quienes sí asistieron a la comparecencia ante la Administración. En el
contexto de la conducta imputada a los infractores, se especificó el tipo de bien o servicio
que prestan, y en ese marco, se explicó que son competidores entre sí, dado que ofrecen el
mismo servicio, cual es la guarda y custodia de vehículos, en un área muy cercana. La
comprobación de la infracción se verificó con los informes de varios representantes de los
accionantes, quienes admitieron haber participado en dicha reunión, cuyo propósito,
además, fue el tema de las tarifas. Ello se confrontó con la prueba documental aportada por
las denunciantes, que establecía el cuadro tarifario que regiría a partir de julio de 2006, y se
llegó a la conclusión de que existía un acuerdo entre competidores para fijar, elevar,
concertar o manipular el precio del servicio prestado. Luego se determinó el grado de
responsabilidad, a efectos de graduar la sanción, tomando en cuanta la gravedad de la
infracción, la amenaza o daño causado, los indicios de intencionalidad, la participación del
infractor en el mercado, el tamaño del mercado afectado, la duración de la práctica
irregular, la reincidencia del agente económico y su capacidad de pago, explicando en que
consistía cada concepto, estableciendo un cuadro comparativo entre los comerciantes, y
fijando la multa que se adecuaba a esos parámetros. Fue así como en el Artículo Sexto de la
Sesión Ordinaria Nº 024-2009 de 17:30 horas de 04 de agosto de 2009, la Comisión para la
Promoción de la Competencia emitió el acto final disponiendo aplicar una sanción a
PARQUEO k SA, HEXÁGONO SA (parqueo La Sabana), PARQUEO TALUM,
FRANCISCO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, PARQUEO CALLE CUARENTA SA,
declarándolos como responsables de la violación al artículo 11 inciso a) de la Ley Nº 7472,
por llevar a cabo un acuerdo con el fin de aumentar las tarifas por el servicio de parqueo de
vehículos en las inmediaciones del Edificio Centro Colón, sancionando a los infractores de
conformidad con los criterios de valoración enunciados en los artículos 28 inciso e) y 29 de
la Ley Nº 7472, multando a PARQUEO CALLE CUARENTA SA, con ¢6.868.155,00
colones, HEXÁGONO SA (parqueo La Sabana), con ¢1.962.330,00 colones,
PARQUEO TALUM (Desarrollos Taltum SA), con ¢1.569.864,00 colones,
FRANCISCO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ (estacionamiento Centro Colón),
¢1.569.864,00 colones, PARQUEO k SA, con ¢3.924.660,00 colones, exonerando a
INVERSIONES FREYVOC SA. Para atacar el el acto final, su motivo y la formación de
la voluntad administrativa, la parte actora basó sus cuestionamientos en la forma reseñada
anteriormente, lo cual se analizará en detalle. 1) Sostienen que se nombró como órgano
director a la Unidad Técnica de Apoyo, a pesar de estar prejuiciados por haber realizado la
investigación preliminar que le competía a la Comisión. Sobre este aspecto debe observarse
que en el procedimiento administrativo no consta una recusación alegando la existencia de
este motivo, y en todo caso, el que la Unidad Técnica de Apoyo, como parte de la
organización, haya llevado a cabo la investigación preliminar y posteriormente tuviese que
asumir el papel de órgano director del procedimiento, no vicia la conformación de éste
último, puesto que no se trata de un órgano decisor, y además, los involucrados aún no han
ejercido su derecho de defensa frente a la Administración, ni se han manifestado en torno a
las probanzas, derechos que se materializan en el curso del procedimiento administrativo, y
no antes, a excepción de las salvedades ya referidas. La investigación preliminar se asignó
en forma orgánica a una dependencia menor, mientras que si los interesados desconfiaban
de un funcionario en particular, tenía la facultad para recusar el su momento adecuado, no
obstante fueron omisos, y ahora pretenden señalar un vicio sin indicar en cual funcionario
recayó alguna causal que le impedía ejercer su función, aunque fuese de trámite y no
decisoria. Se reitera que dicha Unidad Técnica participó de la tramitación por disposición
del órgano superior, ya fuese porque le delegó una función en específico, como fue la fase
previa, o porque la designó como su representante, al designar el órgano director, según la
normativa señalada ut supra. 2) Argumentan que no se advirtió que los involucrados que
podían abstenerse de presentar información y documentos, por el principio de abstención y
no auto incriminación. Esta afirmación debe dividirse en dos momentos diferentes. En el
considerando anterior quedó claro que en la fase de investigación preliminar se ejerció una
potestad, al requerir la información pertinente, quedando reservado para otra sede el
disgusto de los accionantes contra la disposición legal que permite esa actuación, por
cuanto se trata de un tema de control de la actividad parlamentaria típica, y no de una
actuación o conducta administrativa. En otro orden de cosas, si nos ubicamos en el trámite
del procedimiento administrativo , el alegato que plantean los actores no es comprensible,
pues les corresponde a ellos presentar la prueba que consideren atinente a su defensa, de
manera que si no les interesaba -por alguna razón- mantener su tesis con una u otra prueba,
nada les impidió abstenerse de llevar aquello que no quisieran poner en manos de la
Administración. En todo caso si hicieren llegan documentos que implicaran una reserva
especial podrían pedir su confidencialidad (arts. 317 y 273 LGAP). Obviamente la
consecuencia de la no presentación de un elemento demostrativo importante, deberá ser
asumida por quien omitió poner en conocimiento, la prueba pertinente. 3) Dicen que se
limitó la presentación máxima de 3 testigos a la audiencia oral y privada, cuando en
realidad el órgano director, mediante resolución de 08: horas de 17 de octubre de 2007, al
dictar el acto de apertura del procedimiento, indicó el derecho de las partes de presentar
testigos, hasta un máximo de tres por cada hecho que intenten demostrar. Quedó claro que
no es como lo afirman los actores, sino que la restricción de la prueba testimonial, incidía
únicamente en cuanto al número de testigos por cada hecho que se intentara demostrar (art.
229 LGAP y Art. 365 CPC). En todo caso debe observarse que este tema no es de interés
para los actores FRANCISCO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ y PARQUEO CALLE
CUARENTA SA, quienes no asistieron a la audiencia oral y privada que se llevó a cabo el
19 de noviembre de 2007 con la presencia únicamente de los representantes de PARQUEO
k SA, HEXÁGONO SA (parqueo La Sabana), PARQUEO TALUM. Al no participar
de esa audiencia, dejaron de ejercer su Derecho de Defensa, por esa razón se transformó en
irrelevante -para ellos- si pudieron o no haber llevado una determinada cantidad de testigos.
4) Afirman que la resolución de la solicitud de desistimiento presentada por las
denunciantes fue firmada sólo por la Unidad Técnica de Apoyo, en la persona de Isaura
Guillén, asumiendo una competencia propia del órgano colegiado. Este alegato carece de
lógica jurídica, ya que la firma que consta ahí, lo es de conformidad al artículo 50 LGAP.
Recuérdese que en Sesión Ordinaria Nº 026-2007 de 17:30 horas de 09 de octubre de 2007,
Artículo Sexto, la Comisión para la Promoción de la Competencia, al resolver el
desistimiento, acordó que en vista de que el interés tutelado reviste un carácter de interés
general, se continuaría con los procedimientos de rigor, decisión que fue rubricada por
Isaura Guillén Mora, en su condición de Secretaria de la Comisión señalada. Basta esta
circunstancia para desacreditar el dicho de los actores. 5) Dicen que la Comisión no
presentó como prueba la autorización del Depto. de Ingeniería de Tránsito, donde se les
autorizaba el aumento de tarifas, pero esta tesis pasa por alto a quien le incumbe la carga de
la prueba (art. 317 LGAP), y además no justifican a cuál tarifa se refieren (año, montos,
servicios cubiertos, et). Al tratarse de un tema que debía ventilarse en la comparecencia
respectiva, nuevamente recordamos que los actores FRANCISCO FERNÁNDEZ
SÁNCHEZ y PARQUEO CALLE CUARENTA SA, no asistieron en su oportunidad, y
ahora alegan que no se llevó una prueba cuya carga incumbía a ellos en esa ocasión.

VII.- (CONTINUACIÓN) 6) Indican que las declaraciones de los comerciantes o sus

representantes dan cuenta clara que el tema de la reunión se centró respecto al análisis de la
seguridad en la zona, pero tal cosa es rebatida en el análisis que hizo el acto final
impugnado, llegando a la misma conclusión el Tribunal que ahora resuelve. La empresa
PARQUEO CALLE CUARENTA SA, en un oficio sin rúbrica, de fecha 27 de enero de
2007, indicó que el procedimiento para la fijación de las tarifas consistía en reunirse los
dueños de los parqueos y tratar de ponerse de acuerdo, además informó que se efectuaron
reuniones con los propietarios de otros establecimientos para establecer nuevos precios de
las tarifas por hora y mensual, la última en junio de 2006. La empresa HEXÁGONO SA
en un oficio de fecha 26 de enero de 2007, explicó que la fijación de las tarifas se regía por
la competencia del mercado en estacionamientos similares, que no había tenido contacto
para establecer o comentar tarifas, ni existía una invitación o una lista de precios promovida
por establecimientos afines o de la competencia. La empresa DESARROLLOS TALTUM
SA aportó una certificación de personería jurídica y en su oficio de fecha 26 de enero de
2007, señaló que la fijación de las tarifas la realiza según la competencia, aplicando un 10%
menos, y que en agosto de 2006 les informaron de una reunión con la finalidad de aumentar
pero no asistieron, sin que hubiese una invitación porque el trámite fue verbal. El señor
FRANCISCO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ en oficio fechado 30 de enero de 2007 explicó
que el procedimiento de fijación de tarifas era el que establece la Comisión y la oferta y
demanda del usuario, que en su área de influencia se ubicaban los comercios Parqueo Calle
Cuarenta, Parqueo K, Parqueo La Sabana, Parqueo Tulum, Parqueo Freyvac y Parqueo
Manolo, algunos de los cuales se reunieron por primera vez en el Parque La Sabana en
junio de 2006 para tratar el aumento de precio en las tarifas. La empresa PARQUEO k en
su oficio de fecha 30 de enero de 2007, manifestó que los representantes de Parqueo Calle
Cuarenta, Parqueo La Sabana, Parqueo Tulum, Parqueo Público República Francisco
Fernández y Parqueo Freyvac se reunieron en fecha 6 de junio de 2006 a las 9:00 am para
ponerse de acuerdo con el cobro de la tarifa mensual y por hora, quedando en un pacto de
caballeros, el cual algunos de ellos incumplieron, incurriendo con esto una competencia
desleal, disponiendo enviar carta al Ministerio de Obras Públicas y Transportes con lo
resuelto acerca de las tarifas y una petición de eliminar los parqueos y controlar con grúa
las zonas amarillas, quedando como encargado el señor Jean Paúl Giustiniani, en cuya
oficina se llevó a cabo esa reunión, ubicada en el Parqueo Calle Cuarenta, quien fue el que
coordinó la cita, invitación realizada por medio telefónico. Si se trata de dar mayor
credibilidad a una versión que a otra, dada una aparente contradicción, resulta menos
creíble aquellos que afirman que no se analizó un tema tarifario, que los que sí sostienen tal
cosa, pues obviamente admitirlo conllevaría aceptar una conducta a la postre irregular. No
obstante hubo al menos dos de los actores que sí coincidieron en que la discusión sobre la
temática tarifaria, tuvo lugar, lo que levanta el velo de la duda, y confirma la infracción,
reforzada por la prueba documental aportada por las denunciantes. 7) Se quejan de que el
informe final del órgano director no fue notificado a la partes, pero olvidan que se trata de
un acto de trámite, y no de un acto administrativo que deba ser comunicado (art. 140
LGAP). En todo caso, la impugnación de actos preparatorios tiene su normativa específica
para cuestionar su legalidad (art. 163 LGAP).

VIII.- (CONTINUACIÓN) 8) Alegan que el acto final adolece de vicios, tales como, los
testigos de cargo no declararon, no se pronunciaron sobre las pruebas aportadas por las
denunciantes, no hubo contradictorio ni oportunidad de hacerles preguntas, no se analizó el
concepto de vecinos de parqueos del documento que aportaron las otrora quejosas, la
prueba en la que se fundamentó fue obtenida en forma espuria, por un órgano
incompetente, en contra de garantías constitucionales (no auto incriminación), no se
examinaron las pruebas de descargo, ni el tipo de mercado al que va dirigido cada parqueo,
con sus diversas particularidades, no se analizó al prueba en conjunto, ausencia de análisis
del porqué se considera que los parqueos son competidores entre sí, en qué áreas y
porcentajes, era un delito imposible, porque Ingeniería de Tránsito no había aprobado el
aumento (art. 18, Ley Nº 7717), así que ningún acuerdo podría surtir efectos jurídicos,
además se sancionó el peligro, cuando el bien jurídico es el resultado, no existe el motivo
del acto, su fin fue diferente y el contenido es desproporcionado e irrazonable, se restringe
la libertad de reunión y la de expresión de un grupo reducido de empresarios cuyo único
error fue discutir el tema de las tarifas por concepto de alquiler de parqueos, se eximió de
responsabilidad de FREYVOC que sí participó, pero no a los demás, y cuestiona la lesión a
la libertad de asociación, pues si decidieran formar y registrar una asociación que regule
actividades privadas y lícitas, entonces ¿Cuál sería la consecuencia?. Para entrar a estos
temas, bastará un análisis global del planteamiento. La Administración no tenía testigos de
cargo, debido al desistimiento de las denunciantes, pero existía abundante prueba
documental, y correspondía a los investigados, aportar en la comparecencia las
declaraciones que consideraran pertinentes, lo que ya vimos que no hicieron dos de los
actores, quienes no asistieron. No hay evidencia de prueba obtenida en forma espuria, por
un órgano incompetente, ni en contra de garantías constitucionales (no auto incriminación),
puesto que fue ampliamente explicado en los considerandos anteriores, el contexto legal
vigente que legitima la actuación administrativa. El tema del concepto de vecinos de
parqueos contenido en el documento que aportaron las quejosas, no implica diferencia
alguna de la referencia que hace el acto impugnado en torno a los agentes económicos que
se consideran competidores por ofrecer el mismo servicio de guardia y custodia de
vehículos en la zona de influencia, alrededores del Edificio Centro Colón, por lo que tal
alegato no justifica una nulidad, amén de que sí se analizaron las razones por las cuales se
consideraban en competencia (precisamente las recién dichas, complementada por las
descripciones y conceptos que contiene el acto combatido), así como las pruebas de
descargo, puesto que se tomaron en cuenta las declaraciones escritas y las presentadas en la
comparecencia, es más, el acto final hace un resumen de los principales alegatos y
testimonios, rendidos en su oportunidad, de allí que sí se analizó la prueba en su conjunto.
En cuanto al tipo de mercado al que va dirigido cada parqueo, con sus diversas
particularidades, y el porqué los parqueos son competidores entre sí, en qué áreas y
porcentajes, son temas que merecen una referencia adicional en atención al peritaje rendido
en autos. El acto administrativo final parte de una aseveración esencial, y es el tipo de
servicios que prestan los comerciantes. La definición de áreas y porcentajes tuvo
importancia en dicho acto, para efectos de imponer una sanción, según los criterios ya
explicados, relacionados con la graduación de las multas. Ahora, no escapa a la realidad del
Tribunal, que el peritaje del profesional CPA Alexander Cascante Alfaro, indicó lo
siguiente: PARQUEO k SA (parque público León Cortés), tiene como actividad
principal el servicio de estacionamiento público, no hay actividad secundaria, su segmento
de mercado es 40% trabajadores y 60% particulares, tiene 81 espacios para el público y 54
para contratos mensuales, su ventaja competitiva son los contratos mensuales y el número
de espacios, su desventaja competitiva es el número de espacios reservados, la rotulación y
la ubicación, HEXÁGONO SA (parqueo público La Sabana), tiene como actividad
principal el servicio de estacionamiento público, no hay actividad secundaria, su segmento
de mercado es 100% particulares, tiene 50 espacios para el público, su ventaja competitiva
es la ubicación, rotulación, edificación techada, su desventaja competitiva es el número de
espacios reservados y el precio. FRANCISCO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ (parqueo
público Centro Colón), tiene como actividad principal la venta de vehículos (50%) y su
actividad secundaria el servicio de estacionamiento público (50%), su segmento de
mercado 100% particulares, en ambas actividades, tiene 59 espacios para el público, su
ventaja competitiva es el número de espacios y el precio, su desventaja competitiva la
rotulación, demarcación, seguridad, ubicación, PARQUEO CALLE CUARENTA, tiene
como actividad principal el servicio de estacionamiento público, no hay actividad
secundaria, su segmento de mercado es el ICE con un 68% y 32% particulares, tiene 59
espacios para el público y 80 para contratos permanentes del ICE, su ventaja competitiva es
el contrato permanente, ubicación y precio, su desventaja competitiva es el número de
espacios reservados y la rotulación. Ello conlleva a una conclusión inexorable, los parqueos
son disímiles entre sí, pues no dan un servicio en idénticas condiciones. Pero contrario a lo
que sostienen los actores, eso no implica que no estén en competencia, pues el servicio
sigue siendo de guarda y custodia de vehículos, por horas o por mes, pero no difiere la
prestación comercial o mercantil por la cual, el consumidor acude a dichos
establecimientos. Es más, precisamente esa diferencia entre locales, hace más
alarmante que se reúnan para fijar precios comunes a todos ellos, pues si no son
homónimos, tampoco lo podrían ser las tarifas concertadas en reuniones privadas. Ahí
radica la defensa de la competencia en un mercado, y la necesidad de que los comerciantes
no pacten en perjuicio de los consumidores. Luego alegan que se está en presencia de un
delito imposible, porque Ingeniería de Tránsito no había aprobado el aumento (art. 18, Ley
Nº 7717), así que ningún acuerdo podría surtir efectos jurídicos, cosa que no comparte el
Tribunal, pues a la inversa, se aprovecharían de un trámite que no realizaron
oportunamente, en forma individual, olvidando el cobro que ciertamente realizaron a las
quejosas que dieron inicio a ese procedimiento sancionador, aplicando las tarifas surgidas
en la reunión de junio de 2006. Cuestionan además que se sancionó el peligro, cuando el
bien jurídico es el resultado, lo que nos rememora la diferencia entre delitos de resultado y
delitos de peligrosidad. No obstante, en términos de Derecho Administrativo podemos
distinguir entre una infracción con un resultado dañoso (que conlleva una reparación
patrimonial) y una infracción sin un resultado dañoso (que implica una transgresión a la
norma, pura y simple). Para este Tribunal no hay que esperar a que se cause un daño
real al patrimonio del consumidor, para entender que se cometió la conducta
antijurídica y que sólo acaeciendo esa eventualidad, habría reproche y sanción. Tal
cosa es inaceptable. Basta que se presente la infracción aunque no haya daño al
consumidor, porque la lesión no es la que genera la multa administrativa, sino la
conducta antijurídica. De hecho la norma reza: "Artículo 11°.- Prácticas monopolísticas
absolutas. Las prácticas monopolísticas absolutas son los actos, los contratos, los
convenios, los arreglos o las combinaciones entre agentes económicos competidores
actuales o potenciales entre sí, con cualquiera de los siguientes propósitos : a) Fijar,
elevar, concertar o manipular el precio de compra o venta al que son ofrecidos o
demandados los bienes o servicios en los mercados, o intercambiar información con el
mismo objeto o efecto. b) ...". Resulta demasiado obvio confirmar lo anterior, dado que la
norma sanciona el propósito, no la comisión del propósito (haberlo alcanzado o
consumado), no el resultado final dañoso. La ley explícitamente busca -como mecanismo
de tutela de los Derechos de Consumidor- impedir en lo posible, que se cause un daño, por
eso la infracción se comete con sólo la existencia de un propósito, entendido como la
voluntad de dirigir una conducta hacia una determinada finalidad. Eso fue lo que ocurrió en
el sub litem, y si bien la sentencia Nº 35-2012-VI de 8:00 de 24 de febrero de 2012 dictada
por la Sección Sexta de este Tribunal, consideró que en el caso de Desarrollos Talum SA
no hubo demostración de la conducta que se le atribuyó, fijando, elevando, concertando o
manipulando el precio, ni que haya intercambiado activamente información con el mismo
objeto o efecto, el actual Tribunal no considera que esa apreciación sea aplicable al caso
que ahora resolvemos, ni tampoco estamos entrando a revisar lo dispuesto por el otro
órgano judicial, al no corresponderle a la Sección Octava, tal función. Únicamente debemos
aclarar nuestra visión del tema, a fin de evitar equívocos en cuanto a lo que apreciamos en
torno al caso. Finalmente dicen los administrados sancionados que no existe el motivo del
acto, porque su fin fue diferente y el contenido es desproporcionado e irrazonable,
restringiendo la libertad de reunión y la de expresión de un grupo reducido de empresarios
cuyo único error fue discutir el tema de las tarifas por concepto de alquiler de parqueos,
habiéndose eximido de responsabilidad a FREYVOC que sí participó, pero no a los demás,
y cuestiona la lesión a la libertad de asociación, pues si decidieran formar y registrar una
asociación que regule actividades privadas y lícitas, entonces ¿Cuál sería la consecuencia?.
Este conjunto de alegatos contiene apreciaciones de carácter especulativo, puesto que
remite a hipotéticas asociaciones futuras que no podrían contemplar temas que les interesan
-aparentemente tarifarios-, lo que nos remite a una inconformidad de orden constitucional,
bajo el argumento de una potencial lesión a la libertad de asociación, lo que debería
ventilarse en la jurisdicción correspondiente. Hemos de sostener que el acto administrativo
cuestionado sí incorpora un motivo, y un contenido, lo cual hemos analizado en la presente
sentencia, siendo de interés llamar la atención que los actores dicen que su único error fue
discutir el aspecto tarifario, dando -en todo caso- razón a la Administración en lo que
respecta a la infracción cometida, sin que la supuesta inexistencia de un daño concreto sea
óbice para sancionar, sino que lo reprochable -como dice la ley- es el propósito.

IX.- PRETENSIONES, EXCEPCIONES Y COSTAS.- Analizado el elenco de defensas,

el ESTADO alegó la excepción de falta de derecho, también sostenida por
INVERSIONES FREYVOC SA, quien agregó la falta de legitimación pasiva. Empezando
por ésta última, es decir, la defensa expuesta por la empresa codemandada, debe rechazarse
la falta de legitimación, activa y pasiva, pues aunque no participa de la conducta
administrativa, es traída a juicio por ordenarlo así el artículo 12 inciso 3 CPCA. Respecto a
la falta de derecho, se acoge, sin que se encuentren razones jurídicas para anular la
conducta formal administrativa, plasmada en el Artículo Sexto de la Sesión Ordinaria Nº
024-2009 de 17:30 horas de 04 de agosto de 2009, ni su confirmación, según el Artículo
Octavo de la Sesión Ordinaria Nº 07-2010 de 17:30 horas de 02 de marzo de 2010, punto H
del acuerdo, del mismo órgano administrativo. Hemos de agregar que la prueba documental
de los actores, es inocua para demostrar lo contrario que les ha sido atribuido como
justificación para imponer la sanción pecuniaria, sin que la discusión que intentaron
plantear alrededor del tipo de mercado que satisfacen o las diferencias en su infraestructura
o capacidad de espacios de arrendamiento, etc, sea útil para cuestionar la conducta formal
administrativa, generando vicio alguno, pues esa discusión teórica no enerva el que los
parqueos compiten entre sí al prestar el mismo servicio al usuario, esto es, la guarda y
custodia de vehículos, por hora o por mes, en la misma área de influencia. En torno a las
pretensiones, ello significa lo siguiente. La PRETENSIÓN PRINCIPAL , carece de
sustento para declarar una nulidad absoluta, lo que implica la misma suerte para la
pretensión indemnizatoria, sin olvidar que no está demostrado que los administrados
sancionados hayan hecho pago de la multa. La PRIMERA PRETENSIÓN
SUBSIDIARIA, corre sufre el mismo destino que la principal ya que no existe vicio
alguno, ni siquiera una duda que hiciera pensar en la aplicación del artículo 168 LGAP. La
SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA, omite que la función de legalidad que se
ejerce en esta vía, no es de jerarquía impropia que conlleve revocar lo resuelto por "el
inferior" y a su vez implique que el Juez dicte la decisión administrativa que considere
pertinente, sino que la función es la de declarar la invalidez del acto impugnable (art. 182
LGAP), sin que el artículo 122 CPCA se entienda que asignó una función de "revocatoria"
de las decisiones administrativas, tal como si fuera un recurso jerárquico, para que el Juez
luego sustituya a la Administración y resuelva en su lugar, a discreción. La TERCERA
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA, topa con el mismo destino que la anterior, en cuanto a la
función de "revocatoria", y tampoco es dable una modificación total o parcial, sin que
exista una nulidad, asumiendo, en todo caso, que no es una modificación lo que opera, sino
una invalidez del acto administrativo. La tesis expuesta por los actores conlleva a que el
Juez sustituya la discrecionalidad de la Administración, y aplique otro parecer, en el marco
de criterios de oportunidad y conveniencia, lo que resulta improcedente, en el contexto de
la actuación sub exámine. En consecuencia debe declararse sin lugar la demanda, en todos
sus extremos. Respecto de las costas, el Tribunal considera que no hay mérito para eximir,
debiendo la parte actora sufragar ambas costas, cubriendo los intereses moratorios a partir
de la firmeza de la presente sentencia y hasta su efectivo pago. Por último, recuerde la
representación del Estado que, desde el punto de vista procesal -analizando la forma-, su
solicitud de condena a los actores "al pago de los eventuales daños y perjuicios
ocasionados con la impugnación de los actos administrativos indicados", debía reclamarse
por la vía correspondiente, en particular, la reconvención, si es que su propósito radicaba en
ventilar ese asunto dentro del presente juicio. Lo anterior por cuanto dicha petición conlleva
la determinación de una responsabilidad pecuniaria en contra de los actores, debiendo
quedar inmerso en su propio contexto fáctico y probatorio, precedido de un elemental
Debido Proceso, en el cual la parte reconvenida o demandada se defienda contra esa
pretensión, y no en la forma planteada por la señora Procuradora. Sólo ubicados en ese
marco -acorde a Derecho- sería posible estudiar la viabilidad de una acción de esa
naturaleza, a efecto de resolver tal asunto por el fondo, de lo contrario, deviene
impertinente.

POR TANTO

Se rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por INVERSIONES

FREYVOC SA. Se acoge la excepción de falta de derecho opuesta por ambos
codemandados y en consecuencia se declara sin lugar, en todos sus extremos,
principales o accesorios, la demanda planteada por PARQUEO k SA, HEXÁGONO
SA FRANCISCO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, PARQUEO CALLE CUARENTA SA
contra el ESTADO e INVERSIONES FREYVOC SA. Se condena a los actores al pago
de ambas costas, con los correspondientes intereses moratorios a partir de la firmeza
del presente fallo y hasta su efectivo pago. Tome nota la representante del Estado, de
lo indicado en el último Considerando, en torno a su pretensión concreta.
NOTIFÍQUESE.

Alner Palacios García

Laura García Carballo Sady Jiménez Quesada