CLAUSULA PENAL REGULADA CODIGO CIVIL

La cláusula penal tiene como finalidad sancionar o penalizar a la parte contractual que no cumpla
con el contrato o negocio.
La cláusula penal está contemplada en el artículo 1592 del código civil que la define la siguiente
forma: «La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar
la obligación principal.»

En el contrato se acuerda que la parte que la parte incumplida pague una pena en los siguientes
casos:
1. Cuando incumple el contrato.
2. Cuando lo cumple fuera de plazo o de forma tardía.
3. Cuando lo cumple defectuosamente o de forma imperfecta.
Características de la cláusula penal.
La cláusula penal es una obligación accesoria cuyo objetivo es garantizar o asegurar la obligación
principal, y es una obligación condicional en la medida en que sólo procede cuando se incumple la
obligación principal, que es la condición para que pueda hacerse efectiva.
Respecto a la condicionalidad de la cláusula penal, el artículo 1595 del código civil señala:
«Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el
deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva.
Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor
se ha obligado a abstenerse.»
La constitución en mora es otra de las condiciones de la cláusula penal, de manera que hasta que
la obligación principal no entre en mora no puede exigirse la pena.

Adicionalmente la cláusula penal representa una liquidación contractual anticipada de los

perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación principal, al tiempo que apremia a las
partes a cumplir con la obligación principal para evitar la accesoria.
La cláusula penal, por sus características representa los siguientes beneficios.
1. Se presiona a las partes para que cumplan con el negocio.
2. Se puede anticipar los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato.
3. La parte cumplida no debe allegar pruebas que de muestren el perjuicio.
4. La parte cumplida no debe probar la culpa de la parte incumplida
5. Se evita la controversia sobre el monto de los perjuicios.
En resumen, la cláusula penal es una obligación accesoria que busca asegurar el cumplimiento de
la obligación principal en primer lugar, e indemnizar los perjuicios que se pudieran causar por
incumplimiento.

Clasificación de la cláusula penal.

La doctrina ha dividido la cláusula penal en dos clases: compensatoria y remuneratoria.

Clausula penal moratoria

La cláusula penal moratoria tiene como finalizad indemnizar a la parte afectada por la mora en el
cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.
Cuando el contrato se cumple pero se cumpla extemporáneamente, la parte cumplida debe ser
indemnizada por la parte incumplida.
Cláusula penal compensatoria.
La cláusula penal compensatoria tiene como finalidad compensar por los perjuicios derivados del
incumplimiento del contrato, que viene a cumplir la función de indemnización.
Al incumplir el contrato se causa un perjuicio a la otra arte, perjuicio que debe ser compensado en
la forma en que se haya acordado en el contrato mediante la cláusula penal.
No es necesario que en el contrato se haga esta distinción; es suficiente con aludir de forma
general a la cláusula penal. Lo que sí se recomienda precisar es que la cláusula penal se causa por
cualquiera de los tres elementos antes mocionados: incumplimiento, complimiento tardío o
cumplimiento defectuoso o parcial.

Valor de la cláusula penal.

En desarrollo del principio de la voluntad y libertad contractual, las partes pueden pactar con
libertad el monto o valor de la cláusula penal, pero el legislador limitó ese valor para evitar
cláusulas abusivas.
Señala el artículo 1601 del código civil colombiano:
«CLAUSULA PENAL ENORME. Cuando por el pacto principal, una de las partes se obligó a pagar
una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena
consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la
segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.
La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado.
En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido
estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias
pareciere enorme.»
Básicamente la cláusula penal no puede superar el 100% del negocio principal. Y es evidente que
luce desproporcional pactar una cláusula penal de $50.000.000 por un negocio de $10.000.000.

Proporcionalidad de la cláusula penal.

En los casos en que hay un cumplimiento parcial y el acreedor acepta ese cumplimiento parcial, la
cláusula penal será proporcional al incumplimiento.
Así lo señala el artículo 1596 del código civil:
«REBAJA DE PENA POR CUMPLIMIENTO PARCIAL. Si el deudor cumple solamente una parte de la
obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje
proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.»
Es requisito que la parte cumplida acepte ese cumplimiento parcial para que se pueda rebajar el
monto de la pena

Clausula penal y cláusula de incumplimiento.

La cláusula penal es la misma cláusula de incumplimiento, de suerte que no se requiere pactar las
dos cláusulas
Recordemos que el artículo 1592 del código civil define la cláusula penal como aquella que busca
garantizar el cumplimento de una obligación, y la pena se causa en caso de no ejecutar o retardar
la obligación, es decir, en caso de incumplir.
Indemnización por daños y perjuicios en la cláusula penal.
La cláusula penal tiene inmersa una naturaleza indemnizatoria de los perjuicios que se causen por
el incumplimiento, de allí que se le conoce como compensatoria.
En la cláusula penal las partes tasan y liquidan anticipadamente los perjuicios que se puedan
causar en caso de incumplimiento del contrato, y en un proceso judicial no es necesario probar un
perjuicio para exigir el pago compensación, pues esa compensación ya fue incluida en el contrato.
Es una gran ventaja que la cláusula penal contenga la prestación indemnizatoria, por cuanto al
convenirse entre las partes del contrato no es menester probar los daños y perjuicios en el
proceso judicial; lo único que se debe probar es el incumplimiento.
En un juicio es más fácil probar que se ha incumplido una obligación que probar y tasar los
perjuicios recibidos por el incumplimiento.
En esto el artículo 1599 del código civil colombiano es preciso al señalar:
«Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda
alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha
producido beneficio.»
La norma es clara: la pena se paga aún si el incumplimiento no ha causado perjuicio alguno, y
mucho menos le ley exige probar o tasar el perjuicio.
Por su parte señala el artículo 1600 del código civil:
«PENA E INDEMNIZACION DE PERJUICIOS. No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de
perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del
acreedor pedir la indemnización o la pena.»
El demandante no puede pedir que además de la cláusula penal se le paguen perjuicios, a no ser
que tal posibilidad se hay pactado expresamente.
En todo caso para pedir indemnización por perjuicios hay que probarlos y cuantificarlos, que no es
nada fácil en un proceso judicial, motivo por el que se desaconseja y en su lugar es preferible
incluir todo probable perjuicio dentro de la cláusula penal, que no requiere prueba distinta al
incumplimiento.

El pago de la cláusula penal y la obligación de cumplir el contrato.

Los contratos se hacen porque las dos partes tienen interés en hacer un negocio, y la idea es
apremiar o incluso obligar a la otra parte a que haga el negocio, y por eso la ley brinda la
posibilidad de exigir el cumplimiento del contrato cuando la otra parte se ha negado a ello.
En principio la parte que cumple con el contrato puede exigir a la otra que pague la cláusula penal
o que cumpla el contrato, no las dos.
Señala el artículo 1594 del código civil:
«Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la
obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora,
puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino
cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el
simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda
extinguida la obligación principal.»
De lo anterior podemos resumir lo siguiente:
1. Si no ha vencido el plazo para cumplir no se puede exigir la cláusula penal.
2. Una vez vencido el plazo para cumplir la parte cumplida puede elegir entre exigir la pena
o el cumplimiento del contrato pero nunca las dos.
3. En el contrato se puede pactar expresamente que la parte cumplida pueda exigir las dos
cosas: el pago de la cláusula penal y el cumplimiento del contrato.
 Código de Comercio
Artículo 867. Cláusula penal
Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de
mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.

Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero
la pena no podrá ser superior al monto de aquella.

Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de
dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva
habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará
cuando la obligación principal se haya cumplido en parte.

Colombia Art. 867 CCom, CDC, C Co