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ADMINISTRATIVO II - Apunte Moricet
ADMINISTRATIVO II - Apunte Moricet
BOLILLA I:
La policía es una modalidad de contenido prohibitivo y limitativo que tiene por objeto la ejecución de las
leyes de policía.
El poder de policía es la facultad, atribución o competencia del órgano legislativo de limitar los derechos
individuales por razones de interés general dentro de lo límites constitucionales (Art. 19 y 28 CN).
La policía se manifiesta a través de normas particulares (actos Adm.) que constituyen la individualización
de la norma jurídica general o abstracta. En cambio el poder de policía se manifiesta a través de normas
generales, abstractas e impersonales y objetivas, siendo su objeto más amplio que la policía pues versa
sobre la limitación de los derechos reconocidos a fin de promover el bienestar general.
Dromi: Policía es una modalidad de obrar de contenido prohibitivo y limitativo( dentro de la función
administrativa) y poder de policía es una modalidad reglamentaria de derechos( dentro de la función
legislativa).
Gordillo: Dice que es concepto de poder de policía debe eliminarse porque su función se ha distribuido
dentro de toda la actividad estatal.
En la antigüedad se confundía policía con política. Incluía a la política exterior como la legislación, la
jurisdicción y la administración.
En el siglo XVII el ius politeae se desgranaba y ciertas funciones que lo integran como la justicia
adquieren vida independientemente o propia y se separa de la total actividad del estado. La justicia entra
en el ámbito del derecho y la política depende del poder discrecional del monarca.
En el siglo XVIII se asienta el principio de separación de los poderes limitando el poder político y
paralizando los derechos individuales que tienen éxito en la declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano (1789). La policía pasa de la voluntad del monarca a la voluntad legislativa. En este periodo la
policía es una actividad de resguardo del orden público.
Nuevos autores sostienen que el poder de policía debe eliminarse del campo jurídico por tratarse de una
institución que no encuadra con el estado de derecho. Gordillo opina que se trata de una regla equivocada
que impone que la regla general de los derechos son la limitación y coerción en tanto que la regla deben
ser los derechos individuales a los que en cada caso concreto y por expresa disposición de la ley se le
encontrara una limitación.
Marienhoff, Bidart campos, Dromí criterios que compartimos entienden que no existe una noción
suficiente y autónoma del poder de policía debido que carece de notas especificas o propias que permitan
distinguirlo de las demás actividades estatales. Su uso solo tiene significación histórica, sociológica,
política pero no jurídica.
4) Fundamento constitucional. Limites del ejercicio del poder de policía: legalidad, razonabilidad,
intimidad, irretroactividad.
La constitución de 1853 y sus reformas (1869, 1866, 1898 y 1954) no mencionaban el poder de policía.
Actualmente con la constitución de 1994 se hace referencia expresa a esta prerrogativa en el Art. 75
Inc.30 en cuanto que establece que es atribución del congreso dictar la legislación necesaria para el
cumplimiento de lo fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional, las autoridades
provinciales y municipales conservaran los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos.
Limitaciones:
La corte suprema de justicia de la nación construyo el concepto de poder de policía y así le ha dado el
alcance y los limites de esa facultad limitativa de los derechos particulares.
Los objetivos han ido evolucionando así abarco desde la actividad total del estado, hasta el concepto
actual que solo abarca una parte de la actividad de la administración.
A partir del estado de derecho se limita a este poder a pretender asegurar el orden la salud la moralidad y
el bienestar general. Esta potestad se encuentra limitada por la constitución general y principios que
inspiran los derechos y garantías, tales:
Legalidad: las limitaciones o restricciones a la libertad y a los derechos individuales que no tengan
contenido legislativo son de dudosa constitucionalidad. “ no hay limitación de derechos sin ley”
Razonabilidad: Art. 28 los derechos reconocidos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio. La reglamentación no puede tener otro objeto que facilitar el ejercicio de los mismos y
coordinarlos con otros.
Irretroactividad: igual que todas las leyes son irretroactivas salvo las expresas excepciones.
En el caso “Bonorino en representación de empresa plaza de toros” se habría impugnado una ley que
prohibía la corrida de toros. La corte suprema dijo que el objeto del poder de policía incluía proteger la
seguridad, la salubridad y moralidad de sus vecinos.
Saladista Modesta C/ PRov. También impugno una ley que ordenaba clausurar un establecimiento por
que afectaba la salud de los vecinos (dicha ley imponía requisitos). La corte dijo que dicha ley no afecta
los derechos de propiedad y a trabajar porque ellos no son absolutos, están sujetos a las limitaciones de
derecho público por ejemplo no afectar la salud pública y en este caso sino se cumple con los requisitos se
afecta la salud pública.
Se limita los derechos para proteger no solo la moralidad, la seguridad y la salubridad sino también para
promover el bienestar general y en caso de emergencia proteger los intereses económicos de la
comunidad se divide en cuatro etapas según la materia en la que puede ser intervenido
Etapa 1: se limita la libertad contractual a favor del bienestar general ante caso de emergencia pública
(1922-1934)
Etapa 2: intervención del estado para proteger el orden publico económico y social (imposición de cargas
sociales y económicas)
Imposición de cargas sociales (1934-1944): hasta ese momento la intervención era solo ante relaciones
privadas pero a partir de los fallo swift y anglo el estado interviene limitando derechos individuales de
contenido económico. En ambos casos la corte expreso que era valida la ley de control de comercio de
carne en el caso swift, esta ley autorizaba al poder ejecutivo a pedir informes sobre la contabilidad del
frigorífico y el frigorífico anglo so obligaba el mismo a clasificar el ganado antes de comprar y vender y a
notificárselo al ministerio.
Imposición de cargas económicas (1944- 1960) en el caso Ichauspe hnos C/ junta nacional de carnes que
imponía una contribución del 1,5% del precio de la venta de ganado (para gastos generales y para crear
una sociedad donde los panaderos sean accionistas quieran o no) limitando los derechos de trabajar y
ejercer toda industria licita comercial a la propiedad a la propiedad privada y a la asociación basándose en
la defensa de interés económico de la sociedad. La corte estableció que no era un impuesto sino un aporte
a la sociedad como accionista.
En el caso cine callao el poder de policía cumplió su objeto a la defensa y promoción de los intereses
económicos de la comunidad: ante la crisis laboral se exigió a las salas de cine que presentaran en cada
película un espectáculo de teatro en vivo para darle trabajo a los actores desocupados, para lo cual tenían
que reacondicionar las salas y cobrarle a los espectadores un plus. La corte considero que estas
obligaciones no eran inconstitucionales por que las partes se transferían al cobrar un plus en el valor de la
entrada y eran para beneficiar intereses económicos de la sociedad.
Se dictan normas para recomponer la situación de emergencia o peligro colectivo causado por graves
circunstacias economicas y social.
En el caso peralta la corte considero que era constitucional un decreto sobre depósitos bancarios por que
el país se encontraba ante una emergencia económica.
A partir de la reforma de 1994 el estado también puede intervenir por razones de solidaridad social a
causa de desastres naturales etc, dictando leyes de emergencia
Si se afirman las inexistencias de un especial poder para la policía y de un presunto derecho policial, se
confirma la imposibilidad de normas legislativas policiales distintas de cualquier otra clase de leyes. Las
leyes de policía son leyes reglamentarias de derechos, formalmente dictadas por el órgano legislativo.
Las leyes, en sentido formal, sólo las sanciona el poder legislativo. No puede sustituirse esa competencia
por órganos administrativos mediante el dictado de reglamentos. Las normas administrativas
reglamentarias con fines policiales tienen y deben tener razón de existencia en la ley. Este es el principio
de legalidad que corresponde al Estado de derecho democrático.
Serían inconstitucionales las leyes que delegaran a los órganos administrativos las facultades de
determinar cuáles habrán de ser las causas y circunstancias que impongan límites a los derechos
individuales. Las normas dictadas en su consecuencia serían verdaderamente “leyes en blanco” y no
reglamentaciones de los derechos individuales.
La forma, modo y oportunidad de limitar el derecho puede corresponder a normas o actos de esencia
administrativa, pero siempre dentro de la ley promulgada. No pueden existir leyes policiales delegadas.
Se ha alegado contra esta concepción constitucional, sobre exclusividad de la legislación como fuente
creadora de normas policiales, la existencia en nuestro orden jurídico de regulaciones municipales
denominadas ordenanzas, como expresiones de normas policiales delegadas que rigen en el amibito local.
El argumento es más efectista que lógico. El gobierno municipal regula materias propias de carácter
edilicio y urbano, casi toda la materia de seguridad e higiene y en especial sobre bienes públicos. El
gobierno de los asuntos locales, esta contemplado en el art. 5º de la Constitución Nacional, cuando
impone a las constituciones provinciales que aseguren el “régimen municipal”. Esa necesaria creación de
la competencia municipal asegura la existencia de su régimen administrativo por medio de las cartas
municipales y leyes generales de municipios que el Poder Legislativo de cada provincia debe sancionar.
La mayor parte de estos cuerpos legales autorizan a los órganos deliberativos municipales, a sancionar
normas reglamentarias de la libertad y de los derechos individuales. En esas ordenanzas no hay ninguna
delegación legislativa; son simples disposiciones reglamentarias de normas establecidas en leyes
generales municipales para y en beneficio de la gestión del municipio. En estos casos, la denominación
ordenanza es sinónimo de reglamento.
Edictos de Policía:
Eran cuerpos legales que el derecho romano autorizaba, según las épocas, a los magistrados, pretores,
cónsules y también a los gobernadores de provincias del Imperio. Contenían decisiones generales
objetivas, y constituían verdaderas ordenanzas, que imponían deberes públicos a los habitantes.
La evolución de las materias sobre las cuales regían, muestra su variedad y su extensión, regulando
cuestiones militares, edilicias, procesales, etc.
El termino no encierra un concepto único. Pero, adquiere relevancia como una disposición que expresa el
modo como debería actuar el pretor romano en el ejercicio de su cargo y en orden a un determinado
cometido. Esta es la concepción que recoge cierto derecho policial que presenta al edicto como una
manifestación de la autoridad, estableciendo su conducta de sanción ante determinadas manifestaciones
perturbadoras. El Estado de derecho rechaza esta noción, no pudiéndose promulgar sanciones represivas
sin que se funden en normas legales superiores. Sería una arbitrariedad jurídica que ciertos funcionarios
actuaran como legisladores, administradores y jueces al mismo tiempo.
El término es equívoco y su cabal sustituto podría ser un reglamento policial o el capitulo de un Código
de faltas.
En el caso “Verdaguer, Luis” (CSJN, 1936, Fallos, 175:311) manifestó: “que cuando el art. 27 del Cód.
de Proc. En lo Criminal de la Capital Federal entrega el juzgamiento de determinadas causas y
contravenciones implicadas en el poder de policía a la administración municipal o policial, o cuando el
aludido estatuto legisla sobre el procedimiento en los juicios de faltas, acordándole jurisdicción para
resolverlos al jefe de policía… éste se encuentra investido por ley para decidir en las causas de la
naturaleza del presente”.
La Corte Suprema deduce erróneamente, de una simple disposición reglamentaria sobre competencia, una
sustancial facultad legislativa para establecer delitos y fijar penas. Estas desviaciones jurisprudenciales se
concretaron posteriormente en el art. 7º, inc. A de la ley 13030, al establecer que el jefe de la policía
Federal “podrá emitir y aplicar edictos dentro de la competencia asignada por el Código de
Procedimientos en lo Criminal para reprimir actos no previstos por las leyes en materia de seguridad, y
dictar las reglas de procedimientos para su aplicación”.
El error jurisprudencial se patentiza en esta norma de carácter legislativo. Con la expresión “edictos”,
pretende la ley salvar lo imposible: delegar lo indelegable sobre penas y libertades personales.
Además, aun en el supuesto de existir normas legislativas, la reglamentación corresponde, por mandato
expreso del art. 99, inc. 2 de la Constitución Nacional, al poder Ejecutivo, no al jefe de policía. El ius
edicendi subvierte disposiciones constitucionales, y solo se justifica como un recuerdo del derecho
romano.
Los edictos pueden ser reglamentos internos para regular el modo de proceder de los funcionarios y
agentes de “la policía”, pero no reguladores de conducta administrativa externa de cualquier
administrado.
Si los ministros del Poder Ejecutivo no pueden sancionar resoluciones de esa índole (art. 99, inc. 2 y 103
Constitución Nacional), a fortiori no podrá hacerlo un funcionario jerárquicamente inferior a ellos:
“aunque la ley confiere el ius edicendi en lo sustantivo y adjetivo al jefe de la policía de la Capital, esta
delegación es repugnante a las atribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo, por cuanto la Ley
Fundamental confiere al presidente de la Nación la potestad reglamentaria, ya se trate de reglamentos de
ejecución, delegados o autónomos”.
Orden policial:
Aviso:
Advertencia:
Es diferente del aviso, porque acentúa la sanción que impondría la autoridad policial en el supuesto de no
cumplirse un deber particular o general. Debe ser emitida por la autoridad que tiene competencia para
imponer la medida punitiva. Tiene por objeto, a diferencia de la orden, una imposición con fin
psicológico-intimidatorio y con carácter preventivo. La conducta impuesta se establece en forma general,
y la sanción se muestra como anticipo represivo.
Requerimiento o Información:
Es el modo por el que se impone a los particulares el deber de informar sobre determinados hechos o
conductas a la Administración Pública. Tiene su origen en las normas policiales de observación y en el
deber de todo particular de colaborar en el descubrimiento o investigación de la perturbación de sus
causas, y de los responsables. Los Códigos de Procedimientos Criminales regulan detalladamente esa
colaboración. Tiene que estar autorizada por ley y ser requerida por escrito, con clara especificación e
indicación de las sanciones.
Tiene que limitarse a lo que dispone la ley y su objeto final. Debe ser previamente notificada en igual
forma y modo que cualquier otro acto administrativo.
Autorización y Permiso:
Son dos actos de la administración policial de contenido preventivo. La autorización comporta una
atribución y el permiso una exención.
En la autorización existe el reconocimiento de un derecho preexistente, pero que no puede ejercerse sin
previa conformidad de la Administración. La autorización no amplía el campo de los derechos del
individuo: permite que éste los pueda ejercer a l reconocerle el cumplimiento de las condiciones
preventivas impuestas por el poder de policía, en razón del interés o la necesidad colectiva. Aquellas
aparecen como una limitación al libre ejercicio del derecho de los individuos, por ejemplo, la obtención
de títulos universitarios, la construcción de inmuebles, las actividades culturales, o las autorizaciones que
se otorgan sobre el dominio público del Estado.
En cuanto al permiso, tiene un fin inverso al que se persigue con la concesión y la autorización, pues
tiende a satisfacer el interés de un particular sin relación con el de la colectividad o el público. Se
diferencia también por la forma. En el permiso el particular se beneficia con la ventaja que le produce un
bien común, pues se tolera algo que quiebra la igualdad de trato con los demás miembros de la
comunidad. Se puede citar como ejemplos estacionar un vehículo en la vía pública, amarrar un bote en un
río navegable, portar armas, importar, exportar, etcétera.
Es una tolerancia precaria concedida discrecionalmente que no crea ningún derecho subjetivo a favor del
sujeto. Cuando el permiso se otorga en consideración exclusiva a la persona, no se lo puede transferir, y
su cesión no autorizada es causal de caducidad.
7) Contravención:
La contravención, falta o infracción se configura por una situación de hecho en cuyo merito una persona
aparece en contradicción con lo dispuesto por una norma de policía.
una parte de la doctrina (Marienoff) considera que existirían contravenciones que producirían una sanción
sin que sea necesario que quien aparezca como infractor haya obrado con dolo o culpa, el simple hecho de
transgresión a la norma prohibitiva implica una responsabilidad objetiva.
Creemos que ambas posiciones son compatibles aceptamos como regla la existencia de dolo o culpa del
infractor lo que no excluye la posibilidad de que excepcionalmente pueda existir contravención cuando se
dan ciertas condiciones de responsabilidad objetiva limitada lógicamente por ciertas garantías y principios
constitucionales.
Cassagne expresa que la admisión de la responsabilidad objetiva debe tener limitaciones para no afectar
garantías o principios fundamentales y para ello se deben cumplir ciertos requisitos:
La responsabilidad debe ser limitada a la razonabilidad de forma tal que quien asume la responsabilidad
no se vea perjudicado irreparablemente como consecuencia de la conducta del otro.
Competencia para legislar sobre contravenciones y penas de policía:
El debate entre la diferencia entre delito y contravención dio lugar a tres posiciones.
La que admite la misma naturaleza entre delito y contravención y considera que es competencia de la
nación su legislación debiendo ser incluida en el código penal
La que admite la misma naturaleza pero considera que la nación no debe legislar sobre contravenciones y
solo debe fijar el límite de las penas de policías provinciales.
La que según revidatti afirma que si bien la naturaleza jurídica de ambas es de índole penal hay que tener
en cuenta que la tradición jurídica argentina, ya que se entendía que la legislación contravencional era de
competencia provincial y por ende desde entonces han sido las provincias y no la nación la que legislo
sobre ellas.
La pena de policía: el sujeto activo de la contravención puede se tanto una persona física como jurídica.
La pena de policía puede aplicarse sobre las personas infractoras o sobre su patrimonio.
Privación de la libertad: se trata del arresto, que debe ser temporario y que debe guardar proporción con
la falta cometida.
Retiro de la personalidad: la conducta del ente jurídico fuera de la ley permite la cancelación de su
personalidad
Sobre el patrimonio:
Multa: castigo de pagar una suma de dinero. Carece de ejecutoriedad y en caso de falta de pago el cobro
debe ser peticionado en sede judicial.
Decomiso: importa la pérdida de la propiedad de un bien mueble como castigo al acto que infringe una
ley de policía. Se toma la propiedad de la cosa para ser destruida, nadie tiene derecho a poseer cosas
nocivas.
Perdón o condonación
Muerte
Prescripción.
Que la ley contravencional suponga la tentativa: solo podría prever la tentativa para las contravenciones
que adopten la forma dolosa
Reincidencia: en el marco contravencional se admite la reincidencia que significa que el sujeto vuelve a
infringir normas de policía habiendo cumplido o estando cumpliendo una sanción anterior.
Distribución del poder de policía: conforme la constitución nacional el poder de policía se distribuye
atendiendo a las personas materias y territorios. En un estado federal la distribución se hace entre nación
provincias y municipios. La constitución ha dividido la competencia entre nación-provincia según las
facultadas se hayan delegado al estado federal o que se encuetran reservadas a las provincias.
Las provincias han dictado leyes especificas delegando competencias en los distintos municipios. El
poder de policía entonces resultara distribuido conforme a la constitución nacional y las leyes.
BOLILLA II:
CLASIFICACION DE LA POLICIA
Policía administrativa: es una de las formas de actividad administrativa que consiste en la limitación de
la actividad de los particulares por razones de interés general para armonizar el interés publico con el
interés privado
Por razones de jurisdicción: en provincial y nacional. El poder de policía como regla está reservado a
las provincias. Solo corresponde a la nación en los casos que expresamente le ha sido conferido su
ejercicio.
Por razones de sus fines: puede ser administrativa en sentido estricto que responde a valoraciones de
seguridad, salubridad, moralidad, estética, bienestar, etc., y de cuestión que se refiera al control del buen
funcionamiento de los servicios públicos concedidos.
Por razón de las formas de actividad: puede ser preventiva que se ejerce incluso con el amplio de la
coacción y es permanente y represiva que se ejerce cuando la prevención no es suficientes y se producen
actos contrarios a las leyes de policía.
Policía Federal: depende del poder ejecutivo nacional a través del ministerio del interior su función es
doble: actuar como policía en la capital federal y como policía nacional en todo el territorio de la
republica.
Gendarmería Nacional; constituye un cuerpo militar auxilias de seguridad que hasta el año 1996
dependía del poder ejecutivo nacional, pero actualmente pertenece al ministerio de defensa y está
sometida a las leyes y reglamentos del ejercito en lo que le sea específicamente aplicable. Sus funciones
se encuadran en la vigilancia y protección de las fronteras interviniendo además en cuestiones de
migración, sanidad, contrabando, etc. En tiempos de guerra su función de vigilancia y protección de las
fronteras se transforma en policía militar.
Policía Marítima y Fluvial: reglamentada por la ley 18398 que establece su dependencia del PEN en el
ámbito del ministerio del interior a través de la prefectura naval argentina, subprefecturas y ayudantías.
Actúan en aguas navegables de tráfico interprovincial o internacional. En lo demás esta policía es de
competencia provincia. Su función es proteger y controlar mares, ríos, caudales, puertos, entrada y
salida de buques que se cumplan las leyes de navegación, etc. Intervienen en delitos cometidos dentro de
su jurisdicción.
Comprendiendo a toda la policía armada de seguridad el poder ejecutivo nacional en julio de 1994(ver)
introdujo por el decreto 1193 la creación de la secretaría de seguridad y protección de la comunidad
dentro de la jurisdicción de la presidencia de la nación con el objeto de asistir al presidente en todo lo
concerniente a la seguridad interior asignándole las facultades que fueron delegadas al ministerio del
interior y a su subsecretaria. Dicha subsecretaria ha sido transformada por el decreto 660/96 en
secretaría de seguridad interior y transferida de la órbita de la presidencia de la nación a la del
ministerio del interior.
Funciones: asistir al ministerio del interior en todo lo que tenga que ver con la seguridad interior en
resguardo de la libertad vida y patrimonio de los habitantes, sus derechos y garantías y la plena vigencia
de las instituciones del sistema representativo republicano y federal que establece la constitución
nacional; formular políticas para protección de comunidad, etc. Por decreto 355/02 se transfiere la
gendarmería nacional y la prefectura naval del ámbito del ministerio del interior a la órbita de la
secretaría de seguridad interior.
En nuestro país hasta la sanción del código civil, la prueba del estado civil de las personas se efectuaba
mediante las partidas parroquiales.
El decreto ley 804/63 modificado por la ley 18.322 creó un régimen uniforme con relativo al registro del
estado civil y capacidad de las personas, cuya organización encomendó a los gobiernos provinciales.
Estructuralmente es necesario que las personas se identifique y así lo establecen la ley N°17671 llamada
de identificación, registro y clasificación del potencial humano nacional; en su artículo 7 y 9 dispone que
las personas físicas deberán ser inscriptas asignándoseles un legajo de identificación exclusiva con todos
sus datos, desde su nacimiento, y que consten en el acta correspondiente, fotografías, impresiones
dactiloscópicas, descripción de señas físicas y datos individuales, antecedentes personales, actividad
particular.
El DNI es el único documento que prueba la identidad de las personas (artículo 13).
Por su parte la ley 18248 (ley de nombres) especifica que toda persona tiene el derecho y deber de usar un
nombre; lo que llevado a unas de las teorías que analizan las naturalezas jurídicas que analizan el nombre,
fuera llamada de policía institucional; lo que fue superado por la reforma de la constitución, la que en su
artículo 66 inc.22 determina que se trata de un derecho.
La existencia de las personas jurídicas, según el código civil comienza el día en que fuesen autorizadas
por la ley o por el gobierno, pero en general, las personas jurídicas se crean por actos asdministrativos.es
el poder ejecutivo o poder administrador es quien por decreto da vitalidad jurídica a las sociedades o
asociaciones de personas que constituyen a aquellas.
Se hace necesario el acopio de datos relativos a cada persona a fin de poder individualizarla en
cualquier momento. Son datos esenciales: nombre, apellido, impresión digita, retrato fotográfico, señas
fisonómicas, estado civil, ocupación, domicilio, edad, etc.
El estado de derecho liberal presento dos primitivas instituciones de esa índole: el registro del estado
civil, y el registro electoral.
El registro del estado civil es una policía de jurisdicción social que no se contradice con el sistema
nacional del registro del estado civil y capacidad de las personas.
Su objeto es inscribir en los registros provinciales y en el de la nación todos los actos o hechos que den
origen, alteren o modifiquen el estado civil y capacidad de las personas.
La constitución declara que el gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano art.2 y que
todos los habitantes de la nación tienen derecho de profesar libremente su culto (art.14), declaración que
se hace también en el artículo 20 también para los extranjeros.
Derechos de dos órdenes rigen las funciones del estado argentino en materia de religión:
Libertad de conciencia: es absoluta pues nadie puede ser obligado a pensar o creer en determinadas
formas, tanto más cuando los pensamientos o creencias, mientras se mantengan en lo interno de la mente
no pueden producir trastorno social alguno. El estado de derecho garantiza la libertad.
Libertad de culto: es relativa, se halla sujeta a las leyes que la reglamenta; por lo que las ceremonias
culturales no están exentas de control policial. Así si bien el control policial puede hacerse efectivo en
materia de seguridad, salubridad y moralidad pública, respecto al culto católico, el control se reduce a la
seguridad y salubridad, excluyéndose el de moralidad por cuanto, siendo este sostenido por el gobierno
federal, se presume que sus prácticas son morales.
Policía de culto: (Sasson)
Tiene como función básica inscribir, reconocer a instituciones religiosas que actúan en el país, excepto
la iglesia católica.
Las ceremonias con que se exterioriza el culto pueden dar lugar a situaciones que alteren el interés
público por comprometer la seguridad, la salubridad o la moralidad.
El culto católico, apostólico y romano sostenido por el gobierno nacional se encuentra exento del control
policial de moralidad, pero excepcionalmente si por error de los sacerdotes se manifestara el culto
mediante actos contrarios a la moralidad y al orden público, el control policial será válido.
Todos los cultos están sometidos a las limitaciones de seguridad, salubridad y moralidad y la policía de
seguridad está habilitada a intervenir en la medida de lo razonable.
La libertad de prensa se encuentra contemplada en dos arts. De la constitución nacional, el art 14 y el 32.
Por censura previa debe entenderse la exigencia de cumplir determinados requisitos, antes de que se
efectué la publicación de un artículo, libro. Etc. Incluye no solo a censura moral, intelectual o ideológica
de la publicación, sino también a los comportamientos o conductas que materialmente impiden, obstruyen
o dificulten el ejercicio mismo del mencionado derecho (por ejemplo expropiación del papel, trabas a la
libre circulación de un libro diario o periódico).
Ahora bien, establecido que todos los habitantes tienen derecho de publicar sus ideas, por la prensa sin
censura previa, nadie esta exento de las responsabilidades civiles y penales que la publicación pudiere
aparejar una vez que ella se efectuase. Ello significa, conforme lo tiene dicho la corte, que nuestra
constitución no tuvo el propósito de asegurar la impunidad de la prensa.
Así si la publicación es de carácter perjudicial, si con ella se difama o injuria, se hace apología del
crimen, se incita a la rebelión o sedición, el estado tiene derecho a reprimir o castigar tales publicaciones.
El delito de imprenta o de prensa es el que se realiza o comete a través o mediante la imprenta o prensa,
correspondiéndole a las provincias crear la figura delictiva en la materia.
Pero no siempre el abuso de la libertad de prensa sume o configura delito pudiendo adquirir la entidad
suficiente para lesionar el decoro o el crédito de la persona.
Para disminuir esos inconvenientes, cada vez más acentuados por la extraordinaria difusión del
periodismo, las legislaciones modernas en materia de abuso a la libertad de prensa ha creado el derecho a
réplica, que consiste en que todo habitante designado o nombrado en una publicación periodística tiene
derecho a rectificar en el mismo órgano de publicidad, los errores en que este pudiera haber incurrido en
relación a su persona. Es una forma del derecho de defensa. Tiene sus limitaciones si los términos de la
respuestas son contrarios a la ley o a las decisiones de la justicia o a los bienes o el honor del periodista o
autor del artículo, el derecho no puede ser ejercido.
La policía de la libertad de prensa se ejerce “a posteriori”, actuando como policía represiva, siendo esta
una consecuencia de la prohibición de censura previa. Excepcionalmente puede ser a “priori” cuando, por
ejemplo, se le impide a una persona con antecedentes instalar un diario.
El ejercicio del poder de policía que les corresponde a las provincias comprende el poder de legislar y
reprimir los excesos de la libertad de imprenta, ósea que comprende su potestad legislativa y judicial.
Para el juzgamiento de los delitos cometidos a través de la prensa, la represión requiere una ley local, y, a
falta de ella, se aplica, subsidiariamente el código penal, siempre que la provincia lo hubiere declarado
parte integrante de su propio complejo legislativo.
La libertad de prensa tiene una limitación impuesta por la naturaleza de la función y es la que consagra el
art. 68 de la constitución nacional, norma que protege la libertad e independencia de las opiniones del
representante.
RADIODIFUSION:
Dentro del articulo 14 debe entenderse que se encuentra comprendida la radiodifusión y las
telecomunicaciones que son medios técnicos de difusión basados en los principios de la radioelectricidad,
es una radiodifusión telefónica o televisada que tiene su fundamento científico en las ondas hertzianas y
comprende el radiotelégrafo (transmisión por símbolos); la radiotelefonía que es la trasmisión de sonidos
y la tv ( sistema combinado de imágenes y sonidos en forma instantánea) y la radiotelefotografía
(trasmisión de imágenes fijas y tangibles).
El problema de la jurisdicción, dada la naturaleza física de la radioonda, desconoce toda frontera, y por
ello los concesionarios de las estaciones de radio y tv, así como su legislación, es de la incumbencia
exclusiva de la jurisdicción federal.
TELEVISION:
La corte suprema ha dicho: “entre las libertades que consagra la constitución nacional la de prensa es
una de las que posee mayor entidad al extremo que sin su resguardo existiría tan solo una democracia
desmedrada o puramente nominal ya que esa libertad protege su propia esencia democrática contra toda
posibilidad de desviación tiránica”
La libertad de prensa comprende tanto la opinión expuesta por escrito como la oral. Los art. 14 y 32 de
la CN son claves en esta materia.
El art. 14: “todos los habitante de la nación gozan de los derechos de publicar sus ideas por la prensa
sin censura previa”
El art. 32 ”el congreso federal no dictara leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan
sobre ella la jurisdicción federal”.
Que la legislación de la prensa es de exclusión y plena competencia provincial incluso en materia penal,
y que la nación solo puede legislar para si mismo.
La jurisprudencia de la corte ha cambiado en esta materia. En una primera época, caso argerich y
posteriores resolvió que el juicio de infracciones cometidos por medio de la prensa no era de
competencia federal.
En una segunda época (1932) se cambio la doctrina en el caso Bertotto y otros sosteniendo que la
justicia federal es competente para juzgar los delitos cometidos por medio de la prensa que atentan
contra la nación o interés nacional. El poder de legislar y juzgar es de competencia provincial dentro de
su propia jurisdicción y es de la nación donde esta tiene jurisdicción exclusiva o cuando se trate de
hechos que impliquen una violación de las leyes nacionales.
Los abusos de la libertad de prensa solo pueden impedirse a posteriori de cometidos. Está prohibida la
censura previa, es decir el previo examen.
Según correa, la clausula constitucional que prohíbe la imposición de la jurisdicción federal sobre la
prensa tiene por objeto la preservación de las opiniones públicas sociales. La pluralidad de opiniones
públicas constituye un pilar básico del autentico federalismo
Órgano que ejerce el control: policía de seguridad en función judicial, Dirección Nacional de Prensa
Policía de Cine:
La regulación del cine es de competencia, principalmente de la nación, sin perjuicio de las atribuciones
reconocidas a las provincias.
Policía de radiodifusión:
La actividad que controla es la transmisión por vía radioeléctrica para el público de sonidos e
imágenes. El poder de policía en esta materia se ejerce mediante:
Todos los habitantes de la nación, conforme lo establece el art. 14 de la constitución nacional gozan del
derecho de usar y disponer de su propiedad, siempre conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio; el
art. 17 establece que todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra invento o descubrimiento
por el termino que marca la ley.
Conforme al código civil, la trasmisión de la propiedad no exige inscripción en ningún registro de los
actos que la originan, imponiendo como requisitos: escritura pública y tradición, salvo el caso de
hipotecas que requiere la inscripción por razones publicitarias y para que tenga efectos contra terceros.
Los graves inconvenientes creados por el código civil, en lo concerniente a las transacciones sobre
inmuebles, obligaron a la organización y funcionamiento de los registros de propiedad.
Las formas jurídicas tradicionales de librar todo acto a la autonomía contractual y la intervención judicial
en caso de incumplimiento de obligaciones es insuficiente para una eficaz protección de esos derechos; y
abre la intervención del poder administrador, no en los actos jurídicos sino en su publicidad, fiscalización
y vigilancia de las actividades de los particulares.
Los registros de propiedad tal como están organizados en el orden nacional y en el orden local, son
instituciones administrativas, tanto por el objeto legal de su organización y de sus funciones, como por el
carácter de los funcionarios que lo atienden, que son siempre administrativos.
Es también policía urbanística; se encarga del código urbano y a las infracciones a normas sobre
zonificación.
Las inscripciones dominiales son parte de la materia administrativa susceptible de regulación local.
Las pautas sobre las que se delimita las competencias provinciales como nacionales, están en el mensaje
de elevación de la ley 204407/73 modificada por ley 22287, que crea el registro catrastal y deroga los
artículos 5 a57-
Ley 17771 del registro de propiedad de inmueble (art 1 y 38), reglamenta los artículos 2505 y 3135 del
código civil en la jurisdicción federal.
Propiedad Intelectual.
El principio de protección de esta propiedad en la constitución art. 17 clausula 5, que reconoce a todo
autor o inventor la propiedad exclusiva de su obra, invento o descubrimiento, pero solo por el termino que
le otorga la ley. La ley nro. 11723 de prop. Intelectual( 1993), creo el registro nacional de propiedad
intelectual, fue reglamentada por decreto nro. 412337/34.
La ley de marca nro 11683, fue modificada por un nuevo régimen de patentes de invención y modelos de
utilidad, leyes 24481 y 24572.
Inmobiliaria: se encuentra a cargo del registro de la propiedad de inmueble, de jurisdicción local, que
tiene a su cargo el control de requisitos necesarios para la constitución de derechos reales frente reales
frente a tercero, como las adquisiciones, transmisiones, y gravámenes de los inmuebles.
Marcas: el poder de policía tiene un doble fundamento: económico y social apuntando al propietario y
consumidor en defensa de sus respectivos derechos. Se encuentra a cargo del registro nacional de
marcas, dependiente del ministerio de economía de la nación.
6) Policía de trabajo:
La constitución nacional reconoce el derecho de “trabajar”, conforme a las leyes que reglamentan su
ejercicio (art. 14); existiendo numerosas normas que lo hacen:
El código civil se ocupa de la locación de servicios que en esencia implica el contrato de trabajo (art 2316
y siguientes).
Disposiciones que se relacionan con la llamada “policía de trabajo”, por ejemplo las normas que tienen
por objeto velar por la salud, seguridad y moralidad.
Esa facultad de control, que significa una derogación de la autonomía de la libertad, puede ser definida
como la función de control que la comunidad pone a cargo de la administración laboral dependiente del
poder ejecutivo, que realiza (conforme lo establece la ley 18608):
a) inspección de trabajo;
La adm. Interviene en el campo laboral por medio de las delegaciones nacionales del ministerio de
trabajo, o por los departamentos o direcciones provinciales del trabajo, según la jurisprudencia
corresponda, ejercitando el poder de policía laboral en el control de cumplimiento de las leyes laborales:
sueldos, jornales, accidentes de trabajo, huelgas etc. Pudiendo aplicar sanciones.
En diciembre de 1990 se suscribió un acuerdo entre los gobiernos de la nación y de corrientes con el fin
de determinar conjuntamente la prestación de los servicios administrativos en el sector laboral.
Al mes siguiente se homologo dicho acuerdo transfiriéndose a la jurisdicción local el ejercicio pleno del
poder de policía de trabajo.
Realizar la gestión administrativa completa de los infortunios laborales que se produzcan en el ámbito
provincial.
Es de competencia nacional.
7) Policía de salubridad:
Dice zanobini que para el individuo la salud es el presupuesto y la condición indispensable de toda
actividad económica material o intelectual. La enfermedad no solo es una negación de todos esos bienes
sino que representa un peligro para la propia existencia del individuo. Para el cuerpo social, la salud de
sus componentes es condición de su conservación, de su defensa interna y externa, del bienestar general
de todo progreso material y moral.
La policía de salubridad corresponde a las provincias y solo es de incumbencia de la nación en los casos
que ha sido expresamente conferida o es consecuencia necesaria de otras facultades constitucionales.
La tesis que sostiene la unidad sanitaria del país se funda en principios que informan los “poderes
concurrentes” y los implícitos del congreso. Se funda en el art 75 inc. 30 y el art. 28 de la constitución
nacional, el que a su vez esta determinado e informado por el preámbulo en cuanto establece como uno de
sus fines “promover el bienestar general”. Pero ni el preámbulo ni el art. Citado confieren el poder de
policía al poder central. De acuerdo a estos argumentos, la legislación de policía en materia de salubridad
pública, puede ser nacional o provincial, según que el bien jurídico tutelado (salud pública), se relacione
directamente con el estado sanitario de toda la nación.
Profilaxis de enfermedades (paludismo, lepra, cólera, mal de chagas, sida, enfermedades venéreas).
Ejercicio de la kinesiología.
Profilaxis ocular.
Policía funeraria.
La diferencia esencial entre derecho y moral estriba en que el derecho tiene por objeto las relaciones entre
personas, mientras que la moral recae sobre el hombre en cuanto individuo.
A todo deber jurídico corresponde un derecho subjetivo, uno de los sujetos se haya jurídicamente
obligado por el simple hecho de que el otro obstenta una facultad.
El deber jurídico implica una obligación no así el deber moral, que es un deber puro y simple, pues no
parece frente a él quien puede reclamarle si cumplimento.
La moral valora la conducta externa del hombre como expresión de sus intenciones de su vida interior.
Entre el derecho y la moralidad hay diferencias cualitativas y no cuantitativas.
Toda acción humana admite una valoración jurídica y una valoración moral. La diferencia entre ambas
radica en que la primera emana de la voluntad del estado y la segunda de la conciencia.
La moral es una forma de valoración de la conducta que se caracteriza por ser subjetiva y unilateral,
estima la conducta en relación al sujeto mismo, le impone el deber de un comportamiento determinado y,
en consecuencia de omitir todo comportamiento contrario.
El derecho es una forma de valoración de la conducta por ser intersubjetiva y bilateral, atribuye al sujeto
una facultad de pretender y exigir.
La policía lucha contra la inmoralidad cuando la conducta humana exteriorizada lesiona el sentimiento
ético de la humanidad.
La moral pública debe ser regulada tan solo en lo que trasciende al exterior y porque de lo contrario se
estaría violando el art. 19 de la CN.
Todos los pueblos organizados bajo el régimen de derecho consagra en sus leyes la inviolabilidad del
domicilio y soberanía de las acciones privadas.
La moral pública se encuentra reglamentada por las leyes de policía, que se adecuan al modo de sentir y
pensar de la sociedad en un momento determinado.
Esta política encuentra su fundamento en el art. 19 de la CN, que establece que “ningún habitante de la
nación será obligado a hacer lo que la ley no mande ni privado de lo que ella no prohíbe”
9) Policía económica:
Finalidad: es el establecimiento del control directo e indirecto que ejerce el estado sobre la producción y
las demás actividades vinculadas a la misma que tiene su génesis constitucional en los derechos de ejercer
industria licita y comerciar (14)
El estado debe intervenir en la economía con el propósito de lograr el equilibrio de las relaciones
económicas, estableciendo una racional utilización de los medios de producción y una equitativa
distribución de la riqueza.
Ámbito: el estado puede intervenir en el sector privado de la economía en forma directa o indirecta lo
cual puede conducir a la regulación en materia bancaria, financiera, industrial, comercial, tributaria, etc.
Jurisdicción federal
Policía financiera:
La intervención del estado se produce con la reglamentación de las actividades financieras y el manejo
del instrumento de cambio: la moneda. No se puede dejar la decisión de fijar el valor de la moneda en
manos de particulares.
La acción no se limito solamente al manejo de los resortes financieros clásicos (banco y moneda) sino que
ha llegado a controlar también la inversión el ahorro y los seguros. La policía financiera se complementa
con la policía bancaria puesta en manos de una entidad descentralizada del estado, el banco central de la
Rep. Argentina el que está autorizado por ley a conducir toda la política bancario por medio de
instrucciones y circulares.
Jurisdicción: federal
Policía comercial:
El comercio interno o exclusivamente local debe ser regula por las provincias (art. 126), por que la
normativa constitucional, si bien prohíbe a las provincias regular el comercio interprovincial le otorga
compentencia para regular el comercio intraprovincial es decir interno dentro de su ámbito.
La regulación del comercio interprovincial o internacional de las provincias entre si o de estados locales
con estados extranjeros corresponde a la nación ( art 75 inc13).
Policía industrial:
Fiscalización de la fabricación
Control de calidad
Controles:
La recaudación tributaria constituye la última etapa del proceso económico en la relación jurídica entre la
administración y el administrado, por lo que este ultimo debe tributar al estado parte de sus rentas o
ganancias como alícuotas de sacrificio personal en aras del interés público y para sostener el tesoro
nacional o provincial. Ejemplo la AFIP y la CAJA MUNICIPAL.
Policía de emergencia:
Es tan amplio el ámbito atribuido al poder de policía que además de recurrirse a la noción de emergencia,
para justificar la validez de su ejercicio se recurre a la noción de prosperidad.
Habría así una “policía de emergencia”, que justifican por el razonable ejercicio de la atribución de
reglamentar las garantías y derechos constitucionales, art 76 y 99 inc. 3 y una “policía de prosperidad”,
que se funda en el preámbulo de la constitución- promover el bienestar general- y el art 75 inc. 18-
promover lo conducente a la prosperidad del país-, 19-proveer lo conducente al desarrollo humano, el
progreso económico con justicia social-.
Para la corte “situación de emergencia” es la existencia de una crisis o bien un grave trastorno social
originado por acontecimientos físicos, políticos, económicos, etc. La alteración o trastornos graves de las
reglas de convivencia social, económicas o políticas producen la crisis. A la crisis se la enfrenta con la
emergencia, que son autorizaciones para la aplicación de medidas excepcionales, previstas en el
ordenamiento jurídico o dictadas expresamente para enfrentar la crisis.
b) Persecución de un fin publico que consulte los superiores y generales intereses del país
d) Razonabilidad del medio elegido por el legislador, o sea adecuación de ese medio al fin publico
perseguido y respecto al límite infranqueable trazado por el art 28 en orden a las garantías
constitucionales.
La emergencia, que había sido materia de una buena cantidad de fallos de la corte suprema y objeto de
estudio por la doctrina, a partir de la reforma constitucional del año 94`, adquiere la condición de norma
constitucional en el art 76, en forma expresa, y en el art 99 inc 3, tercer párrafo, en forma implícita.
Finalidad: poner fin y remediar situaciones de gravedad que obliguen a intervenir en el orden patrimonial,
figando plazos. Por medio de ella, el estado puede prorrogar contratos, compeler alquileres, suspender
juicios, regular precios, aumentar salarios etc.
Jurisdicción concurrente
La CN respeta el derecho de los habitantes a disfrutar de un ambiente sano equilibrado y apto imponiendo
a las autoridades el deber de regular y proteger ese derecho. Para ello debe promover la utilización
racional de los recursos naturales la preservación del patrimonio natural y cultural y la diversidad
biológica. Esta protección debe ir acompañada de la educación e información ambiental en ejercicio de la
policía ambiental, a la nación le corresponde dictar normas que contemplen los presupuestos mínimos
para asegurar esta protección sin alterar las jurisdicciones provinciales.
Jurisdicción concurrente.
BOLILLA III:
La responsabilidad del estado es sin duda uno de los pilares del Estado de Derecho. En realidad, el grado
de desarrollo que tiene un estado puede identificarse por su propia responsabilidad cuando causa hechos
dañosos. Toda la teoría de la responsabilidad del estado es producto de una evolución. Según cómo esté
encarnado el sistema de la responsabilidad del estado, nos da una idea de un avance de ese estado.
Aún en países que se consideran altamente respetuosos de los derechos individuales, como por ejemplo,
Estados Unidos, el tema de la responsabilidad del estado ha demorado en consolidarse comenzando a
reconocerse recién a partir de la segunda mitad del siglo XX. En nuestro país tenemos la suerte que ya en
la primera mitad del siglo XX comenzó a reconocerse la responsabilidad del estado y el primer fallo que
se identifica con este tema es Tomás Devoto que es de 1933.
Antes de la Revolución francesa, el monarca, como recibía el poder de Dios, solo rendía cuentas a Dios y,
por lo tanto, al recibir el poder de Dios no podía equivocarse por lo que tampoco podía causar un daño ni
mucho menos responder por ese daño. Este concepto se lo denomina la Inmunidad del Poder o de la
Corona.
Así va evolucionando el concepto del estado y aparece la teoría de la doble personalidad del estado que
de alguna manera permite generar cierta responsabilidad. Con esta doctrina se sostenía que por un lado
estaban los actos delimperium ajenos a todo control judicial y por otro lado estaban los actos de gestión,
aquí aparece la figura del Fisco como encargado de la Rentas públicas o de la Hacienda pública, éste era
el encargado de llevar los actos de gestión. Frente a una situación que pudiera generar responsabilidad se
demandaba al Fisco y no a la Corona. Sino lo que había que hacer era pedir al monarca su autorización
para poder demandar que, obviamente, era muy difícil de obtener. Esta petición que había que hacer al
monarca para poder demandar es el antecedente de lo que en nuestro país fue la venia legislativa. Aquí se
solicitaba esta petición al Congreso para poder demandar al Estado Nacional.
Podríamos hacer una gran clasificación de los que es la responsabilidad del estado. La responsabilidad del
estado reconoce dos grandes rubros, contractual y extra-contractual. La responsabilidad
contractual nunca tuvo problemas de ser reconocida por tratarse de situaciones jurídicas acordadas o
convenidas por las partes y donde las partes voluntariamente se someten a un régimen determinado. Los
grandes problemas aparecen en el caso de laresponsabilidad extra-contractual que, a su vez, se puede
clasificar un primer criterio que alude a la materialización de hechos, actos u omisiones; un segundo
criterio según el órgano del cual emane donde podrá haber responsabilidad del poder ejecutivo, del
poder legislativo o del poder judicial; y, a su vez, podemos diferenciar entre la responsabilidad
generada por actividades ilegitimas o ilícitas de la generada por actividad licita. Obviamente, estas
clasificaciones se entrecruzan. En el caso del poder judicial se pueden reconocer dos variantes,
el error in iudicando y el error in procedendo. Vamos a ir viendo cada uno de estos tipos de
responsabilidad.
La responsabilidad del estado en Francia reconoce como antecedentes jurisprudenciales dos casos
llamados en francésArrêt Blanco y el Arrêt Pelletier. En Francia la Administración no podía ser juzgada
por jueces del poder judicial sino por sus propios jueces, así aparece la figura del Consejo de Estado que
enmarca una competencia distinta a la de otro jueces. Los jueces civiles entendían en aquellas situaciones
entre particulares conforme a la codificación napoleónica. En cambio, cuando se trataba de juzgar al
estado allí la cosa cambiaba. Incluso hubo una ley del año 1890 que prohibía específicamente al poder
judicial, perturbar de cualquiera manera que sea, las operaciones de los cuerpos administrativos, o citar a
comparecer a sus estrados a funcionarios públicos. Es decir, que durante mucho tiempo, la
Administración estuvo prácticamente exenta del control judicial. Como estaba muy restringida la acción
contra el estado, la Constitución incluso del año 1903 traía un decreto de la convención constituyente que
prohibía toda persecución civil o penal contra un funcionario público sin autorización del poder ejecutivo
y del consejo de estado. Si bien le va dando cierta apertura pero siempre condicionada a un montón de
factores. La responsabilidad se va admitiendo muy paulatinamente pero no ante la justicia civil sino ante
sus propios jueces que era el consejo de estado. Así se va construyendo un sistema de responsabilidad
administrativa. Como había este doble orden de jurisdicción, por un lado el juez civil y por otro lado el
consejo de estado, cuando había casos muy fronterizos donde no se sabía cuál era el tribunal competente,
tenían un tribunal llamado Tribunal de Conflictos que era quien entendía las cuestiones de competencia
para determinar a qué juez le correspondía entender determinada causa. En el Arrêt Blanco lo que
ocurría era que el Estado, entre las actividades que fue asumiendo, en Francia se dedicó a la manufactura
del tabaco, una actividad altamente rentable para el estado francés. En cierta ocasión en que transportaba
esa manufactura de tabaco por el ferrocarril, un vagón lastimó a una niña que era la hija de este señor
Blanco quien demanda al estado. Aquí este tribunal de conflictos al resolver esta contienda dijo que no
era una responsabilidad regulada por el Código Civil sino que se trataba de una responsabilidad distinta y
que debía tratarse la causa por el Consejo de estado. Hay un cierto paralelismo entre la jurisprudencia
francesa y la nuestra por eso mencionamos estos casos. Además, para proteger a los funcionarios contra
las demandas de los particulares, la jurisdicción administrativa encarnada en el Consejo de estado francés
va admitiendo, en forma pretoriana, la responsabilidad del estado, sin normas que avalen la existencia de
la responsabilidad del estado positivamente. En nuestro derecho pasa algo parecido, nosotros no tenemos
una ley general que regule la responsabilidad del estado, por lo tanto ante la ausencia de normas de
derecho público que regulen estos temas, se recurre analógicamente a las normas sobre responsabilidad
del estado que están en el código Civil. En la causa Pelletier, el Consejo de Estado distinguió que si la
falta era imputable al funcionario tenía que ser resuelta por la justicia civil. Si en cambio, no había una
falta personal del funcionario, sino una falta de servicio, esta falta de servicio era de derecho público por
lo que cualquier conflicto en torno a ella sería resuelto por el Consejo de Estado. Así se comienza a
marcar una diferencia, cuando el culpable es el funcionario, habrá una noción de culpa, una
personalización del autor, una falta individualizada, acá vamos a la justicia civil. En cambio cuando la
responsabilidad es más difusa y se materializa porque el estado no cumplió sus obligaciones
adecuadamente, pero no porque no prestó un servicio en las condiciones en que debía prestarlo, acá no
hay personalización, se va objetivando un poco la visión de responsabilidad y comienza a tratarse de potra
manera, dentro de un ámbito del derecho público. Esto se fundamenta en que cuando el estado se
compromete a prestar un servicio (recuerden que para los franceses toda la actividad del estado era
considerada servicio público) tiene que hacerlo en forma regular y correcto, cuando esta situación falla y
provoca un daño, entonces el estado debe responder. Estro vino a resolver un poco la teoría del órgano. Si
se responsabilizaba al estado por la falta de servicio, esto no impedía luego deslindar la responsabilidad
internamente dentro del estado para que el propio estado busque al responsable y pueda reclamarle alguna
acción de repetición. Como producto de esta evolución se comenzó a reconocer la posibilidad de
acumular ambas demandas, contra el estado y contra el funcionario, ambas planteadas ante el Consejo de
Estado. No obstante haber sido creado el consejo de estado como un tribunal administrativo, ha
mantenido una gran independencia del poder administrador y ha sido señera su actividad jurisprudencial
en muchos temas del derecho administrativo.
En nuestro país hay que tener en cuenta que tenemos una constitución semejante a la de los Estados
Unidos, esto dio origen a una discusión importante si la Nación podía ser demanda. Así se dictaron las
leyes número 27 de jurisdicción federal, la Ley 48 que prevé el recurso extraordinario y la ley 50 de
Procedimiento federal. En la jurisprudencia, la primera corte federal que se instala en 1863, como dato
histórico les digo que esta corte fue nombrada por Mitre que era el presidente que eligió como miembros
de la Corte a distinguidos juristas extraídos entre sus opositores para que pudiera el estado ser plenamente
controlado. En esa primera Corte se residencia un caso que se llamó Bates Stockes y Cia. Este fue un
caso heredado, no se olviden que en 1860 el estado de Buenos Aires se une a la confederación, en
realidad esta causa venia tramitando ante la justicia del estado de buenos aires, que cuando se integra esta
causa pasa a la Justicia federal y llega a la corte (3/9/1864). Esta empresa tenía depositada en la Aduana
de Buenos Aires mercadería y por un temporal ocurrido con la tormenta de Santa Rosa (30/8/19860) se le
provocaron una serie de daños en esta mercadería. Aquí demandó al estado por los daños. Al integrarse
Buenos Aires a la confederación la aduana pasa a ser nacional y por eso pasa a la justicia federal. Aquí el
estado de Buenos Aires había admitido la indemnización que le reclamaba la empresa sin haber
determinado el monto. Cuando pasa a la justicia federal, la Corte rechazó la demanda por falta de
pruebas. Luego hubo otro caso llamado José Cándido Gómez c/ Nación Argentina (1/6/1865) aquí la
corte dijo que este caso directamente se demandaba a la Nación Argentina por lo que en primer lugar
había que expedirse sobre la demandabilidad del estado. Este fue el primer obstáculo. En este caso la
Corte rechazó la demanda sosteniendo justamente la indemandabilidad del estado en base a lo dispuesto
por el entonces Art. 67 inc. 6to. de la Constitución Nacional, hoy art. 75 que eran las atribuciones del
Congreso. La corte dijo que era una atribución del congreso el manejo de la hacienda pública y que por lo
tanto, no podía ella condenar a pagar nada que no estuviera expresamente previsto. Así es como rechazó
la demanda sosteniendo que no tenía facultades para entender en una demanda contra el estado y que el
particular tenía que ir a solicitar al congreso. Luego hubo otro caso Aguirre Carranza y Cia. c/ Estado
Nacional (1885), aquí tenía que otorgarse la venia legislativa. Luego se dicta la Ley 3.952 en el Año
1900 que es la Ley de demandas contra la nación. Aquí en este caso Aguirre Carranza, el congreso había
dado autorización para que la corte resolviera el conflicto pero esta gente tuvo que ir a pedir la venia
legislativa previa para poder demandar al estado. Con esta venia legislativa de algún modo quedaba sujeto
a la voluntad del Congreso la posibilidad de enjuiciar al estado y el reconocimiento de una posible
indemnización. Esta venia legislativa a su vez es el antecedente de la reclamación administrativa previa
que se plasma en la ley 3952 que en esta ley que preveía que si en el plazo de 180 días no se obtenía
respuesta al reclamo, se habilitaba la instancia judicial. Ya en el año 1900 se admitió la demandabilidad
del estado lo que fue un gran paso, lo nuestro fue verdaderamente pionero en este tema.
La irresponsabilidad en ese ámbito aparecía como una consecuencia lógica del principio de soberanía.
Con el estado de derecho la cuestión cambia en razón de que los individuos ven ampliada su esfera de
actuación como derivación de los derechos reconocidos por la ley fundamental. Que permite el derecho
de reclamar al estado indemnización por los perjuicios sufridos por las consecuencias de sus actos
lícitos e ilícitos.
Clases: la actividad del estado puede generar tres clases de resp.: precontractual, contractual y
extracontractual.
2) Responsabilidad extracontractual:
A muy grandes rasgos la evolución que tuvo la doctrina sobre el problema de la responsabilidad del
estado en el campo del derecho público se desarrollo tomando como base las siguientes teorías.
C) responsabilidad del estado por actos de sus funcionarios y por el funcionamiento de los servicios
públicos.
Primer periodo: la irresponsabilidad absoluta del estado y de sus funcionarios surgió del principio de
soberanía que se resumía en:
El PE es soberano y actúa en el ámbito de reserva que le otorga la CN (art 95 inc. 1) con independencia
de cualquier otro poder
En razón de ostentar la soberanía, no puede ser llevado a juicio y menos aun ser obligado a cumplir los
mandatos de justicia.
Segundo periodo: se considero, manteniendo el mismo principio de soberanía, que el estado era
irresponsable, pero se estimo justo que quien sufría un daño por un funcionario podía accionar contra el
Tercer periodo: se considero al estado responsable por los actos ilegítimos que realizaban los
funcionarios en ejercicio de sus funciones o por la falta de prestación de los servicios públicos. Se
excluye la responsabilidad por los actos lícitos de los funcionarios en cumplimiento de la función o en la
prestación regular de un servicio público.
En consecuencia se acepta la responsabilidad del estado en forma directa, tanto por los actos por lícitos e
ilícitos de los funcionarios como por el funcionamiento regular o irregular de los servicios públicos.
En la actualidad la antijuricidad del daño es contemplada en sentido objetivo es decir necesita una
responsabilidad directa y objetiva.
I) Por actividad legítima: significa que los actos estatales son legítimos por no tener vicios ni defectos.
Que exista relación de causalidad entre ese daño y la conducta del estado.
Se repara el daño emergente pero no el lucro cesante por que el administrado debe soportar ciertos
sacrificios por el interés público. Dentro de esta actividad legítima el daño puede ser causado por:
Una función administrativa (hechos y actos administrativos legítimos): en este caso el estado presta
correctamente su servicio pero origina daños a sus administrados. Ej.: cuando expropian bienes privados
por causa de utilidad, la requisición de bienes en tiempos de guerra, la ocupación temporaria de bienes
particulares.
Actos legislativos: el estado puede dañar a los particulares a través del dictado de leyes o reglamentos.
Ej.: crea un impuesto legalmente perjudica el patrimonio de los particulares pero es un perjuicio que se
debe soportar por el interés público.
En principio, hasta tanto la ley no sea declarada ilegitima por sentencia, el estado no es responsable por
los daños causados por dicha ley. Salvo que:
El daño sea especial (cuando un impuesto afecta a un individuo en forma especial es decir individual)
actos judiciales: someterse a la justicia y acotar lo que ella decide es un deber de todo habitante. La corte
manifestó que el estado no es responsable por actos judiciales cuando su actuación sea legítima
II) por actividad ilegitima: la actividad ilegitima surge cuando hay un incumplimiento irregular o
defectuoso de la función o ella es ejercida con irrazonabilidad o injusticia.
Dentro de esta actividad ilegitima, el daño puede ser causado por Una función materialmente
administrativa (hechos o actos administrativos ilegítimos)
Antes del caso DEVOTO, el estado era responsable por sus actos privados o de gestión (porque había
igualdad de derechos entre las partes y se aplicaba el derecho privado) pero no lo era por sus actos de
autoridad o de imperio (porque había una desigualdad de derechos, al haber relaciones de subordinación y
poder en el derecho público al que pertenecían estos actos de autoridad) los art. 34 y 43 del CC establecen
que las personas jurídicas no responden por los daños generados por sus representantes (funcionarios) y el
estado es una persona jurídica después del caso DEVOTO: surge la responsabilidad indirecta a través e la
aplicación que hizo la corte del art. 1109 y 1113 del CC (para no tener que aplicar el art. 43 CC)
Art. 1109: “todo l que ejecuta un hecho que por culpa o negligencia ocasiona un daño a otro está obligado
a la reparación del perjuicio”
Art. 1113: “la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están
bajo su dependencia o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado”
Art. 1112: “lo0s hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por
cumplir de una manera irregular las obligaciones que le están impuestas son comprendidos en las
disposiciones de este título”
En el caso Tomas Devoto y cía. c/ gobierno nacional, en el campo que arrendaba esta sociedad ocurrió un
gran incendio ocasionado por la chispa de un brasero que utilizaban unos empleados del telégrafo
nacional que tenían encargo de unir los hilos de la línea telegráfica que pasaba por dicho campo. El
incendio provoco daños de consideración que llevaron a la sociedad perjudicada a entablar una demanda
de daños y perjuicios contra el gobierno
Desde esta sentencia, la CSJ no ha dejado de sentar como regla que el Estado es responsable
extracontractualmente, aun procediendo en su carácter de entidad pública, de los daños producidos por
actos de sus funcionarios o empleados, con motivo del desempeño de sus cargos en la causa “ferrocarriles
del oeste c/ provincia de BS AS”, la corte reconoció la responsabilidad de la provincia por los perjuicios
causados por la prestación defectuosa o irregular del servicio de explotación de los certificados
registrables indispensables para realizar la estructuración de inmuebles.
En el caso “Echegaray mara Celia e hijos menores c/ gobierno nacional” o caso “Rodríguez c/ gobierno
nacional”, la corte aplico la misma orientación.
Para que se configure la responsabilidad del estado por los hechos y actos administrativos ilegítimos en el
ámbito extracontractual, se necesitan ciertos presupuestos:
Imputabilidad material del hecho o acto administrativo a un órgano del estado en el ejercicio o en ocasión
de sus funciones
se trata de una imputación objetiva que prescinde del requisito de voluntariedad, al contrario de la
solución del CC
la falta de servicio o su funcionamiento defectuoso: por cumplir de una manera irregular los deberes y
obligaciones impuestos por la CN, la ley o el reglamento o por el funcionamiento defectuoso del servicio.
Debe hallarse individualizado, no afectando por igual a todos los administrados, lo cual no excluye la
responsabilidad por aquellos perjuicios que, aun expuestos por normas generales, exijan la medida de lo
normal de los inconvenientes de la vecindad y los causados por las obras públicas
El derecho afectado puede ser tanto un derecho subjetivo como un interés legitimo
Debe tratarse de un perjuicio apreciable en dinero, que comprende tanto el daño patrimonial como el
moral
Debe existir una relación de causalidad, entre el hecho o el acto administrativo y el daño causado al
particular
en este caso, el estado es responsable por daños cometidos a los administrados por aquellas normas
declaradas ilegitimas por sentencia judicial firme.
debe existir un daño cierto, un hecho o acto administrativo declarado ilegitimo por sentencia judicial
firme y el daño debe ser imputable al estado
ante la responsabilidad estatal por actos legislativos o administrativos, el damnificado puede pedir que le
restituyan la cosa a su estado anterior, y si es imposible debe pedir directamente la indemnización.
Actos judiciales:
Se deben indemnizar los daños sufridos por el error judicial o arbitrariedad de las medidas tomadas por
los órganos que ejercen el poder judicial.
La corte falló estableciendo que habrá responsabilidad del Estado cuando haya un error judicial, cuando
el acto fuere declarado ilegitimo y se revoque, porque antes la sentencia tiene carácter de verdad legal. La
restitución debe ser integral
Régimen legal: cuando el Estado, actuando dentro del ámbito privado como particular, genera un daño, se
aplica el derecho privado (responsabilidad directa y se exige culpa)
Cuando dentro del ámbito público genera un daño, se aplica el derecho administrativo
La responsabilidad directa es la que corresponde a una persona por un hecho propio (art. 1109), la
indirecta la que corresponde a un superior por el hecho de su empleado o dependiente o por el hecho de
las cosas (art. 1113).
En el derecho público se aplica la responsabilidad directa del Estado por el hecho de sus agentes e
indirecta por el hecho de sus entes.
Nuestro alto tribunal, a pesar de consagrar esta doctrina sin disidencias, llego el día en que se vio
impulsado a rectificar su propia jurisprudencia y a declarar la responsabilidad extracontractual de la
administración por los daños causados a los particulares a causa del desempeño negligente de sus
empleados (caso tomas DEVOTO y cía. c/ gobierno nacional (mencionado anteriormente))
Morillo expresa que para que el estado se halle en el deber jurídico de indemnizar los daños originados en
una conducta legitima y que por razones de necesidad o conveniencia desarrollo válidamente. Se requiere
la concurrencia de los siguientes presupuestos:
privación de un derecho de propiedad o de sus atributos esenciales, que de modo total o parcial impliquen
una imposibilidad de ejercer aquel en la medida en que constitucionalmente esta reconocido o tutelado
lesión esta que debe provenir de un trato desigualitario, de modo que el particular afectado no asuma en
forma individual y de manera exclusiva lo que debe ser materia de cobertura, solidariamente, por el
conjunto de la comunidad que el particular, persona individual o colectiva, que ha sufrido las
consecuencias gravosas, no haya sido autor de la conducta disvaliosa, es decir, que se reconozca como
causa justificante de la atribución de responsabilidad al obrar exclusivo del Estado
De los numerosos supuestos de responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad legitima, por
vía de ejemplos, mencionamos aquellos que encuentran fundamento en una ley formal (la ocupación
temporaria de un bien perteneciente a particulares, la expropiación de bienes privados por causa de
utilidad pública o bien común, la requisición de bienes en tiempos de guerra, la realización de obras
públicas que impliquen una disminución en el valor de los inmuebles linderos de los particulares)
Cuando se trata de actividades inicialmente toleradas o permitidas por el estado por haber sido
calificadas, expresa o implícitamente, como actividades marginales, no se presentan problemas ya que
ante la situación de precariedad no existe la posibilidad de vulnerar derechos.
Distinta a la situación en los casos de actividades que, si bien pueden calificarse de marginales (juego,
prohibición, salones de bailes, etc.) o peligrosas (armas de fuego, explosivos) hasta un determinado
momento eran de libre ejercicio y luego se prohiben. Al respecto, se ha dicho (duguit y mairenhoff) que
en tales casos el estado no debe responder, ya que lo único que puede reprocharse es no haber permitido
tales actividades como anteriores.
Existen algunos casos en que cabe plantearse si debe indemnizarse el daño que se ocaciona, ya Duguit
afirmaba que la responsabilidad debe excluirse en los casos de actividades inicialmente libres pero que
por si peligrosidad para la vida fisica, intelectual y moral del individuo o de la nación, la ley las prohíbe.
En tal sentido, la CSJ en el conocido caso SALADISTAS c/ provincia de BS AS, decía alegar los
reclamos de particulares ante el cierre de industrias que arrojaban sus desperdicios en las aguas del
riachuelo, que nadie puede tener un derecho adquirido para ocasionar, con el ejercicio de su industria, la
desolación y la muerte.
En la práctica, pueden presentarse muchas situaciones en que el estado decide suprimir o monopolizar
actividad, debiendo analizarse en cada caso si los particulares afectados deben ser indemnizados
En aquellas situaciones en que la supresión de la actividad tiene su causa o fundamento en la conducta
licita del propietario, no seria, en principio, procedente la indemnización, ya que la medida estatal se dicta
como consecuencia de la conducta del particular o ante el estado de sus cosas.
Vendría a ser el caso en que el Estado suprime una actividad inicialmente valida por la conducta licita del
particular. En ese caso el estado no debe reparar
Aceptada la responsabilidad del Estado por su actividad licita, resulta necesario encontrar el límite de tal
obligación. Para determinar cuál es la medida o alcance de la reparación debida, deben diferenciarse los
supuestos de actividades licitas o ilícitas del Estado.
En el caso de actividades ilícitas del Estado, resultan aplicables en principio, las normas del CC o normas
de derecho público, similares a las del derecho privado, siendo la reparación plena. Por lo tanto, además
del valor de la cosa, incluye lucro cesante y daño moral
En cambio, cuando se trata de reparar los daños producidos por la actividad licita, la reparación esta
limitada al valor efectivo y actual y no incluye ni daño moral ni lucro cesante
Ello tiene fundamentos: técnico y legal, técnico porque se indemniza solo en la medida de la ventaja
social obtenida, y legal porque su aplicación radica en la analogía con las normas expropiativas. En
síntesis, se trata de sustituir el derecho dañado por otro bien que deje indemne al particular.
La más directa y especifica es la del art, 1112 que dispone “los hechos y las omisiones de los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones
legales que le están impuestas, son comprendidas en las disposiciones de este código”
En este tema cabe preguntarnos si la responsabilidad del funcionario público por su falta personal es
directa frente al tercero lesionado, solo ante el Estado o con relación a ambos
a este interrogante, algunos fallos de la cámara civil de la capital federal, reconocieron la responsabilidad
directa del agente publico ante la victima del comportamiento ilegitimo de aquel
linares, por su parte concluye que el funcionario público no es responsable directamente, por falta
personal, ante el particular lesionado, lo es solo el Estado, sin perjuicio de su derecho de someter al
funcionario a proceso administrativo de responsabilidad y formularse cargo por lo que abono al particular
lesionado en un pleito judicial, y el agente puede cuestionar judicialmente ese cargo
Contrariando esta tesis, Gordillo admite el reconocimiento de la responsabilidad del Estado y del agente,
como solidaria, o al menos mancomunada, de modo que si el Estado paga, puede repetir esa suma del
funcionario. La sentencia que reconoce la responsabilidad del agente, facultaría al Estado para formular
cargo administrativo contra aquel.
La situación es distinta cuando la responsabilidad surge de vías de hecho o acto delictual criminal
Las vías de hecho, dañosas a terceros, por no ser actos en servicios y no tener vinculación alguna con él, e
implicar incompetencia grave, no estaría sometida a la regla de la irresponsabilidad directa del agente
frente a la víctima, lo mismo cabe afirmar respecto de los daños por delitos de derecho criminal del
agente
En estos 2 casos, la responsabilidad es directa y única del agente, salvo cuando concurrieren situaciones
excepcionales que den origen a la responsabilidad paralela del Estado
Finalmente, es de destacar que Gordillo, linares y diez entienden que cuando proceda la responsabilidad
conjunta del funcionario y del Estado frente al particular lesionado, por falta personal del funcionario, esa
responsabilidad es mancomunada
Es decisivo que el funcionario público que perjudica a los usuarios, administrados y consumidores (y por
ende genera no solamente responsabilidad económica, sino también social) sufra las consecuencias de su
hecho dañoso. No hay nada peor para una democracia que la impunidad de los agentes públicos. Esto
constituye un elemento fundamental para poner freno a la negligencia y arbitrariedad de las autoridades
públicas, o que ejercen funciones administrativas públicas. Como dice con acierto Hauriou: “no hay
apenas materias de derecho público más importantes que esta de la responsabilidad pecuniaria de las
administraciones publicas y de los funcionarios. Ellas no tienen solamente un interés de orden
constitucional. Ni se trata solamente de saber si la victima de un daño será indemnizada mas o menos
seguramente; hay también y sobre todo una cuestión de garantía constitucional de la la libertad; si, desde
un punto de vista administrativo puede parecer ventajoso que la víctima del daño sea incitada a perseguir
a la administración mas bien que al funcionario, desde un punto de vista constitucional se debe desear que
la costumbre de perseguir personalmente a los funcionarios antes los tribunales judiciales no sea
completamente abandonada, porque la eventualidad de la responsabilidad pecuniaria es todavía el mejor
medio para impedir las prevaricaciones de los funcionarios.
La responsabilidad civil:
La responsabilidad de los agentes del estado está establecida en el art. 1112 del código civil. Pero en
ninguna colección de jurisprudencia se encuentran sino pocos casos de efectiva resposabilziacion de un
servidor público.
No se crea que esto es un problema de ineficiencia administrativa en promover los juicios; la propia
doctrina jurídica argentina como veremos, con frecuencia trata de desalentar que esto tipo de
responsabilidad se efectivice a pesar de haberse podido instituir un sistema que contemplara tanto la
responsabilidad del estado como la del funcionario, de modo que el damnificado sea indemnizado, pero
que el culpable autor del daño no resulte irresponsable (como se hace en todos los países civilizados) en
la Argentina se previo, pero no existe de hecho responsabilidad del agente estatal.
La fuerte tendencia a negar la responsabilidad civil del funcionario público nos ha llevado como sociedad
a dejar de ver lo que esta evidente en el art. 1112, y leer en cambio lo que allí no se expresa. Es así como
aparece en la doctrina y en la jurisprudencia argentina que se recurre, sin necesidad alguna, a fundar la
responsabilidad del estado, no la del funcionario, en el art. 1112, con lo cual se logra por un pase de
magia hacer desaparecer de la vista el molesto art. 1112 en cuanto quería recordarnos que debíamos
responsabilizar también al agente, dedicar en cambio todas las fuerzas colectivas a responsabilizar
solamente al estado, ósea a nadie, olvidando mientras tanto, muy convenientemente, a esos gigantes de
irresponsabilidad que nos gobiernan y administran día a día. Que el estado responda, está bien; que nos
hagamos los distraídos de quienes son los verdaderos causantes del daño es acto de suicidio colectivo.
Si bien la responsabilidad del agente publico emerge de la constitución conforme al art. 36, también es de
importancia el art. 1112 del código civil “los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les
están impuesta, son comprendidas en las disposiciones de este título”.
Esta disposición protege a todos los sujetos que puedan resultar dañados por la comisión del hecho u
omisión antijurídica; el contenido de la protección reside en reprimir la comisión de daños jurídicos
realizada mediante el irregular cumplimiento de las obligaciones legales que rigen la función pública.
Los sujetos de derecho que resultan obligados por este articulo al realizar la conducta debida son todos los
agentes estatatales, sin distinción alguna en cuanto a empleados y funcionarios, rentados u honorarios; de
la rama ejecutiva, legislativa, jurisdiccional o judicial.
Quienes tienen derecho a exigir el regular cumplimiento de las obligaciones legales por parte del
funcionario:
los particulares: el primer aspecto (a quienes protege el art. 1112) debiera ser indiscutido dado que la ley
civil no ofrece indicio alguno que permita fundamentar la exclusión de esta responsabilidad frente a
determinado damnificado; pero existe dos posiciones restrictivas, a pesar de ello. La primera que no ha
sido expuesta expresamente, plantea el interrogante de que aquella existiera con referencia al estado, pero
no en relación a los particulares, mas nada indica, ni en la redacción del art. 1112, ni en su ubicación
que el tienda a proteger pura y exclusivamente al estado. Por el contrario, la amplitud de los términos del
art. Y su ubicación dentro de un titulo que protege a todos los individuos de la sociedad contra los daños
que les hagan sus semejantes, señala, con el sustento de la sana lógica, que si a alguien protege el artículo,
es en primer lugar al particular. Mientras que el estado tiene muchos medios para protegerse contra los
perjuicios de sus dependientes, no los tienen en cambio los particulares, quienes en virtud de que los
agentes estatales tienen el uso del poder público, o realizan una función o prestan un servicio
indispensable a tales particulares, se encuentran siempre en una posición de inferioridad fáctica frente a
ellos.
A nadie le parecerá extraño afirmar que el administrado necesita protección frente a los administradores;
no puede parecer por lo tanto raro que el código civil trate de proporcionar esa protección. Que el art. Que
lo hace proteja también al estado, es perfectamente aceptable, pero no lo es en cambio cualquier solución
que pretenda invertir los términos e interpretar el art. 1112 de forma que este no cumpla su fin primordial
de proteger a los individuos contra el estado y sus agentes.
Los demás funcionarios públicos: la segunda posición sostiene que el art. 1112 no se aplica a las
relaciones de los funcionarios o empleados entre sí, y ha sido expuesta por Díaz de Guijarro, quien se
basa en el anteproyecto de reformas de Bibiloni, el proyecto de la comisión reformadora, la ley alemana y
doctrina correspondiente, emplean el vocablo tercero; de donde surgiría la tesis de que el art. 1112 no sea
aplicable a los funcionarios y empleados entre si. un problema que esta teoría no puede superar es que el
artículo 1112 no emplea el “vocablo tercero”, lo que resulta excluyente y definitivo de cualquier manera
aunque la ley digiera expresamente “tercero”, como lo hace la ley alemana, no se obtendría tampoco
aquel resultado. El código alemán dice: si un agente publico viola dolosa o culposamente la obligación
del cargo debida un tercero, debe reparar a este el daño ocasionado”.
Esa aclaración que hace la ley alemana (obligación legal del cargo debida a un tercero) podría tal vez
fundar el que se excluyera al estado de esa responsabilidad directa, pero no a los funcionarios restantes,
ya que ellos también son terceros ante el cargo. La jurisprudencia alemana ha extendido el concepto de
tercero sino aun “el de obligación legal debida a un tercero” en forma amplísima, por lo que no es el caso
establecer restricciones en el derecho argentino sin tener siquiera “marras” en la ley. Si los administrados
necesitan protección contra los administradores, también los funcionarios y empleados públicos necesitan
protección contra una administración que, la experiencia lo enseña tiene frecuentes despuntes de espíritu
faccioso o vocaciones dictatoriales. Agrega a eso una especie de capitis deminutio para cada agente del
estado, es cerrar una posible vía de prevención.
El estado: la restricción que nadie ha establecido es frente al estado; pero precisamente es ese aspecto el
que pudiera ser proclive a discusiones. No cabe duda de que el funcionario es responsable al funcionario,
por el art 1112, pero su funcionamiento no es muy claro. Si esta responsabilidad es cuasi delictual, como
lo indicaría el titulo en que se haya indicado ¿Dónde se haya ubicada la naturaleza contractual de la
relación de empleo público? Inversamente, si la relación del funcionario frente a la administración es
contractual, como sus elementos intrínsecos parecen indicarlo ¿cómo juegan en ella este art 1112 y el
1107? Pues si existe un contrato según el cual el funcionario está obligado a cumplir sus funciones, va de
suyo que está obligado (contractualmente) a cumplirlas regularmente y que el ejercicio irregular de la
función será una violación del contrato. La importancia del punto se traduce en la prescripción, respecto a
la cual caben dos responsabilidades respecto del daño cometido por el funcionario en forma directa a la
administración: a) si se tratara de una responsabilidad cuasi delictual, la prescripción es de dos años (art
4037 del cc) b) si se tratara de una responsabilidad contractual, la prescripción es de diez años según el art
4033 del código civil, en el caso del daño cometido al estado cuando el ejercicio irregular daña a un
particular a quien el estado se ve obligado a indemnizar, sea espontáneamente (por ej. Los mecanismos de
subsidio a la pobreza e indigencia creada por el mismo gobierno) o por aplicación de la jurisprudencia
sobre responsabilidad del estado, la acción del estado contra el funcionario ¿es la de in rem verso del art
1123, o es la directa del art 1112 ¿ y si fuera la del 1123, la acción prescribe a los dos años, o a los diez
años?
La ley de administración financiera del estado 24156 aborda el tema en varios arts. Pero no aporta
demasiadas soluciones. El art 131 establece que la acción del Estado contra sus agentes estará sujeta a los
plazos de prescripción del código civil “desde el momento de la comisión del hecho generador del daño o
de producido este si es posterior”. Ahora bien, existen daños que son defectos continuos, como haber
producido un endeudamiento masivo e irresponsable del estado haber cerrado las exportaciones, haber
devaluado la moneda en beneficio de unos sectores y en perjuicio de otros creando masiva exclusión
social, etc.: el cómputo de la prescripción no se inicia mientras los efectos continúen produciéndose.
Dado que el funcionario se halla ligado al Estado mediante una relación contractual,13 toda irregular
prestación es incumplimiento del contrato. Esa responsabilidad contractual asume las características
fijadas en el art. 1112. Este artículo, funcionaría en este caso como elemento legal del contrato. El regular
cumplimiento de las obligaciones legales es una de las obligaciones impuestas al funcionario por su
aceptación de la relación contractual que lo liga al Estado: su violación, en consecuencia, origina
responsabilidad contractual, y por ello la prescripción aplicable es la del art. 4023: 10 años.
La solución no varía aunque se considere, con la jurisprudencia, que la relación entre el Estado y sus
funcionarios es la relación entre principal y dependiente de que habla el art. 1112 del Código Civil; pues
como lo hace notar Mazeaud, cuando la relación entre principal y dependiente es contractual (como en el
caso del Estado y el funcionario), la responsabilidad del dependiente (el funcionario) hacia su principal
(el Estado) por las indemnizaciones que éste hubiera debido pagar por responsabilidad indirecta debidas a
la culpa del dependiente, es responsabilidad contractual, razón por la cual la prescripción de la acción
resarcitoria del art. 1123 es también diez años conforme al art. 4023. Tal principio fue recogido en la vieja
ley de contabilidad,16 cuyo art. 142, segunda parte, establecía: “La acción del Estado tendiente a hacer
efectiva la reparación civil de los daños e intereses ocasionados por actos u omisiones imputables a los
agentes de la administración nacional, incluidos los de entidades descentralizadas, empresas del Estado y
haciendas para estatales, prescribirá a los diez años de cometido el hecho que imponga tal
responsabilidad.” En definitiva, es la misma solución que se impone por el vínculo contractual que une al
agente con el Estado.
Está sujeto a la responsabilidad del art. 1112 todo el que permanente o accidentalmente, en forma gratuita
o remunerada, ejerce una función o empleo estatal, lo que incluye a los magistrados judiciales. Esta
responsabilidad es para el funcionario en cuanto actúa como órgano del Estado, “en el ejercicio de sus
funciones;” no basta una mera relación de tiempo y lugar. Hay dos criterios: a) uno subjetivo, de acuerdo
con el cual habría que analizar la voluntad o la intención del agente, a fin de averiguar si éste actuó con
motivo de la función, o con la finalidad de cumplir la función y b) uno objetivo, según el cual hay que
analizar la reconocibilidad externa del acto o hecho. Se sigue generalmente el criterio objetivo, pero si en
alguna situación el acto o hecho no es externamente reconocible como propio de la función, pero se
acredita que el agente actuó subjetivamente en carácter de tal, se ha resuelto que ha sido realizado en
ejercicio de la función pública.
El primer contenido especial del artículo, que difiere con el del art. 1109, se refiere al hecho que causa el
perjuicio. Mientras que en el art. 1109 se habla de “todo el que ejecuta un hecho” que ocasiona un daño a
otro, y con ello se remite a las disposiciones generales del título de los actos ilícitos, el art. 1112 se refiere
en cambio a “los hechos y las omisiones,”1 con lo que surge la primera diferencia entre la responsabilidad
que sancionan uno y otro art. El art. 1109 prevé la realización de un cuasidelito, y una simple omisión no
puede constituirlo sino cuando está expresamente prohibida por la ley (lato sensu.)2 Para los funcionarios
rige el principio opuesto de que tienen la obligación de actuar, aunque el reglamento o la ley no lo
determine específicamente, si ello entra dentro del ejercicio regular de sus funciones, y del cumplimiento,
como resultado, de las obligaciones a ellos impuestas. El hecho de que el funcionario sea responsable por
omisiones que no harían responsable a un particular, proviene de la especial situación en que se encuentra
y de que el reglamento o la ley le manden a menudo más deberes que a un particular, pero sobre todo del
art. 1112. Ante cualquier duda respecto a si un reglamento o una ley ordena o no específicamente la
realización de un hecho omitido, la regla del art. 1112 lo soluciona afirmativamente; aunque las normas
no dispongan la comisión del hecho, si la omisión supone un irregular ejercicio, hay responsabilidad.
Así la omisión que genera responsabilidad del funcionario no existe con referencia a una “obligación de
cumplir el hecho omitido” (art. 1074), sino a una “regular ejecución de las obligaciones legales” o “el
ejercicio irregular de sus cargos” (art. 1677, Proyecto de 1998), lo que puede darse aunque no haya
habido omisión de un hecho expresamente ordenado, o sea, aunque el hecho omitido, que así configure
irregular ejercicio de la función, no estuviera expresamente ordenado por una norma jurídica. Así p. ej., si
un reglamento o ley no prevén la obligación de un funcionario de recibir las denuncias que le sean
presentadas en forma documentada y personal, y ese funcionario omite recibir una denuncia relativa a las
funciones de que se trate, en esas condiciones, hay un irregular ejercicio de las obligaciones legales
impuestas al funcionario, aunque la omisión no lo sea de un hecho expresamente ordenado. El regular
ejercicio de las obligaciones legales no resulta de la casuística de algún reglamento, sino de una
responsabilidad de tipo profesional como la de un médico o un abogado. Por ello la omisión origina
responsabilidad, no por haber sido el hecho expresamente ordenado (art. 1074), sino por constituir un
irregular ejercicio de las obligaciones legales (art. 1112.) En un centenario caso3 el tribunal de primera
instancia, cuyo fallo fue confirmado por la Corte, analizó primero si el funcionario había violado con su
conducta ley o reglamento alguno, concluyendo en que no (cons. 1º.) Pero a pesar de que ese elemento es
suficiente, según el art. 1074, para desechar la responsabilidad cuasidelictual por omisión, consideró que
era necesario analizar además si había habido con esa omisión “irregularidad en su conducta” (cons. 2º.)
Recién una vez que estuvo aclarado que no había habido irregularidad en su conducta, y que la
aprobación del superior había significado el cumplimiento adecuado de “la obligación que le imponía su
empleo” (cons. 3º), se concluyó que no había responsabilidad.
A estos argumentos agregó el Procurador General que no encontraba “nada de irregular” en la conducta
del funcionario, y que la segunda omisión de que se reclamaba, consistente en no presentar dentro de
cierto término el despacho (las ordenanzas no fijaban término, razón por la cual la omisión no lo era de un
acto ordenado por la ley), no era irregular, pues “el tiempo empleado en la revisación [...] no es
excesivo.” Todo ello señala que el criterio para juzgar la omisión de un funcionario no es, desde los
antecedentes más lejanos, el del art. 1074 —obligación legal de hacerlo—, sino el del art. 1112: cumplir
regularmente la función. Es la solución explícita del art. 1677 del Proyecto de 1998. En ambos casos se
trata de obligaciones legales, pero en el primer caso la obligación debe serlo del hecho concreto que se ha
omitido, mientras que en el segundo se trata de la omisión de un hecho no especificado ni previsto
expresamente por la ley, pero que resulta necesario para llenar correctamente la función asignada. La
responsabilidad del agente público es como mínimo una responsabilidad profesional, como la del médico,
del abogado, con estándares más altos de exigencia normativa. Por esta primera razón no es posible
pretender que el presupuesto sancionado en el art. 1112 sea igual al del 1109. En el art. 1112 tanto el
hecho como la omisión son causa suficiente para originar dicha responsabilidad, cosa que no sucede en el
1074, donde la omisión no basta sino cuando una disposición legal le impone la obligación de cumplir el
hecho omitido. Tanto el positivo hacer como los negativos “no dar,” “no hacer” y “permitir”4 están
comprendidos en el 1112.
El art. 1109 prevé un daño resultante de un cuasidelito y en consecuencia, sólo es daño “algún perjuicio
susceptible de apreciación pecuniaria” (art. 1068.) Por lo tanto, los daños que no son susceptibles de
apreciación pecuniaria, no son indemnizables. Así, p. ej., una restricción a la libertad de prensa, una
violación de la libertad de enseñar y aprender, o de la libertad de conciencia, o de transitar y salir del país,
de peticionar a las autoridades, etc., son transgresiones al orden normativo y violaciones de la esfera
jurídica de los habitantes que por lo general no se traducen en un perjuicio económico. Es decir, no son
daños en el sentido del Código Civil, y no pueden ser materia de cuasidelitos. Son, sin embargo,
violaciones de los derechos de los individuos; son daños no autorizados por el orden jurídico, en un
planteo lógico. Estas infracciones antijurídicas no dan lugar a indemnización, cuando son cometidas por
un particular contra otro, porque no habiendo perjuicio económico ni positivo dolo (delito, que da lugar a
la reparación del “daño moral”) es desaconsejable sancionarlos, al no entrañar un serio perjuicio social;
ello, precisamente por tratarse de cuestiones entre individuos de iguales derechos y condiciones.
Ahora bien, lo que ocurre sin embargo es que todos esos daños no son generalmente cometidos por
particulares, salvo principalmente el caso de las bases de datos,sino por las autoridades públicas. Por ello
la cuestión adquiere una importancia fundamental, ya que está en juego la libertad del individuo y el
respeto de la persona humana, frente a los abusos y las negligencias de los servidores públicos.
Allí entra en juego el sistema del Código Civil, que con este art. protege la libertad y el libre ejercicio de
los derechos constitucionales, al establecer un régimen diferente en materia de daños e infracciones
antijurídicas cometidas por agentes públicos. La cuestión es igual en materia de responsabilidad del
Estado, y veremos en este acápite algunos casos de responsabilidad compartida, o sólo del Estado. Son
escasos los juicios por responsabilidad conjunta. Ello, claro está, sin perjuicio de todo el sistema
preventivo y reparatorio de la violación de los derechos.En efecto, el art. 1112 dice que “los hechos y las
omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una
manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas” son el presupuesto de su disposición
(“son comprendidas en las disposiciones de este Título.”) Ello significa que lo que determina la
aplicación del art. es la reunión de los dos elementos allí mencionados; a) el hecho o la omisión en el
ejercicio de la función; b) que ese hecho u omisión consista en un irregular cumplimiento de las
obligaciones legales (o el “ejercicio irregular de sus cargos,” según el art.1677 del Proyecto de 1998.)
Desde el momento que toda irregular prestación constituirá ya un hecho, ya una omisión, podemos
subsumir el primer requisito en el segundo, y concluir en que lo fundamental del art. es sólo, y
precisamente, ese cumplimiento irregular.
Al decir la ley entonces que “son comprendidos en las disposiciones de este Título” determina que son
daños generadores de responsabilidad. Mientras que el art. 1109 dice que el que comete un daño es
responsable del mismo, lo dice allí con referencia a la noción de daño dada en el 1068: perjuicio
susceptible de apreciación pecuniaria. Al decir que el irregular cumplimiento de las obligaciones de la
función está comprendido en las disposiciones del Título —que son disposiciones que establecen
responsabilidad por daños causados por culpa— determina que ello también es un daño, a pesar de que
las reglas generales no lo contemplan en todos los casos en esa forma. Las normas generales requieren
daño económico y el irregular cumplimiento no siempre genera un daño económico. Allí está la razón de
esta disposición especial. Puede haber:
a) al mismo tiempo daño material y moral, como en Tarnopolsky y demás casos de terrorismo de Estado
o violencia policial: Birt, Garrido y Baigorria, etc., los casos de los Testigos de Jehová, perseguidos de
todos los tiempos (y, si llegaran a juicio de responsabilidad, los casos que incluyen personas físicas
aunque el actor no sea aun titular de reparaciones, como Asociación Benghalensis, Viceconte, Defensora
de Menores nº 3, Verbrugghe, Torello); o
b) sólo daño material y no moral, como en Amiano, Assorati,4 Militello5 y todos los casos de personas
jurídicas, en lo que a ellas respecta, aunque pueden llegar a tenerlo sus miembros; c) daño moral
únicamente, como suele ser “en los derechos extrapatrimoniales de una persona, como son el honor [...],
sus íntimos afectos [...] los sentimientos, las afecciones, la tranquilidad anímica, el honor del
damnificado,” “o se ha perturbado su ritmo de vida,” “dolores o padecimientos íntimos,” “una verdadera
lesión de orden psíquico,” como dice GALLI in re Amiano.El daño moral puede ser —o según aquellos
exigentes standards— reducido pero no inexistente, y encontrar otras formas creativas de reparación d)
otra categoría creada por la jurisprudencia es el daño moral colectivo, que se indemniza de la misma
forma, como Municipalidad de Tandil.
En consecuencia, si del art. 1112 se interpretara que no todo irregular cumplimiento de las obligaciones
de la función generaría responsabilidad, sino sólo aquel que causare un daño económico, estaríamos
entonces en las reglas generales sobre la materia. En tal hipótesis, los hechos y las omisiones que
mencionamos al comienzo de este apartado (restricciones a la libertad de prensa, de tránsito, de reunión,
etc.) no estarían comprendidos en las disposiciones del título no podrían originar responsabilidad de los
funcionarios públicos. El art. 1112 dispone lo contrario de la regla general: que están comprendidos en el
título. Es decir que también los hechos y las omisiones que constituyen irregular ejecución de las
obligaciones legales de la función son, sin distinción en cuanto al tipo material del daño causado, daño
generador de responsabilidad.
A nuestro criterio la norma autoriza la responsabilidad aún por daños económicamente indeterminados.8
El problema es por supuesto delicado, ya que el art. 1068 que define el daño es aplicable “a los actos
ilícitos;” además, VÉLEZ SARSFIELD, cuando quiso derogar el 1068 para un caso particular, lo hizo
expresamente con el art. 1078, el cual por otra parte es inaplicable al título de los cuasidelitos (ver art.
1108.)9 Pero ello no alcanza a configurar, a nuestro criterio, más que una crítica metodológica, o a hacer
aconsejable la subdivisión del art. 1112 en una o más disposiciones; pues, entendemos, él ya contiene una
expresa excepción al principio general. El que tal excepción no resalte ante una mera lectura informal de
la norma, no quita que ella de todos modos exista y aparezca con un análisis más detenido. Si el art. 1112
dice que lo que él prevé está comprendido en el título, ello no significa que eso es un hecho ilícito
generador de responsabilidad según el título y por lo tanto del 1068, sino pura y simplemente, como lo
expresa su texto, que el hecho en él previsto, y no el hecho ilícito del 1109 con su referencia conceptual
En cuanto a la culpa, a falta de mención expresa en el art. 1112 deben aplicarse los principios generales,
requiriéndose en consecuencia la existencia de dolo, culpa o negligencia en la realización del daño; es
decir, que el irregular cumplimiento de las obligaciones legales impuestas al funcionario para el ejercicio
de su función se haya debido al dolo, la culpa o la negligencia de su autor. La obediencia debida juega en
este aspecto un rol importante, porque la ejecución de una orden inválida cuya legalidad el funcionario no
tenga derecho a examinar, o de una orden negligente o culposa, pero válida en su origen, o de una ley
inconstitucional —que el funcionario no esté en situación de desobedecer—, no puede dar lugar a
responsabilidad.
Por otra parte, toda vez que el servidor público cumple regularmente sus obligaciones legales, existe
prácticamente una eximente de culpa. En tales casos el hecho es atribuido a la función o servicio mismo,
es decir al Estado y corresponde por lo tanto aplicar la responsabilidad directa de éste, si es pertinente, en
forma exclusiva. Así el cumplimiento regular de las obligaciones legales impuestas al funcionario excluye
su responsabilidad, pero el cumplimiento irregular no origina responsabilidad personal del agente público
a menos que esa irregularidad
sea culpable.
En cuanto al error, sólo puede ser causal de responsabilidad si con él el funcionario ha cumplido culposa e
irregularmente sus obligaciones legales. El error no culpable o que no es ejecución irregular de las
obligaciones legales no provoca la responsabilidad del art. 1112. Pero el error no culpable, no es el “error
excusable” del derecho civil, pues éste existe cuando puede darse en un hombre normal, mientras que el
funcionario tiene obligaciones especiales que un hombre normal no tiene por qué cumplir. En el caso del
agente estatal, todo depende del cumplimiento irregular de las obligaciones legales, o el ejercicio irregular
de su cargo. Inversamente, cuando el error es un irregular cumplimiento de las obligaciones legales, el
funcionario es responsable si lo ha cometido por negligencia. Por lo que, en la práctica, el error se
subsume en la culpa.
De lo dicho hasta ahora surge que el irregular cumplimiento de las obligaciones legales que les están
impuestas a los funcionarios públicos, es el elemento determinante de la aplicación de la responsabilidad
civil a ellos —además de la culpa, se sobreentiende. En algunos casos, esto implicará una situación de
privilegio para el funcionario, ya que habiendo él cumplido en forma regular sus obligaciones, será
irresponsable aunque cause un daño susceptible de apreciación pecuniaria, puesto que el irregular
cumplimiento es elemento absolutamente determinante de esta responsabilidad en cuanto ejercicio de la
función pública. “Es decir, que una falta del funcionario en el ejercicio de sus funciones no basta para
comprometer su responsabilidad —como lo sería por aplicación del art. 1109—. Es necesario que esa
falta, que ese hecho, importe el cumplimiento irregular de sus obligaciones legales; y tal es la
interpretación jurisprudencial.” En el resto de los casos, habiendo irregular prestación existe, por eso sólo,
responsabilidad. Por lo que la irregular prestación es nuevamente aquí, el elemento determinante. Es de
destacar que nuestra ley habla de “irregular cumplimiento,” diferenciándose así de la ley alemana, que
exigía la “violación” de las obligaciones del cargo impuestas al funcionario. En base a tal característica de
nuestra norma, se concluye que no es necesario que exista una concreta violación de alguna obligación
legal impuesta al funcionario, sino que es suficiente para hacer nacer esta responsabilidad el mero
cumplimiento defectuoso, irregular, etc., de dicha obligación legal.
Pero debemos puntualizar una vez más que dentro del “cumplimiento de las obligaciones legales” se
encuentra asimismo y por sobre todo la Constitución y los derechos humanos tutelados en los tratados
internacionales, por lo que también la violación de ésta es una transgresión de las obligaciones legales
impuestas al funcionario. Es frecuente que los funcionarios entiendan que su primera obligación del cargo
es cumplir las normas reglamentarias más inmediatas, más pequeñas, de menor autoridad pero de la
autoridad más próxima a ellos, y no tengan muy presente lo que disponen las leyes a las cuales le deben
más obediencia que a las órdenes y los reglamentos. Mucho menos entonces a lo que dice la Constitución.
Jamás lo que disponen los tratados internacionales de derechos humanos, contra la corrupción, etc. A
veces le pasa lo mismo hasta a los jueces en sus sentencias.
Mientras tanto la sociedad no hace nada para cambiar esas pervertidas pautas en que vale más una orden
que un reglamento, éste que una ley, también un decreto más que una ley, una ley más que la
Constitución y que los tratados internacionales. Esa es la administración paralela, tema llevado al
paroxismo.
Recordemos, al menos, que la responsabilidad de todos los agentes del Estado lo es a la pirámide jurídica,
empezando por su cúspide actual, los tratados internacionales (de ellos, en primer lugar los de derechos
humanos y el de la corrupción), siguiendo por el texto claro y prístino de la Constitución que muchos se
empecinan en tergiversar o desconocer, siguiendo por las leyes y recién al final y en el último escalón
llegando a la pequeña norma reglamentaria de la cual se quiere alimentar la administración, a veces
exclusivamente.
El Estado, en ejercicio de sus poderes de legislación, puede lesionar el derecho de los habitantes, es decir
que puede dañar a los particulares a través del dictado de leyes o reglamentos
Tal criterio se basaba en que “legislar” implica ejercicio de la soberanía, en tanto que los agravios
causados por el soberano no se reparan. Incluso llego a decirse que la ley, causa del perjuicio, es la
expresión de la voluntad general y por consiguiente también de la voluntad de los que sufren el daño
No obstante, Duguit, partiendo de que, respecto a los administrados, el Estado actúa como asegurador de
todo riesgo resultante de su actividad general, sostuvo que dicho seguro cubre también el riesgo que
resulte de la aplicación de una ley, de ahí que considere responsable al Estado por las consecuencias de
sus actos legislativos
No existe, en principio, responsabilidad del Estado por leyes legitimas, aunque ocasionen daños
La generalidad de la doctrina actual admite la posible responsabilidad del Estado por sus actos
legislativos declarados ilegítimos por sentencia firme
Para negar su reconocimiento, se sostenía que la ley es la expresión de la voluntad genera, y por
consiguiente también la voluntad de los que sufren el daño
En este tipo de responsabilidad, corresponde destacar
leyes inconstitucionales: en este campo, tanto la doctrina como la jurisprudencia de la CSJ, han aceptado
la responsabilidad del Estado por daños causados a los particulares por leyes declaradas ilegitimas por
sentencia judicial firme
el mismo criterio se siguió respecto de reglamentos considerados ilegítimos, que un sector de la doctrina
asimila a la proveniente de actos o hechos administrativos
rigen en este tipo de responsabilidad, los requisitos establecidos como presupuesto de la responsabilidad
estatal por hecho o acto administrativo en cuanto al daño resarcible y a la conexión causal
Excepciones: se trata de excepciones en que se acepta la responsabilidad por acto legislativo valido
(legitimo)
perjuicio en penal: la CSJ expreso en la causa “ceraty” que no reúne el perjuicio la condición de
especialidad necesaria para que pueda encuadrarse en el caso de responsabilidad, con lo cual parece
aceptar, para el caso de la responsabilidad legislativa, la doctrina del perjuicio en penal. Idéntico criterio
aplico en el caso “reisz”
la actividad del Estado se desenvuelve imponiendo limitaciones a los particulares, con el fin de cumplir su
objetivo de bien común. Por ello exige aportes, impuestos, tasas, etc., pero desde el momento en que esa
limitación afecta a un individuo de manera desigual, debe actuar la equidad, y cuando el perjuicio se
traduce en un daño debe indemnizarse Enriquecimiento sin causa: en el caso “asociación escuela popular
germana argentina Belgrano”, se sostuvo que si bien la ley no generaba responsabilidad del Estado por el
hecho de causar un daño, existía de todos modos responsabilidad del Estado que a consecuencia de ello se
producía un enriquecimiento sin causa de la administración.
sustitución de un derecho por una indemnización: la ley puede reglamentar válidamente un derecho,
sustituyéndolo por una indemnización, lo que significa que la lesión del derecho realizada por la ley
quedara juzgada, no con la declaración de inconstitucionalidad de ella, sino con la reparación pecuniaria
del agravio
la responsabilidad del estado por sus actos judiciales constituye un supuesto de excepción ya que según
Casagne, en toda comunidad jurídicamente organizada, sus integrantes tienen el deber de someterse a las
decisiones que se adopten en los procesos jurisdiccionales, lo cual lleva consigo la carga de soportar un
daño ocasionado por una sentencia desfavorable.
En este ámbito, la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales y su correlativo deber de indemnizar
al agraviado, nace en supuesto especifico de “error judicial”, o sea cuando alguien fue condenado, sufrió
prisión, y luego al evitarse la sentencia condenatoria, se advierte la tragedia de haber condenado a un
inocente.
En el fuero penal: la falibilidad de la justicia humana admite la posibilidad de errores judiciales. El error
judicial, explica Maiorano, supone la equivocación sobre los hechos del caso y la consiguiente aplicación
del derecho a hechos que no existen, que puede producirse por deficiencias causales, circunstancias
fortuitas, coincidencias fatales, pruebas falsas, etc.
En el fuero penal rige el principio inquisitivo, por ello la posibilidad de la responsabilidad estatal por
error judicial
Maiorano señala los antecedentes normativos en que se recepta la responsabilidad estatal por error
judicial:
En el derecho comparado: a fines del siglo XIX, se generaliza la recepción normativa, ya sea en leyes
especiales o bien en códigos, de la regla que prescribe la responsabilidad por error judicial (Suecia,
Noruega, Dinamarca, EEUU, Italia, etc.)
En el derecho Argentino: en este siglo y en el orden de los intentos legislativos a nivel nacional, se
postularon proyectos referidos a la reparación de los perjuicios ocasionados a los condenados
erróneamente
En el orden provincial, muchas constituciones han incorporado normas que establecen la responsabilidad
por error judicial (misiones, Formosa Chaco y santa fe)
El art. 10 del pacto de SJ de costa rica establece “toda persona tiene derecho a ser indemnizado conforme
a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial”
También los CPpenales han legislado este tema al regular el recurso de revisión. En general, establecen
los siguientes requisitos:
La condena debe ser privativa de libertad y por más de 3 meses como plazo mínimo. No procede cuando
la condena es de multa o inhabilitación.
Si no se cumplen estos requisitos, procederá la acción civil y criminal ante el juez y en principio el art.
1112 CC, pero no seria responsable el Estado
Queda todavía por resolver si la reparación debe ceñirse solamente a los condenados cuya inocencia es
reconocida al revisarse la sentencia, o en cambio, debe extenderse también a aquellas personas que son
detenidas o encarceladas preventivamente para facilitar la comprobación de los hechos y asegurar la
acción punitiva del Estado, resultando posteriormente sobreseídas o absueltas al acreditarse su inocencia
Se trata de una cuestión debatida. En doctrina existen 2 posiciones: por un lado los que sostienen que si
hay errores judiciales por condenas injustas, las hay también por prisión o detenciones injustas, y por el
otro, quienes opinan que la protección jurídica debe limitarse solo al condenado erróneamente.
El derecho a la reparación patrimonial por error judicial es de naturaleza pública administrativa, resulta
competente la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer y resolver las respectivas pretensiones
El principio ha sido la irresponsabilidad estatal basada en que el acto jurisdiccional se caracteriza por si
fuerza de verdad legal.- si se considera que la sentencia declara el derecho, no puede surgir respecto de
ella,. Pues el acto es conforme a derecho.
Doctrina de la CSJ:
El Estado solo puede ser responsable por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que
origina el daño sea declarado ilegitimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento, el carácter de
verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga,
juzgar que hay error.
BOLILLA IV:
Según Manuel María Diez: la palabra proceso deriva del latín preocessus y significa avanzar, marchar
hacia , un fin determinado, no de una sola vez, sino a través de sucesivos momentos. Que el proceso es un
concepto estatal teleológico, mientras que el procedimiento es un concepto de índole formal.
El proceso tiene como objeto la protección del derecho subjetivo mediante la actuación de un derecho
objetivo y en su regulación debe tenerse en cuenta tanto el interés privado de los litigantes como el interés
público en el mantenimiento del orden jurídico( Alsina).
El procedimiento es un concepto puramente formal, es una serie de sucesión de actos regulados por el
derecho que tienen también un fin, cual es la producción de un acto.
Tanto uno como otro indican una serie de actos coordinados para el logro de una finalidad, pero la idea de
proceso está vinculada a la de una institución destinada a satisfacer pretensiones de un órgano imparcial;
es lo que algunos llaman juicio; en el procedimiento la serie o sucesión de actos coordinados termina en
un acto administrativo, en una decisión de la autoridad administrativa que no tiene el carácter de cosa
juzgada.
Algunos autores usan los términos proceso y procedimiento como sinónimos, pero esta posición resulta
insostenible por oponerse identificar ambas instituciones ignorando el problema que presentan.
Suelen identificarse según Dormi, los términos proceso y procedimiento administrativo. El proceso
importa una unidad TELEOLOGICA hacia un fin y el procedimiento una unidad formal como medio.
El vocablo “proceso” se usa para indicar el proceso judicial, el administrativo, el civil, comercial, penal,
reservándose el vocablo “procedimiento” para referirse al trámite administrativo
Todo proceso involucra siempre un procedimiento, pero no a la inversa, puede existir un procedimiento
sin necesidad de proceso
2) en el proceso, salvo excepciones no se actúa de oficio, el órgano necesita, en general, que su actividad le
sea requerida por el particular. En el procedimiento administrativo, el órgano, por lo general, actúa de
oficio, aun cuando su actividad pueda ser requerida por el particular
4) en el proceso, el acto dictado tiene fuerza de verdad legal, en el procedimiento el acto dictado está sujeto
a una revisión posterior, suficiente y adecuada, justamente a través del proceso
2)Procedimiento administrativo:
Toda actividad que realiza el Estado, en sus distintas funciones, las ejecuta con actos y hechos dirigidos
siempre a la realización de sus fines. Es decir que en función legislativa, administrativa y judicial, las
actividades desarrolladas siempre están coordinadas o dependientes, aunque conserven su individualidad
una de otras en formas diversas, por la frecuente participación de los administrados y de una o varias
personas jurídicas públicas, con el fin de expresar su voluntad
Toda esa actividad conexa y coordinada con participación de sujetos múltiples, tiene determinados
efectos que el ordenamiento jurídico le otorga. Toda la actividad desarrollada en una serie de actos
coordinados y conexos entre si, con el objeto de llegar a la expresión de la voluntad con efectos jurídicos,
se llama “procedimiento”; cuando ella es la expresión de la voluntad estatal se considera un
procedimiento administrativo o legislativo o judicial
Conforme Manuel María Diez: El procedimiento administrativo es el instrumento jurídico por el que se
vializa el actuar de la relación administrado-administración.
Es indispensable que el ordenamiento jurídico procesal facilite los medios para el efectivo ejercicio de los
derechos constitucionales. Entre ello, el procedimiento administrativo es la herramienta más idóneas
como resguardo contra los desbordes del obrar de la Administración.
La tutela sustantiva de los derechos subjetivos públicos del Estado y de los administrados se arbitra
formalmente por técnicas procesales administrativas y judiciales.
En ese orden, el procedimiento administrativo regla el ejercicio de las prerrogativas públicas y de los
derechos subjetivos y libertades públicas.
Entre las prerrogativas del poder público que ostenta la administración en materia procesal administrativa,
se puede mencionar : la ejecución y revocación de actos administrativo, contratación pública con
clausulas exorbitantes, actuaciones confidenciales, reservadas o secretas, ejercicio de la policía.
Imposición de limitaciones a la propiedad como expropiación, servidumbre y restricciones
administrativas, solución interna de conflictos inter-administrativos, ejecución de medidas de seguridad
pública, etc. Igualmente regla el ejercicio de derechos subjetivos y libertades públicas, por ejemplo la
suspensión de la ejecución administrativa, estabilidad administrativa, vista de las actuaciones, debido
proceso adjetivo, participación procesal de los interesados y el ejercicio de los derechos subjetivos
sustantivos.
Esa misma legalidad, reglamentaria de los aspectos sustantivos de la relación árbitra los resortes
procesales por los que se encauza la actuación pública.
Es un requerimiento de legalidad la fijación de instrumento jurídico que, con el alcance procesal, indique
el camino a transitar en la preparación e impugnación de la voluntad administrativa.
Según la doctrina, para que la serie de actos coordinados y conexos de lugar al procedimiento
administrativo, deberán cumplirse ciertos requisitos:
que cada uno de los actos vinculados entre sí suponen el anterior y el ultimo supone el todo, es
decir que el efecto del acto surge del último acto, pero no se producirá sin los anteriores
que cada uno de los actos conserve su individualidad
que la relación entre los actos se de en la unidad del efecto jurídico
El procedimiento administrativo tiene un doble objeto. Por un lado otorga garantías a los administrados
en amparo de sus derechos en cuanto pudieran ser afectados por la actividad administrativa; por el otro,
otorga seguridad, orden y eficacia al que hacer administrativo para la satisfacción del interés general
Caracteres jurídicos:
Son las notas que justifican y definen la especialidad administrativa respecto de los procedimientos
legislativos y judiciales.
A) iniciación: el procedimiento administrativo puede, por lo común, iniciarse de oficio, como a intancia de
parte
B) curso del procedimiento: es dominado por el principio de impulsión de oficio, admitiéndose la instancia
de partes en ciertas circunstancias.
C) La rapidez: aunque en la práctica, la tramitación de los expedientes se prolongue durante muchos años
H) Verdad material: en su decisión debe adjuntarse a los hechos tal como ocurrieron, o sea a la verdad real.
1-Obligatorio: No es una simple antesala de la acción, ni un mero requisito formal que daba cumplir el
particular o la administración antes de pasar a la justicia, sino que debe funcionar como un medio
autónomo de revisión de los actos administrativos, sin que haya de influir, en su modo de funcionamiento,
en cuanto a dicha revisión administrativa se refiere, la existencia de un recurso judicial posterior.
2-Externo: respecto del funcionario que actúa en el. Todo acto, trámite o disposición presuntamente
interna implica, inexorablemente, relación con algún sujeto de derecho y no meramente con algún órgano
administrativo en cuanto tal, pues es evidente que el funcionario publico que dicta o ejecuta el acto,
tramite o disposición de que se trate esta directamente alcanzado respecto a este por relaciones jurídicas
con otro sujeto de derecho, distinta de la relación jurídica entre el funcionario que dicta o ejecuta el
acto( no como órgano, sino como funcionario y sujeto de derecho) y la administración. Se denomina
interna y externa a la actividad de la administración en su relación con los particulares.
Clases de procedimientos:
Recurso: es un remedio administrativo específico por el que se atacan solamente actos administrativos y
se defienden derechos subjetivos o intereses legítimos. Debe tramitarse y resolverse.
Reclamación: es un pedido que se hace a la autoridad administrativa para que haga uso de la facultad de
revocar o modificar actos de la administración. Se pueden impugnar tantos los actos, como los hechos y
las omisiones administrativas, en defensa de derechos subjetivos, intereses legítimos. La administración
tiene la obligación de tramitarlas y resolver.
Denuncia: es un medio de tutela administrativa por la que se impugnan actos, hechos u omisiones
administrativas y pueden defenderse intereses simples: puede hacerlo cualquier persona, sea o no
afectada; la autoridad administrativa no tiene, en principio la obligación de tramitarla o resolverla, salvo
en la llamada “denuncia de ilegitimidad”.
Según Dromi, que se adhiere a la moderna doctrina, el procedimiento es el instrumento jurídico que
posibilita la participación del administrado (ciudadano) en la preparación, emisión e impugnación de la
voluntad administrativa y la herramienta que idóneamente viabiliza un gobierno eficaz. En su merito se
exige que la regulación jurídica contemple aspectos técnicos que promuevan la finalidad última del
procedimiento administrativo; reglas técnicas de unificación, simplificación, codificación, planificación y
computación.
3-Procedimientos Constitutivos y Recursivos:
Se distingue 2 etapas:
La participación de los administrados se realiza en las dos momentos: en el 1°, por medio de vistas,
peticiones, observaciones y en el 2°, por medio de reclamaciones y recursos administrativos.
Comprende tanto el procedimiento que regula la formulación del actor (constitutivo), como su
cuestionamiento y fiscalización (impugnativo).
Para el cumplimiento de cada uno de estos objetivos se requerirá el ejercicio del correspondiente medio
de control o de fiscalización.
Dentro de los medios de control o de fiscalización en la Administración pública están los recursos.
En el orden Administrativo, los recursos no requieren ley formal que les sirva de base, pues, importando
ellos una manifestación de la “organización administrativa”, a la vez que una autolimitación o regulación
de sus propias potestades por parte del Poder Ejecutivo, va de suyo que la facultad para instituirlos le
corresponde privativamente a dicho poder, quien al efecto se vale del instrumento jurídico con que
expresa su voluntad: el “decreto” o el “reglamento”. Pos esa razón, con acertado criterio, el recurso
jerárquico que fue el primer recurso administrativo que se regulo orgánicamente en nuestro orden
nacional, tiene como base positiva un “ decreto del poder ejecutivos y fue el Dr. Rafael Bielsa quien,
siendo subsecretario del Ministro de Justicia e instrucción Pública(año 1933), quien tuvo la iniciativa de
instituir y organizar el “recurso jerárquico” en la administración Pública. Por supuesto que se tratan de
recursos que se ejercitan dentro de la administración Pública y para fines exclusivamente administrativos.
Una vez emitidos lo decretos o reglamentos que instituyan “recursos” administrativos, son obligatorios
para las propias Administración Pública, pues, el integrar ellos el bloque de la legalidad, constituyen un
límite a la actividad jurídica de la administración.
Se debe advertir, también que, algunos recursos administrativos no siquiera requieren como base al
decreto o al reglamento, pues hay recursos que existen como virtuales corolarios de preceptos
constitucionales.
Los “recursos” instituidos por las normas de procedimiento o trámite administrativo-las que integran el
bloque de la legalidad y obligan a la administración, limitando su actividad jurídica-, no se dan a favor de
la administración pública para que esta impugne o controvierta ante si misma el efecto de sus propios
actos, sino que , con sus plazos y demás formalidades, dichos recursos, se dan principalmente a favor de
los administrados; lo contrario implicaría un absurdo pues son los “administrados”, en su carácter de
titulares de derechos subjetivos, o de intereses legítimos, quienes se hallan habilitados para ejercitar los
recursos en el procedimiento o trámite administrativo.
Para enervar sus propios actos en sede administrativa, actuando por si y ante si, la Administración Pública
no utiliza los “recursos” establecidos por las normas de procedimientos administrativas, sino el instituto
de la “revocación” o reconsideración. Pero el ejercicio de este instituto tiene limitaciones jurídicas que
deben ser respetadas y observadas bajo pena de efectuar una revocación ilegitima.-
Esta distinción es real, pero se trata de 2 etapas distintas de procedimiento administrativo, sin importar
categorías jurídicas diferentes. Es decir que no se trata de 2 procedimientos distintos, sino de 2 etapas de
un procedimiento único con un solo régimen jurídico
El procedimiento legislativo sirve para elaborar las leyes a través de actos coordinados, imprescindibles
para el nacimiento de la ley.
El procedimiento judicial es indispensable para la preparación e impugnación judicial, mediante una serie
de actos del juez, de las partes que se encuentran interesadas en hacer valer sus derechos.
La estructura del procedimiento legislativo se presupuesta por medio de los organos que representan
directamente la voluntad soberana.
El procedimiento judicial se manifiesta por una estructura de organos independientes que no tienen
subordinación con las partes que actuan en el litigio.
Según Revidatti, hay que evaluar y definir 2 aspectos: por un lado la naturaleza de las normas procesales
administrativas y la ubicación que le corresponde; y por otro se debe distinguir hasta que momento la
actuación de los órganos estatales integran parte del procedimiento administrativo y desde cuando el
proceso
Quienes sostienen que debe haber un derecho procesal general, que estudia el derecho procesal
civil, penal, administrativo, etc., es decir que todo lo que es procesal es objeto de estudio de una sola
disciplina.
Según el criterio actual, el derecho procesal integra el estudio del proceso en general, y en
particular solo el civil, comercial, penal y laboral; y los procesos especiales son estudiados
conjuntamente con la parte sustancial de la materia. El derecho procesal administrativo integra el
estudio del derecho administrativo
Quienes consideran que debe existir una parte general, o sea un derecho procesal del Estado,
donde se estudien los fundamentos, principios e institutos comunes a todos los procesos, y el estudio
en particular de cada procedimiento se realizará con el estudio de la parte sustancial de la rama del
derecho correspondiente (procedimiento judicial, administrativo, parlamentario )
Asumiendo esta última posición, mas por razones practicas, debemos abordar el segundo interrogante.
¿Qué alcance tiene el desarrollo del procedimiento administrativo y que desarrollo tiene el proceso
administrativo?
y son:
1-Habilitacion de instancia;
4-regimen de la sentencia.
Para Diez y Hutchinson, el proceso Administrativo es parte del:
a) derecho procesal: en cuanto a que utiliza de el todo lo que hace al proceso judicial: demanda, prueba,
negligencia, caducidad, etc.
b) Derecho administrativo:
3-proceso de lesividad;
6-actos de gobierno.
Se dijo que el procedimiento es el conducto por el que transita, en términos de derecho, la actuación
administrativa.
Existe una equivalencia entre el procedimiento administrativo y los procedimientos legislativos y judicial,
pero limitado, específicamente a la preparación e impugnación de la voluntad, nacida del ejercicio de la
función administrativa.
Cada función del poder tiene un modo de exteriorizarse conocido como procedimiento propio y
especifico que manifiesta la voluntad de dicho poder en forma de acto de la administración legislación o
jurisdicción.
Por ello se tienen un procedimiento legislativo, como técnica especifica para la preparación de las normas
jurídicas generales, que la propia constitución prevé. Asimismo, los códigos procesales judiciales regulan
un procedimiento judicial para la preparación e impugnación de la voluntad jurisdiccional. Y, de igual
modo, la normas de tramite administrativo como conjunto de reglas para la preparación, formación
control e impugnación de la voluntad administrativa.
a) En el procedimiento administrativo no hay 2 partes y un órgano imparcial que resuelve; en muchas
oportunidades el particular actua como verdadero colaborador de la administración, por ello se lo
denomina “interesado” y no “parte” y no siempre existe un conflicto entre la administración y el
particular.
c) La decisión del órgano administrativo carece de fuerza de verdad legal (cosa juzgada) de que goza la
decisión judicial; la dessicion administrativa simpre puede ser cuestionada ante un órgano judicial-
independientemente de que el particular obtenga decisión favorable acerca de su impugnación.
5° El fin del proceso es el dictado de una sentencia para decidir una causa; el procedimiento puede tener
diversos finales; decidir una cuestión, determinar una situación, seleccionar a un contratista, nombrar a un
docente, comprar papel, etc.
Garrido Falla, citando a Guasp, señala que la determinación de la personalidad necesaria para utilizar
recursos y acciones implica la existencia de 3 ideas distintas, que deben distinguirse entre sí:
a) Aptitud Procesal: es la capacidad, ósea el conjunto de requisitos exigidos por el derecho par que un
sujeto jurídico pueda ser parte o interesado en un procedimiento administrativo o en el proceso
contencioso-administrativo.
b) Postulación: es la facultad de pedir a la autoridad administrativa que dicte un acto con arreglo a derecho,
siendo este un poder que puede ser otorgado tanto a la parte que tiene capacidad procesal, como los
representantes que esta puede designar, dentro de una determinada categoría de personas calificadas por
su capacitación profesional.
c) Legitimación: es la aptitud especial necesaria para interponer un recurso, para ser parte de un proceso
concreto. Surge por la circunstancia de ser el recurrente titular del derecho subjetivo afectado por el acto
administrativo que será materia de la pretensión articulada. Es pues, la titularidad de un derecho subjetivo
afectado por la actividad administrativa la que legitima a las partes para incoar los recursos que en cada
caso correspondan.
Gordillo puntualiza que el derecho subjetivo esta caracterizado por la reunión de una norma jurídica que
precise concretamente cual es la conducta administrativa debida al sujeto activo, que debe ser sujeto
determinado en situación de exclusividad.
Para que haya interés legítimo es necesario que exista una norma jurídica que determine la conducta que
corresponde ala administración en un caso dado, conducta que, también en virtud de esa misma norma
jurídica, un sujeto determinado, a quien le es debida como participe de un conjunto diferenciado, puede
exigir, por cuanto de su observancia puede resultarle una ventaja o desventaja particular.
Es imprescindible que el interés legitimo se funde en la existencia de una norma jurídica, que le de
relevancia legal; puede ser que esa norma jurídica determine concretamente un deber de la administración
o que esa determinación resulte en forma indirecta de ella, incluso por su interrelación con otras normas.
Pero siempre habrá de alegarse la existencia de una norma jurídica o de un complejo de normas, que son
las que constriñen la acción administrativa en un sentido determinado.
Se requiere, además que esa conducta de la administración le sea debida en virtud de la misma norma
jurídica , a un sujeto determinado, pero no concretamente como tal, como titular de la relación jurídica
solamente, sino como componente de un grupo de sujetos, diferenciados del conjunto general de la
sociedad, pero a los cuales, en conjunto se debe aquel comportamiento administrativo.
Su diferencia con el derecho subjetivo reside en que en el caso del derechos subjetivo, la conducta o
acción de la administración solo puede ser exigida por un único sujeto aunque pueda ser reiterada
posteriormente respecto de otros sujetos para los cuales será también exclusiva ae individual, en cambio
en el caso de interés legitimo, el comportamiento de la administración es debido a un conjunto de
individuos simultáneamente, en concurrencia, aunque solo uno de ellos sea quien lo exige, pues es
respecto a el que se ha producido una lesión individualizada.
Interés Simple:
Un simple interés no es suficiente para legítimas la aptitud de quien interpone un recurso; es necesario
que ese interés se encuentre amparado, convalidad, por una norma jurídica, mediante cuya invocación se
podrá exigir su respeto y vigencia.-
Se trata de protecciones establecidas por el orden jurídico a los derechos de los individuos. Se diferencian
porque la protección en cada caso es distinta según la intensidad de su protección, se clasifican en: 1)
derecho subjetivo; 2) derecho objetivo o interés legitimo; 3) derecho difuso; 4) interés simple
La protección mas eficiente es la del derecho subjetivo. En el derecho subjetivo es posible pedir la
anulación del acto e indemnizaciones por el perjuicio causado a raíz del desconocimiento del derecho
En el interés legitimo, no es dable pedir indemnización, sin solicitar la anulación del acto que se estima
no conforme a derecho.
En el derecho difuso, se tiende a hacer cesar la turbación del derecho que se considera afectado. Pero
como dice Revidatti, si se trata de un particular, el debiera poder plantear también la reparación por el
daño causado.
En el interés simple, que es el interés de todo ciudadano en que se cumpla la ley, la única protección
existente es la facultad de interponer denuncias contra el acto que se entiende ilegitimo, sin derecho a
obtener la anulacion ni indemnización.
Caracterización:
Sin embargo, este proceso de disgregación de los procedimientos administrativos parece revertirse con el
régimen general previsto por la ley 19.549 y su decreto reglamentario N°1759/72 (t.o. 1991), que es de
obligatoria aplicación en todo el ámbito de la administración centralizada y descentralizada, según lo
dispone decreto N° 1155/96.
Esta norma, con la modificaciones del decreto N° 1155/97, solo admite los procedimientos especiales
correspondientes a la Administración Federal de los Ingresos Públicos, la Dirección General de Aduanas
y la Dirección General Impositiva, minero, de contrataciones del sector Publico Nacional, de las Fuerzas
Armadas, de Seguridad, Policiales e Inteligencia, de derechos de reunión y electoral, de audiencias
públicas, de procedimientos sumariales y lo inherente a la potestad correctiva interna de la
Administración Publica Nacional y Procedimientos ante tribunales administrativos.
En cualquiera de esos casos, se debe considerar que el régimen federal de la ley 19.549 es de aplicación
supletoria.-
Una ley de procedimiento constituye un cuerpo legal que se ocupa de diversos aspectos formales que
condicionan aspectos sustanciales sobre la materia de que trata.
Así, pone a disposición de técnicas concretas que hacen posible la defensa de los derechos individuales:
establece normas de legitimación, organiza sistemas de recursos, etc., en realidad, hace posible la
realización de intereses colectivos generales. Es habitual que también contengan normas de fondo en
materia de Derecho Administrativo, por ejemplo las que regulan al acto administrativo, la competencia,
forma, validez, nulidad, revocación , caducidad, saneamiento, revisión , organización administrativa, etc.
Corrientes:
Ley N° 3460 es más amplia que la ley nacional, se aplica a las Municipalidades y a las personas públicas
no estatales y a las privadas que ejercen funciones administrativas por delegación estatal.-
La casi totalidad de nuestras provincias posee una ley sobre procedimiento administrativo, también la
tiene la nación que recien en 1972 tuvo su legislación integral sobre procedimiento administrativo.
En nuestro país, la tendencia hacia la juridizacion de la labor administrativa y las gestiones de los
particulares ante la administración, día a día se afianzan.
1. aplica un criterio absolutamente formal, sus normas alcanzan no solo a la administración, sino
también a otros poderes cuando ejerce función administrativa, a las personas públicas
paraestatales y a las personas de derecho privado cuando tienen delegadas potestades publicas
2. sienta los principios fundamentales que gobiernan y estructuran el procedimiento
3. respecto de la forma de computar los plazos, establece al lado de la forma tradicional de
computo diario, el mensual para periodos más largos
4. establece un régimen recursivo que permite que con un solo escrito quede agotado todo el
trámite administrativo, ya que el recurso de revocatoria lleva implícito el jerárquico y viceversa
5. el plazo de prescripción se produce a los 3 años y el de caducidad a la mitad del plazo de
prescripción.
6. el sistema general de nulidades distingue entre vías de derecho que la ley nacional denomina
acto valido, acto nulo y acto anulable, y las vías de hecho donde se ubica el acto inexistente.
BOLILLA V:
PRINCIPIOS QUE RIGEN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Los principios jurídicos fundamentales son pautas directivas que definen su esencia y justifican su
existencia, permitiendo explicar su porque y para qué.
2) Principio de legalidad:
Es una columna vertebral de la actuación administrativa y la condición esencial para la existencia del
procedimiento adm. Se determina jurídicamente por la concurrencia de 4 condiciones: 1) delimitación de
su aplicación; 2) ordenación jurídica de sujeción de las normas a la ley; 3) determinación de sucesión de
normas aplicables al caso concreto; 4) precisión de los poderes que la nación confiere a la adm.
La legalidad es el eje vertical del cual deriva los demás principios. Esta situación de sometimiento de la
administración al derecho se produce con el nacimiento del estado de derecho, donde las normas se tornan
obligatorias y estables para el gobernantes y de interés para el estudio científico de las mismas.
3) Principio de oficialidad:
En el procedimiento civil rige el principio de que son las partes las que estimulan la actividad judicial
aportando los elementos necesarios para que la autoridad competente exprese su voluntad. El juez (salvo
en lo penal) en principio no puede actuar de oficio y son los interesados quienes deben impulsar y aportar
las pruebas necesarias.
Este principio de oficialidad se debe a que la adm. Debe satisfacer el interés general y no el particular, por
ello comprende:
Impulsión de oficio: el proced. Debe ser llevado delante de oficio en todas sus partes hasta su total
terminación, siempre que se cumplan sus cometidos con eficacia, celeridad y economía. Pero su vigencia
no excluye la posibilidad de que en ciertos supuestos solo exista un interés particular en juego y que en
esos casos el principio resulte inaplicable.
Se trata de una regla de carácter general pero no absoluta. Aun es esas situaciones excepcionales, la
aparición de un interés público otorga vigencia al principio de impulsión de oficio.
Instrucción: la administración, de oficio o a petición de parte tiene el deber de dictar los actos de
instrucción necesarios para indagar los hechos y procurar la obtención de las pruebas necesarias para
decidir, ósea que la autoridad administrativa debe investigar y acumular pruebas con el fin de dar
fundamentos a su decisión posterior.
Verdad material: con la presunción de legitimidad interesa establecer la verdad material. La decisión
administrativa debe encontrar su fundamento en la verdad real de los hechos.
El órgano administrativo llamado a resolver sobre la cuestión de fondo debe los hechos que lleguen a su
conocimiento sin que interese si los mismos hayan sido invocado y probado por el particular, o que sean
conocidos en forma causal o como resultado de actuaciones de aquella.
La determinación de la verdad material se vincula con el respeto del orden jurídico de ahí que aun los
recursos administrativos interpuestos fuera del término pueden sustanciarse como denuncia de
ilegitimidad e incluso puede revisarse una decisión firme cuando después de dictado el acto se recabaren
o descubrieren documentos decisivos cuya existencia se ignoraba o no se pudieron presentar como
prueba.
Este principio de oficialidad tiene como primera hipótesis la impulsión de oficio del procedimiento, en
efecto si bien el procedimiento puede ser iniciado de oficio o a petición de las partes la impulsión de este
corresponde prácticamente en todos los casos a la administración. Ello es así porque en la actuación de
los órganos administrativos no deben satisfacerse simplemente un deber individual, sino también un
interés colectivo y el propio interés administrativo. De allí que la inacción del administrado no pueda
llevar a la paralización del procedimiento.
4) Principio de informalismo:
Se trata de una excusación a favor del interesado, de la observancia de la las exigencias formales no
esenciales y que se pueden cumplir posteriormente.
Los recursos administrativos han de interpretarse no de acuerdo con la letra de los escritos sino conforme
a la intención del recurrente.
El administrado puede invocar la elasticidad de las normas en tanto y en cuanto lo beneficien, en cambio
no puede invocarlo la administración.
En cambio, en salvaguarda del interés público y para no verse frustrado el derecho de los particulares se
establecen que las formalidades en interés de ellos deben ser moderadas, excusándolos de aquellas formas
no esenciales que pueden ser cumplidas posteriormente del plazo que la administración establece.
Según marienoff a la informalidad debe limitársela a darle eficacia a algo querido o deseado por el
administrado, aunque mal expuesto por este.
Dice casagne que la excusación de las formas no esenciales comprende desde las irregularidades
intrascendentes accidentales o accesoria que no provocan vicios alguno, hasta los defectos que implican
una nulidad relativa. Los vicios de formas esenciales que configuran una nulidad absoluta no excusan el
cumplimiento formal exigido, ej: es excusable la calificación errónea de los recursos.
5) Debido proceso:
Es receptado por el proced. Adm. Como una prolongación al derecho de defensa en juicio.
Este principio implica no solo el cumplimento de la norma positiva sino también el marco de justicia,
seguridad y equidad que garantiza el ejercicio de la libertad de los particulares. Es decir no solo el
cumplimiento del procedimiento, incluye además la oponibilidad de los particulares al estado.
Su carácter programático en la ley, a través del decreto reglamentario se transforma en operativo con la
regulación de la denuncia de ilegitimidad y demás recursos y medios de impugnación al alcance del
administrado.
Hoy el principio de que nadie puede ser juzgado sin ser oído no solo obliga a los jueces sino también a los
funcionarios de la administración.
El derecho a que el administrado sea oído: el particular debe tener la posibilidad de hacer oír sus razones
y alegaciones en el momento oportuno ante el organismo competente. Comprende los siguientes aspectos.
Derecho a que la producción de las pruebas sean efectuadas antes de que se adopte decisión sobre el
fondo del asunto.
Que la administración requiera y produzca las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los
hechos.
Derecho a controlar la producción de las pruebas sustanciadas por la administración, como las que ha
ofrecdo el mismo interesado.
Consideración expresa de todas y cada una de las cuestiones propuestas en tanto fueran conducentes a la
solución del caso. La administración no esta obligada a seguir al particular en todas sus argumentaciones,
sino en las que considere conveniente en la solución de las cuestiones,
Obligación de la administración de decidir las peticiones por aplicación del principio de congruencia.
Ello significa que deben evitarse complicados, costosos o lentos trámites administrativos, burocráticos
que dificulten el desenvolvimiento del expediente.
Estos principios son secundarios respectado del principio de la garantía del debido proceso y del principio
del informalismo a favor del administrado y por lo tanto, deben ser interpretados en forma congruente con
ellos. Solo cuando se ha satisfecho penalmente la defensa del interesado y la exigencia de conocimiento
publico cabe por fin a la autoridad resolver rápida y simplemente pero si los hecho no han sido
debidamente aclarado o no ha habido suficiente oportunidad de defensa entonces estos principios de
celeridad y eficiencia no son de aplicación, pues debe procederse a producir cuidadosamente la prueba
necesaria.
Otros principios:
Publicidad: que el proceso sea conocido por todos y no solo por las partes. En todo el proceso
administrativo se aplica el principio de publicidad, que es de la esencia de nuestra forma republicana.
Razonabilidad o justicia:
Este principio que debe informar toda la actividad administrativa postula una adecuación entre medios y
fines entre las medidas utilizadas y las necesidades que se trata de satisfacer.
Su fundamento se encuentra en los art 28, 75 y 99 inc2 al reconocer que las medidas que el acto involucre
deben ser proporcionalmente adecuadas a su finalidad.
Todos los funcionarios están obligados a cumplir sus cometidos con actos razonables siendo la
razonabilidad una exigencia para que el acto sea jurídico, debiendo expedirse de oficio o a petición de
partes por razón de ilegitimidad, los actos arbitrarios producto del ejercicio irrazonable de las facultades
administrativas.
El principio de eficacia tiene como objeto inmediato hacer más eficiente dicha actuación
Celeridad: que apunta a que los procedimientos sean rápidos tratando de llegar en el mínimo tiempo
posible a la decisión final
Economía y sencillez: de esta manera se evita que los trámites sean lentos y prolongados, sin
complicaciones innecesarias e inútiles dilaciones
Art. 4: los siguientes principios serán de aplicación a toda actividad sujeta a la regulación de esta ley:
Legalidad: la administración pública actúa sometida al ordenamiento jurídico y solo podrá realizar los
actos, funciones o servicios que autorice dicho ordenamiento
Impulso e instrucción de oficio: salvo que en alguna etapa del procedimiento la actividad de los
particulares sea necesaria
Determinación de la verdad material: que prevalecerá sobre lo que formalmente aparezca, a cuyo efecto
es facultad de la administración decretar las medidas necesarias autorizadas por ley
Informalismo: los interesados no verán afectados sus derechos por la inobservancia de exigencias no
esenciales, siempre que ellas puedan ser cumplidas posteriormente
Debido proceso formal y material: cuando la tramitación y resolución puedan afectar derechos subjetivos
o legítimos de particulares
Publicidad: de los procedimientos y resoluciones, salvo que la administración por acto expreso y fundado
disponga lo contrario para preservar la moralidad y seguridad publica
Presunción de libertad: el individuo estará autorizado a hacer todo lo que no le este prohibido
BOLILLA VI:
En el derecho procesal judicial no existe discusión acerca de las existencia de partes, solo se discute si el
concepto de partes es formal. Es decir, sin tener en cuenta la titularidad del derecho demandado o si el
concepto de partes es sustancial, o sea quien detente el derecho a la obligación. Otros adoptan una
posición intermedia, sosteniendo que es parte quien demanda en nombre propio, o de otro, la actuación de
una ley y contra quien se demanda la aplicación de la ley. Esta posición intermedia, mayoritariamente
aceptada, puede aplicarse en el procedimiento administrativo porque tanto la administración como los
administrados pretenden la actuación de la ley.
cualquier persona física, cuando invoque un derecho subjetivo, o un interés legitimo. A lo cual debera
incrporarse el derecho difuso
Respecto de las personas físicas, pueden ser parte:
los 3º a quienes el acto pueda afectar, que se presenten espontáneamente por pedido del interesado
originario o por citación del órgano administrativo
privadas
Es el órgano administrativo quien dirige y ante el cual se debe desarrollar el procedimiento administrativo
y al que le corresponde dictar el acto administrativo que le ponga fin
Es el conjunto de atribuciones y actitudes que necesariamente debe tener el órgano para cumplir sus
funciones. La competencia determina los limites de actuación del órgano
La competencia es para el órgano, lo que la capacidad es para la persona. La diferencia radica en que la
capacidad es la regla, y la incapacidad la excepción determinada por ley, en cambio, la incompetencia es
la regla y la competencia la excepción determinada por la ley
Art. 3: “la competencia de los órganos administrativos, será lo que resulte según los casos, de la CN, de
las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia”
Las disposiciones que asignan la competencia, deben interpretarse con amplitud a fin de posibilitar que
los agentes estatales cumplan los objetivos públicos que le han sido encomendados
Clasificación de la competencia:
Materia: se refiere a los asuntos que son puestos a consideración del órgano administrativo y que puede
resolver, es decir que se tiene en cuenta la naturaleza de los actos que puede emitir
Territorio: es lo que le corresponde en relación a la porción geográfica donde ejerce la materia que le fue
asignada
Tiempo: está determinado por el lapso en que puede ejercer la función administrativa un órgano. El
principio general es que la competencia temporal no tiene plazo, salvo cuando la ley establezca uno
determinado
Caracteres:
Improrrogable e indelegable: la competencia se otorga e interés público y surge de una norma y por ello
no admite delegación o prorroga convencional
Se aplica de oficio
Excepciones
La delegación debe ser expresa, clara, concreta, respecto de las tareas que delegan, produciendo a su
notificación o publicación
Lo que se delega es el ejercicio de las tareas, no la totalidad de la función. Los actos provenientes de un
órgano que actúa en función delegada se consideran provenientes del órgano delegante. La delegación
procede siempre que una norma lo autorice
La delegación nunca debe ser total ni debe incluir competencias que por su naturaleza sean indelegables.
No es delegable cuando ella surge de la constitución nacional de forma directa
La responsabilidad se da ante el ente estatal, frente al particular. Siendo que la delegación es precaria y
transitoria, en cualquier momento puede revocársela total o parcialmente. El acto de revocación debe ser
expreso y establecer si se reasume su ejercicio o si se transfiere a otro órgano
La revocación produce sus efectos para el delegado desde su notificación, y para los administrados desde
la notificación o publicación según el caso.
La atribución de dictar disposiciones reglamentarias, que establezcan obligaciones para los administrados
en materia alguna
Las atribuciones delegadas, salvo autorización expresa, y en la forma por ella determinada
Las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o justifican su existencia”
Art. 44: no puede hacerse delegación sino entre órganos de la misma clase, por razón de la materia, del
territorio y de la naturaleza de la función.
Art. 45: el órgano colegiado no puede delegar sus funciones sino únicamente la ejecución de sus
resoluciones
No hay reemplazo de un órgano por otro, sino que se sustituye la competencia de uno en cabeza de otro
El ejemplo más claro aparece en la excusación de un funcionario y se acepta una u otra por el superior
que designa al momentaneo reemplazante
La recusación es el medio por el cual el agente es separado forzadamente a pedido de parte legitimada en
el procedimiento. Recusar significa objetar o impugnar al funcionario provocando su separación en el
procedimiento, siempre que concurran los motivos legalmente establecidos.
Tramite:
art. 6 de la ley 19549: los funcionarios y empleados pueden ser recusados por las causales y en las
oportunidades previstas en los art. 17 y 18 del código PCCCN, debiendo dar intervención al superior
inmediato dentro de los 2 días, la intervención anterior del funcionario o empleado en el expediente no se
considerara causal de recusacion.
Si el recusado admitiere la causal y este fuere procedente, aquel le designara reemplazante, caso contrario
resolvera dentro de los 5 días
4) El sujeto interesado:
Apoderado: es el que tiene poderes de otro para representarlo y proceder en su nombre. Tanto para actuar
extrajudicialmente, como para hacerlo judicialmente (mandato y poder respectivamente)
Entre las garantías propias del debido proceso se encuentra la reconocida al sujeto particular que
interviene, de hacerse representar ante la administración
Este derecho no está impuesto obligatoriamente, sino que constituye una facultad que el administrado
puede usar o no. A él le corresponde decidir y puede hacerlo en cualquier instancia del procedimiento
Los representantes son los que actúan por razones legales y su régimen es solo aplicable a las personas
físicas, puede ser legal o voluntaria
Los primeros deben presentar los documentos que acrediten el carácter invocado. En cambio los 2º se
hallan excluidos de la presentación de las partidas del Estado civil, si se tratase de padres en nombre de
sus hijos o de un conyugue por otro, salvo que se lo requiera fundadamente
En definitiva, podemos decir que los interesados en un procedimiento administrativo pueden actuar
personalmente, o por medio de sus representantes
“La regla general es que puede ser representante cualquier sujeto de derecho con capacidad para ser
parte, no necesariamente que sea un profesional de derecho y puede ser cualquier persona física o
jurídica, profesional o no”
Representación legal:
La incapacidad de hecho o de obrar trae como consecuencia la inhabilidad para actuar personalmente en
el proceso y los incapaces solo pueden hacerlo por medio de los representantes que le da la ley
De las personas por nacer y de los menores: sus padres, y a falta o incapacidad de estos, el tutor que se
nombre
De los dementes o sordomudos: sus padres y a falta de estos el curador que se nombre
Está basada no en la incapacidad del representado, sino en la voluntad de quien aun siendo plenamente
capaz de estar en juicio por si mismo, prefiere encargar a otros que lo hagan a nombre de él
Unificación de la personería:
Se da para que los varios sujetos que conforman un litisconsorcio Actúen mediante un mismo
representante
Unificación de la representación: se da cuando alguno de los sujetos de las partes ha constituido varios
mandatarios.
Un poder notarial: poder especial formalmente otorgado en escritura pública, acompañando copia
autentica de este.
Copia simple De poder, firmada por apoderado o letrado si se trata de un poder general o especial
otorgado para varios actos, se lo acreditara con la agregación de una copia íntegra firmada por el letrado
patrocinante o por el apoderado.
Poder apud-acta: no existiendo poder otorgado ante escribano público, se admite el mandato en acta
levantada en mesa de entrada de la repartición, previa acreditación de la identidad, no es muy frecuente en
la práctica.
Carta poder autentificada: se admite tras acreditar la representación por carta poder cuya firma este
autenticada por escribano público, juez, escribano, comisario de policía u otra autoridad policial.
Carta poder simple: sin ninguna clase de autentificación de firmas esta forma es admisible cada vez que la
autenticidad de la carta poder sea posible y no haya razones que hagan dudar de ellas. Dicha posibilidad
se suele controlar en la práctica con la comparación de firmas por los propios empleados de la repartición
con la firma que figura en sus registros y la exhibición de un documento de identidad del mandante por el
mandatario.
Alcance de la representación:
Obligación del apoderado de continuar con la representación hasta que su cese sea notificado al mandante
Actuación y justificación respecto de todos los actos del procedimiento del representante, con excepción
de las notificaciones y citaciones que deban realizarse al representado
Por revocación del poder, con salvedad que el mero derecho de la actuación personal del interesado no
produce dicho efecto hasta tanto la revocación no sea declarada expresamente
Por renuncia: el apoderado puede renunciar, pero este no puede ser intempestivamente, en tal caso
responderá por los perjuicios causados. Recién puede abandonar su gestión cuando el mandante se ha
presentado a tomar intervención, sea por si o por medio de otro apoderado
Por muerte o inhabilidad del mandatario
En todos estos supuestos, salvo el señalado por muerte o inhabilidad del poderdante, debe intimarse al
interesado para que comparezca, de no hacerlo se dispone la continuación del trámite o el archivo de las
actuaciones
6) Patrocinio:
Patrocinio es toda defensa o amparo/asesoramiento. El abogado cumple función de patrocinio para con
sus clientes cuando actúa ante los tribunales.
Patrocinio letrado: es el asesoramiento técnico y representación que las partes litigantes, por imperativo
de la ley o voluntariamente, conceden, cada una de ellas, a distintos abogados
Patrocinio no letrado: así mismo hay derecho a hacerse patrocinar por letrado, también lo hay a tener el
patrocinio de cualquier otro tipo de profesional, por ejemplo contador, ingeniero, etc. E incluso personas
no profesionales, o tener más de 1 patrocinante o asesor conjuntamente, por ejemplo un abogado y un
ingeniero
Patrocinio y representación: el patrocinante no requiere ser al mismo tiempo representante, en tales casos,
cuando se trata de simple patrocinio y asesoramiento no se requiere mandato expreso, si el letrado actúa
solo como patrocinante, sus afirmaciones no obligan a la parte.
En suma el interesado:
Por representante no letrado que en el procedimiento impositivo también puede ser representante
7) Legitimación de las partes. Diversos aspectos.
Se debate en doctrina si la legitimación es una cuestión procesal o una cuestión de fondo. Quienes se
inclinan por esto último, consideran que la legitimación constituiría en el reconocimiento de un derecho a
poner en movimiento ante un órgano jurisdiccional mediante la presentación de un recurso. Otros piensan
que se trata de una cuestión procesal adhiriendo Que la legitimación constituye un requisito para que en
un procedimiento administrativo pueda el órgano decisor examinar la cuestión planteada. Este es el
criterio que surge de la LNPA, la cual no impide que ambas cuestiones, la procesal y la de fondo, se
resuelvan en un mismo procedimiento.
La legitimación directa que se atribuye a quien invoque la lesión a un derecho subjetivo o un interés
legitimo, también debe incluirse al derecho difuso. Es la legitimación que se requiere para iniciar un
procedimiento administrativo
BOLILLA VII:
Cuando se trate de un expediente administrativo que no obstante referirse a un solo asunto u objeto hayan
de intervenir con facultades decisorias 2 o más orgasmos se instruirá un solo expediente, el que tramitará
ante el organismo por el cual hubieran ingresado, salvo que fuera incompetente, debiéndose dictar una
resolución única
Iniciación del tramite-parte interesada:
Art. 3: “el trámite administrativo podrá iniciarse de oficio o a petición de cualquier persona física o
jurídica, pública o privada, que invoque un derecho subjetivo o interés legitimo; estos serán considerados
parte interesada en el proceso administrativo. También tendrán este carácter aquellos a quienes el acto a
dictarse pudiere afectar en sus derechos subjetivos o intereses legítimos y que se hubieran presentado en
las actuaciones a pedido del interesado originario, espontáneamente o por citación del organismo
interviniente.
Los menores adultos (14-21) tendrán plena capacidad para intervenir directamente en el procedimiento
administrativo como parte interesada en la defensa de sus propios derechos subjetivos o intereses
legítimos
Art. 4: todas las actuaciones administrativas serán impulsadas de oficio por el órgano competente, lo cual
no obstara a que el interesado inste el procedimiento, se exceptúan de este principio aquellos tramites en
los que medie solo el interés jurídico del administrado, a menos que pese a ese carácter, la resolución a
dictarse pudiere llegar a afectar de algún modo el interés general
Art. 25: todo escrito inicial o en el que se deduzca un recurso deberá presentarse en mesa de entradas o
receptorías del organismo competente o podrá remitírselo por correo.
Los escritos posteriores podrán presentarse o remitirse igualmente a las oficinas donde se encuentre el
expediente
La autoridad administrativa deberá dejar constancia en cada escrito de la fecha en que fuere presentado,
poniendo al efecto el caso pertinente o el sello fichado
Los escritos recibidos por correo se considerarán presentados en la fecha de imposición en la oficina del
correo, a cuyo efecto se agregara el sobre sin destruir, su sello fechador, o bien la que conste en el mismo
escrito y que surja del sello fechador impreso por el agente postal habilitado, a quien se hubiere exhibido
el escrito en el sobre abierto en el momento de ser despachado por expreso o certificado.
El agente postal deberá sellarle una copia para constancia del interesado
En caso de duda deberá estarse a la fecha enunciada en el escrito y en su defecto se considerara que la
presentación se hizo en termino
Cuando se empleare un medio telegráfico para contestar traslado, vistas o interponer recursos, se
entenderá presentado en la fecha de su imposición en la oficina postal. El escrito no presentado dentro del
horario administrativo del día en que cierre el plazo, solo podrá ser entregado válidamente en la oficina
que corresponda, el día hábil inmediato y dentro de las 2 primeras horas del horario de atención de dicha
oficina
2) Desarrollo del procedimiento: requisitos formales que deben reunir los escritos:
Primero corresponde distinguir entre formalidades y recaudos. Las formalidades son externas, los
recaudos se refieren al contenido
Formalidades:
los escritos deben ser confeccionados a máquina o manuscritos en tinta, en forma legible
la suma en la parte superior del escrito debe resumir sintéticamente el contenido del mismo
No obstante, los interesados o sus apoderados, podrán efectuar peticiones mediante simples anotaciones
formadas en el expediente a continuación de la última actuación
Recaudos: son los que apuntan a la identificación del interesado y a la finalidad de la pretensión:
Datos personales
Hechos
Derecho
Petición concreta
La firma: el art. 1012 del CC dispone: “la firma de las partes es una condición esencial para la existencia
de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por iniciales de los nombres
y apellidos”.
La palabra acto está tomada como instrumento y la expresión “forma privada” que quiere decir sin
intervención del oficial publico
El art. 3633 CC expresa que la firma debe escribirse con todas las letras alfabéticas que comprenden su
nombre y apellido pero sin embargo una firma irregular o incompleta se considera suficiente cuando la
persona estuviere acostumbrada a firmar de esa manera los actos públicos o privados
El art. 3639 expresa que la firma no es la simple escritura del nombre o apellido de una persona, es el
nombre escrito de una manera particular según el modo habitual seguido por la persona en diversos actos
sometidos a esta formalidad
Principios: todos los escritos deben ser firmados por el interesado o quienes hagan sus veces
(representante legal o apoderado)
Si no se encuentra la persona para firmar a ruego, la autoridad debe leer el escrito, certificar que el
interesado conoce y aprueba su contenido y hacer colocar la impresión digital del pulgar derecho como es
de costumbre
El art. 17 del dec. Reglamentario:” cuando un escrito fuera suscripto a ruego por no poder o no saber
hacerlo el interesado, la autoridad administrativa, la hará constar, así como el nombre del firmante y
también que firme autorizado en su presencia o se ratificó ante el la autorización, exigiéndole la
acreditación o DNI de los que intervienen
Si no hubiera quien pueda firmar a ruego, el funcionario procederá a darle lectura y certificará que este
conoce el texto del escrito y que ha estampado la impresión digital”
Domicilio: es el lugar que la ley supone como asiento o sede de una persona para la producción de
determinados efectos jurídicos.
general u ordinario: es el que las personas tienen para la generalidad de los asuntos. Puede ser real o legal
especial: es el que tiene valor solo para ciertos asuntos. Puede ser contractual o de elección “ad litem” o
comercial
El domicilio real es el lugar donde tiene establecido el asiento principal de su residencia y sus negocios.
Se integra con 2 elementos:
objetivo: residencia
El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside
de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de
hecho no esté ahí presente
Tiene la nota de ser forzoso ya que es atribuido por ley independientemente de la voluntad del sujeto
Domicilio especial: debe constituirse obligatoriamente dentro del radio urbano donde se asienta la
autoridad administrativa en oportunidad de la 1º presentación, individualizando la calle, numero o letra
del inmueble, oficina, de manera que no ofrezcan dudas a quienes practiquen diligencias de
notificaciones. La importancia del domicilio especial resulta porque en él se efectúan la generalidad de las
notificaciones y porque se establece un domicilio en el mismo lugar o sede del órgano administrativo
Art. 19: toda persona que comparezca ante la autoridad administrativa por derecho propio o en
representación de terceros, deberá constituir domicilio especial dentro del radio urbano de asiento del
organismo en el cual tramite el expediente.
Si por cualquier circunstancia cambiare la tramitación del expediente en jurisdicción distinta a la del
inicio, el interesado deberá constituir un nuevo domicilio especial
El expediente es el protagonista de la actuación administrativa dado que esta se desarrolla en forma casi
exclusiva por escrito. Es el elemento material que acumula toda la actividad expresada en el
procedimiento administrativo, mientras que este es la forma ordenada y regular del actuar de la
administración
Identificación: el expediente se identifica mediante el número asignado por el organismo donde se inicio
el tramite. El numero debe conservarse a través de todo el recurso del expediente no pudiendo ser
alterado, cualquiera fueren los organismos que intervengan en el tramite.
En la caratula deberá consignarse el órgano con responsabilidad primaria encargado del trámite y el plazo
para su resolución
Las actuaciones serán foliadas en forma correlativa al orden de incorporación de los escritos, incluso
cuando las actuaciones excedan de un cuerpo de expediente. Cuando se agreguen copias junto con los
originales no se foliaran dejándose constancia de su agregación
El art. 10 del dec. Reg. Prevé la incorporación por separado de antecedentes, que por su volumen no
puedan ser agregados al expediente principal. En tal caso, se confeccionaran anexos, los que serán
numerados y foliados en forma independiente.
En el caso del proceso sumario, hay que hacer cuaderno de prueba, se forma independientemente del
principal. Los expedientes que se incorporen a otro no seguirán la foliatura de estos, debiendo dejarse
constancia del expediente agregado con la cantidad de hojas Del mismo. En consecuencia, el expediente,
al que se agrega otro, conserva su foliatura original, permitiendo, una sencillez en la compaginación del
expediente, evitando pérdidas de tiempo en correcciones de foliatura.
Desgloses: desglosar: quitar algunas hojas de una pieza de autos o documento, dejando copia o nota de su
contenido
La regla general es que los desgloses deben ser solicitados por escrito sirviendo el mismo de constancia.
Ello no impide que pueda peticionarse verbalmente, debiendo en este caso dejarse constancia de la pieza
desglosada
Se pueden iniciar expedientes con hojas desglosadas de otros expedientes, debiendo observarse los
siguientes requisitos:
Art. 38 dec. Reg. “la parte interesada, su apoderado o letrado patrocinante, podrán tomar vista del
expediente durante todo su trámite, con excepción de aquellas actuaciones, diligencias, informes o
dictámenes que, a pedido del órgano competente, fueren declaradas reservadas o secretas mediante
decisión fundada del respectivo subsecretario de ministerio o titular del ente descentralizado de que se
trate.
El pedido de vista podrá hacerse verbalmente y se concederá, sin necesidad de resolución expresa al
efecto, en la oficina en que se encuentre el expediente, aunque no sea la mesa de entrada o receptorías
5) El tiempo en el procedimiento:
Interposición de recursos fuera de plazos : una vez vencidos los plazos establecidos para interponer
recursos administrativos, se pedirá el derecho para articularlos, ello no obstará a que se considere la
petición como denuncia de ilegitimidad por el órgano que hubiera debido resolver el recurso, salvo que
este dispusiere lo contrario por motivos de seguridad jurídica o que por estar excedidas razonables pautas
temporales, se entienda que medio abandono voluntario del derecho
Interrupción de los plazos por articulación de recursos : la interposición de recursos administrativos
interrumpirá el curso de los plazos, aunque aquellos hubieran sido mal calificados, adolezcan de defectos
formales insustanciales o fueren deducidos ante órgano incompetente por error exculpable (por aplicación
del principio de informalismo a favor del interesado)
Plazos: es el lapso en el que deben cumplirse las etapas del procedimiento. Las actuaciones y los actos
deben practicarse y adoptarse dentro del plazo establecido para cada caso ya que los plazos son
obligatorios tanto para la administración como para el particular. El plazo general es de 10 días si no se
establece otro diferente
Computo del plazo: se computa por días hábiles administrativos y a partir del día siguiente a la
notificación, salvo que sean actos que deban ser publicados (reglamentos) en cuyo caso son obligatorios
desde el día en que su publicación determine (si no determina serán a los 8 días de su publicación en el
boletín oficial)
Plazo de gracia: se admite la presentación de escritos en las 2 primeras horas hábiles administrativas del
día siguiente del vencimiento del plazo
Prorroga de los plazos: una vez fijado el plazo puede pedirse la prorroga (de oficio o a petición de
partes)
La administración decide rechazarlo o darla. Para esto debe cumplir 3 requisitos: darla antes de que venza
el plazo, fundando su decisión y siempre que no perjudique derechos de 3º
Si se trata de actos administrativos, deben ser notificados personalmente y si son reglamentarios, a través
de la publicación en el boletín oficial o en el diario oficial
Notificación verbal: art. 45: cuando válidamente el acto no esté documentado por escrito, se admitirá la
notificación verbal
7) Apertura a prueba:
La prueba (cuya carga corresponde a la administración) es la actividad cuyo fin es acreditar la veracidad o
inexactitud de los hechos que constituyen la causa de la resolución que se dicta en el procedimiento
Luego de que el particular interesado pide u ofrece la prueba, la administración debe decretar la apertura a
prueba para que ella sea producida
Luego de producida la prueba, la administración da 10 días al particular para que presente un alegato
sobre ella y para que disponga nueva prueba
Art. 47: “la providencia que ordena la producción de prueba se notificara a las partes interesadas
indicando que pruebas son admitidas y la fecha de la o las audiencias que se hubieren fijado
Testimonial: art. 51: si el testigo no residiere en el lugar del asiento del organismo competente y la parte
interesada no tomare a su cargo la comparencia, se lo podrá interrogar en alguna oficina pública ubicada
en el lugar de residencia propuesto por el agente a quien se delegue la tarea
Art. 52: los testigos serán libremente interrogados sobre los hechos por la autoridad, sin perjuicio de los
interrogatorios de las partes interesadas, los que pueden ser presentados hasta el momento mismo de la
audiencia. Se labrará un acta en que consten las preguntas y las respuestas
8)Alegatos:
Art. 60: “sustanciadas las actuaciones, se dará vista de oficio y por 10 días a la parte interesada para que,
si lo creyere conveniente, presente un escrito acerca de lo actuado y en su caso, para que alegue también
sobre la prueba que se hubiere producido.”
La parte interesada, su apoderado o letrado patrocinante, podrán retirar las actuaciones bajo su
responsabilidad dejándose constancia en la oficina correspondiente
a pedido de parte interesada, si ocurre o llegare a su conocimiento un hecho nuevo. Dicha medida se
notificará a la parte interesada y con el resultado de la prueba que se produzca, se dará otra vista por 5
días a los mismos efectos precedentes indicados
9) Decisión administrativa:
Art. 63: los trámites administrativos concluyen por resolución expresa o tacita, por caducidad o por
desistimiento del procedimiento o del derecho
Resolución (modo normal): cuando se dicta el acto que decide sobre la cuestión que dio inicio al
procedimiento, la resolución puede ser expresa (art. 61 del reglamento) o tacita (art. 10 de la ley: por la
inacción de la administración) y no puede empeorar la situación de quien insto el procedimiento
Cuando la parte interesada voluntariamente desiste o renuncia al tramite promovido, se dicta un acto que
declara expresamente clausurado el procedimiento. En el desistimiento, el interesado tiene derecho a
plantear nuevamente la pretensión en el futuro, en la renuncia no.
Art. 66: todo desistimiento deberá ser formulado fehacientemente por la parte interesada, su representante
legal o apoderado
Art. 67: el desistimiento del procedimiento importará la clausura de las actuaciones en el Estado en que se
hallaren, pero no impedirá que ulteriormente vuelva a plantearse igual pretensión. Si el desistimiento se
refiere a los tramites de un recurso, el acto impugnado se tendrá por firme
Art. 68: el desistimiento del derecho en que se fundó una pretensión impedirá promover otra por el mismo
objeto y causa
Art. 69: si fueran varias las partes interesadas, el desistimiento de solo alguna o algunas de ellas al
procedimiento, o al derecho no incidirá sobre las restantes, respecto de quienes seguirá sustanciándose el
tramite respectivo en forma regular
BOLILLA VIII:
Los recursos y los reclamos, son modos de control actividad administrativa, solo que a iniciativa de los
particulares y no de oficio. En un tipo de control que promueven los sujetos ajenos al aparato estatal,
incluso los agentes públicos en defensa de sus derechos e intereses legítimos.
En sentido amplio, son todos los remedios o medios de protección de alcance del administrado para
impugnar los actos y hechos adm. Ilegítimos y en general para defender sus derechos respecto de la
administración pública.
Criterio restringido (adoptado por nuestra ley): “los recursos adm. Son medios o vías de derecho, otros
dicen que son remedios por medio de los cuales se impugnan actos, hechos u omisiones a través de la
reclamación administrativa.
En el procedimiento administrativo, desaparece la figura del litigante como dice Dromi, hay
confrontación pero no contradicción entre el interés público representado por la administración y el
privado representado por el administrado.
2) Naturaleza jurídica:
Gordillo: entiende al recurso como un derecho de los individuos que integra su garantía constitucional.
González Pérez: habla de recurso refiriéndose al ejercicio efectivo y concreto del derecho a recurrir ósea a
la presentación del escrito interponiéndose el remedio procesal pertinente. Cabe hablar de un acto en su
interposición procesal.
Otros sostienen que el recurso es un medio de defensa de los derechos del individuo ante las autoridades
públicas.
Cassagne: tratándose de una declaración de voluntad del particular que produce efectos jurídicos respecto
de la administración, es evidente que el recurso adm. Es un acto jurídico y no un derecho.
El control que la administración hace de sus propios órganos, en cuanto a los actos eventualmente
irregulares que son atacados por razones de oportunidad, merito, conveniencia o un interés público se le
da a la administración la posibilidad de que corrija sus propios errores, evitando así, dispendio, costas,
gastos judiciales, etc.
Es indispensable para la existencia de un recurso la presencia de sujetos: uno activo o particular, que es
quien deduce el recurso y el otro sujeto administrativo, quien decidir el recurso.
El sujeto administrativo: debe ser competente para entender en la cuestión a resolver, ósea que de una
cuestión debe estar dentro de la esfera de sus atribuciones. No puede intervenir en la resolución de un
recurso en funcionamiento que hubiese sido recusado o que hubiere sido excusado, como tampoco el
funcionamiento que hubiere emitido el acto en ejercicio de una atribución delegada, cuando hubiere usado
la delegación, debiendo en este caso resolverse el recurso el superior jerárquico inmediato (delegante).
El sujeto activo no solo tiene que tener capacidad sino también ostentar la legitimación activa, esto es la
aptitud para movilizar el recurso invocando una lesión a su derecho subjetivo o interés legitimo o bien
invocando un derecho difuso.
Es suficiente con que se invoque fundadamente la lesión aunque después al resolverse el recurso se
declare que no existe trasgresión.
Los órganos autárquicos están privados de legitimación activa en los recursos en contra de los actos que
los afecten como tales, sea de la administración central, sea de otros entes descentralizados; ello sin
perjuicio de procurar pronunciamiento del ministerio en cuya esfera común actúan o del PE según el caso.
Art 74 decreto reglamentario: “los recursos adm. Podrán ser deducidos por quienes aleguen un derecho
subjetivo o interés legitimo. Los organismos adm. Subordinados por relación jerárquica no podrán
recurrir los actos del superior (porque quebraría el sistema de órganos adm.); los agentes de la
administración podrán hacerlo en defensa de un derecho propio. Los entes autárquicos no podrán recurrir
actos de la adm. De otros de igual carácter ni de la adm. Central (porque no hay relación de jerarquía) sin
perjuicio de procurar un pronunciamiento en cuya esfera común actúen o del PEN según el caso.
En cuanto a la participación de terceros también pueden tener legitimación aciva si en las actuaciones
adm. Resultan afectados sus derechos subjetivos o intereses legítimos, o derechos difusos, la intervención
del tercero puede ser espontanea o forzada cuando el interesado originario o el organismo interviniente así
lo requiere.
El objeto determina lo que se pretende o se persigue con el recurso planteado (revocar, modificar,
sustituir, sanear), que necesariamente debe estar referido a una decisión administrativa que debe causar
efectos jurídicos.
Los llamados actos internos o interorganicos: medidas preparatorias, informes o dictámenes de la decisión
administrativa no son recurribles, ya que los mismos no repercuten directamente en la esfera jurídica de
los administrados.
En estos casos se los debe impugnar por denuncias o reclamos en sede administrativa o judicial.
Para que el acto adm. Sea recurrible es necesario que se den dos condiciones:
La decisión adm. Que causa un estado es aquella que no es susceptible de recurso administrativo y una
resolución es firme cuando aun siendo susceptible de acción esta no ha sido utilizada en tiempo y forma o
cuando habiendo sido utilizada ha sido resuelta e sentido desestimatorio.
La causa es la sustentación del recurso y ello está referido al derecho o el interés legítimo o derecho
difuso alterado por la decisión adm. La lesión que sufre el derecho o el interés genera la protección
jurídica. Hasta tanto no exista alteración no habrá causa que fundamente el recurso. Mientras la causa no
esté afectada por la prescripción se pueden interponer los recursos administrativos.
Hechos y omisiones
Actos definitivos
Actos que impiden totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del adm.
Actos interlocutorios o de mero trámite que lesionen derechos subjetivos, intereses legítimos o derechos
difusos.
Actos firmes
Actos de alcance general, cuando se hubiere dado o comenzado a dar aplicación
A los fines de una correcta impugnación, es posible la utilización de remedios específicos según cada
caso en particular conforme al siguiente esquema:
Recurso jerárquico
Denuncia de ilegitimidad
Pedido de aclaratoria
Recurso de alzada
Recurso de alzada
Renuncia de ilegitimidad
Reclamo en queja
“los recursos podrán ser deducidos por quienes aleguen un derecho subjetivo o un interés legitimo”.
Luego de la reforma de la CN debe comprenderse también los derechos difusos.
5) Clasificación de los recursos : Hernández atendiendo al órgano competente para resolver propone lo
siguiente:
Órgano que dicto el acto general cuando se impugnen actos particulares emanados en virtud de este ej.
Recurso indirecto contra reglamentos
Ordinarios: son aquellos que revisten en carácter genérico es decir que no han sido establecidos para
situaciones determinadas ej. Recursos jerárquicos
Especiales: son aquellos que se plantean en los casos expresamente previstos por la ley, por lo que estos
excluyen a los generales.
Extraordinarios o excepcionales: proceden cuando no existe merito para el planteamiento de los recursos
ordinarios o especiales ej: recurso de revisión.
1) recurso de juridicidad: se plantean para obtener o restablecer la legitimidad de los actos de la adm.
2) oportunidad cuando se deducen a fin de lograr el reemplazo del acto que se considera inoportuno o
inconveniente por otro que se adapte mejor al interés que debe procurar la adm.
Efectos respecto de las facultades del órgano: la interposición de los recursos amplían la facultades del
órgano adm., habilitando no para que pueda considerar y resolver sobre la modificación, revocación,
nulidad del acto impugnado.
Esto es así porque la administración no tiene la facultad de control de oficio de carácter obligatorio, salvo
cuando debe salvar errores materiales o revocar actos nulos, quedándole solo la acción de lesividad de los
actos que pretenden observar. El control y la ampliación de facultades queda habilitado solo con la
interposición del recurso por el administrado.
La interposición del recurso no suspende la ejecutabilidad del acto puede ser igualmente ejecutado, pero
excepcionalmente puede suspenderse cuando lo disponga la autoridad que lo emitió o la que debe resolver
el recurso.
7- ) Reclamaciones Administrativas:
La reclamación es un pedido que se hace a la autoridad administrativa para que se haga uso de la facultad
de revocar o modificar los actos de la administración. En la reclamación se pueden impugnar tanto los
actos como los hechos u omisiones administrativas en defensa de los derechos subjetivos e intereses
legítimos y la administración tiene la obligación de resolver.
Es el mero reclamo que la doctrina (Diez, Gordillo, Dromi) reconoce como medio de defensa del
particular frente a la administración pública y que se ubica al lado de los recursos y renuencia.
Tiene su fundamento en el derecho a peticionar que consagra la Constitución Nacional en su art. 14.
Procedencia: solo con relación a la lesión de derechos subjetivos, en forma actual o potencial (cierta e
inminente).
Órgano competente: la autoridad que dicto el acto general (art. 73 del reglamento).
Plazo: a) Interposición, no está previsto. b) Resolución, está previsto el general (10 días).
Es un remedio que se acuerda al particular, distinto y al mismo tiempo similar al de los recursos,
orientado siempre a lograr el restablecimiento de la juricidad en la administración pública cuando su
orden fue vulnerado.
Es un medio instrumentado para evitar que se llegue al extremo de la demanda judicial para rectificar su
proceder.
Dice Gordillo que el hecho de que la reclamación administrativa haya sido creada como requisito previo a
la demanda judicial no la priva de su carácter esencial del recurso o remedio administrativo y que
funciona como un instituto autónomo de revisión de los actos administrativos, sin perjuicio de ser un
prerrequisito de la acción judicial.
Debe utilizarse el reclamo del art. 30 de la ley en situaciones donde no se trate de atacar un acto
administrativo, sea particular o general, aunque pueda ser su causa inmediata.
Tiene una modalidad residual, juega donde no es viable echar mano a los recursos o del mero reclamo, en
su limitada esfera.
Procederá en los casos en que la pretensión que se quiere hacer valer se vincula a lo que serian los efectos
del acto administrativo.
Contenido: los mismos hechos y derechos que se invocan en la eventual demanda judicial.
Plazo para resolver: 90 días de formulado, procede el pronto despacho como requisito (45 días).
Órgano competente: será resuelto por el poder ejecutivo o ministro o comandante en jefe (al que mediare
delegación).
Por los reclamos se impugna: a) Actos (de alcance general o particular art 32 inc. a) b) hechos (art 32) c)
omisiones (art. 10 LNPA).
Fue incorporada a la ley de procedimientos administrativos como alternativa cuando han vencido los
plazos fijados para la interposición de recursos administrativos.
Ya antes de la sanción de la ley, la doctrina censuro la elaboración realizada por la procuración del tesoro
de la nación. Marienhoff tiene una posición contraria a su admisión pues afirma que la informalidad que
caracteriza al procedimiento administrativo, que permite dar eficacia a lo querido o deseado por el
administrado, cuando este expone o se expresa inadecuadamente no puede justificar el incumplimiento de
los plazos o términos procesales.
Dromi lo considera “un recurso formalmente improcedente en su origen”; Fiorini “como modo de
saneamiento de recursos extemporáneos” (al igual que Hutchinson); Gordillo lo llama recurso “formal y
debilitado”.
La doctrina lo considero en general relacionado al sistema recursivo, pero la diferencia entre los autores
radica en que, a pesar de la convergencia sobre la naturaleza jurídica, no llegan a las mismas
conclusiones, porque para algunos, la decisión allí recaída tiene los efectos propios de los recursos
(Gordillo, Fiorini), mientras que para otros tales efectos, se limitan especialmente respecto de la
habilitación de la instancia contencioso administrativa (Hutchinson).
Efectos de la decisión:
3) Es irrecurrible judicialmente, salvo que el acto que se resuelve la denuncia sea en si mismo ilegitimo.
Por las denuncias se impugnan; a) hechos u omisiones administrativas: b) solo se informa el vicio.
(DROMI)
Denuncia de ilegitimidad.
La denuncia es la presentación de un sujeto de derecho que, sin tener un interés directo y personal,
teniendo sólo un interés simple, se presenta ante la Administración para hacerle notar un acto o hecho
irregular. La denuncia así planteada no se ajusta a forma, término ni trámite.
Todo recurso interpuesto fuera de plazo, o para impugnar decisiones definitivas, resoluciones
ministeriales definitivas, o decretos del Poder Ejecutivo, que no sean susceptibles de recurso de revisión,
pueden ser considerados por el Poder Ejecutivo, o en su caso por el ministro, como denuncia de
ilegitimidad (art. 1º, inc. e, ap. 6, LNPA).
La LNPA establece un término o plazo para estimar la denuncia, cuando dice que "...por estar excedidas
razonables pautas temporales, se entienda que medió abandono voluntario del derecho" (art. 1º, inc. e, ap.
6). Ahora bien, no cualquier transcurso de tiempo puede reputarse en el sentido invocado por la norma,
por lo que en cada caso concreto debe valorarse si es procedente la causal para desestimar la denuncia.
La denuncia por ilegitimidad, aunque se haya dejado transcurrir un lapso más que prudencial, debe ser
tramitada por la Administración, pues su sola presentación prueba que el interesado no abandonó
voluntariamente el derecho.
Si bien el denunciante no es parte, están legitimados quienes tienen un derecho subjetivo o interés
legítimo a interponer el recurso contra un acto lesivo, pues la denuncia es procedente cuando se ha dejado
transcurrir el plazo para interponer el recurso contra el acto (art. 172, LPA de Mendoza; cfr. art. 75, LPA
de Córdoba).
El órgano competente para resolver el recurso de que se trate tiene competencia para resolver la denuncia,
por lo que los órganos inferiores deben tramitarlo y elevarlo para su resolución.
La denuncia por ilegitimidad debe ser tramitada y resuelta por la Administración como cualquier recurso.
Por lo que el Poder Ejecutivo o el ministro, según se trate, deben pronunciarse sobre el fondo de la
cuestión planteada.
Cabe aclarar que solamente el Poder Ejecutivo o ministro correspondiente pueden rechazar la denuncia de
ilegitimidad, ya que los órganos inferiores a esas instancias no pueden hacerlo, pero sí pueden revocar de
oficio el acto impugnado. La resolución del ministro en la denuncia de ilegitimidad, tiene carácter
definitivo, y no puede impugnársela ante el Poder Ejecutivo, quedando agotada la vía administrativa.
BOLILLA IX:
Es el que se interpone ante la misma autoridad que emitió el acto para que lo revoque, modifique o
sustituya por contrario imperio (PTN, Dictámenes, 97:248).
El plazo para interponer este recurso es de diez días hábiles a partir del día siguiente al de la notificación
del acto impugnado. No obstante, el plazo varía según la legislación provincial; así, la LPA de Córdoba,
en su art. 80, fija cinco días de plazo.
Pueden interponerlo quienes reúnan los requisitos de capacidad y aleguen un derecho subjetivo o
un interés legítimo.
Procede contra actos definitivos o "que impidan totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del
administrado", y contra actos interlocutorios o de mero trámite, cuando éstos lesionen un derecho
subjetivo o interés legítimo (art. 84, RLNPA).
El término para resolver el recurso es de treinta días hábiles administrativos. En caso de que no haya
producción de prueba, el término se cuenta desde el día siguiente al de la interposición del recurso. Si hay
producción de prueba, desde el día siguiente a la fecha de vencimiento del término para presentar el
alegato o de su presentación (cfr. art. 177, parte 2ª, LPA de Mendoza).
La denegación tácita de la reconsideración se produce al vencimiento del término de treinta días sin que
se haya expedido la Administración. Una vez operada la denegación tácita, el administrado deberá pedir
que las actuaciones se eleven al órgano inmediato superior de aquel que debió decidir. El interesado tiene
un plazo de cinco días, una vez recibidas las actuaciones por el superior, para ampliar y/o mejorar los
fundamentos (arts. 87 y 88, RLNPA).
Los efectos de la resolución del recurso, cuando son desestimatorios, producen la confirmación del acto
recurrido. En cambio, si la resolución es favorable al administrado, el efecto podrá consistir en la
modificación del acto impugnado o su revocación y/o sustitución.
Cuando se trata de actos definitivos o que impidan totalmente la tramitación de la pretensión, denegando
tácita o expresamente el recurso de reconsideración, éste lleva implícito el jerárquico en subsidio (art. 88,
RLNPA).
Jerárquico.
El recurso jerárquico es el medio jurídico para impugnar un acto administrativo ante un superior
jerárquico del órgano que emitió el acto. Está reglado en los arts. 89 a 93 del RLNPA. "El recurso
jerárquico es aquel que se entabla ante una autoridad cuya competencia está jerárquicamente ordenada
respecto a la de la autoridad emanante; cuyo fundamento racional es la existencia de una relación
jerárquica, que trasunta una supremacía del órgano superior respecto del inferior; la medida que pone fin
al recurso debe provenir de aquel órgano administrativo con competencia atribuida para su resolución
que, a su vez, sea el superior jerárquico del que desestimó la revocatoria" (Dict. n° 90/97, 21/7/97, Expte.
79.414/85. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, PTN, Dictámenes, 222:53).
El recurso jerárquico puede interponerse directamente, sin previa reconsideración. Ahora bien, si se ha
interpuesto el de reconsideración, éste no hará perder el jerárquico, pues el de reconsideración lleva
implícito el jerárquico en subsidio. El derecho positivo contempla tres clases de recursos jerárquicos: 1)
directo: se interpone contra actos definitivos ante la autoridad que emitió el acto y es resuelto por el
ministro; 2) implícito: cuando el administrado ha optado por la reconsideración; este recurso lleva
implícito el jerárquico, y 3) interno: procede contra actos definitivos emanados de autoridades inferiores
de un ente descentralizado para que lo resuelva la autoridad superior. Contra la decisión definitiva de la
autoridad superior del ente cabe recurso de alzada.
El recurso jerárquico se interpone ante la misma autoridad que emitió el acto impugnado y se eleva dentro
del término de cinco días y de oficio al Ministerio que corresponda (art. 90, RLNPA; art. 101, RLPA de
La Pampa; art. 180, LPA de Mendoza).
El recurso jerárquico procede contra actos definitivos o sus asimilables, por motivos de ilegitimidad e
inoportunidad, emitidos por los órganos de la Administración central, incluso desconcentrados y
descentralizados.
Pueden interponer recurso jerárquico quienes ostenten un derecho subjetivo o un interés legítimo.
El plazo para interponer el recurso jerárquico es de quince días hábiles administrativos, contados a partir
del día siguiente al de la notificación del acto impugnado. Un plazo de quince días señalan el RLNPA,
art. 90, y el RLPA de La Pampa, art. 102. Un plazo de diez días indican la LPA de Mendoza, art. 180, y
la LPA de Córdoba, art. 83; y un plazo decinco días el art. 122 del CPA de Catamarca.
El plazo con que cuenta la autoridad para resolver el recurso jerárquico es de treinta días contados: a)
desde la recepción de las actuaciones por la autoridad competente; b) desde la presentación del alegato, si
se hubiera recibido prueba, y c) en caso de que se hubiera recibido prueba y no se hubiera presentado
alegato, desde el vencimiento del plazo para hacerlo. No será necesario pedir pronto despacho para que se
produzca la denegatoria por silencio (art. 91 RLNPA).
La denegación tácita se produce por el solo transcurso del plazo para resolver, sin que el interesado
solicite pronto despacho. Es decir, depende de la voluntad del recurrente dar por denegado tácitamente el
recurso, pero la Administración tiene la obligación de resolver o decidir expresamente. Puede acaecer
también que el interesado no dé por tácitamente desestimado el recurso, ya que la norma le ofrece la
opción de no darlo por denegado. Ahora bien, si lo da por desestimado tácitamente, le queda expedita la
vía judicial, pues el recurso jerárquico agota la vía administrativa; sin embargo, puede previamente
interponer recurso de reconsideración.
El único plazo a tener en cuenta en caso de silencio administrativo para abrir la vía judicial, es el de
prescripción.
Si hay resolución favorable al administrado, los efectos de ella son la revocación o modificación del acto;
incluso puede el superior suspender la ejecución del acto mediante resolución fundada y conforme a las
causales de ley (art. 12, LNPA).
Alzada.
El recurso de alzada es procedente contra actos de entidades descentralizadas, entidades autárquicas o
empresas del Estado, en función de la tutela que el Estado Administración central ejerce sobre los
mencionados entes descentralizados. Este recurso está reglado en los arts. 94 a 98 del RLNPA, y del decr.
1883/91.
El decr. 160/91 establece que el recurso planteado contra actos de universidades nacionales se elevará al
Ministerio de Educación. Al respecto, nuestro máximo tribunal se ha pronunciado: "Que a diferencia de
las provincias que en nuestra estructura constitucional son las únicas entidades autónomas porque se
dictan sus propias normas (art. 5º y 106, CN, las universidades nacionales sólo están dotadas de autarquía
administrativa, económica y financiera, para adoptar y ejecutar por sí mismas las decisiones que hacen al
cumplimiento de sus fines, de conformidad con normas que les son impuestas (art. 67, inc. 16,
CN; Fallos, 299:185). De modo que la expresión `autonomía universitaria' expresión no receptada en el
régimen vigente debe ser entendida no en sentido técnico, sino como un propósito compartido de que en
el cumplimiento de sus altos fines de promoción, difusión y preservación de la ciencia y la cultura,
alcancen la mayor libertad de acción compatible con la Constitución y las leyes a las que deben
acatamiento. En síntesis, la denominada autonomía universitaria no impide que otros órganos controlen la
legitimidad de sus actos (Fallos, 235:337) ya que las decisiones universitarias no escapan al ámbito de
aplicación de las leyes de la Nación ni confieren privilegios a los integrantes de sus claustros (Fallos:
269:293)" [CSJN, 18/10/91, "Universidad de Buenos Aires c/Estado Nacional (PEN)
s/inconstitucionalidad de decreto"]. La aplicación del recurso de alzada contra los actos administrativos
de las universidades nacionales se contempla en el art. 94 del RLNPA. Sin embargo, la ley 24.521, de
Educación Superior, con fundamento en el art. 75, inc. 19 de la Constitución, que reconoce la autonomía
universitaria, establece en su art. 32 que "Contra las resoluciones definitivas de las instituciones
universitarias nacionales impugnadas con fundamento en la interpretación de las leyes de la Nación, los
estatutos y demás normas internas, sólo podrá interponerse recurso de apelación ante la Cámara Federal
de Apelaciones con competencia en el lugar donde tiene su sede principal la institución universitaria". De
tal modo se cambia el régimen recursivo de las universidades nacionales, quedando derogada
implícitamente la aplicación a su respecto del art. 94 del RLNPA, y estableciendo que la resolución de la
máxima autoridad universitaria agota la instancia administrativa.
Varias normas provinciales admiten la procedencia del recurso de alzada sólo por razones de legitimidad,
mas no por razones de oportunidad (art. 185, LPA de Mendoza).
El recurso debe interponerse dentro del plazo de quince días hábiles administrativos a partir del día
siguiente a la notificación del acto impugnado, ante el mismo ente descentralizado, y éste lo elevará al
Ministerio pertinente (art. 90, RLNPA; art. 109, LPA de La Pampa). El plazo es de diez días en la LPA de
Córdoba, art. 84; LPA de Mendoza, art. 184, parte 1ª. El plazo es de cinco días en el CPA de Catamarca,
art. 123, § 2º.
Compete a los ministros de la jurisdicción en que actúe el ente descentralizado, resolver el recurso. Sin
embargo, el Poder Ejecutivo tiene la atribución constitucional para avocarse a la resolución del recurso, o
puede revocar directamente de oficio el acto impugnado que está pendiente de resolución por el ministro.
En cuanto al alcance de la resolución, los efectos de una decisión favorable al administrado respecto del
acto impugnado, habilitan a revocar, modificar o sustituir el acto, excepto en el caso de los entes creados
por ley del Congreso, cuyos actos podrán ser sólo confirmados o revocados y salvo cuando mediaren
razones de interés público se habilita la modificación o sustitución (art. 97, RLNPA).
En el derecho público provincial la decisión revisora se limita a confirmar o revocar el acto impugnado,
mas no a modificarlo, reformarlo o sustituirlo. Así, el art. 185 de la LPA de Mendoza dice: "El
conocimiento de este recurso por el Poder Ejecutivo está limitado al control de legitimidad.
El Poder Ejecutivo podrá revocar por ilegitimidad la declaración, pero no modificarla, reformarla o
sustituirla. Revocada la declaración procederá la devolución de las actuaciones para que la entidad dicte
una nueva ajustada a derecho".
Revisión.
Procede el recurso de revisión contra actos administrativos firmes: cuando resultaren contradicciones en
la parte dispositiva, háyase pedido o no su aclaración; cuando después de emitido se recobraren o
descubrieren documentos decisivos cuya existencia se ignoraba o no se pudieron presentar como prueba
por fuerza mayor o por obra de tercero; cuando hubiere sido dictado basándose en documentos cuya
declaración de falsedad se desconocía o se hubiera declarado después de emanado el acto, y cuando
hubiere sido emitido mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinación fraudulenta
o grave irregularidad comprobada (art. 22, LNPA; art. 89, LPA de Córdoba; art. 124, CPA de
Catamarca).
Pueden interponerlo quienes posean un derecho subjetivo o interés legítimo. Se presenta ante el mismo
órgano que emitió el acto, que es quien resuelve. El acto debe ser definitivo y firme.
Pueden aplicarse las normas del recurso de reconsideración o del jerárquico, en su caso, respecto de la
denegación tácita.
El amparo por mora administrativa no requiere previamente la reclamación en queja; el primero puede
iniciarse directamente. Pueden interponerse simultánea mente la queja en vía administrativa y el amparo
en vía judicial. Si se denegara el amparo por mora podría intentarse la reclamación en queja en sede
administrativa; también puede desistirse la reclamación en queja e intentar el amparo por mora, o
viceversa: podrá desistirse el amparo por mora e intentarse en sede administrativa la reclamación en
queja.
La conducta administrativa que se desea corregir es la inacción o inactividad, por un lado, y los defectos o
deficiencias de trámite, por el otro. Se persigue como finalidad la prosecución o corrección del trámite.
No tienen plazo de interposición y los plazos de tramitación son breves. Ambos remedios impactan sobre
el procedimiento de manera funcional, a fin de agilizarlo.
La queja debe ser interpuesta por ante el órgano inmediato superior al que debió emitir el acto, siendo
resuelta por aquél.
La queja se rige por los arts. 71 y 72 del RLNPA, mientras que el amparo por mora se rige por las
disposiciones de la LNPA (art. 28) y, supletoriamente, por las normas de la ley de amparo y también por
el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
La capacidad para ser parte en la queja, como en el amparo por mora, es la misma que para ser parte en el
procedimiento administrativo. En cuanto a la legitimación activa, en ambos institutos es tanto por
derechos subjetivos como por intereses legítimos.
En cuanto al amparo por mora, es procedente cuando la Administración ha dejado vencer los plazos, por
lo cual el interesado solicita al juez que libre orden de pronto despacho; también es procedente cuando ha
transcurrido un tiempo más que razonable para resolver o dictaminar, si no hay plazos establecidos.
En casos de actos definitivos es procedente el amparo por mora y el silencio por denegación tácita por el
transcurso de los plazos, no la queja. En caso de no existir plazos para los actos definitivos, el transcurso
de un término razonable hará procedente el amparo por mora, no la queja ni el silencio administrativo. En
cuanto a los actos de mero trámite o interlocutorios, son procedentes la queja y el amparo por mora, pero
no la denegación tácita por silencio, que es sólo procedente para los actos definitivos.
En caso de informe o dictamen son procedentes el amparo por mora y la queja, pero no la denegación
tácita por silencio.
La queja no tiene plazo de interposición. Se tramitará y resolverá en el plazo de cinco días con la única
sustanciación del informe circunstanciado, que el superior requerirá al inferior, si fuere necesario.
El plazo de cinco días comienza a contarse a partir del día fijado para producir el informe por el órgano
inferior; si no hay informe, el plazo se contará desde el día posterior a la articulación de la queja.
La decisión que recaiga en la queja es irrecurrible, sin perjuicio de que, desestimada la queja, se
interponga amparo por mora administrativa.
En cuanto al amparo por mora administrativa, no hay plazo para interponerlo, tratándose de una conducta
omisiva de la Administración. En tal sentido se debe advertir que la nota presentada ante una empresa
privada prestadora de servicios públicos, al no dar origen a un expediente administrativo, torna
improcedente la aplicación del amparo por mora del art. 28 de la LNPA (CNContAdmFed., sala de feria,
24/7/92, "Braile, Nélida v. Telefónica de Argentina SA", JA, 1993-IV-226).
El juez debe pronunciarse prima facie sobre la procedencia de la acción instaurada, y una vez resuelta la
cuestión deberá requerir obligatoriamente el informe a la Administración, sobre las causas de la demora.
El juez debe verificar previamente las "circunstancias del caso", es decir, valorar si hubo temporalmente
mora, una vez transcurridos los plazos previstos, o si no habiendo plazos, ha transcurrido un término más
que razonable. Una vez verificado esto, se admitirá la acción y se requerirá el informe en un mismo acto.
La decisión del juez será inapelable en todos sus aspectos, admisión de la acción, pedido de informe sobre
las causas de la demora y plazo para que la Administración se expida.
Cumplimentado el informe o transcurrido el plazo para hacerlo sin que la Administración lo haya hecho,
el juez debe decidir sobre lo pertinente a la mora. Si estima que no hubo causas justificativas de la mora
de la Administración, librará orden de pronto despacho, estableciendo un plazo por lo común los jueces
fijan quince días para que la Administración proceda a despachar el trámite acto, dictamen, informe
motivo de la acción. La sentencia que contiene la orden de pronto despacho es inapelable por la
Administración. La resolución judicial, como ya dijimos, es una sentencia. Si la sentencia es condenatoria
para la Administración, hace cosa juzgada y la Administración no puede volver a plantear las cuestiones
respecto de la mora, su justificación, veracidad de la documentación tomada en cuenta al resolver, plazo
fijado por el juez, etcétera.
BOLILLA X:
LA JURISDICCION ADMINISTRATIVA. JURISDICCION ARBITRAL
-Procedimiento administrativo y se rige por la ley 19.549 y el decreto N° 3460 en Corrientes y en Chaco
por la ley N°1140 y sus modif.
El procedimiento administrativo se puede definir como la sucesión ordenada de actos y tareas materiales
y técnicas cumplidas por o ante los órganos administrativos, tendientes al ejercicio de la función
administrativa y, de una manera más restringida, como la secuencia de actos y formalidades tendientes al
dictado o a la ejecución de un acto administrativo.
1-Quienes sostienen que la administración ejerce actividad jurisdiccional y se dice que esta no es
necesariamente revisable por los jueces, salvo por REF como ocurre con las sentencias definitivas. El
REF ante la corte se limita exclusivamente a las cuestiones de derecho y dentro de lo efusitos establecidos
en la ley 48, lo que no permite de hecho que merezcan ser analizadas por un órgano imparcial para llegar
a una sentencia que considere todos los reclamos del particular.
2-Quienes niegan postura a la que nos adherimos, que la administración ejerza jurisdicción. Gordillo
critica la terminología “jurisdicción judicial” contrapuesta a la “jurisdicción administrativa” por
considerar que hablar de jurisdicción judicial es una redundancia. Judicial significa lo relativo a la
judicatura, a los jueces, los órganos que ejercen función jurisdiccional, y hablar de jurisdicción
administrativa implica contradicción, pues i hay jurisdicción no hay administración y viceversa.
3-Quienes sostienen con Bielsa que la jurisdicción es el género y judicial y administrativa son las
especies, esta distinción fue retomada por Marienhoff quien se refiere a la actividad jurisdiccional de la
administración pública afirmando que la función jurisdiccional se desdobla en una jurisdicción judicial y
otra administrativa. Asimismo señala que la administración pública en ejercicio de su actividad puede
emitir actos de sustancia jurisdiccional los cuales no obstante su expresada sustancia, deben ser tratados
jurídicamente como actos administrativos.
Etimológicamente Jurisdicción proviene del latín “jurisdictio”, que significa decir el derecho con fuerza
de verdad legal.
Es la potestad que monopoliza en Estado para declarar el derecho en caso de contienda. Se declara el
derecho en el caso concreto aplicando las reglas generales a los casos particulares.
Asimismo, es necesario dejar establecido que desde sus comienzos el más alto tribunal del país, reafirmo
en exclusividad la competencia judicial.
Existen 3 posiciones:
1) Quienes sostienen que la Administración ejerce actividad jurisdiccional y se dice que esta no es
necesariamente revisable por los jueces, salvo por recurso extraordinario tal como ocurre con las
sentencias definitivas.
2) Quienes niegan, postura a la que adherimos, que la administración ejerza jurisdicción. Gordillo critica la
terminología “jurisdicción judicial” contrapuesta a la “jurisdicción administrativa” por considerar que
hablar de jurisdicción judicial es una redundancia. Judicial significa lo relativo a la judicatura, a los
jueces, los órganos que ejercen función jurisdiccional, y hablar de jurisdicción administrativa implica
contradicción, pues i hay jurisdicción no hay administración y viceversa.
Si se pretende que esta última es jurisdicción sobre materia administrativa, hay de todos modos una
impropiedad lingüística. En ningún caso, por imperio del art.109 de la constitución nacional, la actividad
de los jueces puede se la actividad de la administración cualquiera sea la denominación que se emplee.
Dromi señala que la administración no es juez, ni sus poderes se han constituido a ese efecto. La actividad
de la Administración, por su propia naturaleza, no reviste los caracteres que tipifican al régimen jurídico
de la actividad jurisdiccional: imparcialidad e independencia el órgano ejecutor y definitividad de su
pronunciamiento o resolución (fuerza de cosa juzgada). El art. 116 de la constitución establece la
exclusividad de la competencia del poder judicial.
Nuestro derecho patrio adopta el sistema judicialista y que desde el primer momento de nuestra
emancipación comienza lentamente el proceso de separación de las funciones judiciales y administrativas
como lo demuestra el Acta Capitular del 25 de mayo de 1810, en su art. 7, privando de las funciones
judiciales a la Junta Gubernativa, aunque excluyendo las contenciosas que sean de Gobierno; limitación
razonable al influjo de la tradición jurídica española de entonces.
a) Quienes sostienen, como Bielsa, que la jurisdicción es el género y “judicial” y “administrativa” son las
especies. Esta distinción fue retomada por Marienhoff, quien se refiere a la actividad jurisdiccional de la
Administración pública, afirmando que la función jurisdiccional se desdobla en una jurisdicción judicial y
otra administrativa. Asimismo señala que la administración pública en ejercicio de su actividad puede
emitir actos de sustancia jurisdiccional la cuales, no obstante su expresada sustancia, deben ser tratados
jurídicamente como actos administrativos.
Bidart Campos, también explica que la función jurisdicciona a cargo de la Administrcion es valida y
constitucional dentro de la competencia de la Administracion en ejercicio de funciones que son similares
a las que cumplen los jueces del Podes Judicial, aclarando que es necesario recordar la posibilidad de
revisión judicial suficiente.
Según Saiach, niega que la administración ejerza jurisdicción. Por lo tanto, entienden que el
procedimiento administrativo es de naturaleza jurídica administrativa y no jurisdiccional. Por
consiguiente sus normas son de derecho público y por ello imperativas.
4-Tribunales Administrativos:
Ruiz Moreno explica que la realidad nos muestra que la administración activa ha asumido en los últimos
tiempos funciones de tipo jurisdiccional, las cuales ha ejercido a través de comisiones o tribunales
especiales que funcionan dentro de la misma-
A pesar de la existencia de normas constitucionales claras, a partir del 30 de septiembre de 1876 con la
sanción de la ley 810 comienza una nueva etapa al atribuir a ciertos órganos dependientes de poder
ejecutivo funciones hasta ese momento reservado exclusivamente al Poder Judicial.
Desde otro enfoque, se sostiene que el crecimiento del Estado moderno ha dado lugar a la aparición de los
diferentes países de una pluralidad de organismos administrativos con facultades de aplicación de derecho
administrativo y poder para resolver controversias de ese carácter, en un desarrollo que bien puede
calificarse de inorgánico y desordenado puesto que va a ritmo de los requerimientos mas o menos
urgentes de las necesidades de la administración.
En el caso específico de los “tribunales administrativos” debe tenerse en cuenta que, por no ser
independientes y por pertenecer a la administración, no ejercen funciones jurisdiccionales, mucho menos
judiciales, aunque haya semejanzas de contenido o de procedimiento. Su actuación por lo tanto, debe
estar sometida al control judicial suficiente por parte de un órgano jurisdiccional independiente, sea el
Poder Judicial o el órgano independiente de control administrativo separado del Poder Judicial que
consagran algunos sistemas.
En los casos de las leyes que prevén expresamente dos vías alternativas para recurrir contra decisiones
administrativas, una administrativa la otra judicial, se aplica el principio de que elegida una de ellas se
pierde el derecho de optar por la otra. El fundamento de este principio se encuentra en la necesidad de
evitar los llamados escándalos jurídicos que reuntaría de decisiones paralelas contradictorias.
Si las partes pueden consentir una decisión administrativa y renuncias o transar resoluciones adversas,
pueden asimismo renunciar a una instancia judicial que la ley otorga. Pero si la opción no tiene
fundamento legal expreso no hay impedimento en que coexistan.
El arbitraje sirve para solucionar problemas conflictos entre las partes. Constituye un procedimiento por
medio del cual las partes acuerdan someter sus diferencias a árbitros y se comprometen a aceptar la
decisión arbitral considerándola obligatoria.
Es posible que exista una situación conflictiva entre la administración y un particular y que las partes
resuelvan ocurrir a la vía arbitral en lugar de someter sus diferencias a la decisión del órgano judicial.
Desde ya no puede someterse a arbitraje todo lo que implique prerrogativas de la administración. Si lo
referente a la organización y funcionamiento de los servicios públicos, al ejercicio de su policía, a la
declaración de legitimidad o ilegitimidad de los actos administrativos, caso este que corresponde
exclusivamente al órgano judicial cuando del acto surgen derechos subjetivos, intereses ilegítimos o
derechos difusos a favor de particulares, entre otras actividades que se caracterizan por ser ejercidas
exclusivamente por la Administración.
La decisión arbitral puede ser sometida a dos recursos: el de apelación y el de nulidad. El recurso de
apelación puede ser renunciado en el compromiso arbitral. Naturalmente la apelación hace posible la
modificación de la decisión arbitral.
En cuanto al recurso de nulidad es posible interponerlo en los casos en que hay transgresiones a los
puntos esenciales del compromiso arbitral, por ejemplo, laudar fuera del objeto o termino fijado.
También deben observarse en la decisión arbitral los principios fundamentales de la defensa que consagra
la Constitución Nacional en su art. 18, es decir que las partes deben ser oídas y habrán de producir
pruebas que hagan a sus derechos.
Tiene como ámbito natural el examen de los actos y herchos administrativas a fin de establecer si se
ajustan o no al derecho.
Tiende también a impedir, prevenir o remediar cualquier violación de los derechos individuales por los
actos administrativos.
Concretamente, la intervención del Poder Judicial tiene como finalidad asegurar la legalidad de la
actuación administrativa.
a) Sistemas: son tres los sistemas que pueden considerarse clásicos en cuanto al control de la actividad
administrativa.
1-Sistema administrativo (Francés): es el primero que surge y su característica destaca que la atribución
del control está a cargo de organismos administrativo que funcionan dentro de la propia Administración.
En Francia se considero que el control era actividad administrativa y por lo tanto no podía ser asignada al
poder judicial, so pena de comprometerse el principio de separación de poderes.
De modo entonces que dentro de la Administración aparecen 2 ramas: una que actúa y ejecuta que es la
administración activa y otra que controla y examina la legalidad de los actos administrativos cuando se
afecten intereses particulares y se susciten conflictos, que la administración jurisdiccional.
2-Sistema judicial (anglosajón): El control de la Administración es ejercido por los órganos del poder
judicial que tienen atribuidas funciones jurisdiccionales en materia administrativa. Este es el sistema que
adopta nuestro país.
3-Sistema mixto (italiano): dividen los asuntos ante los tribunales ordinarios y tribunales
administrativos. Por ejemplo: las cuestiones relativas a los derechos subjetivos corresponden a la
jurisdicción ordinaria y las concernientes a los intereses legítimos y derechos subjetivos debilitados se
atribuyen a los tribunales administrativos.
b) Extensión del Control. Doctrina: En el campo doctrinario, se aprecia la existencia de dos posturas:
1-los que entienden que el poder judicial solo puede anular un acto por razones de legalidad, ya se este
dictado en ejercicio de facultades regladas o en ejercicio de facultades discrecionales, pero nunca podrá
anular el acto por considerarlo inoportuno o inconveniente.
Por lo tanto solo cuando el acto sea inoportuno o inconveniente.
2-Quienes niegan atribuciones a los tribunales judiciales para controlar actos emitidos en virtud de
facultades discrecionales de la administración. Se sostiene que apreciar la discrecionalidad de los actos
administrativos es salirse del cuadrante de las funciones que objetivamente se denominan judiciales y por
lo tanto debe reducirse al control de legalidad, pero no en los motivos que indujeron al dictado del acto.
El control judicial de legitimidad del acto administrativo comprende el control de toda actividad reglada
(limites jurídicos directos, indirectos, residuales) como así también sus límites jurídicos elásticos
(razonabilidad, buena fe, desviación de poder, arbitrariedad, etc.) de la discrecionalidad.
La parte reglada del acto, en todo caso, queda sujeta al juzgamiento del tribunal y cuando se trata de
facultades discrecionales el juzgamiento debe ser hecho si se invoca la desviación y el abuso o exceso de
poder, la arbitrariedad y la violación de principios generales del derecho. De lo contrario se corre el riego
de que la discrecionalidad se transforme en un reducto de la arbitrariedad.
No se trata en este caso de juzgar el uso de la facultad discrecional sino si esa facultad ah sido utilizada
dentro de los marcos que la ley autoriza.
Lo mismo ocurre con la discrecionalidad técnica, es decir, cuando la Administración resuelve con
criterios técnicos, y el órgano judicial, por la naturaleza de los mismos, no puede controlarlos, excepto los
actos decretados si lesionaran derechos subjetivos, intereses legítimos o derechos difusos.
En sede administrativa, sienta el principio de que el acto general puede ser recurrido(art.73 del decreto
reglamentario)
Art. 73: “ los actos administrativos de alcance individual, asi como también los de alcance general, a los
que la autoridad hubiera dado o comenzado a dar aplicación, podrán ser impugnados por medio de
recursos administrativos en los casos y con el alce que prevé el art. 24 inc a, siendo el acto que resuelve
tal reclamo irrecurrible.
Los recursos podrán fundarse tanto en razones vinculadas a la legitimidad, como a la oportunidad, merito
o conveniencia del acto impugnado o al interés público”.
Art. 83 (del decreto reglamentario) “ los actos administrativos de alcance general podrán ser derogados,
total o parcialmente y reemplazados por otros, de oficio o a petición de parte y aun mediante recurso en
los casos en que este fuere procedente. Todo ello sin perjuicio de los derecho adquiridos al amparo de las
normas anteriores y con indemnización de los daños efectivamente sufridas por los administrados”.
En sede judicial: considerando que en esta sede existe la acción directa, la impugnación del reglamento
por acción judicial tiene un régimen jurídico distinto que el previsto en sede administrativa.
a) Cuando un interesado a quien el acto afecte o puede afectar en forma cierta e inminente en sus derechos
subjetivos, haya formulado reclamo ante la autoridad que lo dicto y el resultado fuere adverso o se diere
alguno de los supuestos previstos en el art.10.
b) Cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya dado aplicación mediante actos
definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin éxito las instancias administrativas.
Impugnación directa:
El inc. a contempla la impugnación directa del acto de alcance general, esto es, sin necesidad de que
exista un acto particular de aplicación de aquel. Es una via facultativa pues el particular puede optar por
no utilizarla y atacar el acto de aplicación.
Impugnación Indirecta:
El inc. B se refiere a la impugnación indirecta del acto de alcance general, a través del acto administrativo
de aplicación.
9-El recurso Extraordinario contra actos administrativos. Constituye revisión judicial suficiente:
Conviene recordar que recursos extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación es una vía
procesal de excepción y que su objeto es lograr la revisión de sentencias y actos administrativos a titulo
de control de constitucionalidad de los actos estatales referidos.
Establecido lo precedente surge la pregunta ¿El recurso extraordinario contra actos administrativos,
constituye revisión judicial suficiente?
10-La jurisprudencia de la Corte, sobre admisión y rechazo del recurso extraordinario contra actos
administrativos:
La corte admitió en muchos pronunciamientos el recurso extraordinario contra actos administrativos por
cumplir los requisitos necesarios para su admisión:
De esta manera impide la irrevision judicial como medio de preservación del estado de derecho (caso
Fernández Arias)
Pero también en muchos casos se rechazaron recursos extraordinarios contra decisiones administrativas,
fundándose en que no existía en la situaciones consideradas los requisitos mencionados por haber acudido
el interesado a una vía procesal de excepción cuando tenia a su alcance las vías procesales regulares.
El particular afectado por un acto administrativo recurre contra él administrativamente agotada esa vía
puede recurrir a la vía judicial interponiendo un acción.
Los recursos se refieren a impugnaciones que se realizan dentro y ante un mismo órgano estatal, en tanto
la impugnación del acto en sede judicial asume características de una acción autónoma que abre el
proceso judicial y lleva el reclamo ante el órgano jurisdiccional, aunque las leyes usualmente y la
doctrina, por lo general, lo designan como recurso.
Por ejemplo:
BOLILLA XI:
Fundamento.
Naturaleza jurídica.
La C.S.N., por su parte, ha sostenido, respecto al artículo citado, que “es indubitable la impropiedad de la
terminología empleada, denominando comprador al expropiante y calificando de compra al acto
expropiatorio [. . .]. La expropiación como institución de derecho público está regida por principios
propios, y no por los de la compraventa, figura jurídica exclusiva del derecho privado [.. .1 (C.S.N.,
“Esquivillón de Igón c. Nación Argentina”, “Fallos”, 283-335).
e) Institución publicista. La expropiación es un instituto regido en todas sus etapas por el derecho
administrativo; por ello la legislación puede ser tanto nacional como local, por aplicación de los arts. 75,
inc. 12, y 122 de la Constitución nacional.
Todo el régimen jurídico de la expropiación es publicista. La expropiación tiene una acepción “genérica”:
comprende todo sacrificio particular o especial infligido al dominio privado en beneficio del interés
colectivo, que hace surgir la consiguiente responsabilidad indemnizatoria del Estado. Su fundamento
jurídico reside en el principio de igualdad ante las cargas públicas. La indemnización a cargo del
expropiante es siempre la forma jurídica de efectivizar su responsabilidad por acto lícito
En consecuencia, el Estado puede expropiar cuando lo exija la realización del bien común, pues “al
Estado, que tiene como finalidad el logro de ese bien común, debe atribuírsele la potestad de privar a los
particulares de su propiedad, si esto fuera necesario para el cumplimiento de su misión temporal”. En
rigor, la causa expropiante ha ido evolucionando, a la par que el instituto expropiatorio. Al principio sólo
eran objetos expropiables los bienes inmuebles destinados a la obra pública; posteriormente se amplía su
alcance a aspectos vinculados a la salubridad pública, para finalmente buscar satisfacer necesidades
espirituales.
En rigor, la fórmula “utilidad pública” ha desplazado a otras, como “necesidad pública” o “uso público”,
en virtud de ser la que más se aproxima al concepto de bien común.
Gradualmente se va sustituyendo la noción de utilidad pública por la de bien común, como abarcativa de
todos los requerimientos exigidos por el perfeccionamiento social.
en el orden provincial corresponde a la propia legislación local” (C.S.N., 1903, “Árgiiello c. Pcia.de
Bs.As.”; “Fallos”, 97-408).
Sin embargo, la determinación es una individualización que no puede quedar totalmente librada al arbitrio
del Ejecutivo. El P.E. actúa dentro de un marco “suficientemente” señalado por el legislador al efectuar la
calificación, en tanto no se puede pretender que el legislador determine pormenorizadamente cada bien.
A) Objeto expropiable.
1. Elementos.
El art. 17 de la C.N. resguarda todos los derechos patrimoniales de contenido económico. Así, quedan
excluídos del concepto de “propiedad” y, en consecuencia, de la expropiación los valores innatos al ser
humano, los llamados derechos a la personalidad: derecho a la vida, al honor, a la libertad, a la integridad
fisica, al nombre (“Bordieu, Pedro, c. Municipalidad de la Capital”, “Fallos”, 145-307).
Pueden ser objeto de expropiación, en general, todos los bienes, es decir, todos los objetos materiales e
inmateriales susceptibles de valor económico (art. 2312 del C.C.), y en particular: inmuebles, muebles,
semovientes, buques, aviones, automotores, universalidades jurídicas (establecimientos industriales,
archivos, museos, etc.), derechos (emergentes de un contrato de propiedad intelectual, de propiedad
industrial), la fuerza hidráulica, los bienes afectados por el concesionario para la prestación del servicio
público, el espacio aéreo, los cadáveres de los seres humanos, las iglesias, etc.
Se ha sostenido que los bienes de las embajadas extranjeras no son objeto expropiatorio ante la
imposibilidad de promover juicio expropiatorio. Sin embargo, tal imposibilidad cede ante la hipótesis de
que el Estado expropiado se aviniera (procedimiento extrajudicial) al desapoderamiento del bien. Con lo
cual se configuraría la expropiación (Maiorano, Cassagne).
a) De las provincias. Los bienes dominiales de las provincias pueden ser objeto de expropiación por el
Estado nacional. Tal posición encuentra aval en los arts. 31 y 75, inc. 32, de la C.N., en tanto se puede
expropiar un bien del dominio público provincial, mediante ley de la Nación, que tienen prevalencia sobre
las constituciones y leyes provinciales, en mérito a que ese bien se lo destina a una obra de utilidad
general de más amplio contenido que aquella a la cual estaba afectada originariamente.
Los sujetos de la relación expropiatoria son, por un lado, el expropiante (sujeto activo) y el expropiado
(sujeto pasivo).
El Estado nacional (art. 2, ley 21.499) y las provincias son los únicos titulares de la potestad
expropiatoria, porque ejercen por sí mismos y directamente la facultad de declarar la utilidad pública. Es
una atribución constitucional privativa y excluyente, dado que ninguna otra persona física o jurídica,
pública o privada, tiene competencia para calificar la utilidad pública.
2. Sujeto beneficiario.
El sujeto beneficiario del bien expropiado es en principio el Estado (Nación, provincias, municipios o sus
entes descentralizados); sin embargo, es factible que el bien se destine a una persona particular. Este
proceder no colisiona con la norma constitucional, pues ésta no impone que el bien se incorpore al
patrimonio estatal (C.S.N., “Nación Argentina e. Argal S.A.”, 1957, “Fallos”, 237-707). La
jurisprudencia admitió la expropiación con destino a planes de colonización.
3. Sujeto pasivo.
El titular del bien, objeto de la declaración de utilidad pública, es el sujeto pasivo. El concepto de sujeto
expropiado es amplio, porque es amplio el posible objeto y la finalidad de una expropiación. La acción
expropiatoria puede promoverse contra cualquier clase de personas, física y jurídica, privada o pública;
estatal o no estatal.
C) Indemnización.
1. Caracteres y naturaleza.
La potestad estatal para expropiar un bien está condicionada a que el patrimonio de su propietario quede
“indemne”; es decir, sin daño.
La indemnización “es una compensación económica debida por el sacrificio impuesto al expropiado en el
interés público, importa restitufr íntegramente al propietario el mismo valor económico de que se le priva
y cubrir además los daños y perjuicios que sean consecuencia de la expropiación”. De ahí que se diga que
la expropiación se resuelve en una conversión de valores: los bienes del expropiado se reemplazan por su
equivalente en dinero.
La indemnización expropiatoria debe ser “previa”, “justa”, “única” y “en dinero en efectivo”. No es el
“precio” sino elresarcimiento del daño sufrido en ocasión de la expropiación. La naturaleza jurídica de la
indemnización debe visualizarse desde una triple perspectiva:
a) Está regida por el derecho público y se diferencia de otras indemnizaciones porque es previa a la
trasferencia del dominio y comprende rubros especiales.
b) No constituye precio, porque la expropiación no es un contrato sino un acto unilateral coactivo del
Estado; a nuestro criterio, aun tratándose de avenimiento, concertación directa o cesión amistosa,
constituye indemnización, y no precio.
La indemnización debe ser justa, es decir, objetiva, actual e integral. Implica dar en dinero el mismo
valor de la propiedad. La indemnización tiene su fundamento axiológico en la justicia conmutativa.
La indemnización debe ser integral, por ello debe comprender el pago del valor objetivo del bien
expropiado, los daños y perjuicios causados directa o indirectamente por el desapoderamiento,
manteniendo económicamente incólume el patrimonio del expropiado.
El derecho positivo determina los valores que integran la indemnización, porque no todo perjuicio es
indemnizable. Constituye una cuestión fáctica establecer qué daño es consecuencia directa e inmediata de
la expropiación.
c) los intereses.
5) el lucro cesante.
También pueden ser indemnizados los valores históricos y panorámicos (art. 10, ley 21.499).
a) Valor objetivo. El valor objetivo se determina con la exclusión de factores subjetivos, sentimentales,
personales, etc. El valor se fija con criterio técnico, de conformidad con los indicadores del mercado,
como si el propietario hubiera vendido la propiedad. El valor objetivo es el valor inicial, no un valor
esperado o probable.
Los daños causados por la expropiación sólo se resarcen cuando son consecuencia directa, inmediata e
ineludible de aquélla. Debe mediar entre la expropiación y los daños un nexo causal inexorable, que se
constata en cada caso concreto.
b) Valor justo. Implica un valor equivalente al del bien del cual se priva al propietario. Valor justo
es actual e integral;en suma, debe compensar al titular del bien el valor de éste al momento de producirse
el desapoderamiento.
1) Valor actual. El valor del bien se fija al momento de la desposesión, teniendo como parámetro el costo
de reposición o reproducción, es decir, la suma a invertir para obtener un bien igual al que se desapoderó.
2) Valor integral. La indemnización debe incluír la depreciación monetaria (art. 10, ley 21.499) y los
intereses. Sin embargo, por imperio de la ley de convertibilidad —como hemos señalado— se preserva el
valor con el reconocimiento y pago de los intereses que correspondan hasta la fecha del efectivo pago de
ella.
d) Valores excluídos. No integran la indemnización: las circunstancias de carácter personal y los valores
afectivos; las ganancias hipotéticas eventuales o de realización incierta y el lucro cesante o beneficios de
los cuales el expropiado se ve privado a consecuencia de la expropiación (C.S.N., “Grandío y Acosta e.
Nación Argentina”, 1957, “Fallos”, 241-267).
El resarcimiento tanto en el avenimiento (cesión amistosa) como el que resulta del juicio expropiatorio
están exentos de cualquier tributo.
Indemnización previa.
El art. 17 de la Constitución nacional dispone que la indemnización debe ser previa. Es el único de los
caracteres de la indemnización expresamente reglado por la norma fundamental.
El propietario del bien, mientras no perciba íntegramente su indemnización, mantiene su condición de tal.
La trasferencia del dominio se efectúa una vez que se ha pagado totalmente la indemnización.
En consecuencia, la indemnización adecuada al expropiado tiene que ser pagada en la fecha más cercana
e inmediata a la sentencia firme que declara trasferido al Estado el dominio del bien.
Indemnización única.
Respecto de este carácter existen dos sistemas. Uno el pluralista, múltiple o divisible, por el cual el juez
fija distintas indemnizaciones, para quienes las reclaman por diferentes títulos; v.gr., locatarios,
usufructuarios, etc. Es decir que se establecen tantas indemnizaciones como afectados haya por la
expropiación. Otro es el sistema de la unicidad que establece una sola indemnización sobre la cual deben
hacer valer sus pretensiones el expropiado y los terceros que se consideren con derechos. El segundo es
seguido en nuestro país.
Los terceros afectados deberán accionar contra el titular del bien objeto de la expropiación, para obtener
una reparación, lo que en cierta forma torna ilusorio el derecho que pretenden tutelar, pues puede
acontecer que el propietario sea insolvente.
Indemnización en dinero.
1. Concepto y tipos.
La expropiación se ejecuta mediante un procedimiento que es reglado por la ley en virtud de que la
Constitución nacional no se pronuncia sobre el particular.
b) judicial o contencioso-expropiatorio.
El expropiante ofrece al expropiado el valor fijado por los organismos técnicos competentes; en la
Nación: el Tribunal de Tasaciones de la Nación.
La naturaleza de la concertación directa o avenimiento ha sido caracterizada como privada por una parte
de la doctrina, en tanto otros autores sostienen la tesis publicista, diciendo que es un acto administrativo
(Díez) o un contrato administrativo (Maiorano).
A nuestro criterio, el acuerdo de voluntades que implica el procedimiento extrajudicial sólo regla el
aspecto patrimonial de la expropiación: la indemnización. La expropiación como potestad estatal no
puede ser objeto de contratación alguna.
c) impugnar la individualización administrativa del bien, en la hipótesis de verse alcanzado por una
declaración genérica de utilidad pública, o la determinación de la superficie expropiada, en el caso de
expropiación parcial.
El proceso expropiatorio tiene carácter sumario (art. 19, ley 21.499), aunque con particularidades que los
trasforman en un juicio especial (decr. -ley 1447/75 de Mendoza).
La posesión del bien se obtendrá una vez que el expropiante consigne ante el juez el valor de ese bien.
El monto consignado puede ser retirado por el expropiado, una vez acreditado la libre disponibilidad del
bien, así como que no está embargado ni pesan sobre él hipoteca, prenda, otro derecho real u otro tipo de
restricción (arts. 23, ley 21.499, y 38 del decr.-ley 1447/75 de Mendoza).
2. Desistimiento.
Si como consecuencia del desistimiento del expropiante se produjeran perjuicios al propietario, éste
tendrá derecho a ejercer las acciones legales correspondientes para obtener el respectivo resarcimiento;
asimismo, si al recuperar el propietario la posesión se comprobaran daños derivados de la situación
anterior, podrá accionar contra el expropiante en tutela de sus derechos.
3. Abandono.
El abandono tiene por efecto la imposibilidad de que se produzca, después de vencidos los respectivos
plazos, el desapoderamiento de los bienes alcanzados por la ley no ejecutada. Si el proceso no se
promueve dentro de los plazos legales, la declaración de utilidad pública es inexistente y, por tanto, los
bienes que aquélla afectaba no podrán ser expropiados. Al expirar los plazos, los bienes no pueden ser
desapoderados.
b) en los supuestos en que las leyes orgánicas de las municipalidades autoricen a éstas a expropiar la
porción de los inmuebles afectados a rectificaciones o ensanches de calles y ochavas, en virtud de las
respectivas ordenanzas;
Expropiación irregular.
a) Concepto y fundamento.
Este instituto tiene fundamento en la garantía de inviolabilidad de la propiedad (art. 17, C.N.). En
principio no fue regulado por el derecho positivo, sino que fue aplicado por la jurisprudencia, hasta
obtener recepción en las respectivas normas legales.
En síntesis, para que proceda la acción por expropiación irregular, debe existir ley que califique de
utilidad pública al bien; en ese supuesto el propietario podrá incoar la acción en los siguientes casos:
a) Cuando el expropiante se apodera del bien sin haber pagado previamente la indemnización. Tal
hipótesis puede configurarse en uno de estos tres momentos:
b) En el supuesto en que una cosa mueble o inmueble se halle de hecho y a causa de la declaración legal
de utilidad pública en estado de indisponibilidad, por un impedimento para disponer de ella en
condiciones normales. En este caso el agravio lo ocasiona el órgano legislativo, y no la Administración.
Entre la declaración de utilidad pública y las dificultades sobrevinientes que obsten a la ejecución de la
expropiación debe existir una relación causal directa, que impida la disponibilidad normal del bien por
parte del propietario.
c) Por último, procede la expropiación irregular cuando el Estado impone una indebida restricción o
limitación al derecho de propiedad del titular de un bien o cosa. Es el caso de la ocupación temporánea,
cuando se ha cumplido el plazo legal de ella.
Las normas del procedimiento judicial establecido para la expropiación regular se aplican también para la
expropiación irregular en cuanto sean pertinentes.
En lo referido a los valores indemnizables en el juicio de expropiación irregular debe tener presente si se
ha producido o no la desposesión del bien. Si se hubiera efectuado, el valor se fijará, como en la
expropiación regular, al momento de la desposesión; si, al contrario, ésta no se efectuó, el valor del bien
se fija en el momento del examen pericial.
BOLILLA XII:
la cuestión de la demandibilidad judicial del Estado, tiene en realidad raíz histórica. La ley 27 de 1862,
de organización de la justicia nacional, estableció que la justicia federal intervendría aplicando la
constitución y las leyes nacionales en casos que versen sobre intereses, actos o derechos de la nación y
que los jueces de primera instancia entenderían en los juicios contenciosos administrativos y demás
intereses del fisco nacional.
De manera que por esta ley el estado podía actuar como actor o ser llamado como demandado..
En un primer momento la corte suprema de justicia, en forma amplia recepta la responsabilidad del estado
y su demandabilidad en el caso “Bates Stockes y Cia. c/ Gobierno nacional.
Posteriormente, la ley 48 sobre jurisdicción de los tribunales nacionales, modificatoria de la ley 27,
estableció que los jueces nacionales de sección serian competentes en todos los casos “ en que la nación o
un recaudador de rentas sean parte actora”, es decir que a partir de entonces restringió la competencia de
la Corte suprema a aquellos casos en que la nación fuera parte actora únicamente. Y así la corte, con los
mismos integrantes del fallo anterior, modifica el criterio en el caso “Vicente Seste y Antonio Seguich c/
Gobierno Nacional”, estableciendo la indemandabilidad del estado, en razón de la soberanía del poder
ejecutivo en su esfera expresando “que es atributo de la soberanía que quien la inviste no puede ser
arrastrado ante los tribunales de otro fuero sin su expreso consentimiento”. Y luego agrego “ la
jurisprudencia de los Estados Unidos, que debe servir de guía para interpretar nuestra constitución,
reconoce como principio que el gobierno nacional no puede ser demandado ante los tribunales”.
Al año siguiente en la causa: “Juan Carlos Gómez c/ Gobierno Nacional. Completo ese pensamiento al
sostener que los autores de nuestra constitución, al referirse a la justicia federal, solo pensaron en imitar a
la de los Estados Unidos y por lo tanto era a los principios consagrados en esa constitución y es en la
jurisprudencia de aquello estados que debía ocurrirse para conocer el alcance de esta jurisprudencia sin
precedentes legislativos entre nosotros.
Posteriormente dice Muñoz, se inicio un periodo designado por la incertidumbre. Nadie sabía si las
demandas debían ser tramitadas o resueltas por el congreso, si la intervención de este se circunscribía a
expresar el consentimiento para que la nación fuera demandada y en este último caso, si la cuestión debía
ser resuelta por el poder ejecutivo o el judicial. Las tres posibilidades contaron con adherentes y
retractores. También lograron aplicarse en la práctica.
En ciertas formas, la cuestión comenzó a aclararse con el dictado de la ley 475 por la cual el congreso
nacional autorizo a un particular, Anselmo Núñez, a demandar a la nación ante la justicia nacional. Quedo
entonces establecido que la nación solo podría ser demandada con su previo consentimiento y que el
congreso era el órgano competente para expresarlo en virtud del art. 67 inc 6 (hoy 75 inc. 7) de la CN,
que establece la facultad legislativa para el arreglo de la deuda pública: y así se estableció la
obligatoriedad de la venia legislativa previa para demandar a la nación.
Más adelante, advertidas las dificultades prácticas de tal sistema, se opto por el dictado de una norma que,
con carácter general autorizase a demandar a la nación. Esta fue precisamente la ley 3952 llamada de
demandas contra la nación, sancionada en 1900, la que al tiempo que instrumento el aludido
facultamiento genérico como contraparte introdujo una restricción; la necesidad del reclamo
administrativo previo ante el poder ejecutivo.
La incorrecta redacción de la ley mencionada en su art 1, dio origen a otras dificultades pues al establecer:
“… las demandas que se deduzcan contra la nación en su carácter de persona jurídica…” hizo renacer las
antiguas doctrinas sobre la doble personalidad del estado. Fue así que se entendió que la ley no exigía la
venia legislativa cuando el estado actuara como persona jurídica, pero cuando actuara como poder
público. Como la jurisprudencia se mantenía en su tesitura de que no era posible demandar al estado sin
previa venia legislativa cuando este actuara como poder público, fue necesario el dictado de una ley
especial en 1932, la ley 11634 modificando la ley 3952 que suprimió totalmente el requisito de la venia
legislativa, dejando subsistente la reclamación administrativa por cualquier causa que fuere dando el art
12 de la ley 3952 su actual redacción: “ los tribunales federales y jueces letrados de los territorios
nacionales conocerán de las acciones civiles que se deduzcan contra la nación, sean su carácter de persona
jurídica o de persona de derecho público, sin necesidad de autorización previa legislativa, pero no podrá
darle curso sin que se acredite haber producido la reclamación del derecho controvertido ante el poder
ejecutivo y su denegación por parte de este”.
Diversas opiniones doctrinarias han justificado esta reclamación previa y así se ha dicho que su finalidad
es:
a) Producir una etapa conciliatoria anterior al pleito;
d) Facilitar la tarea tribunalicia al llevar a los jueces una situación contenciosa ya planteada;
Naturaleza:
Por otra parte, la CSJN, sostuvo inicialmente que la reclamación administrativa previa era de orden
público. Pero luego cambio el criterio. la nación puede renunciar a este privilegio y contestar las
demandas sin que se haya acreditado el cumplimiento de esa exigencia.
Sostuvo la corte: “que no se trata siquiera de una facultad del poder ejecutivo, sino que queda librado al
representante legal del poder ejecutivo nacional, aceptar directamente la controversia judicial cuando tal
requerimiento al reclamo administrativo no se ha cumplido. Consecuentemente: a) es un privilegio de la
administración; b) el juez no puede rechazar la demanda de oficio; c) el poder ejecutivo puede renunciarlo
expresamente con carácter general o particular.
Finalmente, el particular administrado, en los casos en los que la ley no exige el reclamo previo, puede de
todos modos intentarlo con el alcance que suspende los plazos de prescripción y caducidad para iniciar la
acción judicial (art. 1, inc. e. ap. 9 LNPA), mas aun, después de vencido el plazo de caducidad puede
intentar el reclamo y seguir luego la vía judicial.
La Legitimación:
Esta dada por el art 3 dec.reg. en el que se establece en que puede ser parte en todo procedimiento
administrativo aquel que invoque un “derecho subjetivo o interés legitimo”. También quien invoque
lesión a un derecho difuso estará legitimado luego de la última reforma de la constitución nacional.
Procedencia:
Para Gordillo, el régimen anterior a la LNPA, como en el actual, el reclamo administrativo procede contra
toda clase de actos, hechos u omisiones provenientes de un órgano estatal.
La doctrina mayoritaria sostiene que procede contra actos, hechos u omisiones de la administración.
b) Hechos: por aplicación del art. 25 inc. D. de la LNPA, no sería necesario el reclamo administrativo
previo, porque tendría la acción judicial directa al expresar la norma que el plazo de 90 días, se cuenta
desde que los hechos fueron conocidos por el administrado, considerando por ello que no necesitan
ningún procedimiento previo. Sin embargo la doctrina considera algunos hechos que serian alcanzados
por el reclamo administrativo previo, tales como el caso de la retrocesión por el cambio de destino, o la
ocupación temporaria anormal, o retención legal de bienes muebles sin ánimo de propiedad.
c) Omisiones: el reclamo administrativo previo es exigido cuando el estado omite una conducta positiva que
debe realizar, es decir, cuando tiene el deber de hacer por ejemplo: prestación de un servicio, pago de una
indemnización ya reconocida, entre otros.
Motivos de impugnación: la LNPA, establece “ el reclamo versara sobre los mismos hechos y derechos
que se invocaran en la eventual demanda judicial…”(art. 30). La limitación normativa no se refiere a los
fundamentos jurídicos y extrajurídicos de la pretensión, sino a su contenido factico y a los derechos de
fondo reclamados. Es decir que puede versar sobre motivos de legitimidad y oportunidad.
Asimismo, cuando la disposición exige que el reclamo verse “sobre los mismos hechos y derechos” que
luego se invocaran en la demanda, no está exigiendo una coincidencia matemática; el particular puede
iniciar la demanda por menos cuestiones que las reclamadas administrativamente. A su vez puede invocar
menos argumentos.
Las normas actuales siguiendo en esto a la tradición de la ley 3952 y su interpretación pacifica, ha
mantenido el principio de que no existe plazo para su interposición salvo el de prescripción.
No hay aquí una laguna del derecho, sencillamente el reclamo no se encuentra sujeto a plazo.
Más aun, parte de la doctrina interpreta para los casos en que la ley no exige el reclamo administrativo
previo y han vencido los plazos de caducidad del art 25 LNPA se lo puede interponer. En ese sentido dice
Cassagne: En consecuencia, quien ha perdido el derecho de demandar directamente al estado por
caducidad de los plazos del art 25, debe acudir forzosamente al reclamo administrativo previo, siempre y
cuando no hubiere ocurrido antes prescripción de la acción.
El trámite de reclamo corresponde sea hecho en la secretaria de estado, como regla. Sobre esto nada dice
la LNPA y su modificatoria. De todos modos la necesidad y organización administrativa obligan a
tramitarlos en las secretarias de estado para su posterior elevación al ministerio de reclamo a fin de que
emita su resolución.
La norma establece el principio general, que la decisión de la reclamación debe ser del poder ejecutivo
pero permite la delegación.
La excepción será el caso en que se impugna actos o conductas de los secretarios de estado en que
correspondería el trámite directamente ante el ministerio.
El pronunciamiento acerca del reclamo deberá efectuarse dentro de los 90 días de formulado. Vencido ese
plazo el interesado requerirá pronto despacho.
El transcurso del plazo fijado, 90 días, a partir del cual se puede pedir pronto despacho, debilita al hacerlo
a cualquier momento pues no hay plazo para ejercer ese derecho. Esta solución se ajusta a la garantía de
la defensa establecida en el art 18 de la CN. Tiene entonces el administrado la posibilidad de presentarlo
de inmediato o dejar transcurrir el plazo que estime conveniente.
Esto representa una gran ventaja desde el punto de vista procesal, porque no se obliga al administrado a
acelear innecesariamente el desenlace en sede administrativa y ocurrir obligatoriamente a la via judicial,
dejando de lado la administrativa.
Después del reclamo previo y si transcurrieron otros 45 días luego de requerir pronto despacho, ( art 31
LNPA), el particular queda habilitado para iniciar la acción judicial. Al respecto debe distinguirse:
a) Si hay resolución expresa del reclamo, el particular tiene 90 días hábiles administrativos para iniciar la
acción; desde la pertinente notificación ( art. 25 inc a, LNPA).
b) Si hay silencio en la administración, no hay plazo para iniciar la acción, como no sea el de prescripción.
a) Amparo por Mora: basta aquí señalar el hecho de que la demanda judicial de amparo administrativo,
autorizada por el art 28 de la LNPA no requiere reclamo previo del art 30 de la misma ley, no instancia
previa especifica alguna. El fundamento de ello es obvio, ya que esa demanda no involucra una
pretensión extraprocesal de fondo, sino que tiende, como la impugnación judicial de los actos
denegatorios indirectos, eliminar un escollo puesto por la Administración al normal curso de la instancia
administrativa previa.
b) Actos dictados de oficio: los dos primeros incisos del art 32 de la LNPA, se refieren a “actos dictados de
oficio”, debiendo entenderse por ello aquello que no solamente son producidos por la administración, sino
respecto de los cuales no se ha citado al interesado para ser oído. El fundamento del inc. A) del art. 32 de
la LNPA, parece ser “junto a la inminencia del perjuicio a sufrir”, ante la posibilidad de la ejecución del
acto, la ilegitimidad “prima facie”. Advertible cuando la citación omitida haya sido obligatoria. El
fundamento del inc. B) es distinto. Es un procedimiento con plena intervención del afectado. Siendo el
acto dictado por la máxima instancia administrativa no es necesario que el particular pida
reconsideración, ya que el acto se ha dictado con reconocimiento de sus oposiciones.
c) En los hechos y vías de hecho: el art 25 de LNPA, fija un plazo de 90 días para iniciar la acción judicial y
establecer que en caso de “hechos administrativos” y “vías de hecho”, ese plazo se computara desde que
ellos fueren conocidos por el afectado. La solución legal así establecida, es que no se hace necesario
interponer reclamo administrativo previo; pues directamente procedente la demanda judicial, haber cuenta
que si se toma como fecha el de los acontecimientos es porque ha sido necesario deducir planteo alguno
en sede administrativa.
d) En caso de silencio: el silencio o ambigüedad de la administración, frente a pretensiones que requieran de
ella un pronunciamiento concreto, luego de requerir pronto despacho (art 10 LNPA), deja abierta la vía
judicial sin otro requisito y sin mas plazos de la prescripción (art 26 LNPA). La solución legal es bastante
explicable. Si el particular está pidiendo algo por escrito y no le contestan, e insiste en su pedido y
tampoco le contestan, sería absurdo exigirle que venga a hacer el mismo pedido con nombre distinto para
poder recién habilitarle la vía judicial.
e) En caso de omisiones de la Administración: no procede reclamo administrativo previo contra las
omisiones en los casos contemplados por el art 32 de la LNPA, que establece los siguientes supuestos: si
se tratare de repetir lo pagado al estado en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen pagado
indebidamente (inc c), si se reclamaran daños y perjuicios contra el estado o se intentare una acción de
desalojo contra el o una acción que se tramite por vía ordinaria (inc d); o si mediare una clara conducta de
estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformando el reclamo previo en un
ritualismo inútil (inc e).
f) Inexigibilidad del reclamo frente a los entes descentralizados: el inc f del art 32 de la LNPA, dice
Gordillo es de gran trascendencia cuantitativa y cualitativa. No hace falta reclamo previo para demandar a
ningún ente descentralizado cualquiera fuera su forma jurídica, regla que se mantiene tanto si se trata de
actos generales o particulares, unilaterales o bilaterales, hechos u omisiones. Ninguna pretensión procesal
contra el ente descentralizado, cualquiera sea su contenido, requiere reclamo administrativo previo.
Algunos se expiden categóricamente contra esta excepción afirmando que no se advierte razón alguna
para excluir genéricamente del reclamo a todos los entes. Otros como Hutchinson sostienen que no
obstante la excepción consagrada por el inc f del art que comentamos, el reclamo ante el poder ejecutivo
será necesario cuando la demanda verse sobre el patrimonio del ente y su disposición no se vincula con el
ejercicio normal de las funciones que la ley le haya encomendado a este y a las cuales ese patrimonio este
afectado.
Conforme la ley 19549, se puede demandar al estado actuando como persona de derecho privado o de
derecho público con el solo requisito del reclamo administrativo previo con las excepciones que el mismo
cuerpo legal reconoce.
La ley 3952; con sus modificaciones, establece un procedimiento especial para el proceso de demanda
contra la nación y entre otros aspectos en su art 7 dispone la forma de la ejecución de la sentencia y a tal
efecto el gobierno dicta el decreto 679/88, normas que se completan, aunque transitoriamente con la ley
23696 (de reforma del estado) en sus artículos 50 a 55. Es decir que el estado nacional o sus entes
autárquicos o descentralizados pueden ser demandados o ejecutados a través de un procedimiento especial
como lo establece la ley 3952, decretos reglamentarios, y la ley 19549.
Para nuestro sistema judicial no será difícil definir lo que es la competencia de lo contencioso
administrativo: es la atribución que tienen algunos órganos judiciales para conocer los juicios donde se
ventilan cuestiones de materia contencioso-administrativa.
Podría definirse la competencia contencioso administrativa como la aptitud que tienen algunos jueces del
poder judicial para ejercer su autoridad jurisdiccional en juicios donde se litiguen sobre cuestiones de la
administración pública.
Es una orden judicial de pronto despacho de las actuaciones administrativas. Asi resulta el texto
establecido del art 28 de la LNPA. Quien sea parte en el procedimiento administrativo puede acudir a la
via judicial solicitando que se emplaze a la administración a que decida las cuestiones sometidas a
resolución en un plazo que le fije el juez, no pudiendo esta ampararse en el silencio aduciendo que
decidió la cuestión de esa forma.
a) Legitimación activa: solo puede intentar la acción quien fuere parte en un expediente administrativo. El
art 3 dec. reg, establece que debe entenderse por parte interesada, a la que agregamos, a quienes invoquen
derechos difusos.
b) Mora administrativa: se debe acreditar la mera situación objetiva de la mora administrativa, es decir, que
la administración ha dejado vencer los plazos fijados y en casos de no existir estos, que ha transcurrido un
plazo que excede de lo razonable sin emitir el dictamen o la resolución de mero tramite o de fondo que
requiere el interesado.
Tramite:
a) Pedido de informes: admitida la procedencia formal de la petición de amparo por mora, el juez debe
requerir obligatoriamente a la autoridad administrativa interviniente que en el plazo que le fije, informe la
causa de la demora aducida. La decisión del juez declarado totalmente improcedente el amparo por mora
es irrecurrible.
c) Decisión de juez: contestado el requirimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se
resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere, para que la autoridad
administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se estavlecera según la
naturaleza y complejidad deol dictamen o tramite pendiente. (art 28 in fine). En este caso el juez dicta una
verdadera sentencia de condena.
d) La decisión del juez es irrecurrible: asi se estableció en doctrina plenaria. El art 29 establece: la
desobediencia a la orden de pronto despacho, tornara aplicable lo dispuesto por el art. 17 del decreto ley
1285/58. Si la administración no cumple con el orden de “pronto despacho” judicial, la única sanción
prevista la establece la norma trascripta. En este caso, el juez debe enviar las actuaciones pertinentes a la
justicia penal ante la posibilidad de que se haya configurado el delito de violación de los deberes de los
funcionarios públicos previstos por el art 249 del código penal. En la ley de procedimientos
administrativos 3460 de la provincia de corrientes, el plazo respectivo para el cumplimiento de lo
ordenado en el recurso por mora, se considera agotado la reclamación administrativa previa y expedita la
acción contenciosa que correspondiere para reclamar en sede judicial, lo que se hubiere peticionado sin
resultado en la instancia administrativa ( art 222)
e) Costas: en materia de costas, en el amparo por mora no existe uniformidad en la doctrina. Para Barra, si
la administración no justifica su demora ni expide el acto requerido durante el curso del proceso, el juez
librara el orden de pronto despacho, debiendo la administración soportar las costas del juicio. No es este
el el criterio de Sagues, para quien la unilateralidad del amparo por mora es el costo procesal que hay que
abonar en procura de una solución urgente a la mora. Por su parte Maiorano señala que es evidente que
los legisladores que proyectaron el regimenté procedimental administrativo quisieron apartase de su
precedente, ya que silenciarion toda referencia al tema de las costas; ello pone de manifiesto que no son
las normas ordinarias en la materia las que han de aplicarse al supuesto previsto en el art 28 de la LNPA.
Hutchinson expresa que la norma no se refiere ni a las costas ni a la prueba, porque ni una ni otra, podrían
tener lugar dado el hecho que la administración no es parte. En efecto, agrega, este instituto significa
hacer intervenir al juez(mediante una orden de pronto despacho), en el procedimiento administrativo, que
por su esencia es gratuito y donde ni siquiera se requiere la actuación de los letrados La decisión del juez.
BOLILLA XIII:
La materia, objeto o contenido de los procesos administrativos lo constituyen los diversos conflictos
jurídicos-administrativos que se plantean entre una entidad pública estatal o no estatal y un particular u
otra entidad pública.
En principio, los casos procesales administrativos tienen por finalidad primaria verificar la legitimación
del obrar administrativo estatal y de todos sus órganos.
El concepto de ilegitimidad comprende todo tipo de vicios que puedan afectar al acto, sea en su
competencia, objeto, voluntad, procedimiento, forma, fin, causa (desviación o exceso de poder,
arbitrariedades y violación de los principios generales del derecho).
La especificidad de la materia está dada por la presencia de la Administración Pública, ente Público,
estatal, no estatal o privado en ejercicio de la función administrativa, y el cuestionamiento de normas de
derecho público, particularmente aplicables al caso, normas de Derecho Administrativo, constitucional,
fiscal o Financiero.
En nuestro derecho, el Proceso Administrativo Federal es de origen legal (leyes 3952, 11634,
11683,12967, 13278, 15265, 18345,19549 entre otras) por cuanto la Constitución Nacional no contiene
ninguna norma sobre la materia aparte de la que deciden la competencia (art.116/117) C.N) y el proceso
administrativo Provincial es de origen constitucional, porque casi todas las constituciones provinciales se
refieren expresamente a él. Desde 1905 en adelante, las provincias vienen legislando sobre el proceso
administrativo, pero en la materia no hay una legislación uniforme, sino que los códigos responden a
distintas orientaciones procesales, pudiendo reconocerse en su evolución las siguientes etapas:
1) Solo se protegían Derechos Subjetivos mediante la acción de plena jurisdicción; el proceso es siempre
ordinario; el sujeto demandado es siempre el estado, por actos de Poder Ejecutivo. ( C.C.A.Salta-Ley N°
793/1908).
3) Se unifican las acciones llamándose acciones procesales administrativas; se cambia recurso por acción;
se cambia contencioso administrativo por procesal administrativo; se mantiene el desdoblamiento de
situaciones subjetivas( derecho subjetivo e interés legitimo), con pretensión plural (anulación,
indemnización, etc.); se incorpora la admisión del proceso; se puede demandar al Estado por acto de
cualquiera de sus órganos, incluso los de otros órganos (Tribunal de Cuentas) y entidades publicas no
estatales. (C.C.A-Mendoza-Ley N° 3918/73 y C.C.A-Córdoba-Ley N° 7182/84)
4) Se mantienen las acciones unificadas; la de lesividad para a ser una acción procesal mas; se prevén 2
procesos: ordinario y sumario, a opción del actor; la demanda procede contra entes públicos estatales y no
estatales; se contempla la admisión del proceso (C.C.A-Formosa-Ley N°584/78; C.C.A-Corrientes-Ley
N° 4106/86; C.C.A-Misiones-Ley N° 3064/93).
La materia procesal administrativa (o contencioso administrativo) está constituida por el conflicto jurídico
que crea el ejercicio de la función administrativa al vulnerar derechos subjetivos o agraviar intereses
legítimos e infringir de algún modo las facultades regladas o los limites de las facultades discrecionales.
El Dr. Moricet dice que el Poder Judicial no controla la actividad administrativa, siempre que ella no
vulnere la esfera de protección jurídica de terceros.
Las constituciones provinciales se han limitado a señalar las reglas de competencia, sin definir la materia
procesal administrativa, dejando a la ley su delimitación y determinación.
El contenido del proceso administrativo es obra exclusiva del legislador, no del constitucionalista, por eso
la materia contencioso administrativa puede serlo por:
1) Su naturaleza: cuando el caso reúne los caracteres que la ley señala como pautas determinantes de la
materia, objeto o contenido del proceso.
2) Determinación de la ley: por motivos prácticos, señalados por la costumbre administrativa o de interés
público.
e) Acciones deducidas por entes no estatales o mixtos, en caso de intervención y dictado de instrucciones
por parte del P.E;
f) Ejecución de actos administrativos cuando la ley o la naturaleza del acto requieran la intervención
judicial;
g) Medidas judiciales que fuera necesarias para el ejercicio de las prerrogativas y competencias
administrativas;
En nuestro país se asigna al Poder Judicial el control, y la justicialidad de todas las causas (art.18, 109 y
116 de la C.N), entre las que se encuentran las administrativas.
En el Derecho Público Nacional, la Constitución no contiene previsiones de ese tipo y por aplicación
general de los principios que resultan de sus arts.116 y 117, la competencia procesal administrativa radica
en los tribunales de 1° instancia. El régimen legal de competencia lo establecen las leyes 3954, 11634,
11683, el C.P.C.C de la Nación y las normas de organización de la justicia nacional.
La C.S.J.N no tiene competencia originaria en lo procesal administrativo y entiende en grado de apelación
extraordinaria. (art..14-Ley N°48), salvo los casos enumerados en el art.117 de la C.N.
Conforme el Dr. Sasson: La doctrina nacional es coincidente en que halándose en juego el interés general
representado por la administración y el interés individual, la solución del conflicto debe confiarse al
tribunal más elevado en la jerarquía judicial por constituir una garantía de acierto y ecuanimidad.
La competencia contencioso administrativa es de orden público por razón de la materia; por ello es
también improrrogable, pero el Tribunal queda facultado para comisionar a otros tribunales la realización
de diligencias en las causas sometidas a su decisión” (art.7).
a) Interposición de un recurso que cumpla con las disposiciones básicas del ordenamiento administrativo
vigente;
Los motivos que se aducen, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, en el ámbito nacional,
respecto a la permanencia de tal requisito, tienen que ver, en principio, con 2 tipos de intereses:
a) De la Administración, en cuanto se trata de darle una oportunidad para corregir errores y promover el
control de la actuación de sus órganos inferiores.
b) Del Poder Judicial, en tanto se trata de facilitarle la tarea obligando a las partes a concretar la controversia
antes de acceder a sus estrados.
Pero se desconocen argumentos para sostenes que el agotamiento defiende también los intereses del
particular que es la posibilidad de ver su derecho reconocido, sin la necesidad del pleito.
Esto rara vez se concreta en la práctica debido al formalismo del proceso estatal de decisión que impide
darle la razón, aunque se reconozca la procedencia de su reclamo.
El empleo de uno u otro depende de la particularidad reglamentaria del trámite administrativo e incluso
de la diversa legislación en el orden nacional y provincial. Lo cierto es que siempre como recaudo formal
previo a la interposición de la acción se exige la solicitud de revocación o modificación del acto respecto
del cual se agravia. La reclamación debe ser hecha por el interesado de manera formal y concreta.
La L.N.P.A. exige expresamente para la impugnación judicial de los actos administrativos de alcance
particular que revistan calidad de definitivos y que se hayan agotado a su respecto las instancias
administrativas (art.23 inc.a. y b.); y para la impugnación de actos administrativos de carácter general,
exige el reclamo administrativo previo para obtener el acto expreso que agote la instancia administrativa.
Por lo común prevé el agotamiento de la vía por medio de recursos y el reclamo administrativo como
necesario contra los reglamentos, hechos, omisiones, y contratos.
Excepción a la regla:
1- Ritualismo inútil:
Consecuencia de la Omisión del agotamiento
2-Firmeza del Acto Administrativo, (art.13 del C.C.A). En este supuesto, la jurisprudencia de nuestro
tribunal, fue reiterada y pacífica. Así se ha dicho que: “…Valorados los antecedentes en función a lo que
expresamente preceptúa la norma del art.13 del C.C.A., se llega a la conclusión administrativa…objeto de
impugnación…Ello resulta así porque después de haber tomado conocimiento de la Resolución de Señor
Ministro …el actor inició sin reservas, gestiones ante el I.P.S, para obtener el beneficio previsional del
retiro obligatorio con resultado favorable, lo cual comporta una actitud de consentimiento inequívoco e
incompatible con la voluntad de impugnar la referida resolución administrativa…”.
Cuando los titulares de una situación jurídico administrativas ejercen su acción procesal, lo hacen para
obtener una tutela o satisfacción jurídica particular.
Lo reclamado el órgano judicial constituye el objeto del juicio. La doctrina llama a este
reclamo Pretensión Procesal.
La acción es el poder jurídico de hacer valer la pretensión. Este poder jurídico existe en el individuo aún
cuando la pretensión sea infundada.
Subjetivos:
De la actividad:
Constitutivas-se intenta no solo la declaración de existencia de un derecho, sino también que se cree,
modifique o extinga un estado jurídico-.Son los procesos de :
1-Anulacion o Ilegitimidad.
2-Lesividad.
Ejecutivas o de ejecución, por las que se intenta lograr la ejecución coactiva de un derecho que se
encuentra ya reconocido o declarado en una sentencia o en un instrumento al cual la ley otorga el carácter
de fehaciente. Son los procesos de apremios.
A) Plena Jurisdicción:
Características:
1- Se solicita al órgano jurisdiccional la anulación del acto y el reconocimiento de una situación jurídica
individualizada, restaurando las cosas a su primitivo estado, o bien en su caso, atendiendo una demanda
de indemnización.
2- Para interponer esta acción es necesario tener como base la lesión de un derecho subjetivo.
3- En la decisión final el juez tiene un campo de acción más amplio que en las otras acciones, ya que para
dar satisfacción al derecho subjetivo vulnerado puede anular el acto y resarcir los daños y perjuicios.
4- Se basa en una pretensión que persigue el reconocimiento de una situación jurídica individualizada en
forma exclusiva.
6- La administración y el administrado tienen carácter de partes y las facultades del juez son las usuales en
los procedimientos ordinarios.
B) Nulidad o Anulación:
Tuvo su origen en Francia, por obra del consejo de estado. Como requisito de admisión se exigía su
fundabilidad en algunos de los siguientes motivos: incompetencia, vicio de forma, violación de la ley,
desviación de poder. Fue recepcionada en casi todas las legislaciones, a pesar de que modernamente no se
considera acertada esta clasificación ciertas legislaciones provinciales todavía la tienen, sin el supuesto de
desviación de poder.
Este tipo de proceso, contencioso objetivo, proceso de legalidad o jurisdicción objetiva, se da contra
actos, no contra personas administrativas propiamente dichas.
Dice Fiorini que estos recursos objetivos “…no pertenecen en exclusividad al sistema francés pues el
derecho a la legalidad administrativa surge del orden jurídico y de la cualificación legal de la
administración…”
Así como el recurso de plena jurisdicción tiende a la protección del particular damnificado en sus
derechos subjetivos, al par que ataca el acto (esencia de lo contencioso-administrativo), el recurso de
nulidad, objetivo, o de anulación, tiende a proteger intereses legítimos. Si se puede hablar de una
“protección” de un interés objetivo en la legalidad, lo que mas bien seria una oportunidad para el
particular de hacer funcionar el dispositivo protector de la legalidad en la administración: el fin sustancial
es esto último.
Es un medio de defensa del derecho objetivo violado y solo persigue la anulación de acto lesivo.
Se discute, exclusivamente la legalidad del obrar administrativo, con abstracción de los derechos
subjetivos que pudiera tener el recurrente y de los daños que pudiera habérsele causado con la actividad
ilícita.
El juez solo resolverá si el acto administrativo es o no contrario al derecho objetivo, en caso negativo
deberá rechazar la demanda; en caso afirmativo, se limitara a declarar que el acto impugnado es nulo.
Procede contra actos, contratos y reglamentos que adolezcan de un vicio que provoque su ilegitimidad.
Tiene por fin declarar la nulidad del acto, consiguiéndose así la observancia de las normas jurídicas.
Los efectos de la sentencia son en principio erga omnes, con excepción del C.C.A. Chaco.
C) Lesividad:
Conforma un proceso administrativo especial, entablado por la propia Administración en demanda de que
se anule un acto administrativo que declaro derechos a favor de un particular, pero que es, además de
ilegal, lesivo al bien común.
Esta pretensión se refiere a un acto de una entidad pública que no puede revocarlo “per se”.
Recordemos que al respecto a la revocación del los actos administrativos, se dan los siguientes supuestos:
1) Acto administrativo valido, declaratorio de derechos, no puede ser revocado de oficio, salvo que sea por
razones de interés público-oportunidad, merito o conveniencia-, lo hace la administración sin acudir a la
justicia, o por ley expresa.
Si el vicio es leve (anulable o irregular), declaratorio de derechos, no lo puede revocar, debe acudir a la
justicia (caso de lesividad).
Si el vicio es grosero, no puede nacer derecho alguno y la administración lo puede revocar sin acudir a la
justicia.
La contienda se entabla entre la administración, quien pretende que no prevalezca la resolución que
considera ilegitima y lesiva a sus intereses y el administrado que obtuvo en su provecho, beneficio o favor
del derecho acordado, el acto supuestamente lesivo.
Los actos impugnables no son los mismos que en el de plena jurisdicción, en el que puede impugnarse la
ley, decreto, la ordenanza, reglamento, resolución, acto, contrato o cualquier disposición administrativa
anterior. Por esta acción solo se puede impugnar un acto administrativo irrevocable en sede
administrativa, osea un acto administrativo estable.
Si la declaración de lesividad padece de algún vicio que afecte el objeto, competencia, voluntad o forma
del acto administrativo, no producirá sus efectos normales y así, el tribunal deberá declarar la
inadmisibilidad de la acción procesal administrativa, de oficio o a instancia de parte demanda.
Que cuestione un acto dictado ´por ella misma y que no lo pueda revocar, solicitando su anulación en
merito de considerarlo lesivo para los intereses públicos.
El proceso de lesividad constituye una excepción los siguientes principios característicos del régimen
administrativo:
Ejecutoriedad del acto, según el cual la administración tiene, en general, el privilegio de ejecutar sus
propios actos sin ocurrir en sede judicial;
Irrevocabilidad de los actos administrativos declaratorios de derechos, pues se debe acudir a un juez para
que anule un acto que aquella no puede modificar
Dicen los Dres. Diez y Hutchinson que si bien este proceso se diferencia del ordinario en que la
administración, de parte demandada pasa a ser parte demandante, pero hay que observar que no en todos
los supuestos en que la Administración actúa con tales caracteres se presenta proceso de lesividad. (Conf.
Derecho Procesal Administrativo-lo contenciosos adminisitrativo-pag 279-plus ultra-bs.as.-1983).
Opinion que comparte el Dr. Moricet al cosiderar que la redacción de la nueva norma constitucional de la
provincia del Chaco (art.26), no establece claramente la pretensión de lesividad, más bien instituye una
acción ordinaria de la administración contra otra otras personas jurídicas administrativas, como
posibilidad de dirimir sus conflictos con las limitaciones que impone la constitución en el art. 163, inc c y
d cuando habla de los conflictos entre poderes públicos y entre municipios, lo que aparecen como
excluidos de la pretensión ordinaria contencioso administrativa, debiendo regularse un especial
procedimiento o aplicar alguno en forma subsidiaria, que es el criterio actual del S.T.J.
D) Interpretación:
Es una pretensión declarativa, por la que se solicita al órgano judicial que establezca cual es la
interpretación adecuada de una norma (art.17 C.de Formosa y art.89 C.de Corrientes)
Procede contra todo acto, decreto, ordenanza, reglamento, resolución, contrato, etc., que interpretados
equívocamente por la autoridad administrativa, lesionan un interés legitimo o un derecho subjetivo
(arst.55 inc.d y 88 al 93 del C.C.Corrientes y arts.17 inc. D y 73 del C.C.Formosa).
Si se está pidiendo al juez que defina el sentido y alcance de una norma es porque hay incertidumbre
objetivamente apreciable que lesiona derechos de los particulares. La decisión del órgano judicial cumple
las características que se atribuye a la sentencia: declara lo que es el derecho aplicable a un caso concreto
con fuerza vinculante.
El punto más complicado de la cuestión es que se le reconoce fuerza de “cosa juzgada”-es obligatoria
para todos los organismos de la Provincia y para las Municipalidades-, a pesar de que no hay litis-en
sentido procesal, desde que no hay contraparte-(art.89 al 93 del C. de Corrientes)
Su tramitación es sumaria y breve, no requiere cumplir con la reclamación administrativa previa, pero
antes de quedar expedita la vía judicial, el recurrente deberá pedir a la autoridad superior la interpretación
que corresponde de la norma que se trate, transcurrido 10 días sin que recayese resolución o desde que
esta recayera y fuera desfavorable, quedara habilitada la vía judicial, la que deberá promoverse dentro de
los 30 días.
Cumplidos los recaudos de competencia y forma si se considera que la acción está bien planteada y se
corre traslado a la autoridad que corresponda por el termino de 15 días, quien podrá contestarla pero no
será parte en el juicio.
El tribunal establecerá cual es la interpretación correcta(en el plazo de 10 días), la que será obligatoria
para los órganos de la Provincia, sus Municipalidades o entes autárquicos.
Se rige por un procedimiento especial. Es una pretensión de sentencia meramente declarativa de certeza
sobre la interpretación correcta.
Este recurso rige para las pretensiones que en el Derecho Clásico Procesal
Conforme el autor de la norma, el espíritu con el que se lo regulo, tiene como supuesto algo que se da con
bastante frecuencia en el procedimiento administrativo y es que generalmente el agravio del que inicia
una acción contencioso administrativa es el que le produce la resolución final, por cuanto el defecto,
excepcionalmente, se produce en el trámite. En esos casos, no es necesario reeditar todo el procedimiento,
sino solo rever la decisión y para ello basta con un procedimiento sumario.
Es un procedimiento que queda totalmente supeditado a la voluntad del particular, radicando, justamente
en eso la crítica de los Dres. Diez y Hutchinson, no teniéndose en cuenta en la discusión de la medida de
la administración, al interés general. En realidad su oposición al recurso es la falta de discusión amplia
sobre la cuestión en traro, no existiendo válidamente justificación alguna para hacer al particular arbitro
de la situación, eligiendo el tipo de procedimiento que mejor le convenga sin oír a la Administración,
situación que la hace, según sus términos “poco feliz”.
Toda su normativa se relaciona con el Título IV-“De la preparación de las acciones judiciales”,
particularmente a partir de la solicitud de remisión de antecedentes donde recayó el acto cuestionado y las
que se realizaron con motivo de la reclamación previa, disposición del interesado en la Secretaria del
Superior Tribunal de Justicia, notificándose ello por cedula (art.51) quien deberá manifestar dentro del
término allí previsto(10 días), si hará uso de la opción prevista en el art.95. Si las actuaciones no son
remitidas sin perjuicios de las consecuencias legalmente previstas para la Administración reticente, la Vía
elegida quedara frustra (art.50).
En el escrito de opción se deberá expresar agravios, que contendrá los mismos recaudos de un escrito de
demanda; el tribunal analizara prima facie los requisitos de competencia y de forma y dictara auto de
admisión provisoria (art.58) y correrá traslado de la expresión de agravios(30 días), cuya contestación
deberá reunir los mismos requisitos de la contestación de la demanda. Luego de un nuevo traslado a la
recurrente (fs. 69), se dicta la sentencia (20 días-art.99). El tribunal puede decretar medidas para mejor
proveer.
Este en un tema de gran importancia teórica y práctica; teórica, porque la decisión que se adopte al
respecto reflejara una toma de posición ante el conflicto, siempre presente en derecho administrativo,
entre libertad y autoridad, conflicto que pocas veces se plantea en forma tan clara como en esta, y ello
por la necesidad de decidir sin pleno conocimiento de los hechos y bajo presión de las urgencias que
ponen de resalto la Administración o el particular, obliga a optar por uno u otro valor de una manera a la
vez intuitiva que parte de la posición filosófica del juzgador. Y practica porque frecuentemente la
ejecución del acto provocara perjuicios de tal magnitud o carácter para el administrado que la anulación
definitiva de el, aunque implique indemnización, no significará remedio suficiente, alternativa o
concurrentemente, porque también puede ocurrir que la suspensión requerida por el particular ponga en
peligro intereses públicos de consideración.
Si se acepta que el acto administrativo, por hecho de serlo, goza de presunción de legitimidad (C.S.J.N in
re S.A Ganadera “los lagos” c. Nación Argentina-fallos 190:142) y aun de fuerza ejecutoria, es fácil
deducir que los recursos o acciones que interpongan los particulares para lograr su anulación carecerá de
efectos suspensivos.
Se sustancia por cuerda separada sin interrumpir los autos principales.
El C.C.A. de la provincia del Chaco –art. 29-determina como causal de suspensión las siguientes:
1) Cuando la resolución impugnada sea “prima facie” nula por incompetencia o violación manifiesta de la
ley (inc. a y c del art.19 C.C.A.Ch.);
2) Cuando la ejecución de la misma pueda producir un daño irreparable, aunque la ilegalidad (inc.b-vicio de
forma-) lo sea por motivos diferentes a los del inciso anterior.
A lo que debe agregarse la fianza personal o real que exige el art.28 del mismo ordenamiento legal.
Nuestro Código, como la mayoría de los clásicos son rigurosos en exigir la irreparabilidad del perjuicio, o
la nulidad manifiesta del acto y la importancia de eliminar del tema de la suspensión del acto, el concepto
de daño irreparable, reside en que , de acuerdo con la jurisprudencia de muchos tribunales, se ha
considerado que un daño no es irreparable si hay posibilidad de indemnizarlo. De este principio ha
resultado la imposibilidad de obtener la suspensión del acto, lo cual, no solo causa un perjuicio al
accionante sino también, y fundamentalmente, al interés público comprometido, porque le interesa que no
haya, o si los hay no se ejecuten, actos que contravengan en forma total al orden jurídico vigente, como
en el caso de los actos nulos.
2) La demolición de construcciones o instalaciones ruinosas o insalubres si se considera que ellas son
peligrosas para la seguridad, moralidad e higiene pública.
3) La destrucción de cosas que se consideren igualmente peligrosas para la seguridad, moralidad e higiene
pública;
En los casos de los incs.2 y 3, la decisión administrativa no tendrá fuerza ejecutoria si no se funda en un
dictamen técnico administrativo autorizado.
7-MEDIDAS PRECAUTORIAS.
Las medidas cautelares son actos procesales del órgano judicial adoptados en el curso de un proceso o
previamente a él, a pedido de un interesado, para asegurar bienes o pruebas a mantener situaciones de
hecho, como un anticipo de un anticipo de la garantía judicial de la defensa de las personas y de los
bienes (art 18 de la Constitución Nacional), y para no tornar ilusoria la sentencia de los jueces.
1) De admisibilidad:
Extrínsecos: refiere a la competencia-en tanto que el juez que debe conocer en la medida precautoria el
juez del principal, sin perjuicio de que la medida cautelar dispuesta por el juez incompetente es válida- y a
la causa-requisitos genérica de toda demanda.
Intrínsecos: refieren a la legitimación-en tanto solo pueden pedirlas las partes-y al objeto-por cuanto la
pretensión debe ser jurídicamente posible.
2) De fundabilidad:
Peligro en la demora, en tanto peligro probable de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda
de la sentencia definitiva, en el proceso principal no pueda en los hecho, realizarse. Este requisito no se
encuentra sujeto a un tratamiento legal uniforme.
Contracautela, refiere a la fianza suficiente que debe prestar el peticionan te por los perjuicios que pueda
irrogar la medida, si en el juicio principal se demuestra su falta de derecho.
Plena Jurisdicción:
Anulación
En esta oportunidad, la demanda debe reconocer o negar en forma categórica cada uno de los hechos
expuestos en el escrito de demanda: la autenticidad de los documentos que se le atribuyen y la recepción
de las cartas y telegramas a ella dirigidos, cuyas copias se le entregaron con el trabajo.
El silencio, la negativa meramente general o la contestación ambigua o evasiva, podrán estimarse como
reconocimientos de la verdad de los hechos pertinentes, de la autenticidad de los documentes y de su
recepción. (art.67, C.C.A Prov. Corrientes).
Se ha legislado solamente en los códigos de Corrientes (art.55 inc.) y 88 al 93, Entre Ríos y Formosa.
Es de naturaleza sumaria. Si bien tiene su origen en la legislación francesa, es originaria del Derecho
Publico Provincial Argentino, concretamente de la legislación correntina. No obstante su finalidad
obtención de economía y eficacia, no ha alcanzado el conocimiento que merece ni la aplicación que
razonablemente puede esperarse, atendiendo a la manera de su regulación.
Lo que se pretende con esta acción es que a través de un procedimiento económico, sencillo y eficaz se
obtenga, para la norma general o particular, la interpretación que le corresponde y no otra. Se presenta
ante la autoridad, pide que le interprete la norma y en el mismo acto, propone la interpretación que
corresponde. Se presenta ante la autoridad superior, con competencia en la cuestión, la que se debe
pronunciar dentro de los 10 días, si no lo hace se entiende que la pretensión fue denegada. Luego de ello,
el particular se presenta ante el Tribunal, plantea lo mismo, se corre traslado por 15 días a la autoridad
que corresponde, hecho lo cual, dicta resolución y establece cual es la interpretación que corresponde a la
norma.
La acción procede cuando hay discrepancia entre la autoridad que aplica la norma y el que se somete a
ella.
La petición debe ser dirigida, cuando se trate de la Administración centralizada o descentralizada, o
desconcertada, al poder Ejecutivo, cuando se trate del Poder Legislativo, simultáneamente al presidente
del órgano legislativo y al Poder Ejecutivo; en el caso del Poder Judicial, al Presidente del Superior
Tribunal y al Poder Ejecutivo.
Si se resuelve afirmativamente queda terminado y la interpretación propuesta por el particular será la que
corresponde, también, por parte de la autoridad de aplicación; si la resuelven en contra queda expedita la
acción judicial, la que debe promoverse dentro del plazo de 30 días de la notificación expresa o de
producida la denegatoria tácita.
12-LA SENTENCIA.
Según el Dr. Sasson: Es un acto procesal que emana del órgano jurisdiccional competente, en este caso el
Superior Tribunal de Justicia que decide el litigio en única instancia, aplicando normas de derecho
positivo vigente.
Es el medio normal de terminación del proceso que tiene una regulación expresa en C.C.A. Corrientes y
C.A.A Chaco arts. 67 a 75 inclusive.
En el C.C.A de Corrientes la sentencia es un acto escrito, cuyo procesal (visto, considerando y fallo) está
integrado por:
c) La consideración de las cuestiones, abarcando sus aspectos de hecho y jurídicos, merituada la prueba y
estableciendo concretamente cuales de los hechos contundentes controvertidos se juzgan probados.
d) La decisión expresa y precisa sobre cada una de las acciones y defensas deducidas en el proceso (art.82).
La sentencia debe pronunciarse en el plazo de sesenta días a contar desde la fecha en la cual el proceso
quedó en estado (art.81)
En cuanto al alcance material de la sentencia, si ésta acoge favorablemente la acción, de acuerdo con la
pretensión formulada deberá, en su caso:
Los recursos judiciales son pretensiones procesales e implican un derecho de las partes; es una facultad
que ellas tienen de impugnar las sentencias del Tribunal. Se fundamenta tal facultad en que en primer
término, al no conformarse una parte con la resolución judicial y deducir una reclamación, surge una
pretensión que el Estado debe examinar y actuar en caso de conformidad con el derecho vigente; por otra
parte, la admisión del recurso redunda en beneficio de la justicia del fallo definitivo, al aumentar las
garantías del acierto del juzgador permitiendo un nuevo examen del fallo anterior; esta garantía constituye
el fundamento objetivo del recurso.
Se los ha clasificado en: Ordinarios (no se exigen para su admisión causas especificas-reposición),
extraordinarios (exigen para su admisión causas taxativamente fijadas en la ley-nulidad-) y excepcionales
(se dan contra sentencias firmes-revisión).
En el C.C.A de la provincia del Chaco, contra la sentencia definitiva solo pueden deducirse los recursos
de revisión y nulidad (art.76).
Aclaratoria (art.75)
Se da para:
Puede ser:
Plazo:
Nulidad (art.82, 83,84):
El inc. b) del art.82 prevé la nulidad para el caso en que en la sentencia se hubiera omitido fallar sobre
algunas de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que ellas no se limitasen a confirmar o dejar
sin efecto el acto administrativo materia del juicio.
Procederá el recurso de nulidad cuando la sentencia dejase de proveer a alguna de las cuestiones
pertinentes que se hubiesen propuesto en la demanda en cuestión.
Es un remedio admitido por otras legislaciones y para otra clase de procedimientos. Se encuentra previsto
en el art.170 de la constitución de la Provincia, como competencia exclusiva del Superior Tribunal. Serán
siempre contra la sentencia de los tribunales superiores que no admiten, ni apelación, ni la casación.
Por la competencia atribuida al Superior Tribunal para conocer de las demandas contenciosos
administrativas este último recurso no resulta procedente para esta materia. Estos remedios suponen casi
siempre que los jueces han incurrido en error o han sido engañados y que han juzgado mal precisamente o
que han sido inducidos en error y por ello la ley estima que serán los propios jueces los primeros
inclinados a retractar su sentencia desde que les ha sido revelado el error que cometieron.
El principio de separación de poderes impide al juez tomar otra cesión, cuando la acción es fundada, que
la anulación pura y simple del actor recurrido; no puede reformularlo, ni dirigir mandamientos a la
administración, sustituirse en ligar de esta o condenarla a “astreintes” ; todo lo que puede hacer para
asegurar la ejecución de su decisión anulatoria surta todos sus efectos propios, pero, a veces, la ejecución
efectiva de una decisión anulatoria queda en manos de la administración, cuya eventual resistencia al
cumplimiento no tiene un tratamiento fácil en algunos Códigos.
El art.86, al establecer que la autoridad vencida goza de un plazo de 60 días para el cumplimiento de las
obligaciones impuestas, tiene por fin preparar el terreno para la ejecución de la sentencia sin que
intervengan las partes; el art.91 contempla la posibilidad de que la autoridad administrativa puede
solicitar la suspensión de la ejecución de la sentencia por grave motivo de interés público, garantizando el
mismo artículo, el derecho adquirido y la salvaguarda de los intereses del particular al obligar a la
administración a declarar, para acordar la suspensión de la sentencia, que está dispuesta a indemnizar los
perjuicios que causare.-
BOLILLA XIV:
Gordillo enseña que el termino planificación puede ser usado en una diversidad muy grande de sentidos,
algunos propios y otros impropios
En un primer sentido impropio, los gobernantes suelen a veces dar el nombre de “plan de gobierno” al
mensaje que envían a las cámaras legislativas al iniciarse el año parlamentario: en rigor de verdad, estos
supuestos planes carecen de sentido obligacional y no construyen más que una mera expresión de deseos
y de intenciones. Es típico de estos planes que expresan únicamente los fines que se persiguen, pero no
siempre señalan los medios con los cuales calculan conseguir aquellos fines. En igual situación se
encuentran las cartas o programas de los partidos políticos, por regla general.
Dado que planificar es algo más que verter una mera expresión de deseo o finalidades, conviene evitar
designar con tal término a este tipo de mensajes, cartas partidarias, etc.
Con todo, esta terminología equivocada por insuficiente, señala de cualquier manera uno de los
principales elementos del concepto de planificación: al ser una actividad pre ordenada para conseguir
determinados fines, pues, en primer lugar, una noción esencialmente finalista o teleológica: los resultados
perseguidos constituyen la razón común de las disposiciones del plan, el elemento que unifica sus partes
componentes. Desde luego, la indicación de los fines debe ser precisa, y no vaga o genérica: de nada vale
por ejemplo decir que se propone el aumento de la producción si no se dice que producción se propone
aumentar y en cuanto.
Encontramos en el área del derecho administrativo a autores como DROMI, nos dicen “la planificación es
la técnica instrumental y operativa que indica el proceso idóneo que se debe seguir respecto a acciones
futuras orientadas a la concreción de objetivos y medios óptimos.
Elementos:
Etapas:
Segunda: Elaboración de la imagen objetiva, determinación de los recursos y trazado de las trayectorias
posibles alternativas.
Quinta: Control de cumplimiento y reajuste del plan original según propuestas evaluadas.
Generalmente se hace una gradación entre estos tres conceptos: proyecto, programa y plan.
Proyecto es la unidad más pequeña dentro de la planificación y se refiere a algo particular y concreto, por
ejemplo una escuela, una fabrica, un hospital.
Programa es un conjunto de proyectos relacionados entre sí, por ejemplo, un programa de construcción de
escuelas o de hospitales.
Los factores que operan como instrumentos de disuasión o persuasión son principalmente los siguientes:
El liberalismo político, es el respeto de las libertades publicas en particular y de los derechos individuales
en general.
Desde ese punto de vista, la abolición del liberalismo económico, no necesariamente implica, ni mucho
menos exige, la supresión del liberalismo político.
Los factores inherentes a una condición humana digna, forman parte de los requisitos propios del estado
de bienestar. La supresión del liberalismo político; nunca puede justificarse en aras de postulados
económicos.
A la inversa, es teóricamente posible admitir que puede existir un régimen de planificación centralizada,
imperativa. Etc. Que resulte ser políticamente liberal. Sin embargo, la realidad demuestra que no es de
grado tal como permitir una absoluta falta de continuidad, dicho en otras palabras: no encontramos
ninguna planificación socialista, imperativa, centralizada, rigida, total, que no sea al mismo tiempo
políticamente autoritaria. Si se quiere mantener un régimen de libertades publicas, en esa misma medida
debemos alejarnos de una planificación que sea totalmente socialista, centralizada, imperativa, y rigida,
pues será imposible que hagamos esta sin perder aquellas. Ello no significa sin embargo, que no puede
adoptarse algunos de aquellos caracteres en la planificación y mantener con todo el carácter liberal del
régimen político, pero es una dosificación que debe hacerse con mucho cuidado para no alterar el
equilibrio de la balanza de la libertad.
BOLILLA XV:
En nuestro país existen sin lugar a dudas dos ordenamientos jurídicos políticos: uno particular o local
perteneciente a cada provincia y otro general perteneciente a la Nación.
Linares Quintana dice que en todo Estado Federal actúan constantemente dos fuerzas que procuran
superarse y vencerse recíprocamente y sobre cuyo fundamento se establece el esquema ideal del
federalismo “una fuerza concentradora que atrae e impele hacia el centro procurando la centralización y la
fragmentación del poder en el gobierno general y por ende el robustecimiento de esta” y “una fuerza des-
concentradora que atrae, dirige o impele lejos del centro tendiente a la descentralización y a la
fragmentación el poder entre los gobiernos locales cuyo fortalecimiento busca”.
La dinámica federal se manifiesta en la práctica en las instituciones políticas, en las constantes luchas por
ambas fuerzas.
Es indiscutible la existencia del federalismo en nuestro país , lo que se vuelve cuestión opinable es su
vigencia, algunos, como Bidart Campos, entienden que el federalismo es un concepto tenaz como forma
de Estado que llega a la Constitución pero que no puede abolirse ni destruirse so pena de desfigurarse el
régimen político y la propia identidad de la comunidad.
Por oposición a lo anterior la concentración de la toma de decisiones en una unidad de autoridades que
detentan al poder, este generalmente conlleva al despotismo y además las tomas de decisiones que no son
totalmente correctas pues existe un alojamiento de las comunidades locales que hacen que las soluciones
que se presentan realmente no sean eficaces.
Conforme a lo expuesto, la región es una persona jurídica que no tiene un carácter política sino
administrativo que se rige por el derecho público y la definición del régimen dependerá de la norma de
creación. Esto por supuesto en nuestro país, donde la forma federal reconoce como organizaciones
básicas, la nación, la provincia y el municipio. Aunque la reforma constitucional de 1994 ha introducido
el concepto de región en forma expresa en el art.124, pero no con la trascendencia institucional que se le
da en otros países como Italia, Francia, ni con el carácter de una nueva entidad política diferenciada.
“Es el ámbito que posee una fisonomía propia por su ubicación geográfica, por sus antecedentes
históricos, topográficos, climáticos, culturales o de producción u otra particularidad de relevancia”
“Persona Jurídica Publica electiva que tiene por finalidad especializada el logro del bien común, consiste
en el desarrollo de la comunidad que habita en el espacio donde despliega su competencia”.
La región es la composición superadora para una autentica alternativa federal en pro de una eficaz
descentralización en materia económico-social. De este modo, si la finalidad es la de consolidar la
democracia federal y el fortalecimiento de la integración de las provincias entre si y de estas con la
Nación.
Las pautas directrices de la nueva concertación federal están dadas por los principios de solidaridad
institucional, descentralización e integración, reglamentación y concertación, compatibilidad y coherencia
que surgen de modo explicito de los arts. 41, 42 ultima parte, 75 inc.2, 8, 19, y 30, art.123 y 125 de la
Constitución Nacional.
En la regionalización por ley nacional, la Nación descentraliza y reintegra poderes delegados al conjunto
de las provincias integradas en regiones para lograr el desarrollo económico-social armónico, simultáneo
y equilibrado de las provincias y sus habitantes (art.75 inc.19 C.N). Se trata de una regionalización por
ley nacional, por voluntad de la Nación, pero articulada por la adhesión de las provincias a través de las
llamadas “leyes convenio”.
Por su parte las provincias también pueden lograr armonización de sus poderes reservados, delegándolos
a la región de la que forman parte a través de acuerdos entre interprovinciales de integración (art.124
C.N).
Características:
Deben considerarse corporaciones públicas estatales o sea una asociación de entes estatales con una serie
de características propias.
Elementos:
Para determinar una estructura regional y su naturales deben especificarse los siguientes aspectos: fines,
organización, competencia, recursos humanos, financieros, y físicos, normativa referente a las
actividades, procedimientos, sanciones aplicables al desarrollo del ente.
1) Un elemento subjetivo: Conjunto de individuos, personas físicas o jurídicas que van a integrar la región
conformando una nueva estructura. Estos individuos se conformaran conformando un esquema de
funcionamiento donde cada uno jugara el rol que la reglamentación le asigne para la toma de decisiones.
2) Un elemento Objetivo: fin o fines comunes que permitan aunar los recursos de pos regulaciones de las
conductas necesarias para su funcionamiento.
Lógicamente que no puede darse una criterio único para conformar una estructura ideal, porque en cada
caso dependerá de que es lo que se pre tendrá obtener a través de ella, no el lo mismo la organización de
una región para la explotación hídrica de la cuenca del plata, que la región para el desarrollo lechero de la
región central o la región cultural de Latinoamérica.
Clases de Región:
a) Geográficos.
b) Políticos
c) Económicos.
d) Culturales.
a) Región Geográfica: es aquella que coincide con un sistema geográfico preexistente que muchas veces
no se adecua a la división política impuesta por la organización constitucional o legal. Ejemplo: cuencas
hídricas, regiones boscosas o de ubicación cercana como el N.E.A.
c) Región Cultural: que tiene que ver con la identidad de valores comunes a una zona, como por ejemplo
la guaranitica que tiene raíces comunes que aúnan el nordeste argentino con el sur del Paraguay.
d) Región homogénea: es un espacio continuo delimitado por la afinidad de caracteres físicos y económicos
que se da en su territorio. El concepto en que se basa es un criterio de uniformidad.
e) Región Polarizada: se funda en la interdependencia de sus pares por eso no es uniforme y se delimita
funcionalmente como el espacio sobre el cual ejerce su influencia dominante en polo de desarrollo. El
polo es generalmente una ciudad y no excluye la existencia de polarizaciones menores en función de
interdependencia o integración sin autarquía no tiene carácter institucional.
f) Región plan o programa: se delimita de acuerdo al fin que es objetivo de la planificación. Es el espacio
sometido a una fuente de decisión ordenada al cumplimiento definido programa.
Si seguimos los criterios geográficos tenemos en nuestro país la región del N.O.A del N.E.A, del Centro
de Cuyo, de la Patagonia, del Sur, etc.
Con respecto a la división política todos conocemos que nuestra organización tiene tres entidades
fundamentales: Nación, Provincias, y Municipios.
Normativa Constitucional:
La constitución Nacional Argentina reformada recupera algunas de las nociones que brevemente hemos
desarrollado e incorpora el nuevo art 124 que en forma expresa reconoce a las provincias la facultad de
agruparse y crear regiones para el desarrollo económico social.
Ello no implica que adquiere carácter de organización política estable ni mejora su condición antológica,
sobre la base del viejo art.107 que facultaba a las provincias a firmar Tratados Internacionales, el nuevo
artículo se perfila como reconocimiento expreso a esa posibilidad de agrupación.
También regula la perspectiva de establecer órganos con facultades propias para el cumplimiento de esos
fines.
Esto aparece también reflejado en la llamada “Clausula de la Prosperidad” (art.75 inc. 19) que en su
segundo párrafo consigna: “proveer el crecimiento armónico de la Nación y el poblamiento de su
territorio, promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de
provincias y regiones. Para estas iniciativas el senado será cámara de origen”.
Esta norma constitucional, es una de las que decepciona claramente al desarrollo integral del que
hablábamos un tiempo atrás, dándole al Poder Legislativo la potestad en la iniciativa para la promoción
de las políticas.
La realidad Argentina nos muestra hoy claramente en un mapeo social, pozos de pobreza y grandes
regiones de necesidades básicas insatisfechas.
Esta nueva reforma de la C.N en su art. 124, reconoce también de las provincias la competencia para
celebrar tratados no políticos con Estados extranjeros o sujetos de derecho internacional con aprobación
del Congreso, con la condición de que no contrarié la política exterior del gobierno federal.
La posibilidad de establecer órganos con facultades propias para el cumplimiento de esos fines.
La competencia para firmar tratados no políticos con Estado Extranjeros o sujetos del derecho
internacional con aprobación del Congreso bajo ciertas condiciones.
Sobre región en realidad no es mucho lo que se ha desarrollado en nuestra materia. El Dr. Gordillo hace
una fundamentación razonada de las distintas figuras jurídicas que podrían aplicarse a la recio en y
descartaría conforme a los argumentos expuestos a las empresas del Estado, sociedades anónimas,
sociedades de economía, sociedades del Estado.
Establece:
Deben considerarse corporaciones públicas estatales o sea una asociación de entes estatales con una serie
de características propias.
Otro que ha efectuado un análisis interesante es el Dr. Noaco, el que considera importante diferenciar
región de ente regional.
Ente Regional: seria el compuesto por los órganos competentes establecidos en la ley, según la
descomposición en competencias para la eficacia del territorio.
Las competencias de carácter personal o territorial en muchos casos son relativas a los servicios públicos
según la finalidad.
En conclusión, la región es una persona jurídica que no tiene un carácter político sino administrativo que
se rige por el derecho público y la definición del régimen dependerá de la norma de creación.
a) Empresa del Estado: porque esta, es un ente formalmente estatal y sometido a un régimen mixto de
derecho público y derecho privado. Esta duplicidad trabaría la flexibilidad de la entidad por las
numerosas dificultades de orden jurídico.
b) Sociedad de Economía mixta o Sociedades Anónimas con participación estatal parcial: porque el
programa de desarrollo requerirá a veces sacrificios de capitales e inversiones no rentables en
determinadas zonas.
c) Sociedad del Estado: porque se trata de un ente totalmente estatal, pero sometido al derecho privado, ya
que la operación bajo normas de derecho privado no aparenta ser necesaria para el funcionamiento del
ente, le restaría eficiencia al tratar con entes políticos.
El nuevo ente debe de ser una Corporación Publica Estatal, o sea una asociación de entes.
5-Estructuras internas:
a) Competencia específica: Determinar con claridad cual será la competencia especifica, y no darle con
vaguedad “una finalidad de desarrollo regional”, económico social.
c) Participación ejecutiva de los Estados asociados, que actuaran como sujetos miembros y no como mero
cuerpo asesor de la corporación. La corporación debe estar supeditada a las provincias.
d) Participación de la comunidad, debe haber un consejo asesor formado por los integrantes de los
cuerpos sociales más representativos.
Un problema muy difícil de solucionar es el de cuáles son las leyes que se han de aplicar a la actividad de
estos entes interestatales.
Tomando como ejemplo El Consejo Federal de Inversiones que es una corporación estatal, y por lo tanto
publica podemos sentar los siguientes principios.
1) Ya ubicada en el plano de derecho público, se hace pronto evidente que no puede la corporación estar
sometida al derecho público interno de ninguna de las provincias que integra, por la razón de que estas,
las provincias, solo son parte de la misma.
No cabe duda de que las provincias; puesto que han creado esta corporación estatal pueden darlas las
normas que estimen oportunas para su funcionamiento interno, pero ello deben hacerlo de conjunto y a
través de sus causes estatutarios.
3) Sin embargo, esta teoría no puede prevalecer en definitiva, y ello nos da entonces la única solución
viable, o sea, la aplicación del derecho público nacional. Desde luego, la naturaleza del ente y un
adecuado respeto al sistema federal, hace que dicha aplicación del derecho nacional no sea igual a la que
se hace a cualquier ente autárquico nacional.
Este organismo, que es expresión plena de nuestro federalismo, nace el 29 de agosto de 1959 por un
acuerdo de las Provincias, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y el entonces Territorio
Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.
El CFI está compuesto por la Asamblea, la Junta Permanente y la Secretaría General. La conducción del
Organismo la ejerce la Asamblea constituida por los Gobernadores de las veintitrés provincias y el Jefe de
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Existen muchas diferencias estructurales y dinámicas entre que aspectos del plan está confiado a un ente
autárquico, a una empresa del estado a una Sociedad de Economía mixta, a una Corporación Publica no
estatal, etc.
Elegir una forma de descentralización incompatible por su naturaleza con la actividad que se le confiara,
es obviamente anular de antemano toda posible ventaja que la descentralización pudiera reportar. Por ello
no es suficiente con conocer los tipos jurídicos que la descentralización puede asumir, sino que es
también necesario evaluar cada uno de esos tipos jurídicos frente a los variados tipos de programas
económicos o sociales que se desee encargarles. Es necesario también tener presente que el acto de
descentralización no es por sí sola la solución automática de las finalidades que con ellas se persiguen,
sino que es ineludible complementarlo con meras medidas que de no tomarse, lo frustrara.
1) En primer lugar es necesario crear un organismo flexible, que todos los organos puedan delegar sus
atribuciones en los funcionarios dependientes.
2) Es necesario darle moderanas normas de procedimiento administrativo, pues de lo contrario, el ente
tropezaría sobre si mismo por un riguroso foromalismo procedimental que lo llevaría a la esterilidad.
3) Para que el ente este en fácil y continuo contacto con la comunidad, se requiere que las normas de
procedimiento administrativo sirvan para encausar sus pretensiones, reclamos y sugerencias, para no
frustrar en la practica el contacto de los miembros de la comunidad con el organismo.
4) Para acercar el ente a la comunidad, no basta con crearlo como organismo descentralizado, sino que hay
que hacer efectiva la participación de la comunidad en el mismo, a través de representaciones
permanentes.
5) Para que la descentralización realmente descongestione a los organismos centrales, es necesario que no
se trabe su actividad, exigiéndoles autorizaciones o aprobaciones centrales, para demasiadas cuestiones de
su actividad regular
7) La descentralización funcional no suponer necesariamente la creación de un ente nuevo, sea a nivel
nacional, provincial, o comunal.
8) La descentralización no debe ser llevada a cualquier extremo, sino que debe evaluarse cual tipo de ella
conviene en razón del territorio en ciertos casos se requerirá tal vez crear entes regionales particulares, en
otros no.
BOLILLA XVI:
Medios:
Pueden ser desde los más liberales (compra) hasta los más imperativos (expropiación) incluso puede
llegar a confiscación o al desalojo en épocas de guerra.
Fines:
En un sistema colectivo la nacionalización tendría por meta suprimir la propiedad privada de los bienes
de producción.
En un sistema de Estado de Derecho podrá tener por fin el desarrollo económico en algunos puntos clave.
Por lo tanto la bondad de la nacionalización depende de los fines que con ella se persiga y de los medios
que para estos fines se utilicen.
Son entes estatales descentralizados, que realizan actividades de tipo comercial o industrial, organizados
bajo un régimen jurídico predominantemente privado.
En el régimen de la Ley de Sociedades del Estado (L.S.E), las sociedades del Estado son entidades
descentralizadas con patrimonio y personalidad jurídica propia, que se caracterizan por ser integra y
expresamente estatales sometidos principalmente al derecho privado.
Artículo 1°.- Son sociedades del Estado aquellas que, con exclusión de toda participación de capitales
privados, constituyan el Estado nacional, los Estados provinciales, los municipios, los organismos
estatales legalmente autorizados al efecto o las sociedades que se constituyan en orden a lo establecido
por la presente ley, para desarrollar actividades de carácter industrial y comercial o explotar servicios
públicos.
Caracteres:
Subjetivo: Solo pueden ser socios: el estado nacional, las provincias, los municipios, los organismos
estatales legalmente autorizados al efecto y otras sociedades del estado. En suma, solo pueden componer
este tipo societario entes públicos estatales, ya que la L.S.E. excluye toda participación de capitales
privados.
Objetivo: la ley de creación indica que estas sociedades deben constituirse para desarrollar actividades de
carácter industrial y comercial o explotar servicios públicos.
ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
Hasta la sanción de la Ley 20.705 L.S.E no existía en nuestro país una relación orgánica y unitaria de las
llamadas sociedades del estado. La ley 17.310 había instituido un régimen para las S.A con participación
estatal mayoritaria, pero no se trataban de sociedades íntegramente estatales.
ASPECTOS NORMATIVOS
La L.S.E es una ley nacional de aplicación en todo el ámbito territorial (Nacional, Provincial y
Municipal).
SOCIOS.
Solo pueden serlo: Estado (Nacional, Provincial y Municipal).Y organismos estatales legalmente
autorizados al efecto.
La ley 20.705:
Permite la negociabilidad de los títulos representativos del capital entre sujetos estatales.
El capital esta representado por certificados normativos(a dif. De las S.A. acciones).
PATRIMONIO Y CAPITAL:
El capital de las Sociedades del Estado esta representado por certificados nominativos, negociables entre
las entidades que pueden constituir la sociedad. Los certificados designan cada una de las partes en que se
ha dividido teóricamente el capital de la sociedad; representan, por lo tanto, una unidad de capital, parte o
porción, del capital social.
SUSCRIPCION:
Según la ley 19.550, el capital debe suscribirse totalmente al tiempo de la celebración del contrato
constitutivo. La suscripción integra del capital importa una delimitación de la responsabilidad en que cada
uno concurre por las deudas sociales.
AUMENTO DE CAPITALES:
Sociedades unipersonales: la reducción la dispone el órgano superior del ente titular de la sociedad de
modo unipersonal o sea el socio único a través de las entidades o autoridades más jerarquizadas (P.E.
nacional).
Sociedades pluripersonales: la resolución la adoptara la asamblea extraordinaria con informe del síndico
para la reducción voluntaria del capital.
Se rigen predominantemente por el Derecho Privado en sus relaciones con terceros, por ello los actos que
emiten y los contratos que celebran son en principios privados, concordantemente con la exclusión, de la
aplicabilidad de leyes de obras públicas, contabilidad y procedimientos administrativos. No obstante, sus
actos y contratos serán públicos cuando en la relación jurídica goce de facultades más bien propias del
derecho público que del derecho privado.
El personal directivo posee calidad de agente público: sus vínculos con la sociedad e incluso con el
Estado, son de derecho público.
El art, 5 de la L.S.E había excluido la posibilidad de la declaración de quiebra de las sociedades del
estado.
Artículo 5°.- No podrán ser declaradas en quiebra. Sólo mediante autorización legislativa podrá el Poder
Ejecutivo resolver la liquidación de una sociedad del Estado.
Dicha norma se explicaba por las instrumentalidad de estos entes y la plena vigencia de la responsabilidad
del estado por las obligaciones de las entidades que constituía.
Sin embargo, este régimen fue sustituido por la ley 24.522 cuyo art.2 dispone:
ARTÍCULO 2°.- Sujetos comprendidos. Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia
visible, las de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado Nacional,
Provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación.
CONTRALORES.
1) Administrativos: el art 4 del decreto 1883/91, admite el Recurso de Alzada, contra actos
administrativos emanados del órgano superior de la sociedad. Procede la intervención
administrativa, por aplicación del art. 100 inc.1 de la C.N.. A demás las disposiciones de la ley
de administración financiera (24.156) y de control del sector publico nacional son de aplicación
a estas sociedades.
2) Judicial:
Las sociedades o empresas mixtas son aquellas que , con cualquier forma jurídica, tienen,
participación patrimonial estatal, y no estatal, sea esta pública o privada. Los aportes son mixtos,
concurrentes, en proporción mayoritaria o minoritaria, del Estado y de los entes no estatales.
La L.S.C declara comprendidas en el concepto a las sociedades anónimas en las cuales por lo menos
el 51% del capital social pertenezca al Estado Nacional, los Estados provinciales, los municipios, los
organismos estatales autorizados u otras sociedades anónimas sujetas a ese régimen. Es decir que,
como mínimo el 51% del capital de la sociedad será del Estado o Entes estatales.
Régimen jurídico:
La Sociedad anónima con participación estatal mayoritaria es un ente mixto. No tiene los privilegios
de la Administración ni sus competencias, dado que sus actos no gozan de ejecutoriedad, sus vienen
no serán inembargables ni se recurrirá la reclamación administrativa previa para demandarlas
judicialmente.
Mirienhoff, considera que debe entenderse por empres de Estado a toda persona jurídica, pública o
privada, creada por el estado, que tiene que realizar habitualmente actividades comerciales o
industriales o que tiene a su cargo la prestación de servicios públicos de esa índole.
Dromi, opina que la empresa del estado es una modalidad de descentralización de Empresa Pública y
de persona jurídica publica y que además de las notas comunes que caracterizan o tipifican a los entre
estatales descentralizados, las Empresas públicas son entes:
A) Íntegramente estatales;
B) Expresamente estatales;
La empresa del Estado es una persona pública estatal en cuanto es un ente capaz de adquirir derechos
y contraer obligaciones, que tiene su origen en la iniciativa estatal o en su participación. Para el logro
de fines de interés general cuenta con prerrogativas especiales frente a los particulares para la
realización de actividades a cargo del Estado, con un patrimonio totalmente estatal, o con una
participación de capitales particulares inferior en la capital social.
De acuerdo con la ley 13.683 y sus modificaciones, las empresas del estado quedan sometidas al
derecho privado en todo lo que se refiere a sus actividades específicas (comerciales e industriales) y al
derecho público en todo lo que atañe a sus relaciones con la administración o al servicio público que
estuviere a su cargo.
Es decir, que la normativa prevé la duplicidad de régimen fundada en la distinción entre actividades
específicas y actividades de servicio público de la empresa, que se regirá por el derecho público o
privado, respectivamente.
La jurisprudencia de la C.S.J.N ha señalado al respecto que el personal de las empresas del estado está
sometido al derecho público y reviste la calidad de agente público cuando cumple funciones
directivas, es decir, de funcionamiento o personal superior. Se somete al derecho privado y reviste
calidad de empleado u obrero cuando cumple funciones de personal subalterno.
Otros de los privilegios y prerrogativas publicas que gozan las empresas del Estado, versa acerca de
su exclusión de todo procedimiento concursal o de quiebra.
La Sindicatura:
En el orden local o provincial las empresas del estado generalmente se supeditan al control del
Tribunal de cuentas por imperio de sus leyes provinciales de creación.
La ley de Empresas del estado, faculta al P.E a designar un síndico como funcionario permanente de
la Secretaria de hacienda.
Por imperio del art.11 de la ley 13.653, se les aplica supletoriamente las leyes de la contabilidad y
obras publicas.
En cuanto a las L.N.P.A su art.1, al señalar el ámbito de aplicación, lo proyecta a las entidades
descentralizadas, con lo cual abarca también a las empresas del estado. Lo mismo podemos decir del
reglamento de contratación del Estado que resulta de aplicación a las empresas y entidades
descentralizadas.
Cuentan con un régimen jurídico propio, sobre todo en lo que atañe a sus relaciones con la
Administración y demás aspectos regulados por el derecho público que , por tratarse de regulaciones
de derecho administrativo, son de competencia local. En lo atinente a la regulación de su actividad
comercial e industrial y a las relaciones con terceros, caen en la órbita del derecho privado, y de suyo
son de competencia delegada al Estado Nacional (art.75 inc.12). Así, les son aplicables las normas
reguladoras de las obligaciones negociables.
La Sociedad de economía mixta es la que forman el Estado y los particulares (personas físicas,
jurídicas privadas o personas jurídicas publicas no estatales) para la explotación de actividades
industriales o comerciales, servicios públicos, u otra actividad de interés general y cuya
administración se realiza mediante un órgano colegiados en el que están representadas las dos
categorías de socios.
Señala Cassagne, que los orígenes de las Sociedades de Economía mixta se remontan a las Compañías de
Indias donde, con el fin de la colonización y explotación de las riquezas naturales, se crearon entidades
sobre la base de la asociación entre el Estado y los particulares. Pero en realidad, la génesis de lo que
actualmente caracteriza a este tipo societario se encuentra en Alemania a comienzos de siglo con la
constitución de una sociedad de esta clase.
En nuestro país, en 1946, se dicta una regulación específica para este tipo de Sociedades: decreto ley
15.349, ratificado por ley 12.962, que vienen a ser las primeras que fueron legisladas orgánicamente, pero
muy pronto a raíz de las estatizaciones que se inician en esa época y al escaso interés que los particulares
demuestran en la inversión de fondos destinados al capital de estas sociedades, estas van perdiendo su
importancia.
Se denomina Sociedades de Economía Mixta las que forman el Estado Nacional, los Estados provinciales,
las municipalidades o las entidades administrativas autárquicas dentro de sus facultades legales por una
parte y los capitales privados por la otra, para la explotación de empresas que tengan por finalidad la
satisfacción de necesidades de orden colectivo o la implantación, el fomento o el desarrollo de actividades
económicas.
Según el art.4 de la ley 12.962, el aporte del estado puede consistir en:
Art. 4.- El aporte de la administración pública, en la sociedad de economía mixta, podrá consistir en
cualquier clase de aportación, yen especial, las siguientes :a) Concesión de privilegios de exclusividad
o monopolio, exención de impuestos, protección fiscal, compensación de riesgos, garantías de interés
al capital invertido por los particulares) Primas y subvenciones, aporte tecnológico) Anticipos
financieros) Aportes de carácter patrimonial, en dinero, en títulos públicos en especie, concesión de
bienes en usufructo.
Coparticipación administrativa: administración conjunta o compartida del ente, por ambas categorías
de socios. El estado y los particulares o entes no estatales contribuirán a la formación del capital social en
la proporción que convengan, pudiendo, en consecuencia, ser mayoritaria o minoritaria la participación
estatal.
Socios:
En la sociedad de economía mixta participan, por un lado , sujetos estatales y por el otro sujetos no
estatales. En ese orden de idea, la ley se refiere expresamente al Estado Nacional, a los Estados
provinciales a las municipalidades y a las entidades autárquicas.
Este modelo societario se rige por el decreto ley 15.349, ratificado por la ley 12. 962 y
supletoriamente por la LSC, y sus modificatorias.
La LEY 12962 en su art.2 nos establece la condición jurídica: sociedad de economía mixta puede ser
persona de derecho público o de derecho privado, según sea la finalidad que se proponga su
constitución.
Pero de todos modos, admitimos expresamente la caracterización de una sociedad de economía mixta
como persona de derecho público en todos los casos en que el estado tenga participación patrimonial
mayoritaria y aunque así no fuere, cuando se le hayan conferido prerrogativas de poder público. Por lo
demás tiene valor jurídico, la supletoriedad privada del art.3 del decreto y su reenvió a la LSC.
Veto estatal:
La dirección administración se lleva a cabo por un directorio cuyo presidente y por lo menos un tercio
de sus integrantes representan a la administración pública y nombrados por esta, art 7 ; y agrega
debiendo ser nativos argentinos.
El órgano de fiscalización también debe hallarse integrado por un representante legal (art.7), aunque
con las sanción de la ley 19.550 se transforma la sindicatura en las Sociedades de Economía mixta
que debe ser colegiada en número impar.
El veto procede:
a)cuando se tratare de una violación a la ley (en general al ordenamiento jurídico) o violatoria de la ley de
creación;
Los efectos del veto son suspensivos, pero si el mismo non fuera confirmado por la autoridad
administrativa superior dentro del plazo de veinte días computados a partir de la comunicación a dicha
autoridad, la resolución adoptada por el directorio o la asamblea en su caso, se tendrá por firme, art.8.
Además el citado artículo que cuando el veto se fundaren violación de la ley, o de los estatutos
sociales, los representantes del capital privado pueden recurrir judicialmente contra la decisión
definitiva que se hubiere adoptado por parte de la administración pública.
Conforme al art.3 de dicha ley “ en todo lo no regulado especialmente en la ley de Sociedades de
Economía Mixta se rigen por las reglas atinentes a las Sociedades anónimas.}
El art.11 prohíbe que estas Sociedades sean declaradas en quiebra, no obstante que permite la
disolución de la entidad por las causales que enuncia el Código de Comercio.
En cuanto a la posibilidad de proceder al rescate de las acciones, la ley reglamenta dos casos:
a) Cuando se liquide la Sociedad, los accionistas privados podrán rescatar las acciones del Estado pudiendo
continuar con el régimen jurídico que tenia la Sociedad.
Actos y contratos:
Cuando la sociedad de economía mixta tenga participación estatal mayoritaria el régimen de derecho
publico será prevaleciente y en ciertos casos emitirá actos administrativos y celebrara contratos
administrativos, haciendo uso, precisamente, de las prerrogativas publicas que se le han conferido.
Si la participación es minoritaria, en principio los actos y contratos serán privados, aunque por
excepción, si desempeña la entidad actividades o gestiones de servicios públicos por ejemplo: la
concesión de servicios públicos, las normas de derecho publico será aplicable, en tanto ejecute
actividades o funciones administrativas por delegación estatal contractual o legal.