Materiial de Lectura para El Control de Lectura PDF

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c u -tr a c k CHRISTIAN GUZMÁN NAPURÍ c u -tr a c k
Capítulo III CAP. I
CAP. II
SISTEMA DE FUENTES
CAP. III
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

CAP. IV
CAP. V
CAP. VI
CAP. VII
CAP. VIII
Sumario: 1. Las disposiciones constitucionales. 1.1. La Constitución CAP. IX

como fuente de Derecho. 1.2. Función articuladora de la Constitución. 1.3.
Interpretación constitucional e interpretación conforme a la Constitución. 1.4. CAP. X
La supremacía constitucional. 2. Los tratados y convenios internacionales
incorporados al ordenamiento jurídico nacional. 2.1. El caso de los tratados CAP. XI
de integración. 3. Las leyes y las disposiciones de jerarquía equivalente. 3.1.
Características de la norma con rango de ley. 3.2. Aplicación e importancia de la CAP. XII
norma con rango de ley en el derecho administrativo. 3.3. Reserva de ley. 3.4.
Los decretos legislativos. 3.5. Los decretos de urgencia. 3.5.1. Las limitaciones CAP. XIII
de los decretos de urgencia. 3.6. Las normas regionales y locales de alcance
general. 3.7. El rol de la ley de procedimiento administrativo general. 3.7.1. CAP. XIV
Finalidad de la norma legal de naturaleza administrativa. 4. Los reglamentos
administrativos. 4.1. Características diferenciales de los reglamentos. 4.2. CAP. XV
Reserva de ley y reserva reglamentaria. 4.3. La inderogabilidad singular. 4.4.
Inaplicación de reglamentos. 4.5. Los reglamentos ejecutivos. 4.6. La regulación CAP. XVI
legal. 4.7. Los reglamentos autónomos. 5. Las normas administrativas en
general. 6. Las fuentes delimitativas e interpretativas. 6.1. La jurisprudencia. CAP. XVII
6.1.1. Precedente jurisprudencial. 6.1.2. Los pronunciamientos vinculantes. 6.2.
El empleo de los principios generales. 7. El precedente administrativo. 7.1. CAP. XVIII
Modificación del precedente administrativo. 8. Las disposiciones generales
al interior de las entidades. 8.1. Instrumentos de gestión, directivas y circu-
CAP. XIX
lares. 9. Resolución en el ámbito administrativo ante la deficiencia de fuentes.
CAP. XX
CAP. XXI
Toda rama del Derecho con vocación de autonomía, tal como lo hemos des-
crito en el capítulo precedente, posee un sistema de fuentes, necesario para CAP. XXII
determinar el insumo a partir del cual los operadores de dicha rama del Dere- CAP. XXIII
cho pueden aplicar el mismo. Ello permite generar un subsistema organizado
en el cual resulte difícil encontrar vacíos; y si los hay, cubrirlos con elementos CAP. XXIV
provenientes del propio ordenamiento. CAP. XXV
La Ley del Procedimiento Administrativo General, si bien constituye la norma

CAP. XXVI
que norma directamente el procedimiento administrativo, al establecer las fuen-
tes de regulación de este142, hace directa referencia a las fuentes del ordena- CAP. XXVII
miento administrativo, razón por la cual emplearemos dicha norma como guía
CAP. XXVIII
CAP. XIX
142 Artículo V del Título Preliminar de la Ley.
INSTITUTO PACÍFICO 63
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c u -tr a c k MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL c u -tr a c k
CAP. I
para determinar los instrumentos normativos que se emplean para regular el
funcionamiento de la Administración Pública y su relación con los particulares.
CAP. II
CAP. III 1. LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES

CAP. IV La Constitución, en su dimensión de norma marco del derecho nacional —en el
ámbito formal y el material—, es la principal fuente de derecho administrativo.
CAP. V
Ello porque opera como norma que limita el poder estatal, estableciendo como
CAP. VI resultado evidentes límites al accionar de la Administración Pública, sobre la
base de principios, derechos e instituciones constitucionalmente garantizadas.
CAP. VII
A la vez, la norma constitucional determina la organización el Estado, en par-
CAP. VIII
ticular, respecto a las atribuciones y funciones de los diversos entes que lo
CAP. IX componen, de tal manera que el origen de la competencia administrativa se
encuentra en la norma constitucional. Teniendo en cuenta, claro está, que no
CAP. X
toda la Administración Pública se encuentra dentro del Estado.
CAP. XI
CAP. XII
1.1. La Constitución como fuente de Derecho
En este orden de ideas, la Constitución es fuente de derecho en el ámbito for-
CAP. XIII
mal y en el ámbito material. En el ámbito formal en tanto define como es que
CAP. XIV el Estado puede válidamente crear el derecho, como nacen las expresiones
normativas143. La constitución señala los órganos y organismos legítimos para
CAP. XV
gobernar, su estructura, la competencia, el procedimiento que deben seguir,
CAP. XVI Ergo, si una norma no es aprobada según la constitución, la misma es inválida.
Para Kelsen, dicha norma no es en buena cuenta una norma jurídica144.
CAP. XVII
Además, en un ámbito más bien material, la Constitución establece los pará-
CAP. XVIII
metros o estándares respecto de los cuales debe encuadrarse las normas. La
CAP. XIX constitución contiene principios y derechos que no pueden ser vulnerados por
normas de inferior jerarquía. Ejemplos de ello son conceptos como la familia,
CAP. XX
la salud, la educación, el Estado, la propiedad, la economía social de mercado
CAP. XXI y otras más. En general, dichos conceptos constituyen lo que se denomina
instituciones constitucionalmente garantizadas.
CAP. XXII
CAP. XXIII 1.2. Función articuladora de la Constitución

CAP. XXIV Asimismo, la Constitución es la base de la cual surgen todas las materias, así
como los principios fundamentales de cada rama del Derecho. Por ello la norma
CAP. XXV
constitucional desempeña un rol articulador del ordenamiento jurídico de una
CAP. XXVI nación. Evidentemente, los principios más básicos del derecho en general se
CAP. XXVII
encuentran expresados en la norma constitucional.
CAP. XXVIII
143 García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional,
CAP. XIX
3.ª ed. (reimpr.), Civitas, Madrid, 1991, pp. 49-50.
144 Rubio Llorente, Francisco, La forma de poder: estudio sobre la Constitución, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 81.
64 capítulo III: SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

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Sin embargo, muchos de los principios fundamentales del derecho Administrati- CAP. I
vo no se encuentran consagrados expresamente en la Constitución Política del
Perú, puesto que la misma no establece definiciones ni contiene afirmaciones CAP. II
respecto a los principios a los cuales hemos hecho referencia en el capítulo CAP. III
precedente. Sin embargo, es justo señalar que principios como el de legalidad
CAP. IV
o el de debido procedimiento pueden deducirse del texto fundamental, tal como
lo ha hecho el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia. CAP. V
Por otro lado, la existencia de derechos fundamentales claramente definidos CAP. VI

por la norma constitucional configura un límite evidente al comportamiento de
la Administración Pública, pues la misma no podría vulnerar los mismos, ni CAP. VII
limitarlos a menos que exista ley expresa que lo permita en uso del principio CAP. VIII
de legalidad, el mismo que se ha expresado en importante jurisprudencia del
Tribunal Constitucional145. CAP. IX
Además, existen determinados conceptos que reciben protección jurídica a CAP. X
través del texto constitucional, y que conforman lo que se ha denominado en CAP. XI

general institución constitucionalmente garantizada o simplemente garantía
institucional. Ejemplos de ello son la familia, el trabajo, la educación, la auto- CAP. XII
nomía universitaria, la autonomía municipal, la economía social de mercado o CAP. XIII

el principio de subsidiaridad.
CAP. XIV
Asimismo, la Constitución define la denominada estructura del Estado, por la
cual se determinan las funciones y potestades asignadas a cada uno de los CAP. XV
organismos que componen dicho Estado, configurando la base estructural

CAP. XVI
del derecho administrativo146. En consecuencia, la Constitución establece la
CAP. XVII
CAP. XVIII
145 Una sentencia de nuestro Tribunal Constitucional que resulta de particular importancia a
este nivel es la emitida en la Acción de Amparo seguida por Editora Sport S.A. contra la Mu- CAP. XIX
nicipalidad Distrital de Lince (Exp. Nº 57-98-AA/TC), la cual señala entre otras cuestiones:
“(...) CAP. XX
5. Que, a este respecto, y aun cuando este Tribunal ya ha esbozado una primera aproxi-
mación en los fundamentos 9 y 10 de la Sentencia recaída en el Expediente N.º 1211-99- CAP. XXI
AA/TC, conviene recalcar aquí que cuando la Constitución deja abierta la posibilidad de
CAP. XXII
que se regulen o reglamenten los derechos fundamentales o los ámbitos dentro de los
cuales éstos puedan ejercerse, tal opción no puede entenderse sino como la necesidad
CAP. XXIII
de que el tratamiento regulativo a dispensar sea por principio igual en todas las circunstan-
cias. Para cumplir con dicho objetivo, es sólo la ley (o en casos excepcionales, el decreto CAP. XXIV
legislativo) la única forma normativa que, como expresión de la voluntad general de toda la
colectividad, puede asegurar por sus alcances universales, el cumplimiento de un principio CAP. XXV
tan elemental como el de igualdad. No ocurre lo mismo con la ordenanza municipal o, en
definitiva, con cualquier otra expresión normativa circunscrita sobre ámbitos territoriales CAP. XXVI
más o menos amplios o reducidos, pues independientemente de que su jerarquía o rango
sea el mismo que el de una ley, es un hecho inobjetable que sus efectos (los de la orde- CAP. XXVII
nanza u otras variables similares) no se aplican sobre todos los individuos que conforman
CAP. XXVIII
la colectividad de un Estado, sino tan sólo sobre aquéllos que integran la respectiva repar-
tición descentralizada.
CAP. XIX
(...)” (el subrayado es nuestro).
146 Cassagne, Derecho administrativo I, cit., p. 127.
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CAP. I
existencia del Poder Legislativo o Parlamento, su composición, funciones y
limitaciones; la existencia del Poder Ejecutivo, su composición y funciones, así
CAP. II como la organización del Poder Judicial. La Constitución además establece
CAP. III
las funciones de los organismos constitucionales autónomos. Estos preceptos
constitucionales funcionan no solo como normas fundantes de la Administración
CAP. IV
Pública, sino que además constituyen limitaciones evidentes a la actuación de
CAP. V la misma.
CAP. VI
1.3. Interpretación constitucional e interpretación conforme a la
CAP. VII Constitución
CAP. VIII La interpretación constitucional ofrece interesantes materias de discusión, en
especial si consideramos que la citada norma debe interpretarse de manera
CAP. IX
especial a fin de cautelar los derechos de los particulares y tutelar el Estado
CAP. X de derecho. En primer lugar, la Constitución debe interpretarse considerando
que existe en su interior coherencia. No pueden existir normas constitucionales
CAP. XI
que se contradigan entre sí, aun cuando se muestren valores contrapuestos. La
CAP. XII Constitución se muestra al ordenamiento jurídico entonces como una unidad147.
CAP. XIII Asimismo, la Constitución debe interpretarse de manera preferente al ser huma-
no, no al Estado. Esta interpretación, denominada favor homine, se encuentra
CAP. XIV
presente en todo el derecho público. En caso de duda sobre el alcance de una
CAP. XV norma de derecho público, debe emplearse la interpretación que resulte ser
más favorable al particular.
CAP. XVI
Por otro lado, las normas jurídicas, y en especial la Ley, máxime si las mis-
CAP. XVII
mas se aplican a los particulares, deberán interpretarse en armonía con la
CAP. XVIII Constitución. Si existen varias interpretaciones posibles de lo señalado por
la ley debe escogerse la que resulte más consistente con lo señalado en el
CAP. XIX
texto constitucional148. Ello significa que el control de constitucionalidad, y en
CAP. XX particular el control concentrado, se ejercen una vez que dicha interpretación
conforme no resulta posible.
CAP. XXI
CAP. XXII 1.4. La supremacía constitucional

CAP. XXIII La Constitución goza de la llamada supremacía, puesto que aquella es la nor-
ma más importante de las existentes al interior del Estado. Esta supremacía
CAP. XXIV
proviene de distintos orígenes. En primer lugar, debemos considerar la tradición
CAP. XXV constitucional norteamericana, a partir del célebre caso Marbury vs. Madison,
en el cual se determinó no solo que la Constitución era norma suprema, sino
CAP. XXVI
además que los jueces podían inaplicar la norma legal al caso concreto cuando
CAP. XXVII
CAP. XXVIII
147 García Belaunde, Domingo, “La interpretación constitucional como problema”, en Pen-
CAP. XIX
samiento Constitucional, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1994, p. 31.
148 Fernández Segado, Francisco, El sistema constitucional español, Dykinson, Madrid,
1992, pp. 79-80.

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encontraran que la misma se encontraba en desacuerdo con la norma constitu- CAP. I

cional. Dicha facultad se denominó judicial review y conforma lo que se conoce
como control difuso149. CAP. II
En el caso europeo, la evolución fue diferente, puesto que se determinó la CAP. III
existencia de un ente especializado que tutelara la constitucionalidad de las CAP. IV

leyes, de tal forma que los jueces no pueden inaplicar por decisión propia una
norma de rango legal150. La aparición de dicho mecanismo se dio con la Cons- CAP. V
titución austriaca de 1920, modificada en 1929 y luego se propagó a la mayor CAP. VI

parte de Europa y de ahí a parte de Latinoamérica. El citado ente, que sería
denominado Tribunal Constitucional, posee la facultad de derogar la norma en CAP. VII
cuestión, a través del uso del denominado control concentrado. CAP. VIII
En el caso peruano, es necesario señalar que poseemos ambos sistemas de CAP. IX

control de constitucionalidad, por cual se considera que poseemos un sistema
dual, poco común en el derecho constitucional comparado. En control difuso se CAP. X
encuentra consagrado por el artículo 138º de la norma constitucional y el control CAP. XI

concentrado figura en los artículos 200º y 202º del citado cuerpo de leyes. De
hecho, el Tribunal Constitucional puede también hacer uso del control difuso CAP. XII
cuando resuelve en última instancia procesos constitucionales. CAP. XIII
Este sistema dual ha generado no pocos inconvenientes, llegándose a consi-

CAP. XIV
derar que su existencia es incluso contradictoria, puesto que mientras el control
difuso tiene sentido en un contexto de amplia confianza en la jurisdicción, el CAP. XV
control concentrado implica una limitada confianza en el Poder Judicial. De

CAP. XVI
hecho, en los países de Europa, donde existe básicamente control concentrado,
el control difuso incluso se encuentra proscrito. Cuando un juez se encuentra CAP. XVII
con una norma que el mismo considera que se encuentra en conflicto con la CAP. XVIII
constitución dicho funcionario debe recurrir al Tribunal o Corte Constitucional
a través de un mecanismo denominado cuestión de constitucionalidad151. CAP. XIX
CAP. XX
2. LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES INCORPO-

CAP. XXI
RADOS AL ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL
CAP. XXII
En cuanto a los tratados internacionales debe tenerse en cuenta en especial
la denominada Convención de Viena, la misma que prescribe no solo que los CAP. XXIII
tratados son obligatorios entre las partes que lo suscriben152 —principio básico
CAP. XXIV
CAP. XXV
149 García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, cit., pp.
54-55. CAP. XXVI
150 Parada Vásquez, Derecho administrativo, cit., T. I, p. 46.
151 Pesole, Luciana, “El acceso por vía incidental en la justicia constitucional italiana”, en CAP. XXVII
Revista de Derecho, vol. 12, N.º 1, Universidad Austral de Chile, Valdivia, 2001, pp. 261 y
CAP. XXVIII
ss.; Parejo Alfonso, Manual de derecho administrativo. Parte general, cit., p. 203.
152 Convención de Viena sobre el derecho de los tratados:
CAP. XIX
26. “Pacta sunt servanda”. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido
por ellas de buena fe.
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CAP. I
del derecho internacional público—, sino además la subordinación del derecho
nacional a la normativa supranacional, al señalar que los Estados no pueden
CAP. II ampararse en su derecho interno para incumplir un tratado internacional153.
CAP. III Por lo antes señalado, la discusión respecto del rango de los tratados conforme
CAP. IV
a la Constitución ha caído en el terreno de la irrelevancia, puesto que el Estado
en cuestión debe cumplir con el tratado no siendo importante para ello el rango
CAP. V
que su constitución le otorgue al mismo154. Es necesario señalar en este sentido
CAP. VI que la Ley de Procedimiento Administrativo General no se pronuncia respecto
al rango de los tratados internacionales, puesto que se consideró que era un
CAP. VII
tema opinable en el ámbito de la Constitución de 1993155.
CAP. VIII
En tal sentido, resulta de especial importancia lo señalado por la Cuarta Dis-
CAP. IX posición Final y Transitoria de la Constitución, que señala que las normas
sobre derechos y libertades reconocidas por la Constitución se interpretan de
CAP. X
conformidad con los tratados internacionales de los cuales el Perú es parte.
CAP. XI Asimismo, el artículo 55º de la Constitución de 1993 establece que los tratados
internacionales en vigor se incorporan de manera inmediata al ordenamiento
CAP. XII
jurídico interno, pues forman parte del derecho nacional156.
CAP. XIII
Ahora bien, los tratados internacionales sobre derechos humanos poseen una
CAP. XIV particular importancia para el derecho administrativo en tanto constituyen lími-
tes evidentes al comportamiento de la Administración Pública. Las entidades
CAP. XV
administrativas no pueden desplazar derechos fundamentales, ni limitarlos más
CAP. XVI allá de lo establecido por el tratado en mención.
CAP. XVII Gran parte de las limitaciones establecidas para la Administración respecto a
CAP. XVIII
derechos fundamentales proviene de tratados sobre derechos humanos, en
particular de la Convención Americana. Ejemplos de ello son las limitaciones
CAP. XIX impuestas en el caso de las libertades de conciencia y de religión, estable-
CAP. XX
ciéndose en su artículo 12º que nadie puede ser objeto de medidas restrictivas
que puedan menoscabar la libertad de conservar o de cambiar su religión o
CAP. XXI
sus creencias. Asimismo, otro ejemplo de particular importancia es el referido
CAP. XXII a las libertades informativas, que no admiten censura previa, señaladas en el
artículo 13º del citado acuerdo internacional.
CAP. XXIII
CAP. XXIV
CAP. XXV
153 Convención de Viena sobre el derecho de los tratados:
27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las dis-
CAP. XXVI posiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.
CAP. XXVII 154 Para una posición distinta: Parejo Alfonso, Manual de derecho administrativo. Parte
general, cit., pp. 252-253.
CAP. XXVIII
155 Morón Urbina, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., p. 50.
CAP. XIX
156 Constitución de 1993:
“Artículo 55º.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho
nacional”.

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2.1. El caso de los tratados de integración CAP. I
Pero, por otro lado, existen tratados internacionales que tienen un efecto directo CAP. II
en la organización administrativa o que obligan a la autoridad administrativa
CAP. III
a hacer algo157, como pueden ser los tratados de integración. De hecho, la
pertenencia del Perú a la Comunidad Andina genera efectos administrativos, CAP. IV
en general en términos de las decisiones que forman parte del ordenamiento
CAP. V
jurídico de la comunidad. Dichas decisiones tratan de los temas más diversos,
desde libre competencia hasta medio ambiente, incluyendo evidentemente CAP. VI
materia aduanera.
CAP. VII
Un ejemplo sumamente interesante de la influencia del ordenamiento supra-
nacional puede encontrarse en el derecho comunitario158, que ya adquirió CAP. VIII
carta de autonomía y que contiene elementos del derecho constitucional, el CAP. IX

derecho internacional y el derecho administrativo. Una importante cantidad de
instituciones públicas de países europeos ha debido ser modificada, e incluso CAP. X
liquidadas —como es el caso de los bancos centrales de los países de la Zona CAP. XI
Euro— a fin de que el ordenamiento administrativo de los Estados en cuestión
guarde coherencia con la organización comunitaria. CAP. XII
CAP. XIII
3. LAS LEYES Y LAS DISPOSICIONES DE JERARQUÍA EQUIVALENTE CAP. XIV
La Ley —sea en términos materiales o formales— es una norma jurídica de CAP. XV

alcance general, que abarca a un número indeterminado de personas. La Ley
en sentido propio debe entenderse como la norma jurídica emitida por el Par- CAP. XVI
lamento159. Ahora bien, dentro de la categoría de ley en sentido formal debe CAP. XVII
incluirse no solo la ley ordinaria, sino también la llamada Ley Orgánica, la misma
que regula la organización del Estado y es aprobada a través de una votación CAP. XVIII
calificada en el Parlamento, así como las leyes presupuestarias, que poseen CAP. XIX
características propias y las leyes de reforma constitucional.
CAP. XX
Asimismo, cuando la Ley habla de disposiciones de jerarquía equivalente debe
incluirse a la mal llamada ley en sentido material. Es decir, aquellas normas CAP. XXI
que, sin ser leyes, se le otorga el rango de tales. En este orden de ideas, debe CAP. XXII
incluirse también los decretos legislativos, los decretos de urgencia, el Regla-
mento del Congreso y, con la debida reserva, a las normas regionales y locales CAP. XXIII
de alcance general, a las cuales haremos referencia más adelante. CAP. XXIV
3.1. Características de la norma con rango de ley CAP. XXV
La norma con rango de ley es una norma que goza de generalidad, en con- CAP. XXVI
secuencia, regula situaciones abstractas, impersonales y objetivas, aplicables CAP. XXVII
CAP. XXVIII
158 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, Curso de derecho admi- CAP. XIX
nistrativo, Civitas, Madrid, 2000, T. I, pp. 152 y ss.
159 Cosculluela Montaner, Manual de derecho administrativo, cit., pp. 73-74.
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CAP. I
a todo un conjunto de personas indeterminado160. Ello implica además que
puede emitirse leyes especiales solo por la naturaleza de las cosas y no por la
CAP. II diferencia de personas, como lo señala la Constitución.
CAP. III Por otro lado, la Ley es de cumplimiento obligatorio por parte de las entidades,
así como los particulares, salvo inaplicación declarada expresamente por el ór-
CAP. IV
gano jurisdiccional, a través del empleo del control difuso, el mismo que también
CAP. V puede ser empleado por los órganos y organismos administrativos que realizan
CAP. VI
actividad cuasijurisdiccional, a través de un discutible precedente emanado del
Tribunal Constitucional, al cual nos vamos a referir con detalle más adelante.
CAP. VII
Asimismo, la publicidad es un elemento inmanente a la ley, vale decir, se pre-
CAP. VIII sume que las personas tienen conocimiento de la ley no pudiendo ampararse
en su desconocimiento para incumplirla; razón por la cual, la publicidad es
CAP. IX
esencial para la validez de la Ley161. Por ello las leyes son obligatorias desde el
CAP. X día siguiente al de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria
de la misma ley, que pospone su vigencia en todo o en parte162.
CAP. XI
Por otro lado, la ley no tiene efectos retroactivos, salvo en materia penal y
CAP. XII
cuando favorece al reo163. De la misma manera, similar efecto retroactivo posee
CAP. XIII la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal en materia penal.
En este orden de ideas, es necesario señalar que el artículo 230º de la Ley
CAP. XIV
N.º 27444 establece que existe retroactividad en materia sancionadora y cuando
CAP. XV la norma resulta más favorable al administrado, lo cual podría ser considerado
inconstitucional ante un análisis superficial de dicho artículo.
CAP. XVI
CAP. XVII 3.2. Aplicación e importancia de la norma con rango de ley en el

CAP. XVIII derecho administrativo
CAP. XIX
La Ley, sea en sentido formal o material, tiene una importancia fundamental en
el derecho administrativo, en mérito al principio de legalidad. En primer lugar,
CAP. XX la existencia de entidades públicas, su creación y extinción solo puede ser de-
CAP. XXI
terminada a través de la ley164. Asimismo, la regulación de las competencias
y estructura de las instituciones se determina a través de la ley; inclusive, si
CAP. XXII
dicha competencia y estructura corresponde al Estado en su totalidad debe
CAP. XXIII emplearse ley orgánica, como lo hemos señalado anteriormente.
CAP. XXIV
Lo que ocurre es que la competencia administrativa tiene su fuente en la Cons-
titución y en la Ley165, y es reglamentada por las normas administrativas que
CAP. XXV son derivadas por ellas. Ello implica, de manera directa, que no podría crearse
CAP. XXVI
CAP. XXVII 161 García de Enterría/Fernández, Curso de derecho administrativo, cit., T. I, p. 120.
162 Artículo 109º de la Constitución de 1993.
CAP. XXVIII
163 Artículo 103º de la Constitución de 1993.
CAP. XIX
164 Santamaría Pastor, Principios de derecho administrativo, cit., p. 412.
165 Brewer-Carías, Allan R., Principios del régimen jurídico de la organización administrati-
va venezolana, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1994, p. 62.

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competencias a través de normas reglamentarias166, a diferencia de cierto sector CAP. I

de la legislación y doctrinas comparadas que señala que mediante reglamento
podría ser posible establecer competencias167. CAP. II
Como resultado de lo antes señalado, las diversas potestades administrativas CAP. III
deben ser determinadas por la ley, y con mayor razón si las mismas incluyen CAP. IV
la posibilidad de aplicar sanciones168. En materia sancionadora, por ejemplo, la
ley adquiere una especial importancia, puesto que solo a través de norma con CAP. V
rango de ley pueden establecerse infracciones y las respectivas sanciones, en CAP. VI

aplicación del denominado principio de tipicidad. Finalmente, y si bien es cierto
la Administración Pública posee facultades normativas, las mismas debe haber CAP. VII
sido expresamente señaladas por la ley y su ejercicio no debe transgredir las CAP. VIII
normas legales que regulan el sector al cual pertenece la entidad en cuestión.
CAP. IX
3.3. Reserva de ley CAP. X
Como lo hemos señalado, la Constitución establece ciertas materias cuya CAP. XI

regulación se encuentra reservada a la ley en sentido formal, es decir, aquella
emanada del Congreso169. En primer lugar, la limitación y restricción de derechos CAP. XII
fundamentales solo puede determinarse a través de ley expresa, emanada del CAP. XIII
Congreso170. En general, la regulación de los mismos se encuentra destinada
a la ley. Clara muestra de ello es la expropiación, que únicamente puede ser CAP. XIV
establecida por ley expresa, de conformidad con lo establecido por el artículo CAP. XV
70º de la norma constitucional.
CAP. XVI
Por otro lado, solo mediante ley expresa, el Estado puede desempeñar actividad
empresarial, al amparo del segundo párrafo del artículo 60º de la Constitución y CAP. XVII
en aplicación del denominado principio de subsidiaridad. Una situación curiosa CAP. XVIII
es la contenida en el artículo 4º del Decreto Legislativo N.º 757, Ley Marco para
el Crecimiento de la Inversión Privada171, el mismo que establece la llamada CAP. XIX
publicatio, por la cual únicamente a través de una ley expresa puede configu- CAP. XX
rarse una actividad económica como un servicio público. Y es una situación
curiosa porque tenemos un decreto legislativo estableciendo una reserva legal, CAP. XXI
lo cual no resulta común en el derecho administrativo. CAP. XXII
CAP. XXIII
166 Artículo 61º, numeral 61.1 de la Ley N.º 27444.

CAP. XXIV
167 Dromi, Derecho administrativo, cit., p. 311.
168 Cassagne, Derecho administrativo I, cit., pp. 117-118; García de Enterría/Fernán- CAP. XXV
dez, Curso de derecho administrativo, cit., T. I, pp. 433 y ss.
169 Cosculluela Montaner, Manual de derecho administrativo, cit., p. 76. CAP. XXVI
171 Decreto Legislativo N.º 757: CAP. XXVII
“Artículo 4º.- La libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la
CAP. XXVIII
oferta y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y las Leyes.
Los únicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios CAP. XIX
públicos, conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso de la Repú-
blica”.
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CAP. I
Finalmente, las leyes orgánicas únicamente pueden ser emitidas por el Par-
lamento, dada su particular naturaleza y su aplicación a regular la estructura
CAP. II del Estado y ciertas materias establecidas por la Constitución, como son los
CAP. III
procesos constitucionales172. En algunos casos, sin embargo, el Estado ha
regulado entidades públicas establecidas en la Constitución a través de leyes
CAP. IV comunes, e incluso, a través de decretos legislativos.
CAP. V
3.4. Los decretos legislativos
CAP. VI
Los decretos legislativos son normas emitidas por el Poder Ejecutivo previa
CAP. VII autorización por parte del Congreso. Dicha autorización expresa las materias a
regular y el plazo durante el cual puede hacerse uso de la facultad delegada. A
CAP. VIII
diferencia de la normatividad existente en el derecho comparado, en el Perú no
CAP. IX resulta obligatorio que el Congreso determine parámetros adicionales para el
ejercicio de la legislación delegada. Finalmente, no se establece la necesidad
CAP. X
pública como un requisito adicional para el otorgamiento de la autorización
CAP. XI legislativa, previsión que sí se encuentra consignada en el derecho comparado.
CAP. XII
Los decretos legislativos fueron por primera vez regulados expresamente en
nuestro país en la Constitución de 1979, no obstante encontrarse algunos
CAP. XIII antecedentes de los mismos en la aplicación de la Constitución de 1933, an-
tecedentes que se configuraron como inconstitucionales. La Constitución de
CAP. XIV
1993 los consagró nuevamente de manera expresa, consignando ciertos pa-
CAP. XV rámetros adicionales a tener en cuenta. Y es que, a efectos de lo que venimos
tratando, es preciso tomar en cuenta las limitaciones dentro de las cuales se
CAP. XVI
ha encuadrado esta figura en la actualidad173.
CAP. XVII
Lo que ocurre es que, como resultado del segundo párrafo del artículo 104º
CAP. XVIII de la Constitución de 1993, existen determinadas materias que resultan ser
indelegables a favor del Poder Ejecutivo. Estas materias son las mismas que
CAP. XIX
no pueden delegarse a la Comisión Permanente174, lo cual incluye la imposi-
CAP. XX
CAP. XXI
172 Constitución de 1993:
“Artículo 106º.- Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de
CAP. XXII las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias
cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.
CAP. XXIII Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su aprobación o mo-
dificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso”.
CAP. XXIV
173 Eguiguren Praeli, Francisco, “La legislación delegada y los decretos de urgencia”, en
La Constitución de 1993: análisis y comentarios, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994,
CAP. XXV
p. 182.
CAP. XXVI 174 De la Constitución de 1993:
Artículo 101º. Son atribuciones de la Comisión Permanente:
CAP. XXVII (...)
4. Ejercitar la delegación de facultades legislativas que el Congreso le otorgue.
CAP. XXVIII
No pueden delegarse a la Comisión Permanente materias relativas a reforma constitu-
CAP. XIX
cional, ni a la aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley de Presu-
puesto y Ley de la Cuenta General de la República.
(...).

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bilidad de aprobar reformas constitucionales, tratados internacionales, Leyes CAP. I

de Presupuesto, Leyes de Cuenta General de la República, y finalmente, la
aprobación de leyes orgánicas. Esta última limitación, a diferencia de las otras CAP. II
antes reseñadas, las cuales de por sí resultan evidentes, adquiere una particular CAP. III
importancia que vale la pena resaltar para los temas que venimos tratando.
CAP. IV
Como lo hemos señalado líneas arriba, leyes orgánicas son las que regulan
la estructura y funcionamiento del Estado, así como otras materias cuya re- CAP. V
gulación, de conformidad con la propia Constitución, debe hacerse mediante CAP. VI

dichas normas. A las leyes orgánicas se les asume de tal importancia que
para su aprobación se requiere el voto de la mayoría absoluta del Congreso CAP. VII
de conformidad con el artículo 106º de la Constitución de 1993. CAP. VIII
Resulta claro entonces, que el Ejecutivo no puede regular dichas materias, ni CAP. IX
siquiera mediante decretos legislativos y en consecuencia una ley autoritativa
de esta posibilidad devendría en inconstitucional. Esta es pues una novedad CAP. X
respecto de la Constitución de 1979, a cuyo amparo se aprobaron varias leyes CAP. XI

orgánicas mediante Decreto Legislativo, como fueron los casos de la derogada
Ley Orgánica de Municipalidades, la Ley Orgánica del Poder judicial, y la del CAP. XII
Ministerio Público, por solo citar algunos ejemplos175. CAP. XIII
Esto ocurría fundamentalmente porque la Carta de 1979 no definía a que debía

CAP. XIV
considerarse leyes orgánicas, prescribiendo tan solo, requisito que también
prescribe la actual norma constitucional sobre el particular, que las mismas CAP. XV
debían de ser aprobadas mediante una mayoría calificada. Entonces, desde

CAP. XVI
una perspectiva de igualdad formal entre Leyes Orgánicas y Leyes Ordinarias,
era sencillo sustentar que cabía delegar la aprobación de leyes orgánicas. Sin CAP. XVII
embargo, puesto que debían aprobarse por el Congreso, pareciera, que aprobar CAP. XVIII
o modificar leyes orgánicas a través de decretos legislativos era inconstitucional,
opinión que suscribimos. CAP. XIX
Sin embargo, la norma contenida en la Constitución actual es muy clara. CAP. XX
No pueden aprobarse leyes orgánicas mediante Decreto Legislativo. La

CAP. XXI
elaboración de estas es exclusiva facultad del Congreso Nacional. A efectos
de las fuentes de Derecho Administrativo, esta previsión es de particular CAP. XXII
importancia, puesto que se ha reservado a la ley formal la organización de

CAP. XXIII
la Administración Pública y la determinación de la competencia de todos y
cada uno de sus organismos. CAP. XXIV
CAP. XXV
3.5. Los decretos de urgencia
CAP. XXVI
La legislación de urgencia implica la posibilidad que tiene el Gobierno de emitir
normas con rango de Ley, sin necesidad de autorización alguna, y ante situa- CAP. XXVII
ciones excepcionales. Dicha institución es relativamente común en el derecho

CAP. XXVIII
CAP. XIX
175 Eguiguren Praeli, “La legislación delegada y los decretos de urgencia”, cit., pp.
415‑416.
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CAP. I
comparado, en especial en el caso europeo176. La Constitución de 1979 no
regulaba expresamente la existencia de los decretos de urgencia, pero el inci-
CAP. II so 20) del artículo 211º de la misma señalaba la posibilidad de emitir normas
CAP. III
extraordinarias en materia económica y financiera, norma que fue interpretada
indebidamente como precepto habilitante para emitir los llamados decretos
CAP. IV
supremos extraordinarios, práctica que se hizo común durante la vigencia de
CAP. V dicha constitución.
CAP. VI
La Carta de 1993, pretendiendo reparar el uso anómalo de lo previsto en la
Constitución de 1979 respecto a los decretos de urgencia, prescribe que las
CAP. VII medidas extraordinarias que el Jefe de Estado puede dictar, en materia eco-
CAP. VIII
nómica o financiera, debían ser expedidas a través de dichos mecanismos
normativos177, con cargo de dar cuenta al Congreso y cuando lo requiera el
CAP. IX interés nacional, previsión que desde ya resulta ser sumamente permisiva.
CAP. X
3.5.1. Las limitaciones de los decretos de urgencia
CAP. XI
Es necesario señalar que la norma constitucional ha establecido indispensables
CAP. XII
limitaciones a institución a fin de evitar usos anómalos de la misma, los cuales
CAP. XIII no obstante se han dado en la realidad política concreta. Dichas limitaciones
son las siguientes:
CAP. XIV
1) Los decretos de urgencia no pueden ser utilizados para facultar al
CAP. XV Estado a la intervención en la actividad económica, tal como podía
CAP. XVI
hacerse de conformidad con el artículo 132º de la Constitución de
1979178. Esto, debido a que no se encuentra artículo similar en la actual
CAP. XVII Constitución ni es posible que el Estado intervenga en la economía,
CAP. XVIII
dado el papel subsidiario que ahora tiene de resultas del régimen
económico implantado en la Constitución de 1993179.
CAP. XIX
CAP. XX
CAP. XXI 176 En el caso español e italiano se habla de decretos leyes. Sobre el particular: Parada
Vásquez, Derecho administrativo, cit., T. I, p. 53; Vergottini, Giuseppe, Derecho cons-
CAP. XXII titucional comparado, Espasa‑Calpe, Madrid, 1983, p. 466.
177 De la Constitución de 1993:
CAP. XXIII “Artículo 118º. Corresponde al Presidente de la República:
(...)
CAP. XXIV
19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en
CAP. XXV materia económica y financiera, cuando así lo requiera el interés nacional y con cargo
de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos de-
CAP. XXVI cretos de urgencia.
(...)”.
CAP. XXVII 178 El artículo 132º de la Constitución de 1979 facultaba al Ejecutivo a tomar medidas de in-
tervención en la economía, medidas de carácter extraordinario y transitorio.
CAP. XXVIII
179 Esta es quizá una de las mayores incongruencias de la Carta de 1993, la coexistencia de
CAP. XIX
un aparente régimen de libre mercado y una amplia enumeración de derechos fundamen-
tales, mezclado con un sobredimensionado bagaje de atribuciones a favor del Estado en
general y del Gobierno en particular.

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Curiosamente, lo señalado en el párrafo anterior restringe la posibilidad CAP. I

de utilización de los decretos de urgencia a supuestos muy puntuales,
situación que no se condice con lo ocurrido en la práctica concreta, CAP. II
en la cual los decretos antes aludidos, lejos de ser la excepción, han CAP. III
resultado de la regla general en la práctica política concreta.
CAP. IV
2) El uso de los decretos de urgencia se restringe a materias econó-
micas y financieras y solamente se produce cuando así lo requiera CAP. V
el interés nacional. Sin embargo, no queda muy claro cómo debe CAP. VI
definirse el “interés nacional” ni tampoco como debemos conceptuar
“materias económicas y financieras”. Aun cuando dichos conceptos CAP. VII
deberían aclarase como resultado de una posterior ley de desarrollo CAP. VIII
constitucional, sería oportuno no dejar pasar mucho tiempo más sin
efectuar algunas necesarias precisiones, pues una definición muy CAP. IX
amplia de estos conceptos podría convalidar la promulgación de CAP. X

decretos de urgencia sobre casi cualquier materia, como ha ocurrido
en la práctica. CAP. XI
3) No es posible dictar decretos de urgencia en materia tributaria, al CAP. XII

amparo del artículo 74º de la Constitución. Y es que, definitivamente,
CAP. XIII
y deacuerdo con el Principio de Legalidad aplicable al derecho Tri-
butario, solo puede crearse, regularse o suprimirse tributos por ley, CAP. XIV
sea esta expedida en forma directa o mediante decreto legislativo

CAP. XV
previa ley autoritativa180. Los tributos afectan a la generalidad de la
población y su normatividad corresponde al ente del Estado que CAP. XVI
mejor representa la composición del electorado: el Congreso.

CAP. XVII
4) De acuerdo con el inciso 4 del artículo 200º de la Constitución de
1993, puede controlarse la constitucionalidad de los decretos de CAP. XVIII
urgencia a través del Proceso de Inconstitucionalidad, a diferencia CAP. XIX

de lo que ocurría con la Carta de 1979, al amparo de la cual bastaba
la acción popular. Sin embargo, y como es, obvio, en sus efectos y CAP. XX
aplicación son susceptibles de un control difuso, en mérito a la obli- CAP. XXI

gación de los órganos jurisdiccionales de preferir a la Constitución
sobre cualquier ley en caso de un conflicto entre dichas normas. CAP. XXII
5) A su vez, a nivel del derecho administrativo, los decretos de urgencia CAP. XXIII
poseen obvias limitaciones, en particular respecto al establecimiento CAP. XXIV

de facultades a favor de instituciones públicas, la creación de las mis-
mas y la regulación de los organismos del Estado181. Ello, dado que CAP. XXV
los decretos de urgencia están restringidos a materias económicas CAP. XXVI

y financieras y no pueden referirse a conceptos sometidos a reserva
de Ley. CAP. XXVII
CAP. XXVIII
180 Zolezzi Möller, Armando, “El régimen tributario en la nueva Constitución”, en La Cons- CAP. XIX
titución de 1993: análisis y comentarios. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 148.
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CAP. I
Sin embargo, existen serias deficiencias en el tratamiento normativo de la le-
gislación de urgencia en nuestro país. En primer lugar, la Constitución de 1993
CAP. II señala que durante el interregno resultante de la disolución del Congreso, el
CAP. III
Gobierno legisla mediante decretos de urgencia. Es decir, el Gobierno en dicho
periodo solo podría legislar sobre materias económicas y financieras, estando
CAP. IV
imposibilitado de regular otros asuntos de enorme relevancia que pudieran
CAP. V presentarse mientras no exista un Congreso en funciones. A nuestro parecer,
una posible solución a esta deficiencia podría encontrarse en la delegación
CAP. VI
automática de facultades legislativas a la Comisión Permanente, aun cuando
CAP. VII esta idea pueda parecer muy discutible, dado el carácter definitivo de la diso-
lución parlamentaria en el caso peruano.
CAP. VIII
Asimismo, la falta de verdadero control, sea este efectivo o legal, ha generado
CAP. IX un gran abuso en la emisión de decretos de urgencia, los mismos que, en pri-
CAP. X
mer lugar, no incluían materia económica o financiera, y además, en la gran
mayoría de los casos, no obedecían a una situación de urgencia. El decreto de
CAP. XI
urgencia, por definición, posee una vigencia temporal. Sin embargo, los decretos
CAP. XII de urgencia en el Perú han tenido siempre una gran vocación de permanencia.
Finalmente, la emisión de decretos de urgencia ha sido realmente excesiva,
CAP. XIII
durante todo el periodo de tiempo en el que se han utilizado182.
CAP. XIV Por otro lado, el vigente Reglamento del Congreso de la República no corrige
CAP. XV
la situación que venimos describiendo. El inciso c) del artículo 91º del mismo
hace referencia a la “urgencia de normar situaciones extraordinarias e imprevi-
CAP. XVI sibles cuyo riesgo inminente de que se extiendan constituye un peligro para la
CAP. XVII
economía nacional o las finanzas públicas”, referencia que no crea parámetros
adecuados a las facultades presidenciales respecto a la legislación de urgencia.
CAP. XVIII
Similar disposición se encuentra contenida en el artículo 11º de la Ley Orgánica
CAP. XIX del Poder Ejecutivo, el mismo que establece la aprobación por el Consejo de
CAP. XX
Ministros y el refrendo del presidente del Consejo de Ministros, que ya estaban
contenidos en la Constitución; incorporando el refrendo del ministro de Econo-
CAP. XXI mía y Finanzas y, en los casos que corresponda, el refrendo de los ministros
CAP. XXII
a cuyo ámbito de competencia esté referido.
En primer lugar, las previsiones contenidas en el reglamento del Congreso y
CAP. XXIII
la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo deberían tener rango constitucional y no
CAP. XXIV solamente legal. Además, dicha norma en realidad no permite un control ade-
cuado por parte del Congreso. En el Derecho Comparado se da, por ejemplo, la
CAP. XXV
obligatoriedad de la ratificación, por parte del Parlamento, del decreto expedido.
CAP. XXVI Caso contrario, el mismo pierde vigencia183.
CAP. XXVII
CAP. XXVIII
182 Sobre el particular: Guzmán Napurí, Christian, “¿Es realmente necesario que el Dobierno
CAP. XIX
legisle?: apuntes acerca del uso de la legislación delegada y la legislación de urgencia en
el Perú”, en Revista Jurídica del Perú, Año 51, N.º 21, Trujillo, 2001, p. viii.
183 García de Enterría/Fernández, Curso de derecho administrativo, cit., T. I, p. 148.

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Asimismo, la norma legal antedicha no regula el tema de la temporalidad. En CAP. I

el derecho comparado, el decreto de urgencia posee una vigencia limitada,
sometida a la aprobación parlamentaria. Un decreto de urgencia en el Perú, CAP. II
tal y como está diseñada la facultad en la Constitución, puede regir en forma CAP. III
indefinida. Como lo hemos indicado líneas arriba, la lógica de las atribuciones ex-
CAP. IV
cepcionales es su vigencia durante el tiempo que dure la situación excepcional.
CAP. V
3.6. Las normas regionales y locales de alcance general
CAP. VI
Asimismo, en el ámbito de los gobiernos regionales y locales y en mérito a
CAP. VII
la organización descentralizada del Estado peruano, existen normas que se
reconocen de rango legal, como las ordenanzas regionales y las ordenanzas CAP. VIII
municipales, respectivamente. Dichas normas poseen rango de ley al interior de
CAP. IX
su ámbitox y resultan ser susceptibles de control jurídico a través de la acción de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional y el control difuso por parte CAP. X
del Poder Judicial, únicos controles normativos que el sistema jurídico provee
CAP. XI
en la actualidad. La atribución de facultades a los entes territoriales a fin de que
puedan emitir normas generales procede de la autonomía normativa que se les CAP. XII
concede184.
CAP. XIII
Es necesario señalar que la relación que estas normas mantienen con las emiti-
das por el Gobierno central es una relación de coordinación y de distribución de CAP. XIV
competencias, mas no de jerarquía o de tutela. No es posible que una ordenanza CAP. XV

regional o municipal derogue tácita o expresamente una norma con rango de ley
CAP. XVI
emitida por el Gobierno nacional, de la misma forma que el Gobierno nacional
no podría derogar una ordenanza, cualquiera fuera su origen. Sin embargo, las CAP. XVII
normas regionales y locales de alcance general deben emitirse de conformidad
CAP. XVIII
con la Constitución y la Ley, incluso la emanada por el Congreso.
Las normas locales y regionales de alcance general son de particular impor- CAP. XIX
tancia para el derecho administrativo en tanto contienen regulaciones del fun- CAP. XX
cionamiento de dichos gobiernos descentralizados y afectan a los particulares
sometidos a su competencia. Sin embargo, y dada la reserva de ley existente CAP. XXI
respecto a ciertas materias, las ordenanzas adolecen de mayores limitaciones CAP. XXII
que las aplicables a las leyes propiamente dichas, pudiendo regular únicamente
las materias contenidas en sus respectivas leyes orgánicas y dentro de los CAP. XXIII
parámetros establecidos por estas. CAP. XXIV
3.7. El rol de la ley de procedimiento administrativo general CAP. XXV
En primer término, la Ley regula las actuaciones de la función administrativa del CAP. XXVI
Estado y el procedimiento administrativo común desarrollados en las entidades CAP. XXVII
CAP. XXVIII
184 Sobre el particular: Zas Friz Burga, Johnny, “La autonomía política y sus elementos. CAP. XIX
Una introducción conceptual para el estudio de los gobiernos subnacionales”, en Derecho-
PUC, N.º 52, Lima, 1999, p. 478.
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CAP. I
administrativo185. Todo procedimiento administrativo de carácter general deberá
regirse por la ley de materia de comentario, siempre y cuando no exista norma
CAP. II con rango de ley que regule dicho procedimiento de manera especial.
CAP. III Ahora bien, los procedimientos especiales creados y regulados como tales por
ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamen-
CAP. IV
te por la Ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados
CAP. V expresamente de modo distinto186. Es necesario señalar que existen diversos
criterios para el establecimiento de procedimientos especiales, no siendo posible
CAP. VI
que dicha previsión se realice de manera arbitraria187.
CAP. VII Todo lo antes señalado implica, en primer lugar, que no cabe la creación de
CAP. VIII
procedimientos especiales a través de reglamentos, sean estos ejecutivos o
autónomos. Esto, que es resultado de la aplicación del principio de legalidad,
CAP. IX impide que las entidades públicas, por decisión propia, puedan establecer
CAP. X
mecanismos de tramitación no establecidos expresamente por la Ley.
En segundo lugar, la creación de procedimientos especiales únicamente se
CAP. XI
justificaría en situaciones singulares, que justifican una tramitación diferente
CAP. XII a la general, establecida por la Ley. Además, debe tenerse claro que la Ley
de Procedimiento Administrativo General regula necesariamente aquello no
CAP. XIII
regulado por la norma especial. No obstante lo anteriormente señalado, existen
CAP. XIV ciertos procedimientos especiales que se encuentran regulados en reglamentos,
incluso tipificados como autónomos, como el procedimiento registral regulado
CAP. XV
en el Reglamento General de Registros Públicos o los procedimientos al inte-
CAP. XVI rior de los organismos reguladores. Es en consecuencia evidente que dichos
reglamentos devendrían en ilegales.
CAP. XVII
Finalmente, la norma materia de estudio prescribe que las autoridades adminis-
CAP. XVIII trativas, al reglamentar los procedimientos especiales a través de las normas
CAP. XIX
administrativas pertinentes, y al elaborar los denominados textos únicos de
procedimientos administrativos (TUPA), cumplirán con seguir los principios
CAP. XX administrativos, así como los derechos y deberes de los sujetos del procedi-
CAP. XXI
miento, establecidos en la Ley188.
CAP. XXII 3.7.1. Finalidad de la norma legal de naturaleza administrativa

CAP. XXIII La finalidad de la Ley en materia de Derecho Administrativo estriba en establecer
CAP. XXIV
el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública
sirva para la protección del interés general, buscando de esta manera garantizar
CAP. XXV
los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento
CAP. XXVI constitucional y jurídico en general189.
CAP. XXVII
185 Artículo II del Título Preliminar de la Ley.
CAP. XXVIII
186 Artículo II, inciso 2 del Título Preliminar de la Ley.
CAP. XIX
187 Morón Urbina, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., p. 22.
189 Artículo III del Título Preliminar de la Ley N.º 27444.

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En este aspecto, y como se ha señalado en la introducción del presente trabajo, CAP. I

la Ley pretende hacer posible el principal cometido del Derecho Administrativo,
que es cautelar el adecuado equilibrio entre el interés de los administrados y el CAP. II
interés general. Y ello debe hacerse patente en todas las actividades, potestades CAP. III
y funciones de la autoridad administrativa. Dicho equilibrio permite que existan
CAP. IV
adecuados incentivos para que el administrado acceda a la Administración de
manera adecuada a fin de obtener determinadas prestaciones. El procedimiento CAP. V
administrativo, tal como está regulado hoy en día, pretende reducir los costos
CAP. VI
en los que incurre el particular para hacer funcionar el aparato estatal.
El papel del derecho público, en general, y el del derecho administrativo, en CAP. VII
particular está en conciliar el actuar racional de burócrata, accionar cuya existen- CAP. VIII
cia resulta ineludible, con la necesidad de la obtención de resultados eficientes
que beneficien a la colectividad. Es decir, son necesarias normas legales que CAP. IX
permitan que no obstante el funcionario público pretenda su beneficio, esta pre- CAP. X
tensión redunde en el bienestar general. Esas normas comienzan su accionar en
la Constitución de los Estados190 y prosigue el mismo con las diversas normas CAP. XI
legales que regulan el comportamiento de los órganos del Estado. CAP. XII
CAP. XIII
4. LOS REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS
CAP. XIV
El reglamento puede emanar de diferentes órganos del Poder Ejecutivo. Los
reglamentos constituyen una fuente cualitativa y cuantitativa del derecho CAP. XV
administrativo; además son normas en sentido material y, en consecuencia, CAP. XVI

nunca tienen un alcance individual. La norma reglamentaria se define como el
instrumento jurídico de alcance general emitido por la Administración Pública. CAP. XVII
En tanto dicha potestad se encuentra regulada por la Constitución y la Ley, CAP. XVIII
no implica una declaración de voluntad, como lo señala erróneamente cierto
sector de la doctrina comparada191. La emisión de un reglamento es siempre CAP. XIX
un acto cognitivo, resultado de un procedimiento previo, debidamente regulado. CAP. XX
Asimismo, constituyen normas reglamentarias las normas emitidas por los

CAP. XXI
demás poderes del Estado, a fin de regular su funcionamiento y las relaciones
jurídicas por ellos generadas. Ahora bien, es necesario señalar que el regla- CAP. XXII
mento del Congreso posee rango legal, a fin de asegurar la autonomía de CAP. XXIII
dicho organismo, razón por la cual cuando nos referimos a los otros poderes
del Estado, la Ley de Procedimiento Administrativo General está haciendo CAP. XXIV
mención particularmente al Poder Judicial, a los organismos constitucionales CAP. XXV
CAP. XXVI
190 Acerca de cómo las normas constitucionales pueden asegurar que el comportamiento CAP. XXVII
racional del individuo se adecue al bien común, puede revisarse nuestro trabajo: Guzmán
CAP. XXVIII
Napurí, Christian, “Una aproximación a la aplicación del Análisis Económico del Derecho
al Derecho constitucional”, en Derecho & Sociedad, N.º 15, Pontificia Universidad Católica CAP. XIX
del Perú, Lima, 2000.
191 Dromi, Derecho administrativo, cit., p. 309.
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CAP. I
autónomos y a los reglamentos que pudiera emitir el Congreso de la República
y que posean rango inferior al del reglamento en cuestión.
CAP. II
En la actualidad se está dando, en el ámbito de la organización administrativa
CAP. III incluso en el derecho comparado un conjunto de fenómenos que pueden re-
sultar interesantes respecto a las normas que venimos describiendo. En primer
CAP. IV
lugar, debemos mencionar la gran producción normativa existente al nivel de
CAP. V la Administración Pública, la misma que no siempre es conocida debidamente
CAP. VI
incluso por las propias entidades.
Por otro lado, es importante mencionar el paulatino incremento de las remisio-
CAP. VII
nes de la Ley al reglamento, de tal manera que la primera tan solo establece
CAP. VIII principios generales, cediéndole al reglamento la regulación fundamental192.
Un interesante ejemplo de lo antes señalado se encuentra en la relación entre
CAP. IX
la Ley de Contrataciones del Estado —el Decreto Legislativo N.º 1017— y
CAP. X su reglamento, en la cual este último regula lo sustancial de los procesos de
selección a cargo de las entidades, mientras que la ley en cuestión establece
CAP. XI
previsiones más bien de naturaleza general, no obstante que esta situación
CAP. XII se ha ido revirtiendo ligeramente en los sucesivos cambios en la normativa en
CAP. XIII
materia de contratación administrativa. Ello podría ser discutible al nivel de lo
dispuesto por la Ley de Procedimiento Administrativo General, en el sentido
CAP. XIV de que únicamente a través de la ley puede establecerse y regularse procedi-
CAP. XV
mientos administrativos especiales193.
De hecho, poco a poco, por diversos motivos, la Administración Pública ha
CAP. XVI
venido adquiriendo un importante papel en el ejercicio de funciones normativas
CAP. XVII legislativa. Amparada en las leyes de delegación legislativa —o leyes autorita-
tivas—, de la deslegalización de ciertas materias y de los decretos de urgencia
CAP. XVIII
o sustentándose en una supuesta potestad reglamentaria autónoma, e incluso
CAP. XIX usando la iniciativa legislativa que le corresponde constitucionalmente, el Go-
CAP. XX
bierno podría convertir al Parlamento en sumiso espectador de su producción
normativa.
CAP. XXI
En algunos casos, no satisfecho con ejercer la función legislativa entre bas-
CAP. XXII tidores, o con la carga de tener que justificar su ejercicio directo en razones
de necesidad o urgencia, reclamará y conseguirá, como ha tenido lugar en la
CAP. XXIII
Constitución francesa de 1958, que se le atribuya la titularidad de la función
CAP. XXIV legislativa sobre determinadas materias con exclusión del Parlamento, materias
que regulará el Gobierno a través de los llamados reglamentos independientes.
CAP. XXV
CAP. XXVI 4.1. Características diferenciales de los reglamentos

CAP. XXVII Los reglamentos poseen ciertas características que los diferencian claramente
CAP. XXVIII
de las demás normas jurídicas. En primer lugar, son normas de carácter secun-
CAP. XIX

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dario, claramente subordinadas a la Ley y de naturaleza diferente a la misma. CAP. I

Ello nos permite discutir severamente las afirmaciones de cierto sector de la
doctrina en el sentido de considerar que el reglamento es materialmente un CAP. II
acto legislativo, puesto que regula relaciones jurídicas194. CAP. III
En consecuencia, un reglamento no puede violar lo establecido por la norma CAP. IV

con rango de ley, sea la que el mismo reglamenta o cualquier otra. En el Perú
no existen, como resultado, los denominados reglamentos de necesidad y CAP. V
urgencia, que pueden dejar en suspenso normas legales, como sí existen en CAP. VI
otras legislaciones, como podría ser la española, la alemana195 o la argenti-
na196, aunque hay que reconocer que en este último caso dichos reglamentos CAP. VII
de necesidad y urgencia se confunden con los decretos homónimos de la nor- CAP. VIII
mativa comparada197, dejando en claro que estos últimos son siempre normas
con rango de ley. CAP. IX
Asimismo, el reglamento, en tanto norma vinculante, obliga a todos los poderes CAP. X
públicos, mientras no se derogue o declare su invalidez, sea por una ley, sea CAP. XI
por otra norma reglamentaria198. Incluso, obliga a aquellos que se encuentran
en posibilidad de emitir normas cuyo rango pueda ser superior, mientras no se CAP. XII
derogue o se abrogue el reglamento199. CAP. XIII
4.2. Reserva de ley y reserva reglamentaria CAP. XIV
Además, la ley posee una posición de primacía objetiva respecto del reglamen- CAP. XV
to, de tal manera que existen, como lo hemos señalado líneas arriba, ciertas CAP. XVI
materias cuya regulación se ha encargado de manera exclusiva a la norma con
rango de ley. A ello se le denomina reserva de ley y es aplicable a múltiples CAP. XVII
materias señaladas en la Constitución200. Demás está señalar, por otro lado, CAP. XVIII
que aquello que no puede ser regulado legalmente, y que además no se haya
señalado expresamente que puede regularse administrativamente en casos CAP. XIX
excepcionales —como veremos a continuación—, no puede ser regulado de CAP. XX

manera alguna por el poder estatal.
CAP. XXI
Lo que ocurre es que, excepcionalmente, en la norma constitucional se ha es-
tablecido ciertas materias cuya regulación corresponde únicamente a la norma CAP. XXII
administrativa, como es el caso de la determinación de aranceles y tasas, de CAP. XXIII

conformidad con el artículo 74º de la Constitución, la declaración de estado de
CAP. XXIV
CAP. XXV
194 Fraga, Gabino, Derecho administrativo, México D.F., Porrúa, 2003, p. 106; Cassagne,
Derecho administrativo I, cit., p. 137. CAP. XXVI
196 Dromi, Derecho administrativo, cit., p. 323. CAP. XXVII
197 Cassagne, Derecho administrativo I, cit., pp. 151 y ss.
CAP. XXVIII
198 González Pérez, Jesús, Manual de procedimiento administrativo, Civitas, Madrid, 2000,
p. 450.
CAP. XIX
199 Santamaría Pastor, Principios de derecho administrativo, cit., pp. 320-321.
200 González Pérez, Manual de procedimiento administrativo, cit., pp. 115-116.
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CAP. I
excepción, de conformidad con el artículo 137º, y la aprobación de los llamados
tratados internacionales ejecutivos, de acuerdo con el artículo 57º de la norma
CAP. II constitucional. Varios de estos supuestos resultan ser seriamente discutibles,
CAP. III
en especial respecto al control político y jurisdiccional201 que debe efectuarse
en cuanto a las decisiones y normas del Poder Ejecutivo.
CAP. IV
CAP. V
4.3. La inderogabilidad singular
Por otro lado, no existe la llamada derogatoria particular o singular de los
CAP. VI
reglamentos, es decir, el fenómeno por el cual el funcionario público inaplica
CAP. VII un reglamento al emitir una acto administrativo por el hecho de que el propio
funcionario, o uno de inferior jerarquía, emitió el reglamento inaplicado202. El
CAP. VIII
funcionario público resulta obligado incluso por la norma reglamentaria que el
CAP. IX mismo ha emitido203.
CAP. X
En consecuencia, el acto administrativo, de conformidad con lo establecido
por la Ley, no puede infringir normas administrativas de carácter general pro-
CAP. XI venientes de autoridad de igual, inferior o superior jerarquía, e incluso de la
CAP. XII
misma autoridad que dicte el acto204. Las razones de este precepto tienen su
origen, en primer lugar, en la construcción del principio de legalidad205, en la
CAP. XIII necesidad de asegurar la seguridad jurídica de los administrados, en el principio
de imparcialidad por el cual no puede crearse privilegios a favor de ninguna
CAP. XIV
persona o entidad206, así como el principio de predictibilidad al que hemos hecho
CAP. XV referencia en su momento207.
CAP. XVI
4.4. Inaplicación de reglamentos
CAP. XVII
Finalmente, se discute si es posible que el funcionario administrativo inaplique
CAP. XVIII una norma reglamentaria cuando la misma viola lo establecido en la Ley o la
Constitución, al amparo del principio de legalidad y en mérito a la jerarquía de
CAP. XIX
fuentes consagrada en el artículo 51º de la norma fundamental. A ello hay que
CAP. XX agregar el hecho de que el reglamento necesariamente debe encontrarse de
conformidad con la norma legal a la que se refiere.
CAP. XXI
CAP. XXII
CAP. XXIII
201 Es necesario recordar, por ejemplo, que el Juez no puede pronunciarse respecto a validez
o pertinencia de la declaración del estado de excepción, de conformidad con lo establecido
CAP. XXIV
en el párrafo final del artículo 200º de la Constitución.
CAP. XXV 202 Cosculluela Montaner, Manual de derecho administrativo, cit., p. 124; González
Pérez, Manual de procedimiento administrativo, cit., p. 451.
CAP. XXVI 203 Santamaría Pastor, Principios de derecho administrativo, cit., p. 321; Cassagne, De-
recho administrativo I, cit., p. 139.
CAP. XXVII 204 Artículo 5º, inciso 5.3 de la Ley.
205 García de Enterría/Fernández, Curso de derecho administrativo, cit., T. I, p. 206.
CAP. XXVIII
CAP. XIX
207 Sobre el particular: Morón Urbina, Juan Carlos, “El vicio de la derogación singular de las
normas reglamentarias”, en Ius et Veritas, N.º 26, Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2003.

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Sin embargo, la posibilidad de inaplicación de reglamentos por parte del fun- CAP. I
cionario administrativo podría estar seriamente limitada por el hecho de que
el funcionario público se obliga también al cumplimiento de los reglamentos, CAP. II
aun si los mismos son emitidos por el órgano que el mismo dirige. De hecho, CAP. III
interesante doctrina extranjera y nacional defiende la posibilidad incluso de
CAP. IV
inaplicación por parte de la Administración de normas con rango de ley que
puedan ser inconstitucionales208. CAP. V
4.5. Los reglamentos ejecutivos CAP. VI
CAP. VII
El llamado reglamento ejecutivo —secundum legem— normalmente cumple la
función de reglamentar las normas con rango de ley, se dicta para posibilitar CAP. VIII
la aplicación de las mismas, completándolas y detallando lo necesario para
CAP. IX
asegurar su aplicación y cumplimiento, haciéndolas operativas209. La existen-
cia de la potestad reglamentaria, a este nivel, no procede de una delegación CAP. X
legislativa expresa, sino de la norma constitucional210, la misma que, en el caso
CAP. XI
peruano, establece dicha prerrogativa a favor del Presidente de la República.
El reglamento ejecutivo, en consecuencia, se dicta de conformidad con lo CAP. XII
establecido por la Constitución, sin transgredir ni desnaturalizar las leyes que CAP. XIII
reglamenta. El vehículo jurídico de los reglamentos ejecutivos es el decreto
supremo, en tanto norma de carácter general emanada del Poder Ejecutivo, CAP. XIV
pero también puede ser el decreto de alcaldía, si lo que se reglamenta es una CAP. XV
ordenanza municipal211, o el decreto regional, si lo que se reglamenta es una
CAP. XVI
ordenanza regional212, de conformidad con sus respectivas leyes orgánicas.
Sin embargo, existen normas que regulan situaciones con carácter general, CAP. XVII
emitidas por el Poder Ejecutivo mediante decretos supremos que no regla- CAP. XVIII
mentan ley alguna, por ejemplo cuando existe reserva reglamentaria, siendo
posible entonces que el Poder Ejecutivo emita reglamentos autónomos, como CAP. XIX
veremos más adelante. Ello es pertinente, por otro lado, únicamente en los CAP. XX
cuales no existe reserva de ley respecto de la situación dada.
CAP. XXI
Los reglamentos ejecutivos, o de ejecución implican la existencia de una ley
previa a la que haya que reglamentar, lo cual ha sido señalado expresamente CAP. XXII
en el texto de la citada ley. De hecho, no toda ley es susceptible de ser regla- CAP. XXIII
mentada, puesto que muchas de ellas contienen en su texto los mecanismos
para hacerla operativa. En la doctrina se ha discutido si es que la potestad CAP. XXIV
CAP. XXV
208 Sobre el particular: Doménech Pascual, Gabriel, “La inaplicación administrativa de
reglamentos ilegales y leyes inconstitucionales”, en Revista de Administración Pública, CAP. XXVI
N.º155, Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 2001.
209 Danós Ordóñez, Jorge, “El régimen de los reglamentos en el ordenamiento jurídico CAP. XXVII
peruano”, en Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio, UNAM, México D.F., 2008, p.
CAP. XXVIII
177; Parejo Alfonso, Manual de derecho administrativo. Parte general, cit., p. 257.
210 Fraga, Derecho administrativo, cit., p. 111.
CAP. XIX
211 Artículo 42º de la Ley Orgánica de Municipalidades.
212 Artículo 40º de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.
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CAP. I
de emitir reglamentos ejecutivos pertenece a la órbita discrecional del Poder
Ejecutivo o si más bien requiere de la invitación de la ley para que la misma
CAP. II pueda ser reglamentada213.
CAP. III Sin embargo, suponer que el Gobierno posea discrecionalidad para reglamen-
tar todas las leyes sin que el Congreso pueda determinar si dicha ley requiere
CAP. IV
ser complementada supone una excesiva atribución de facultades, la misma
CAP. V que puede implicar comportamientos arbitrarios. Por otro lado, es necesario
CAP. VI
señalar que el reglamento solo podría aplicarse a aquellas leyes cuyo empleo
corresponde al poder ejecutivo214, como señala la doctrina, puesto que las leyes
CAP. VII aplicables por otros poderes les otorgan potestades normativas a los mismos
CAP. VIII
y las normas de derecho privado son aplicadas por los particulares.
Además, es la Ley la que debe determinar la regulación fundamental de la ma-
CAP. IX
teria, dejando al reglamento los temas operativos o accesorios. En especial, es
CAP. X la ley la que debe establecer la asignación de competencias, la regulación de
procedimientos administrativos especiales, la posibilidad de establecer derechos
CAP. XI
de tramitación, la prerrogativa de avocarse al conocimiento de un procedimiento,
CAP. XII la posibilidad de imponer multas coercitivas, la posibilidad de ejercer compulsión,
CAP. XIII
la potestad revocatoria de actos administrativos y la tipificación de infracciones
y sanciones. En la práctica, sin embargo, ocurre muchas veces que la ley regula
CAP. XIV temas muy generales, dejando al reglamento la tarea de tratar enteramente la
CAP. XV
materia, hecho que podría incluso vulnerar la reserva de ley que pueda existir
en el caso concreto, como lo hemos señalado líneas arriba.
CAP. XVI
CAP. XVII
4.6. La regulación legal
CAP. XVIII
De hecho, la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo establece una importante
regulación de los reglamentos ejecutivos215. Señala en primer término que el
CAP. XIX proyecto de norma reglamentaria es elaborado por la entidad competente, lo
CAP. XX
cual posee una evidente justificación técnica, puesto que dicha entidad es la
que conoce la materia que se debe regular.
CAP. XXI
Además, se establece que el proyecto de reglamento se tramita acompañado
CAP. XXII de la exposición de motivos, los informes, estudios y consultas realizados. La
CAP. XXIII
finalidad de ello estriba en que el Presidente de la República conozca al deta-
lle el proceso de elaboración del proyecto de reglamento, asegurando que el
CAP. XXIV mismo se encuentre debidamente sustentado, en especial en lo que concierne
CAP. XXV
al análisis costo beneficio de la norma, que es mucho más que simplemente
indicar si la misma genera gasto presupuestal.
CAP. XXVI
CAP. XXVII
213 Dentro de las posiciones que se encuentran de acuerdo con considerar innecesaria la
CAP. XXVIII
invitación a reglamentar encontramos: Fraga, Derecho administrativo, cit., p. 112; Dromi,
CAP. XIX
Derecho administrativo, cit., p. 317.
215 Artículo 13º de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.

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Asimismo, la norma preceptúa que los reglamentos se ajustan a los principios CAP. I
de competencia, transparencia y jerarquía. Debe entenderse que el primero
de dichos principios hace referencia a que el Poder Ejecutivo ejerce sus com- CAP. II
petencias sin asumir funciones y atribuciones que son cumplidas por los otros CAP. III
niveles de gobierno; no pudiendo delegar ni transferir las funciones y atribu-
CAP. IV
ciones inherentes a sus competencias exclusivas216. Así, solo el Presidente de
la República puede emitir reglamentos ejecutivos, conforme lo prescrito por la CAP. V
norma constitucional, facultad que sin embargo no puede ser ejercida indivi-
CAP. VI
dualmente, sino requiriendo del refrendo ministerial, o del acuerdo de Consejo
de Ministros, en su caso217. CAP. VII
En cuanto a la transparencia, la misma no se reduce a la publicación de la CAP. VIII

norma, la cual es obligatoria por mandato constitucional, sino que se refiere al
proceso de elaboración del mismo, razón por la cual el proyecto de reglamento CAP. IX
debe publicarse también. En este orden de ideas, la norma preceptúa que los CAP. X
proyectos de reglamento se publican en el portal electrónico respectivo y por
no menos de cinco (5) días calendario, para recibir aportes de la ciudadanía, CAP. XI
cuando así lo requiera la Ley. CAP. XII
Por otro lado, la jerarquía implica que el reglamento ejecutivo no puede tras- CAP. XIII
gredir la Ley o la Constitución. En consecuencia, la norma preceptúa que los
reglamentos ejecutivos no pueden transgredir ni desnaturalizar la ley, lo cual CAP. XIV
a su vez es consistente con la norma constitucional. Como ya lo hemos seña- CAP. XV

lado, en el Perú no existen los reglamentos de necesidad o de urgencia. Los
decretos de urgencia son normas con rango de ley. CAP. XVI
Finalmente, los reglamentos ejecutivos se aprueban, dentro del plazo estableci- CAP. XVII
do, mediante decreto supremo, salvo disposición expresa con rango de ley. Esto CAP. XVIII
último no resulta ser muy claro, puesto que no nos dice que otro instrumento
normativo podría emplearse para aprobar un reglamento ejecutivo; puesto CAP. XIX
que por definición las resoluciones supremas se emplean para decisiones CAP. XX
específicas y las resoluciones ministeriales no son emitidas por el Presidente
de la República218. CAP. XXI
CAP. XXII
4.7. Los reglamentos autónomos
CAP. XXIII
Configuran reglamentos autónomos o independientes, en general, los demás
reglamentos del Poder Ejecutivo, los reglamentos de los otros poderes del Es- CAP. XXIV
tado, los estatutos y reglamentos de las entidades, así como los reglamentos CAP. XXV
de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos219, que
CAP. XXVI
CAP. XXVII
216 Artículo VI del Título Preliminar de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.
CAP. XXVIII
217 Danós Ordóñez, “El régimen de los reglamentos en el ordenamiento jurídico peruano”,
cit., p. 186.
CAP. XIX
218 Artículo 11º de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.
219 Artículo V, inciso 2.5 del Título Preliminar de la Ley N.º 27444.
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CAP. I
no reglamentan una ley, pero que son emitidos como muestra de la autonomía
y potestad normativa del organismo en cuestión220.
CAP. II
Es necesario señalar a este nivel que también los organismos constitucionales
CAP. III autónomos, organismos públicos descentralizados y los organismos reguladores
pueden emitir normas reglamentarias, así como diversos entes que no pertene-
CAP. IV
cen al poder ejecutivo. La doctrina administrativa y la Ley, en consecuencia, han
CAP. V incorporado en el caso peruano la figura de los reglamentos autónomos, que
CAP. VI
son aquellos que regulan una situación jurídica determinada sin que exista una
norma legal a la que haya que reglamentar. El vehículo jurídico formal empleado
CAP. VII para la emisión de reglamentos autónomos es la resolución administrativa, que
CAP. VIII
como es obvio no siempre está constituida por un acto administrativo.
La existencia de reglamentos autónomos, extra legem o praeter legem sigue
CAP. IX
siendo una figura discutida en el ámbito del derecho administrativo moderno,
CAP. X siendo necesario establecer ciertos límites a su uso. A ello debemos agregar
el hecho que dichos reglamentos no se encuentran regulados expresamente
CAP. XI
en nuestra Constitución. Es necesario señalar, en este orden de ideas, que
CAP. XII la jurisprudencia del Tribunal Constitucional221 asume que es posible que la
CAP. XIII
Constitución haya establecido facultades reglamentarias a favor de entes dis-
CAP. XIV
220 Parejo Alfonso, Manual de derecho administrativo. Parte general, cit., p. 259; Danós
CAP. XV Ordóñez, “El régimen de los reglamentos en el ordenamiento jurídico peruano”, cit., p. 178.
221 Sentencia de fecha 4 de julio de 2003, Expediente N.º 0001/0003-2003-AI/TC:
CAP. XVI “(...)
15. La fuerza normativa de la que está investida la Administración se manifiesta por anto-
CAP. XVII
nomasia en el ejercicio de su potestad reglamentaria. El reglamento es la norma que,
CAP. XVIII
subordinada directamente a las leyes e indirectamente a la Constitución, puede, de un
lado, desarrollar la ley, sin transgredirla ni desnaturalizarla, y, de otro, hacer operativo
CAP. XIX el servicio que la Administración brinda a la comunidad. Los primeros son los llamados
reglamentos secundum legem, de ejecución, o reglamentos ejecutivos de las leyes,
CAP. XX los cuales están llamados a complementar y desarrollar la ley que los justifica y a la
que se deben. En efecto, es frecuente que la ley se circunscriba a las reglas, principios
CAP. XXI y conceptos básicos de la materia que se quiere regular, dejando a la Administración
la facultad de delimitar concretamente los alcances del marco general establecido en
CAP. XXII
ella. Los segundos son los denominados reglamentos extra legem, independientes,
organizativos o normativos, los que se encuentran destinados a reafirmar, mediante
CAP. XXIII
la autodisposición, la autonomía e independencia que la ley o la propia Constitución
CAP. XXIV
asignan a determinados entes de la Administración, o, incluso, a normar dentro los
alcances que el ordenamiento legal les concede, pero sin que ello suponga desarrollar
CAP. XXV directamente una ley.
16. El inciso 8) del artículo 118º de la Constitución alude expresamente a la facultad de
CAP. XXVI “reglamentar las leyes”; sin embargo, no reserva toda la potestad reglamentaria ad-
ministrativa al primer mandatario, sino tan solo aquella vinculada a los reglamentos
CAP. XXVII secundum legem o de ejecución. De otro lado, la garantía contenida en aquella dispo-
sición constitucional reserva al Presidente de la República la aprobación y consecuen-
CAP. XXVIII
te expedición del reglamento, mas no necesariamente la creación de su contenido,
CAP. XIX
pues, según puede desprenderse de lo ya establecido, el reglamento es elaborado por
grupos técnicos sobre la materia de la que se trate.
(...)”.

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tintos al Presidente de la República, estableciendo claramente la existencia de CAP. I

reglamentos autónomos en nuestro ordenamiento jurídico, no obstante que los
mismos no se encuentran claramente definidos en nuestra norma constitucional. CAP. II
Sin embargo, el Tribunal Constitucional restringe la emisión de reglamentos CAP. III
autónomos a la organización interna de los organismos públicos, en tanto CAP. IV

aplicación de su autonomía, eliminando aparentemente la posibilidad de la
emisión de reglamentos normativos propiamente dichos, como los reglamentos CAP. V
reguladores emitidos por los entes homónimos, como Osiptel u Osinergmin, CAP. VI
los mismos que podrían devenir en inconstitucionales.
CAP. VII
En el orden de ideas de lo que venimos reseñando, se hace indispensable
establecer claros límites al ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma. CAP. VIII
En primer lugar, esta función normativa reglamentaria —o potestad reglamen- CAP. IX

taria— debe estar señalada expresamente en la ley y establecida como pre-
rrogativa de una entidad administrativa determinada y de un órgano o conjunto CAP. X
de órganos al interior de la misma. No existen en consecuencia facultades CAP. XI

normativas implícitas.
CAP. XII
En segundo lugar, un reglamento autónomo no puede normar lo establecido
como reserva de Ley, lo cual implica una limitación de naturaleza material222. CAP. XIII
Como resultado, el reglamento debe limitarse a aquellos ámbitos establecidos

CAP. XIV
por la Ley, y a la vez, no cubiertos por otras normas. Entre las materias limitadas
a la ley se encuentran la limitación y restricción de derechos fundamentales, así CAP. XV
como la creación y regulación de organismos públicos y el establecimiento de

CAP. XVI
facultades o prerrogativas a favor de determinada entidad o funcionario público.
CAP. XVII
5. LAS NORMAS ADMINISTRATIVAS EN GENERAL CAP. XVIII
En el ordenamiento administrativos existen normas generales que se recono- CAP. XIX

cen de inferior jerarquía que los reglamentos, como las llamadas resoluciones
CAP. XX
normativas, que en general desarrollan a aquellos223. Todas estas normas,
que son emitidas al interior de las entidades, poseen rango inferior al de los CAP. XXI
reglamentos y están subordinadas a los mismos, pero constituyen también
CAP. XXII
fuentes del derecho administrativo, en tanto generadoras de efectos jurídicos
generales. Pueden ser emitidas por entes inferiores a la Alta Dirección de la CAP. XXIII
entidad, siempre que exista asignación de competencia expresa.
CAP. XXIV
El caso típico de normas de esta naturaleza lo encontramos en los textos únicos
de procedimientos administrativos o TUPA, que permiten ordenar los trámites CAP. XXV
que se realizan al interior de una entidad y que resultan de particular importancia CAP. XXVI
en los mecanismos de simplificación administrativa, puesto que permiten facilitar
los trámites a los particulares. Sectores de la doctrina señalan, sin embargo, que CAP. XXVII
los textos únicos de procedimientos administrativos, se configuran más como CAP. XXVIII
CAP. XIX
222 Fraga, Derecho administrativo, cit., p. 107.
223 Artículo V, inciso 2.6 del Título Preliminar de la Ley.
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CAP. I
medios informativos que como fuentes de derecho administrativo propiamente
dichos, como veremos más adelante224.
CAP. II
Otro ejemplo ilustrativo es el de los llamados Reglamentos de Organización y
CAP. III Funciones (ROF), propios de las entidades y que regulan el funcionamiento al
interior de las mismas, pero que a la vez pueden contener normas que afectan
CAP. IV
a los particulares. En este caso hablamos de instrumentos de gestión, a los
CAP. V que aludiremos nuevamente más adelante.
CAP. VI
6. LAS FUENTES DELIMITATIVAS E INTERPRETATIVAS

CAP. VII
Por otro lado, existen ciertas fuentes de derecho administrativo, establecidas
CAP. VIII
en la Ley, que a diferencia de las antes descritas, sirven para interpretar y de-
CAP. IX limitar el campo de aplicación del ordenamiento positivo al cual se refieren225,
siendo su aplicación más bien indirecta a las situaciones que se presentan.
CAP. X
Como resultado, estas fuentes adquieren el rango de la norma que interpretan
CAP. XI o delimitan.
CAP. XII En particular, constituye fuente de derecho administrativo las resoluciones
emitidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos regidos
CAP. XIII
por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general
CAP. XIV y debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente administrati-
vo, agotan la vía administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede, como
CAP. XV
veremos más adelante. A ellas nos referiremos en el acápite subsiguiente.
CAP. XVI
6.1. La jurisprudencia
CAP. XVII
La jurisprudencia se encuentra constituida por el conjunto ordenado de las
CAP. XVIII
decisiones emanadas de los órganos que forman parte del Poder Judicial. En
CAP. XIX consecuencia, constituye fuente de derecho administrativo la jurisprudencia
proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones
CAP. XX
administrativas226.
CAP. XXI
En este orden de ideas, la jurisprudencia en materia administrativa cumple con
CAP. XXII las siguientes tres funciones:
CAP. XXIII
• Explicativa: si la ley es oscura, su aplicación por los órganos ju-
diciales supone aclarar y fijar su alcance, puesto que estable un
CAP. XXIV criterio interpretativo que puede considerarse válido. Dicho criterio,
CAP. XXV
por razones de coherencia e igualdad será aplicado por el resto de
operadores del Derecho227 y servirá, por lo menos, como mecanismo
CAP. XXVI ilustrativo.
CAP. XXVII
CAP. XXVIII
224 Morón Urbina, Juan Carlos, Derecho procesal administrativo, Rhodas, Lima, 1999, p. 63.
CAP. XIX
225 Artículo V, inciso 3 del Título Preliminar de la Ley.

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• Supletoria: la jurisprudencia debe dar solución a los casos que la ley CAP. I
no ha previsto, a través de la llamada integración jurídica y por medio
CAP. II
de mecanismos como la analogía o el empleo de los principios gene-
rales del derecho administrativo. Ahora bien, se entiende en general CAP. III
que la analogía se encuentra proscrita en el derecho administrativo,

CAP. IV
razón por la cual para integrar deben emplearse únicamente los
principios generales. CAP. V
• Renovadora: la jurisprudencia prolonga la vigencia de la Ley, y hace CAP. VI
flexibles y duraderos sus principios, puesto que permite interpretacio-

CAP. VII
nes acordes con la transformación de la sociedad. La jurisprudencia
puede incluso generar mutaciones constitucionales, tal como lo ha CAP. VIII
efectuado el Tribunal Constitucional en reiteradas oportunidades. CAP. IX
6.1.1. Precedente jurisprudencial CAP. X
Ahora bien, si las decisiones jurisprudenciales han sido emitidas en el marco CAP. XI
de un proceso constitucional por parte del Tribunal Constitucional228; o se han CAP. XII
emitido en el marco de un proceso contencioso administrativo229, y se cumple
CAP. XIII
con los requisitos establecidos en la normas respectivas; dichas decisiones
constituyen precedente obligatorio para los órganos jurisdiccionales y en CAP. XIV
consecuencia, precedente obligatorio también para el órgano administrativo CAP. XV

encargado de la aplicación de los preceptos que los organismos jurisdiccionales
han interpretado. CAP. XVI
De hecho, el Tribunal Constitucional ha emitido importante precedente en ma- CAP. XVII
teria administrativa, en lo concerniente por ejemplo a la aplicación del control CAP. XVIII
difuso por la Administración Pública los recursos administrativos, el empleo del
proceso contencioso administrativo frente al proceso de amparo, entre otros; CAP. XIX
pronunciamientos algunos de ellos muy controversiales. A varios de ellos nos CAP. XX

vamos a referir en la presente obra.
CAP. XXI
CAP. XXII
228 Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. CAP. XXIII
229 Texto Único Ordenado de la Ley N.º 27584:

CAP. XXIV
Artículo 37.- Principios jurisprudenciales
Cuando la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema fije en sus resoluciones prin- CAP. XXV
cipios jurisprudenciales en materia contencioso administrativa, constituyen precedente
vinculante. CAP. XXVI
Los órganos jurisdiccionales podrán apartarse de lo establecido en el precedente vincu-
lante, siempre que se presenten circunstancias particulares en el caso que conocen y que CAP. XXVII
motiven debidamente las razones por las cuales se apartan del precedente.
CAP. XXVIII
El texto íntegro de todas las sentencias expedidas por la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la República se publicarán en el diario oficial El Peruano y CAP. XIX
en la página web del Poder Judicial. La publicación se hace dentro de los sesenta días de
expedidas, bajo responsabilidad.
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CAP. I
6.1.2. Los pronunciamientos vinculantes
CAP. II Constituye también fuente de derecho los pronunciamientos vinculantes de

aquellas entidades facultadas expresamente para absolver consultas sobre la
CAP. III
interpretación de normas administrativas que apliquen en su labor, debidamente
CAP. IV difundidas230, absolución que no implica un juzgamiento en un caso concreto.
En estos casos dichas absoluciones generan efectos jurídicos, puesto que
CAP. V
deben aplicarse de todas maneras en la interpretación que realice la entidad
CAP. VI a la cual se absuelve la consulta231.
CAP. VII
Estos pronunciamientos vinculantes son especialmente comunes en el derecho
comparado, donde se hace evidente la existencia de la denominada adminis-
CAP. VIII
tración consultiva. En el caso español es de especial importancia el Consejo
CAP. IX de Estado, configurado como el más importante órgano consultivo del Gobier-
no232, sin perjuicio de la existencia de consejos sectoriales. En el Perú dicha
CAP. X
competencia consultiva es desempeñada por diversos organismos técnicos,
CAP. XI como el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), la
Superintendencia de Bienes Nacionales, la Contraloría General de la República
CAP. XII
o la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia233, como los entes
CAP. XIII rectores de los sistemas administrativos.
CAP. XIV
6.2. El empleo de los principios generales
CAP. XV
Nos referimos a los principios generales del derecho administrativo, sean los
CAP. XVI contenidos en la Ley de Procedimiento Administrativo General, la Constitución
u otras normas de carácter general234. Los principios generales, como lo he-
CAP. XVII
mos señalado en el capítulo precedente, sirven en especial para evitar que los
CAP. XVIII entes administrativos dejen de resolver por defecto o deficiencia de la Ley, es
decir, como mecanismo de integración jurídica; pero también funcionan como
CAP. XIX
parámetros interpretativos de la norma que se va a aplicar en un procedimiento
CAP. XX concreto.
CAP. XXI
7. EL PRECEDENTE ADMINISTRATIVO
CAP. XXII
Los precedentes administrativos se constituyen respecto a resoluciones que
CAP. XXIII
resuelven casos particulares interpretando de modo expreso y con carácter
CAP. XXIV general el sentido de la legislación, sea sustantiva o adjetiva, aplicable al pro-
cedimiento empleado por la entidad. Ahora bien, dichos precedentes resultan
CAP. XXV
de observancia obligatoria por la entidad donde se siga el respectivo trámite,
CAP. XXVI
CAP. XXVII 230 Artículo V, inciso 2.9 del Título Preliminar de la Ley.
231 Morón Urbina, Derecho procesal administrativo, cit., [1999], p. 58.
CAP. XXVIII
232 Morell Ocaña, Luis, Curso de derecho administrativo II, Cizur Menor, Aranzadi, 1998, p.
CAP. XIX
375.

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mientras dicha interpretación no sea modificada. Dichos actos administrativos CAP. I

deben ser publicados conforme a las reglas establecidas en la Ley235.
CAP. II
La concepción del precedente administrativo pretende uniformizar la emisión de
actos administrativos por parte de la entidad, a fin de permitir a los administra- CAP. III
dos una mayor facilidad para predecir el resultado de los procedimientos que CAP. IV
inicien. Ello redunda en un mayor respeto a los derechos del administrado y
reduce al mínimo el actuar arbitrario de la Administración Pública. Por ello, los CAP. V
tribunales administrativos, en ejercicio de su actividad cuasi jurisdiccional y en CAP. VI

el marco del procedimiento trilateral emiten decisiones que generan precedente
administrativo, y en consecuencia, de carácter vinculante. CAP. VII
A su vez, el precedente administrativo permite que a la Administración tener CAP. VIII
una guía de tramitación de casos parecidos, los que deberán ser resueltos de CAP. IX
manera similar. En consecuencia, se convierte en un eficiente mecanismo de
gestión. Casos comunes de empleo del precedente administrativo surgen de la CAP. X
Sala de la Competencia de Indecopi, que permiten la resolución de importantes CAP. XI

casos a través de decisiones anteriores236.
CAP. XII
También constituyen precedentes importantes los generados por el Tribunal
Fiscal en materia tributaria, los cuales resultan de observancia obligatoria para CAP. XIII
la totalidad de la Administración Tributaria237. Además, el Tribunal de Contra-

CAP. XIV
taciones del Estado, mediante acuerdos adoptados en Sala Plena, interpreta
de modo expreso y con carácter general las normas establecidas en la Ley CAP. XV
de Contrataciones del Estado y su reglamento, constituyendo precedentes de

CAP. XVI
observancia obligatoria238.
CAP. XVII
7.1. Modificación del precedente administrativo CAP. XVIII
Ahora bien, los criterios interpretativos establecidos por las distintas entidades,
CAP. XIX
podrán ser modificados si se considera que no es correcta la interpretación
anterior o es contraria al interés general, con la evidente obligación por parte CAP. XX
de la autoridad administrativa de motivar adecuadamente la razón del cambio CAP. XXI

del precedente239. Asimismo, la nueva interpretación no podrá aplicarse a si-
tuaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados240, en CAP. XXII
aplicación del principio favor libertatis, tan propio del derecho público. En dicho CAP. XXIII
supuesto, podría ser posible que se emita un acto administrativo posterior,
revocando un acto administrativo que perjudicó al administrado, al amparo del CAP. XXIV
nuevo precedente241. CAP. XXV
CAP. XXVI
235 Artículo VI, inciso 1 del Título Preliminar de la Ley.
236 Numeral 14.1 del artículo 14º del Decreto Legislativo N.º 1033. CAP. XXVII
237 Artículo 154º del Código Tributario.
CAP. XXVIII
238 Artículo 53º del Decreto Legislativo N.º 1017.
CAP. XIX
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CAP. I
Y es que, si bien es cierto no cabe que los actos administrativos declarativos o
constitutivos de derechos o intereses legítimos puedan ser revocados, modifi-
CAP. II cados o sustituidos de oficio por razones de oportunidad, mérito o conveniencia,
CAP. III
es posible efectuar dicha revocación cuando apreciando elementos de juicio
sobrevinientes se favorezca legalmente a los destinatarios del acto y siempre
CAP. IV
que no se genere perjuicios a terceros242.
CAP. V En este orden de ideas, la norma es precisa en mencionar que la sola modifi-
CAP. VI
cación de los criterios interpretativos no faculta a la revisión de oficio en sede
administrativa de los actos firmes243, aun cuando dicha revisión favorezca al
CAP. VII administrado. Esta previsión se establece en evidente protección de la seguri-
CAP. VIII
dad jurídica en el ámbito público; y no entra en conflicto con lo señalado en el
párrafo precedente, puesto que los actos firmes son aquellos contra los cuales
CAP. IX no se ha interpuesto recurso alguno.
CAP. X
CAP. XI
8. LAS DISPOSICIONES GENERALES AL INTERIOR DE LAS ENTI-
DADES244
CAP. XII
La doctrina y legislación comparadas establecen la existencia de disposiciones
CAP. XIII generales al interior de las entidades o reglamentos internos de la Adminis-
CAP. XIV
tración245, a través de los cuales las autoridades superiores pueden dirigir u
orientar con carácter general la actividad de los subordinados a ellas mediante
CAP. XV circulares, instrucciones, reglamentos organizativos y otros análogos246. Estas
CAP. XVI
normas configuran una categoría jurídica propia, distinta a las que venimos
describiendo; diferenciándolos en especial de los reglamentos, puesto que
CAP. XVII
estos últimos sí generan efectos respecto de terceros.
CAP. XVIII Todos estos instrumentos normativos son empleados como marco de acción
CAP. XIX
del funcionario público para la emisión de actos de administración interna. A su
vez, constituyen parámetros aplicables a la emisión de actos administrativos,
CAP. XX de tal manera que su inobservancia acarrearía necesariamente la nulidad del
CAP. XXI
acto, puesto que dichos actos deben someterse incluso a normas administra-
tivas de carácter general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior
CAP. XXII jerarquía, e incluso de la misma autoridad que dicte el acto247.
CAP. XXIII Las disposiciones al interior de la Administración Pública deben ser suficiente-
mente difundidas, a fin de asegurar su conocimiento por parte de los propios
CAP. XXIV
servidores de la entidad y los administrados. Si su alcance fuera meramente
CAP. XXV institucional deben ser colocadas en lugar visible de la entidad. En caso de
CAP. XXVI
CAP. XXVII 242 Artículo 203º, inciso 203.2.3 de la Ley.

CAP. XXVIII
244 Artículo VII del Título Preliminar de la Ley.
CAP. XIX
246 Artículo VII, inciso 1 del Título Preliminar de la Ley N.º 27444.
247 Numeral 5.3 del artículo 5º de la Ley N.º 27444.

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que su alcance fuera de índole externa, deben publicarse de conformidad con CAP. I
lo establecido por la ley.
CAP. II
Si bien los particulares no pueden ser afectados por las citadas disposiciones,
las cuales no pueden crear obligaciones nuevas a los mismos en mérito a su CAP. III
procedimiento de elaboración248; dichos particulares podrían invocar a su favor CAP. IV

dichas normas, en cuanto establezcan obligaciones a los órganos administrati-
vos en su relación con los administrados249. Incluso, podrían ser de aplicación CAP. V
por parte de los órganos jurisdiccionales, si es que favorecen al administrado, CAP. VI

en un eventual proceso contencioso administrativo.
CAP. VII
8.1. Instrumentos de gestión, directivas y circulares CAP. VIII
Por un lado, existen los llamados instrumentos de gestión, que son documen- CAP. IX
tos técnico normativos que regulan el funcionamiento de la entidad de manera
integral, incluyendo entre ellas a los Reglamento de Organización y Funciones CAP. X
(ROF) los Manuales de Organización y Funciones (MOF), el llamado Cuadro CAP. XI

para Asignación de Personal (CAP), así como el Presupuesto Analíticos de
Personal. Asimismo, se consideran instrumentos de gestión el Manual de CAP. XII
Procedimientos (MAPRO), el Reglamento Interno de Trabajo, los planes ins- CAP. XIII
titucionales; e incluso, el Texto Único de Procedimientos Administrativos, así
como el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones de la entidad. CAP. XIV
Demás está señalar que estas normas, en tanto sus efectos, no constituyen CAP. XV
actos administrativos. A su vez, tampoco constituyen actos de administración CAP. XVI

interna, puesto que estos últimos tienen alcance particular250, como veremos
más adelante. Estas disposiciones generales configuran normas de organi- CAP. XVII
zación interna, que no afectan derechos o intereses de los administrados y CAP. XVIII
que se encuentran subordinadas a las fuentes descritas previamente en el
presente trabajo. CAP. XIX
Pero, por otro lado, ejemplos de estas normas o disposiciones al interior del CAP. XX
organismo administrativo son las llamadas directivas y las circulares. Las di- CAP. XXI
rectivas pueden ser sistémicas o institucionales. Las directivas sistémicas son
aquellas emitidas por los entes rectores de los sistemas administrativos a fin CAP. XXII
de regular el funcionamiento de los mismos en la materia particular a la que CAP. XXIII

corresponde el sistema, constituyendo una norma que proviene de fuera de
la entidad. CAP. XXIV
Las directivas no constituyen normas reglamentarias —como erróneamente CAP. XXV
prescribe la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo— puesto que los reglamentos,
CAP. XXVI
CAP. XXVII
CAP. XXVIII
248 Santamaría Pastor, Principios de derecho administrativo, cit., pp. 319-320.
249 Artículo VII, inciso 3 del Título Preliminar de la Ley. CAP. XIX
250 Para una opinión contraria: Morón Urbina, Derecho procesal administrativo, cit., [1999],
p. 50.
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CAP. I
por definición, tienen por destinatarios a administrados y no a la organización
de la entidad que los emite.
CAP. II
Las directivas institucionales o internas son aquellas emitidas por la propia
CAP. III entidad, a fin de regular un aspecto específico de las competencias que le han
sido asignadas a la misma. Esto las distingue claramente de los instrumentos
CAP. IV
de gestión, que se aplican de manera general a toda la entidad. A su vez, las
CAP. V directivas institucionales pueden ser generales o específicas, si es que son
CAP. VI
aplicables a toda la entidad, o a un conjunto determinado de unidades orgá-
nicas de esta.
CAP. VII
En cambio, las circulares contienen disposiciones puntuales, que son aplica-
CAP. VIII bles a un conjunto determinado de órganos de la entidad y a un aspecto de
una tarea realizada por dicho órganos. Las mismas se distribuyen a través de
CAP. IX
un memorándum el cual es puesto en conocimiento de aquellos a los cuales
CAP. X se dirige. Las circulares entonces no requieren ser publicadas en el portal
institucional de la entidad.
CAP. XI
CAP. XII
9. RESOLUCIÓN EN EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO ANTE LA DEFI-
CAP. XIII CIENCIA DE FUENTES
CAP. XIV El interés general que se encuentra detrás del procedimiento administrativo, así
como la necesidad de tutelar los intereses de los administrados impiden que las
CAP. XV
autoridades administrativas puedan dejar de resolver las cuestiones que se les
CAP. XVI proponga, por deficiencia de sus fuentes; siendo que, en tales casos, deberán
acudir a los principios del procedimiento administrativo previstos en la Ley de
CAP. XVII
Procedimiento Administrativo General; de lo contrario, podrán utilizar otras
CAP. XVIII fuentes supletorias del derecho administrativo; y solo subsidiariamente a las
CAP. XIX
mencionadas, a las otras normas de otros ordenamientos que sean compatibles
con su naturaleza y finalidad251, normas que pueden incluir al derecho privado.
CAP. XX
Un ejemplo de supletoriedad puede encontrase en el Código Procesal Civil,
CAP. XXI que resulta supletorio a todos los ordenamientos procedimentales. Por otro
lado, resulta aplicable el Código Civil, que es supletorio a todo el ordenamiento
CAP. XXII
jurídico por mandato de su propio título preliminar. Estas normas se aplican en
CAP. XXIII tanto no sean incompatibles con la naturaleza del procedimiento administrativo
y como lo hemos señalado, una vez agotadas las posibilidades de aplicación
CAP. XXIV
jurídica al interior de las fuentes propias del derecho administrativo.
CAP. XXV
Esta norma, similar a la contenida en el Título Preliminar del Código Civil, pre-
CAP. XXVI tende que el administrado —o el interés general— no se vean perjudicados
por la falta de normas que regulen una situación jurídica dada. En este orden
CAP. XXVII
de ideas, debe tenerse en cuenta la imposibilidad de emplear la analogía para
CAP. XXVIII restringir derechos fundamentales o establecer excepciones —muy comunes
CAP. XIX
251 Artículo VIII, inciso 1 del Título Preliminar de la Ley N.º 27444.

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en el ámbito administrativo— y el límite impuesto por el principio de legalidad CAP. I

respecto a las facultades y potestades que la autoridad administrativa posee.
CAP. II
Por otro lado, y dada la necesidad de cubrir los vacíos normativos existentes;
cuando la deficiencia de la normativa lo requiera —es decir, cuando la misma CAP. III
es muy importante—, y de manera complementaria a la resolución del caso, la CAP. IV

autoridad administrativa elaborará y propondrá a quien competa, la emisión de
la norma que supere esta situación de manera general, en el mismo sentido de CAP. V
la resolución dada al asunto sometido a su conocimiento252. Esta obligación no CAP. VI

se establece respecto del juez, hecho que se justifica en la mayor oficialidad
que rodea al procedimiento administrativo. CAP. VII
CAP. VIII
CAP. IX
CAP. X
CAP. XI
CAP. XII
CAP. XIII
CAP. XIV
CAP. XV
CAP. XVI
CAP. XVII
CAP. XVIII
CAP. XIX
CAP. XX
CAP. XXI
CAP. XXII
CAP. XXIII
CAP. XXIV
CAP. XXV
CAP. XXVI
CAP. XXVII
CAP. XXVIII
CAP. XIX
252 Artículo VIII, inciso 2 del Título Preliminar de la Ley N.º 27444.

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Capítulo III CAP. I

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Sumario: 1. Las disposiciones constitucionales. 1.1. La Constitución CAP. IX

provenientes del propio ordenamiento. CAP. XXV

La Ley del Procedimiento Administrativo General, si bien constituye la norma

142 Artículo V del Título Preliminar de la Ley.

CAP. III 1. LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES

CAP. XXIII 1.2. Función articuladora de la Constitución

64 capítulo III: SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Por otro lado, la existencia de derechos fundamentales claramente definidos CAP. VI

Además, existen determinados conceptos que reciben protección jurídica a CAP. X

través del texto constitucional, y que conforman lo que se ha denominado en CAP. XI

nomía universitaria, la autonomía municipal, la economía social de mercado o CAP. XIII

organismos que componen dicho Estado, configurando la base estructural

CAP. XXII 1.4. La supremacía constitucional

66 capítulo III: SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

encontraran que la misma se encontraba en desacuerdo con la norma constitu- CAP. I

existencia de un ente especializado que tutelara la constitucionalidad de las CAP. IV

titución austriaca de 1920, modificada en 1929 y luego se propagó a la mayor CAP. VI

En el caso peruano, es necesario señalar que poseemos ambos sistemas de CAP. IX

encuentra consagrado por el artículo 138º de la norma constitucional y el control CAP. XI

cuando resuelve en última instancia procesos constitucionales. CAP. XIII

Este sistema dual ha generado no pocos inconvenientes, llegándose a consi-

control concentrado implica una limitada confianza en el Poder Judicial. De

2. LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES INCORPO-

68 capítulo III: SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

2.1. El caso de los tratados de integración CAP. I

carta de autonomía y que contiene elementos del derecho constitucional, el CAP. IX

3. LAS LEYES Y LAS DISPOSICIONES DE JERARQUÍA EQUIVALENTE CAP. XIV

La Ley —sea en términos materiales o formales— es una norma jurídica de CAP. XV

3.1. Características de la norma con rango de ley CAP. XXV

secuencia, regula situaciones abstractas, impersonales y objetivas, aplicables CAP. XXVII

CAP. XVII 3.2. Aplicación e importancia de la norma con rango de ley en el

70 capítulo III: SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

competencias a través de normas reglamentarias166, a diferencia de cierto sector CAP. I

rango de ley pueden establecerse infracciones y las respectivas sanciones, en CAP. VI

3.3. Reserva de ley CAP. X

Como lo hemos señalado, la Constitución establece ciertas materias cuya CAP. XI

lo cual no resulta común en el derecho administrativo. CAP. XXII

166 Artículo 61º, numeral 61.1 de la Ley N.º 27444.

72 capítulo III: SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

bilidad de aprobar reformas constitucionales, tratados internacionales, Leyes CAP. I

gulación, de conformidad con la propia Constitución, debe hacerse mediante CAP. VI

de conformidad con el artículo 106º de la Constitución de 1993. CAP. VIII

respecto de la Constitución de 1979, a cuyo amparo se aprobaron varias leyes CAP. XI

Ministerio Público, por solo citar algunos ejemplos175. CAP. XIII

Esto ocurría fundamentalmente porque la Carta de 1979 no definía a que debía

debían de ser aprobadas mediante una mayoría calificada. Entonces, desde

Sin embargo, la norma contenida en la Constitución actual es muy clara. CAP. XX

No pueden aprobarse leyes orgánicas mediante Decreto Legislativo. La

importancia, puesto que se ha reservado a la ley formal la organización de

ciones excepcionales. Dicha institución es relativamente común en el derecho

74 capítulo III: SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Curiosamente, lo señalado en el párrafo anterior restringe la posibilidad CAP. I

amplia de estos conceptos podría convalidar la promulgación de CAP. X

3) No es posible dictar decretos de urgencia en materia tributaria, al CAP. XII

sea esta expedida en forma directa o mediante decreto legislativo

mejor representa la composición del electorado: el Congreso.

urgencia a través del Proceso de Inconstitucionalidad, a diferencia CAP. XIX

aplicación son susceptibles de un control difuso, en mérito a la obli- CAP. XXI

poseen obvias limitaciones, en particular respecto al establecimiento CAP. XXIV

los decretos de urgencia están restringidos a materias económicas CAP. XXVI