132 ELMER CG. ARCE ORTIZ
133
indemnización por despido arbitrario dentro de la responsabilidad solidaria?
Es cierto que el artículo 25 se refiere a adeuctos laborales en sentido genérico,
sin establecer distinciones, por lo que este monto también ingresaría, pero no
vamos a negar que resulta un tanto absurdo que la empresa usuaria responda
por un hecho en la que ella no ha tenido participación, directa ni indirecta,
“y menos aún constituye un beneficio para su actividad empresarial. En este
caso, el fundamento de la responsabilidad solidaria, que hemos apuntado,
desaparece.
Otro ejemplo. El pago de la indemnización por vacaciones no gozadas por
un trabajador de la empresa de servicios (artículo 23 del Decreto Legislativo
713, Legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al
régimen laboral de la actividad privada). Otra vez se presenta el mismo pro-
blema, no se puede imputar responsabilidad solidaria si no hay obligaciones
compartidas entre las empresas usuarias y las de servicios.
c) Ámbito temporal
Según el artículo 25 de la Ley 27626, la responsabilidad solidaria se
extiende al pago de los derechos laborales adeudados «por el tiempo de ser-
vicios laborado en la empresa usuaria». En otras palabras, de acuerdo a este
precepto, ingresarán al monto adeudado los derechos laborales nacidos y
pagados durante el período de vigencia del contrato de locación de servicios
suscrito entre empresa usuaria y empresa de servicio, asimismo se incorpo-
rarán a dicho monto los derechos nacidos durante la ejecución del contrato
de locación de servicios aunque su pago se realice con posterioridad. Y ello,
porque claramente el ámbito temporal a que se refiere el artículo 25 toma como
referencia el momento en que nace la obligación de pagar, sin tomar en cuenta
el momento del pago mismo.
Pueden surgir problemas de aplicación del ámbito temporal en adeudos
laborales que nacen durante la ejecución de la prestación de servicio en la
empresa usuaria, pero que se extienden sucesivamente hasta un momento
posterior al mismo. Este es, precisamente, el caso de los salarios dejados de
percibir en los casos de despido nulo. Imaginemos que un trabajador de la
empresa de servicios es objeto de un despido nulo, por lo que su vínculo se
extingue dos meses antes de concluido el encargo de la empresa principal.
Se sigue un proceso laboral y, al cabo de año y medio, se declara fundada la
demanda de despido nulo. El trabajador opta por la indemnización como re-
paración, pero adcmás exige el pago de los salarios dejados de percibir desde
el despido hasta la notificación de la sentencia. El problema con los salarios
dejados de percibir es que su configuración es de tracto sucesivo o, lo que es lo
ARITAARRESAALRS TITANES
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CAPÍTULO Hi: CAMBIOS EN LA ORCANIZACIÓN EMPRESARIAL...
mismo, nace la obligación de pagarlos al final de cada mes. Quizá la solución
más lógica sea la que propone que ingresen al monto de la responsabilidad
solidaria el salario correspondiente a los dos meses que el trabajador no pudo
trabajar en la usuaria a consecuencia del despido, mientras los salarios deven-
gados desde que terminó el contrato de locación de servicios hasta la sentencia
se convertirían en una obligación exclusiva de la empresa de servicios!5,
2.5.2. Pago de obligaciones ante la seguridad social
Hay que señalar que la responsabilidad solidaria en materia de seguri-
dad social no existe en la Ley 27626. Si se lee con atención el artículo 25, éste
sólo se refiere al pago de derechos laborales adeudados como base sobre la
que opera la mencionada responsabilidad solidaria de la empresa usuaria y
la empresa de servicios.
Sin duda, la exclusión legal merece una crítica negativa, en tanto se deja
sin protección efectiva a los fondos de la seguridad social. Echando en falta la
responsabilidad solidaria en materia de seguridad social en nuestro ordena-
miento, resta admitir que la Ley 27626 garantiza las deudas de seguridad social
con la fianza a que se refiere el artículo 24. Si en la responsabilidad solidaria
se les excluye, en la fianza se les incorpora. Sin embargo, desde nuestro punto
de vista, la voluntad del legislador resulta virtualmente inaplicable por dos
motivos. En primer lugar, no se establecen porcentajes o proporciones que
permitan diferenciar qué monto garantiza las deudas por derechos laborales
y qué otro garantiza la deuda por seguridad social. Razón por la cual, puede
que una deje sin protección a la otra. En segundo lugar, como ya se dijo, la
fianza sólo puede extenderse a favor de los trabajadores, con lo que la segu-
.ridad social queda desplazada, o a favor de la empresa usuaria, con lo que
la seguridad social tendría que detectar la identidad de la empresa usuaria.
Esto último es muy difícil, más todavía si no existe en la ley una obligación
re
ba
de información de los empresarios para con las entidades de seguridad social.
pp
En suma, las deudas ante la seguridad social estarán excluidas de la respon-
sabilidad solidaria y sólo estarán garantizadas tibiamente por la ejecución de
la fianza a que se refiere el artículo 24 de la Ley 27626.
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La
158 Desde el momento que se trata de percepciones retributivas correspondientes a un
BAEZ
periodo durante el cual ya no está vigente la contrata, no se podría extender la res-
Ponsabilidad solidaria de la empresa principal (Sobre el particular, Cruz VILLALÓN, J.
«Descentralización productiva y responsabilidad laboral por contratas y subcontratas»,
ll
en Relaciones Laborales, 1992, Tomo L, p. 153 y ss).
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VITAE ELAINE RAE E PIE MEA Cpdo AA sj

194 ELMER GC. ARCE ORFIZ
2.6. Obligaciones del empresario principal en materia de seguridad y salud
en el trabajo
Es cierto que la Ley 27626 no menciona nada acerca de los deberes em-
presariales en materia de seguridad y salud, no obstante hace poco el Decreto
Supremo 009-2005-TR, norma mediante la cual se aprueba cl Reglamento de
Seguridad y Salud en el trabajo, ha incorporado a nuestro sistema jurídico
ciertas obligaciones en esta materia cuando varios empresarios desarrollan
actividades conjuntas.
El artículo 61 del Decreto Supremo 009, señala lo siguiente: «El empleador
en cuyas instalaciones sus trabajadores desarrollen actividades conjuntamente
con trabajadores de contratistas, subcontratistas, empresas especiales de ser-
vicios y cooperativas de trabajadores, o quien asuma el contrato principal de
la misma, es quien garantiza:
- — Lacoordinación eficaz y eficiente de la gestión en prevención de riesgos
laborales.
- — Taseguridad y salud de los trabajadores.
- — Eaverificación dela contratación de seguros de acuerdo a la normatividad
vigente efectuada por cada empleador durante la ejecución del trabajo,
sin perjuicio de la responsabilidad de cada uno por la seguridad ysalud
de sus propios trabajadores.
Asimismo, el empleador vigilará el cumplimiento de la normatividad
legal vigente en materia de seguridady salud cn el trabajo por parte de sus
contratistas, subcontratistas, empresas especiales de servicios o cooperativas
de trabajadores que desarrollen obras o servicios en el centro de trabajo o con
ocasión del trabajo correspondiente del principal».
Consciente de que los resultados de la intermediación laboral y des-
centralización productiva pueden generar mayores riesgos de accidentes de
trabajo y/o enfermedades profesionales, en la medida que crece la iimpericia
y la rotación de los trabajadores, el legislador peruano impone ciertas obliga-
ciones al empresario principal que participa de un proceso de intermediación
o subcontratación. Pasamos por ello, a enumerar estas obligaciones. En primer
lugar, el empresario principal, en cuyas instalaciones presten servicios los
trabajadores de la empresa auxiliar, está obligado a garantizar la coordinación
eficaz y eficiente de la gestión en materia de riesgos laborales y de seguridad y
salud, así como también deberá verificar la contratación de seguros por parte
de la contratista o empresa de servicios para sus trabajadores de acuerdo a
la normatividad vigente. En segundo lugar, todo empresario principal que
encomienda el desarrollo de una obra o servicio a otra empresa auxiliar (con-
SI AO AA A O A A PR
CENA AA qa ARTE PE
CAPÍTULO ME CAMBIOS EN LA ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL... 135
tratista, empresa de servicios temporales, empresas especiales de servicios,
cooperativas, elc.), sin importar el lugar de realización de la obra o servicio,
tiene el deber de vigilar el cumplimiento de la normativa legal vigente en
materia de seguridad y salud tanto de sus propios trabajadores como de las l1
j
É
demás empresas.
Pues bien, a grandes rasgos, lo primero que salta a la vista es que las dos
obligaciones en materia de seguridad y salud operan en un ámbito subjetivo
más amplio que el la Ley 27626. Es decir, el artículo 61 se refiere al supuesto
de intermediación de mano de obra y a toda clase de subcontratación entre”
empresarios, sin importar que la contratista preste servicios u obras, de carácter
permanente o temporal, en la actividad principal o complementaria, etc.
En cuanto a la responsabilidad de tipo administrativo, el incumplimiento
de los deberes del artículo 61 del D.S 009 (coordinación eficaz y eficiente de la
gestión en prevención de riesgos laborales y en seguridad y salud en el trabajo,
así como vigilancia del cumplimiento de normas en estas materias por parte
de la contratista) acarreará la imposición de multas al empresario principal,
dado que los deberes son legalmente suyos. Esto es, están dirigidos a la em-
presa principal. Sin embargo, ante un incumplimiento "de estos deberes, los
inspectores de trabajo deberán tomar en cuenta básicamente el análisis de la
culpa. El análisis de la culpa será necesario en orden a imputar responsabili-
dades administrativas al empresario principal. Sólo si el empleador principal
prueba que no es culpable, se le eximirá de responsabilidad administrativa!*,
Por ejemplo, si el empresario principal cumple con exigir al contratista los
documentos que acrediten el cumplimiento de las normas de seguridad y
salud y éste último le entrega documentos falsos, o a pesar de los pedidos
reiterados no se los entrega, deberá eximirse de responsabilidad al primero
por un supuesto incumplimiento al deber de vigilancia. No puede imputarse
responsabilidad por una conducta antijurídica, a quien actuó diligentemente.
Pero, eso sí, si se llegara a probar que el empleador principal pudo conocer
razonablemente, por cualquier otro medio, que los documentos eran falsos,
igualmente se impondrá la correspondiente responsabilidad administrativa.
Dicho de otra forma, el inspector al detectar la infracción al artículo 61 inicia-
E rá el procedimiento administrativo sancionador y el empresario tendrá que
$
4
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159 Usualmente, el derecho administrativo sancionador, al ser receptor de los principios
generales del derecho penal y, entre ellos, del principio de presunción de inocencia,
A
exige la culpabilidad del infractor en la comisión de un incumplimiento tipificado. (Ver,
Asocacia GENERAL DEL EstaDo, Manual de derecho administrativo sancionador, Navarra,
2005, pp. 176- 178).
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orina A RA ont dde Gs A O ts Artnet,

136 ELMER CG. ARCE ORTIZ
,
demostrar que se comportó diligentemente o fue razonablemente cuidadoso
en cl cumplimiento del deber.
2.7. El ámbito de aplicación de la Ley 27626 y su efecto excluyente sobre
diversos supuestos de subcontratación entre empresas
Alguien puede decir que la Ley 27626 regula los efectos laborales en
las empresas de servicios complementarios y especializados que suscriben
contratos con principales. Sin embargo, si miramos bien sólo se regulan los
servicios, y no las obras, sólo se regulan las actividades complementarias, y
no las principales, sólo se regulan las subcontrataciones entre empresas pri-
vadas, excluyendo a las entidades estatales que recurren a esta fórmula de
colaboración, etc.
Además, por si esto fuera poco, la Ley 27626, cuyo ámbito de aplicación
es en demasía restringido, sólo ofrece a los trabajadores de las contratistas un
«amago» de responsabilidad solidaria entre su empresa y la principal. Esto es,
ante el incumplimiento de la contratista, el trabajador puede reclamar, tras eje-
cutar la fianza, contra la contratista o la principal indistintamente o contra las
dos al mismo tiempo. No obstante, este no es el único problema que enfrentan
a menudo los trabajadores de la contratista. Pensemos, por ejemplo, en la difi-
cultad que tienen estos trabajadores para organizar un sindicato toda vez que
se encuentran desperdigados en distintas empresas principales o, quien sabe, en
los obstáculos que tienen para exigir a la empresa principal, donde prestan sus
servicios, que tome las medidas adecuadas en orden a su seguridad y salud.
Recientemente, el Decreto Supremo N.? 020-2007-TR ha intentado supe-
rar estos problemas de desregulación sin ningún éxito. La subcontratación en
actividades principales de las empresas, sigue siendo un «terreno de nadie»
en el área laboral. Sus prescripciones, que en ningún momento mencionan el
tema de la responsabilidad solidaria, sólo se limitan a garantizar lo que ya
está garantizado. Por ejemplo, se enuncia el principio de igualdad para los
trabajadores de las contratistas, lo cual es reiterativo en tanto este principio
tiene su origen en la Constitución (artículo 2.2). O también se menciona que
los trabajadores de la contratista tienen derecho respecto de su empleador a
la libre sindicación, negociación colectiva y huelga, como si el artículo 28 de
la Constitución no hubiera reconocido estos derechos a todos los trabajadores.
En otras palabras, el Decreto Supremo 020 no agrega ni quita nada a nuestro
ordenamiento. Lo interesante sería que una norma contenga disposiciones
específicas para una realidad concreta como son las relaciones laborales dentro
de las contratistas.
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CAPITULO [Ml: CAMBIOS EN LA ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL... 137
2.8. Efectos laborales pendientes de regulación
2.8.1. Iguales derechos para trabajadores de las empresas de servicios y contra-
tistas
Si bien la responsabilidad solidaria es un mecanismo esencial, el estable-
cimiento dle reglas específicas para asegurar que los trabajadores de la empresa
de servicios o de la contratista tengan los mismos derechos que los trabajadores
de la usuaria es otra gran necesidad.
Dudo mucho que con enunciados genéricos que exhorten a la buena fe
empresarial se pueda avanzar algo en este sentido. Y el legislador peruano es
precisamente pródigo en estos enunciados. Por ejemplo, la Ley 27626 señala
en el segundo párrafo de su artículo 7 que los trabajadores de las empresas de
servicios, cuando fueren destacados a una empresa usuaria, «tienen derecho
durante dicho período de prestación de servicios a percibir las remuneraciones
y condiciones de trabajo que la empresa usuaria otorga a sus trabajadores». O,
el artículo 4-C del Decreto Supremo 020 cuando señala que los trabajadores
desplazados en una tercerización de servicios contratados por tiempo deter-
minado, «tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo
indeterminado».
Ya lo dije y creo que estas precisiones del legislador son reiterativas.
Sin embargo, también es muy dudosa su aplicación. ¿Qué pasa si yo como
trabajador de la contratista no tengo un trabajador equiparable en la empresa
principal? No creo que la duda sca tan ilógica, pues normalmente el empre-
sario cuando externaliza una labor la externalizará toda. Más aún, repárese
que para efectuar la subcontratación, el empresario principal no tiene límite
cuantitativo. En teoría, puede subcontratar al 90% de su personal y quedarse
con el 10% que será parte de su núcleo productivo.
En estas circunstancias, la referencia para efectuar la comparación de
A
a de.
trabajadores debería buscarse en otro «trabajador». Por ejemplo, encontrar el
valor del esfuerzo del trabajador de la contratista en un trabajador que realiza
TA una actividad semejante en la empresa principal. Ello evitaría grandes des-
equilibrios entre trabajadores del núcleo (empresa principal) y trabajadores
periféricos (contratista).
Finalmente, las disposiciones legales obvian el hecho de que muchas
EN
veces se contrata temporalmente a un trabajador en la empresa de servicios
por 600 soles y luego de terminado ese contrato temporal se le recontrata por
la misma empresa de servicios para realizar las mismas labores a sólo 550
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soles. La violación del principio de igualdad respecto del mismo trabajador
es manifiesta. Si el trabajador realiza el mismo trabajo, lo lógico será que la
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138 ELMER GC. ARCE ORTIZ
retribución deba ser la misma. Aquí es donde se requieren reglas especiales
para la intermediación y la subcontratación a efectos de evitar violaciones al
principio de igualdad.
2.8.2. Protección de la estabilidad laboral de los trabajadores de la contratista
La relación triangular que preside a los fenómenos de intermediación y
subcontratación también genera efectos sobre la estabilidad laboral del trabaja-
dor. La mayoría de éstos, efectos perjudiciales. Pensemos, a título de ejemplo,
en dos situaciones que requieren regulaciones específicas en la intermediación
y la subcontratación, puesto que la normativa común del derecho laboral es
a todas luces insuficiente.
En primer lugar, qué efectos laborales tendrá para los trabajadores de la
empresa de servicios, la resolución ante tempus del contrato de locación de ser-
vicios entablado entre aquélla y la empresa usuaria. Esto es, qué consecuencias
jurídicas acarrea para los trabajadores de la empresa de servicios, la extinción
o
por mutuo acuerdo del contrato civil que establece el encargo entre empresas.
nds
Más aún, si se tiene encuenta que las dos empresas pueden hacerlo libremente,
con fundamento en-la regulación del Código Civil. ¿Se podrá entender que
estamos ante una causa justa de despido o, por el contrario, será un despido
injustificado que acarreará el pago de una indemnización? Esto debe ser acla-
rado con reglas específicas por el legislador, pues la legislación laboral actual
no repara en estas circunstancias específicas que plantea la intermediación o
la subcontratación entre empresas.
En segundo lugar, la sucesión de contratos de locación de servicio con
la misma usuaria, ¿podría fragmentar de forma permanente la prestación
de los trabajadores de la empresa de servicios? Si para cada contrato entre la
empresa de servicios y la usuaria, estos trabajadores han de suscribir nuevos
contratos de trabajo difícilmente podrán acumular años de servicio o podrán
gozar de beneficios que exigen el requisito de la antigiiedad. Todo ello, a
pesar de que su prestación real, mas no contractual, puede extenderse por
muchos años. Aquí, nuevamente, se necesitan reglas especiales para abordar
este fenómeno.
2.8.3. Fomento de los derechos colectivos
A pesar de que la garantía «estrella» para los trabajadores de la contratista
o de la empresa de servicios es la responsabilidad empresarial solidaria, no
se puede negar que la verdadera base de la defensa de sus intereses está en
la consolidación dé sus derechos colectivos. Sin sindicatos, sin organismos de
y
$
NN
CAPÍTULO MI CAMBIOS EN LA ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL... 139
representación, sin espacios de diálogo que puedan terminar en acuerdos o sin
posibilidades reales de autotutelar sus intereses mediante medidas de conflicto
colectivo, los trabajadores de la contratista o de la empresa de servicios serán
por siempre trabajadores periféricos o de segunda clase.
El necesario fomento y fortalecimiento de los derechos colectivos de
los trabajadores es un elemento básico de cara al objetivo de democratiza-
ción empresarial, sin embargo, el fomento de los derechos colectivos en el
marco de las empresas de servicios no es una cuestión simple. Las pequeñas
dimensiones de estas empresas satélite o la distribución de los trabajadores
de las empresas contratistas en varias empresas usuarias son álgunos de
los obstáculos que deberá enfrentar cualquier grupo de trabajadores que
quiera formar un sindicato en una empresa de servicios. ¿Por qué? Porque
por ejemplo el número mínimo para formar un sindicato de empresa en
nuestro país es de 20 trabajadores. Es por eso que, nuevamente, se requie-
ren reglas específicas que faciliten la superación de estos obstáculos por
Higpeaa
los trabajadores.
7
No obstante lo dicho, queda pendiente otra cuestión. Aun cuando los tra-
bajadores de las empresas de servicios formen un sindicato ante su empleador,
éste no tendrá ninguna relación representativa con el empresario principal en
la medida que se trata de empresas distintas. Habría que preguntarse: ¿Es que
un trabajador de la empresa de servicios no tiene conflictos de intereses con el
RAE
empresario principal? ¿Se debería mantener esta idea más todavía si cl traba-
jador de la empresa de servicios realiza su prestación en las instalaciones de la
empresa usuaria? Yo creo que el conflicto de intereses está latente. Y se puede
dar tanto en seguridad y salud como en cualquier otra condición económica
O de trabajo existente. En este sentido, si la normativa tradicional del derecho
del trabajo no repara en estas circunstancias específicas generadas en las em-
presas de servicios, entonces la única forma será crear reglas especiales para
estos casos concretos. Por ejemplo, se podría proponer que los representantes
de los trabajadores de las empresas principales admitan los reclamos de los
trabajadores de las empresas de servicios temporales y/o complementarios
con el fin de que los primeros asuman la representación de los segundos ante
el empresario principal. -
Ke]
1 Alguien podría decir que la salida está en constituir sindicatos de rama
«
Si de actividad, en cuyo seno se albergue a los trabajadores de la empresa de
servicios y de la principal. Creo que es una opción interesante, sin embargo no
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se puede olvidar que según el artículo 45 de la Ley de Relaciones Colectivas de
.
Trabajo para instalar la negociación colectiva en el nivel de rama de actividad
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4 Br
 A
140 ELMER CG. ARCE ORTIZ
se requiere del acuerdo de ambas partes (trabajadores y empleadores). Segu-
ramente, lo que ocurrirá es que el empleador prefiera negociar en el nivel de
empresa y de ese modo se seguirá excluyendo a los trabajadores de la empresa
de servicios o de la contratista.
En conclusión, la naturaleza especial del conflicto de intereses laborales
que plantea la intermediación y la subcontratación entre empresas, requiere
reglas que también sean específicas. Paradójicamente, no es ésta la opción de
nuestro ordenamiento. Por el contrario, el legislador peruano prefiere los enun-
ciados genéricos sin mayor efectividad práctica. En este sentido, el segundo
párrafo del artículo 4-C del DS 020 señala «los trabajadores desplazados en
una tercerización de servicios, cualquiera fuere la modalidad de contratación
laboral utilizada, como todo trabajador contratado a tiempo indeterminado o
bajo modalidad, tienen respecto de su empleador derecho a la libre sindicación,
negociación colectiva y huelga...». Como ya se dijo, no basta el reconocimiento
de los derechos colectivos de los trabajadores de la contratista, si no se acom-
pañan de medidas específicas que aseguren su consolidación.
3. ELCAMBIO DE TITULAR EN LA EMPRESA
Aunque el cambio de titular, generado a consecuencia de una transmisión
de empresa, no es un fenómeno que pertenezca al nuevo paradigma organi-
zacional de las empresas (como sucede con los grupos), en la medida que la
propiedad de las empresas siempre pudo pasar de una mano a otra, sí podemos
afirmar que el cambio de empleador es un fenómeno que tiene un uso mayor
en la economía actual. Las ventas de empresas o los conocidos procesos de
filialización para formar grupos de empresas, hablan por sí solas de la mayor
entidad de las novaciones subjetivas en nuestra realidad. Esa importancia es
precisamente la que nos obliga a estudiar los efectos laborales del cambio de
titular en la empresa.
3.1. La proteccion del trabajador frente al cambio de empleador
Desde los inicios del Derecho del Trabajo, la protección del principio de
estabilidad en el empleo ha permitido envolver en una ficción jurídica el de-
sarrollo de la prestación laboral. La defensa de la intangibilidad del contrato
de trabajo reconoce a éste una condición «cuasi inmortal», por cuanto formal-
mente ninguna de las partes puede modificarlo ni destruirlo, salvo que medie
acuerdo o excepcionalmente concurran ciertas necesidades organizativas de la
empresa. Es decir, aun cuando el contrato de trabajo sea un contrato de tracto
sucesivo y de larga duración, y por ende esté sometido a una necesidad per-
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Eo IA E A A a a RIA a a
0 .
ÓN
CAPÍTULO Il: CAMBIOS EN LA ORGANIZACIÓN EMPRESARI/
4
manente de alterar o modificar sus elementos, el legislador laboral ha optado
¡ pot reducir en estos casos el margen de maniobra empresarial estrictamente
a lo necesario!%,
Presidido por esta idea de tutela de la estabilidad contractual del trabajador,
las normas laborales se preocuparon más por mantener o conservar las condicio-
nes del contrato, que por analizar los efectos de un cambio de los sujetos. Quizá,
asumiendo que las partes contractuales dentro de un entorno económico estático,
como el existente en la primera parte del siglo XXL, iban a preferir eternizaíse
en su calidad de trabajadores o empleadores respectivamente. Lo cierto es que
esta creencia, no se compadece con la dinámica actual de la empresa contem-
poránea en una economía globalizada e informatizada, donde por el contrario
es bastante corriente la modificación de los sujetos del contrato de trabajo. Es
por eso que, no es éste el momento para tratar el tema de la modificación ob-
jetiva o modificaciones producidas en las condiciones de cumplimiento de la
prestación laboral (por ejemplo, cambios de funciones o cambios en el lugar de
ejecución del trabajo), cuanto sí para detenernos en la modificación subjetiva o
de los sujetos que suscribieron el contrato. Ahora bien, lo cierto es quesi hay que
referirse a este último tema, habrá que entender la modificación subjetiva como
sinónimo de modificación del empleador, dado que la prestación del trabajador
es personalísima y no puede estar sujeta a variación dentro de la misma relación
contractual. Repárese, la naturaleza personal de la actividad que compromete el
trabajador es tal, que la variación de trabajador supone la extinción del primer
contrato para dar vida a uno nuevo'*!,
Por su parte, en el caso del empleador puede ocurrir que éste cambie sin
que el trabajador sea distinto. Lógicamente, la aplicación del principio de esta-
bilidad habrá de utilizarse como fundamento de la permanencia del contrato
laboral y no de su extinción. A diferencia de la prestación del trabajador cuya
naturaleza implica un «hacer», la prestación del empleador supone un «dar
una suma de dinero», razón por la cual esta última es plenamente fungible'*.
Es decir, la prestación del empleador al no ser personalísima es susceptible
de ser cumplida por otra persona. Por tanto, antes de fragmentar el cómputo
160 Rescata la importancia de este conflicto de intereses en el debate juridico laboral, Martin
VALVERDE, A. y otros, Derecho del Trabajo, Madrid, 2001, pp. 659 ss.
161 Sobre el carácter personal de la prestación de servicios del trabajador, vid. Ibíd., pp.
171 ss. Además, entre nosotros, vid. Neves Mujica, J., Introducción al Derecho Laboral,
Lima, 2000, pp. 29 y 30.
162 Cruz VILLALÓN, )., «Artículo 44», en Estatuto de los Trabajadores comentado, Madrid, 2003,
p. 550: "
ARL AR A A e A nta e ct
 142 ELMER CG. ARCE ORTIZ
unitario del tiempo de servicios del trabajador, habría que promover el juego
del principio de estabilidad laboral así como la naturaleza jurídica de la pres-
tación como barreras de protección.
No obstante la entidad del argumento, no es el único que permite
subrogación patronal sin afectar la posición jurídica del trabajador. Todo
dependerá, por el contrario, del mecanismo de subrogación que se utilice. Á
saber, hay dos supuestos: primero, que se transfiera al trabajador mediante la
figura de una cesión de posición contractual, y segundo, que se transfiera al
trabajador en el marco de un proceso de reestructuración empresarial a través
del mecanismo de la transmisión de empresa.
Para la primera fórmula, se aplica supletoriamente el artículo 1435 del
Código Civil referido a la «cesión de posición contractual» que señala que «en
los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de
las partes puede ceder a un tercero su posición contractual...»1%, Eso sí, según
el mismo artículo, para que la cesión tenga efectos se requiere que la otra parte
preste su conformidad. En palabras que interesan a la relación de trabajo, la
propia norma ordena que cambia el empleador, pero el contrato sigue siendo
el mismo. La ventaja para el trabajador es que tras su consentimiento el nuevo
empleador asumiría el conjunto de obligaciones y cargas laborales impuesta al
“ho
anterior empleador a tenor del contrato de trabajo celebrado en su momento
re
con el trabajador transferido. Aquí, lo que ocurre es que el trabajador pasa de
d
una empresa a otra, que a su vez tienen titulares diferentes.
Por ejemplo, será el caso de un futbolista que tiene contrato con un club
por cinco años y a los tres es cedido de forma permanente a otra institución.
Noes que el primer club sigue siendo su empleador, al estilo de intermediario,
sino que éste lo ha vendido, debiendo subrogarse en todas las obligaciones
contractuales el club nuevo.
En cuanto a la fórmula de la transmisión de empresa, hay que tener pre-
sente que por efecto de un hecho económico como es el traspaso o transmisión
de una unidad económica y social (empresa), se produce un cambio de titular.
Es decir, se mantiene la misma empresa, con sus elementos patrimoniales y
personales, cambiando únicamente el titular de la misma'*. El caso típico, por
163 Para un comentario sobre el particular, vid. De La Puente y LavaLte, M., El contrato en
general, en Biblioteca para leer el Código Civil, Lima, vol. XV, segunda parte-tomo V,
1993, pp. 49 y ss.
164 Referencia obligada en éste tema, aunque desde la perspectiva de la legislación española: *
Monexeo Pérez, J. L., Las relaciones de trabajo en la transmisión de empresa, Madrid, 1987.
CAPÍTULO HI: CAMBIOS EN LA ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL .. 143
ejemplo, es el de una fusión de empresas que bien puede realizarse mediante
la constitución de una nueva sociedad que asuma totalmente el patrimonio
de dos o más sociedades o bien mediante la incorporación de una O más s50-
la ciedades en otra existente (fusión por absorción) (Artículos 354 y siguientes
de la Ley General de Sociedades). Actualmente, la legislación laboral peruana
no cuenta con una norma específica que imponga la continuidad del contrato
de trabajo en estos supuestos con el fin de evitar la extinción del mismo, sin
embargo, al margen del ya analizado principio de estabilidad, es posible lle-
gar a la misma conclusión por una doble vía. De un lado, las transmisiones
provienen de una decisión unilateral empresarial donde el consentimiento del
trabajador no tiene mayor relevancia jurídica, por lo que no cabe trasladarle
PA,
a este último los perjuicios de una decisión ajena a su voluntad. ¿Por qué ex-
tinguir el vínculo ante la salida del empresario, si el trabajador no participó
Er
en la toma de decisión?
,
De otro lado, más importante que lo anterior es la relevancia que el or-
denamiento jurídico debe reconocer a la empresa como organización social y
económica diferenciada del circunstancial empresario o titular'*, En el nuevo J
contexto económico, el empresario puede cambiar muchas veces, aunque la
empresa a la que presta sus servicios el trabajador sea la misma. Por eso, se
debe enlazar al trabajador con la empresa, con el poder de dirección al que está
RARA
sometido, sin importar quién sea el empresario que la dirige en ese momento!*,
e qn
Ello, llevaría a reconocer una unidad tras la pluralidad de empresarios que se
pe
suceden en la titularidad de la empresa.
En fin, con carácter general, no pocos ordenamientos laborales han res-
pondido a esta situación admitiendo la continuidad de las relaciones de trabajo
cuando cambia el empresario, pero la empresa mantiene su funcionamiento
He
165 Sobre la crítica al concepto de empresario y la creciente importancia del concepto de
ita
A
empresa laboral como instrumento para definir al «empleador», vid., nuestro trabajo
«El concepto jurídico de grupo de empresas en derecho del trabajo», en Asesoría Laboral,
a
Lima, abril 2003, pp. 13 y 14.
166 De este modo, señala el profesor MonerEo Pérez, la protección del ordenamiento jurídico
debe encaminarse «a la conservación de la empresa en plena aptitud productiva a pesar
Do
del cambio de titularidad» (Cfr. Las relaciones de trabajo en la transmisión de empresa...,
op. cit., p. 26). En el mismo sentido, bajo el acápite de «la relación del trabajador con la
ATA
empresa», Ernesto Eduardo MARTORELL ha identificado en el tratamiento normativo de
la transferencia de la empresa en la República Argentina, un cierto aislamiento de la
empresa de la persona de sus dueños (La transferencia de la empresa: problemática laboral,
Buenos Aires, 1993, pp. 77 y ss).
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144 ELMER CG, ARCE ORTIZ
-
conservando básicamente los mismos elementos personales y patrimoniales'”,
Según se ha dicho, el empresario sólo se subroga en la posición del antiguo
empresario y asume los derechos, cargas y obligaciones de este último.
3.2. La anomia legislativa en el Perú
La llamada transmisión de empresa no ha sido regulada por el ordena-
Mt
miento laboral. Mejor dicho, el legislador laboral no ha regulado sus efectos,
o ll
porque como ya se dijo los actos o hechos jurídicos que comportan una trans-
misión de empresa tienen un origen mercantil o civil. Piénsese, por ejemplo, en
la transmisión producto de una compraventa de un negocio (artículo 1529 CC)
o de una fusión de dos empresas (artículo 354 Ley General de Sociedades)
Quizá esta anomia legislativa puede ser subsanada con la aplicación
del principio de continuidad del contrato de trabajo. Dicho de otra forma, el
sl
principio de continuidad permite que frente a un cambio de empresario por
efecto de la transmisión de empresa, el trabajador mantenga su trabajo. El
contrato de trabajo no se puede extinguir tomando como pretexto el cambio
de empresario.
Ahora bien, el problema de esta solución extra legal es que no llega a res-
ponder otros problemas de gran calado que plantea la transmisión de empresa.
bi
Mencionemos sólo algunos ejemplos. Primero, ¿la transmisión de empresa sólo
se aplica a la empresa como tal o a unidades productivas de menor envergadura
como un centro de trabajo? Segundo, ¿qué convenio colectivo se aplica a los
trabajadores de un centro de trabajo que han sido vendidos a otra empresa?
¿la de su empresa de origen o la de su empresa de destino? Tercero, ¿qué pasa
con la representación sindical de un dirigente de ámbito empresarial que es
transferido con su centro de trabajo a otra empresa? Cuarto, si el mismo con-
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167 A modo de ejemplo, se puede citar el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores
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español, que en su primera parte señala: «El cambio de titularidad'de una empresa,
de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí
músmo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos
y obligaciones laborales y de Seguridad Social....».
Incluso, en el marco de la Unión Europea, se ha emitido recientemente una Directiva
(Directiva 2001/23/CE), sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados
Miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de
traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de
actividad, cuyo ámbito de aplicación incide en «los traspasos de empresas, de centros
de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como
de biraial
resultado de una cesión contractual o de una fusión».
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A
CAPÍTULO !t: CAMBIOS EN LA ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL... 145
trato de trabajo se mantiene en la nueva empresa luego de la transmisión, ¿será
la segunda empresa la que asuma la responsabilidad de pagarle al trabajador
todos los beneficios laborales no pagados por la primera empresa?
Como se ve, la aplicación del principio de continuidad es insuficiente
a efectos de solucionar todos los problemas que plantea la transmisión de
empresa.
Á continuación detengámonos en algunos temas importantes que una
futura regulación de la transmisión de empresa debería abordar.
3.3. Supuestos del cambio de titular
La delimitación de los supuestos a los que se les aplicará los efectos
propios de todo cambio de titular exige analizar dos temas básicos: en primer
lugar, resulta preciso determinar los procedimientos de transmisión que ten-
gan por efecto la subrogación del empleador, y en segundo lugar, en qué va
a consistir esa transmisión, esto es, si sólo involucra a la empresa o también a
unidades menores a ésta.
3.3.1. Cambio de titular y procedimientos de transmisión
En términos teóricos, puede imaginarse un número muy grande de formas
en que la titularidad de la empresa pasa de mano en mano de diversos sujetos.
Ya se mencionó la fusión por absorción entre dos empresas, pero también se
produce el cambio de titularidad por ejemplo en casos de ventas de empre-
sas O alquileres de las mismas. En todos esos supuestos, no bastará sólo con
la transmisión de aspectos patrimoniales, sino que es necesaria también la
transmisión de trabajadores para que la empresa, el negocio como conjunto,
continúe su actividad mercantil y / o comercial,
Como es fácil deducir, los procedimientos de transmisión originan un
cambio de titular en la empresa. Su relación es de causa/efecto. Sin ánimo
de mencionar todos los procedimientos de transmisión, habrá que enumerar
algunos de ellos.
Los procedimientos de transmisión vamos a agruparlos en «transmisiones
inter vivos» y «transmisiones sucesorias o mortis causa». Entre las primeras,
168 Respecto al amplio abanico de mecanismos transmisorios de empresa que a su vez
producen un cambio de titular o de empresario, puede verse el comentario de Cams
Ruiz, L. M., «Las vicisitudes del contrato de trabajo», en VV.AA., Derecho del Trabajo,
Valencia, 1999, pp. 644 y ss.
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1464 ELMER G. ARCE ORTIZ
destacan la venta, alquiler o fusiones de empresas, como cambios productos
de un negocio jurídico, así como la venta judicial o la sucesión de contratas que
prestan un servicio por concesión administrativa'%, como cambio de titular
que no se origina en un negocio.
Respecto de las segundas, las llamadas transmisiones mortis causa. Sería
el caso de cuando el empleador-persona natura! fallece y sus herederos con-
tinúan con el negocio. Como lo expresa el actual artículo 17 de la LPCL, «el
fallecimiento del empleador extingue la relación laboral si aquél es persona
natural, sin perjuicio de que, por común acuerdo de los herederos, el trabajador
AA
convenga en permanecer por un breve lapso para efectos de la liquidación del
negocio». Obviamente, nada impide que los herederos quieran subrogarse en
la explotación del negocio por un tiempo mayor y continuar con la actividad
empresarial. Aqui se aplica, por mandato legal, la continuidad del contrato
de trabajo de los trabajadores. Hay que tener presente que en realidad son los
herederos los que tienen una suerte de «derecho de desistimiento sin causa»
de las relaciones laborales. " al iniciar este trabajo, esta decisión ha de encaminarse jurídicamente por la
| 3.3.2. El objeto de la transmisión: ¿la empresa?
te Hasta ahora se ha situado el ámbito de análisis del objeto de la trans-
, misión idealmente en la totalidad de la empresa, sin reparar en que muchas
veces la transmisión puede dirigirse a unidades menores como centros de HF
trabajo o establecimientos. Aunque en términos teóricos se ha identificado a
la empresa con la sociedad mercantil provista de personalidad jurídica, debe
| anotarse que muchas reestructuraciones empresariales comprendén sólo un
número limitado de trabajadores de la planilla. Es más, ampliar el objeto de
transmisión más allá de la empresa, resulta indispensable para profundizar
los lazos entre trabajador y empresa, al margen de quién actúe circunstancial-
mente como empresario.
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Si la lógica que rige en la transmisión de empresa es que una unidad
económico y social (mezcla de capital y trabajo) pasa de un empresario a
otro, entonces debiera hablarse también de una transmisión en el caso que un
centro de trabajo, con organización autónoma, pase de un empresario a otro.
Esto sucede, cuando por ejemplo un centro de trabajo puede ser susceptible
de explotación aislada, autónoma e independiente, es decir, cuando es una
a
169 Este caso ocurre cuando una contratista A que presta su servicio a la Administración
1 Pública decide venderle o alquilarle su organización empresarial a la nueva contratista
B que se encargará de reemplazarla en la prestación del servicio.
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y 1
CAPÍTULO Ult: CAMBIOS EN LA ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL... 147
organización. Es claro que su autonomía no será económica, por encontrarse
sometida a la unidad económica de la empresa-persona jurídica, cuanto sí
será funcional. Por ende, el centro de trabajo entendido en su acepción de
organización autónoma debe componerse de elementos patrimoniales y/o
personales suficientes para continuar la actividad comercial o mercantil”,
Repárese, no es lo mismo ceder en arrendamiento el local donde funciona un
centro de trabajo, que cederlo con las máquinas necesarias y los trabajadores
suficientes para que el centro de trabajo continúe desarrollando su actividad
productiva. En el primer caso, no hay transmisión de una organización, mien-
tras en el segundo sí lo hay.
Finalmente, resta el caso de que un trabajador o un grupo de trabajadores
sea cedido de modo permanente a otra empresa, sin la suma de ningún ele-
mento patrimonial que identifique la continuidad de una actividad empresarial
ES
unitaria y autónoma. Es decir, solamente es cedida la persona del trabajador
desprovista de un marco organizativo-empresarial. Tal como ya lo dijéramos
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figura de la cesión de posición contractual, «mediante la cual uno de los ti-
tulares originales de una determinada relación contractual cede a un tercero
dicha titularidad a fin de que, manteniéndose objetivamente intacta la relación
contractual, ella vincule al nuevo titular con el otro titular original, desde luego
con el asentimiento de éste»'”,
M2 Dee
De otro lado, las cesiones temporales de un trabajador o grupo de trabajado-
res deben entenderse prohibidas, dado que las únicas entidades legitimadas para
efectuar cesiones de esta naturaleza son las empresas de servicios temporales
(EST), cuyo régimen legal se prevé en la Ley 27626 de 09 de enero de 2002.
3.4. Efectos del cambio de titular
El efecto general-y único que se predica respecto de todos los cambios de
titularidad en nuestro actual ordenamiento laboral es la subrogación del nuevo
titular de la empresa en la posición contractual del precedente. Precisamente, lo
AN
170 Aquí el centro de trabajo se estará comportando como una empresa en el sentido de
constituir una unidad económica y social. Ahora bien, esta capacidad de actuación
autónoma del ceñtro de trabajo no tiene necesariamente que ser efectiva, basta que
sea potencial, puesto que antes y después del cambio de titular el centro de trabajo ha
podido estar incorporado a una unidad empresarial mayor. Lo esencial es, entonces,
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que se trate de una unidad productiva susceptible de poder disgregarse de la empresa
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y actuar de modo independiente.
171 De La Puenre y Lavatte, El contrato en general...., op. cit., p. 30.
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ELMER CG. ARCE ORTIZ
148
que se busca evitar es que el cambio de titularidad desemboque en la extinción
del contrato de trabajo. Es decir, por imperio del principio de continuidad, el
contrato primigenio se mantiene sin alteración alguna.
Por lo demás, la imperatividad de la subrogación en cualquier cambio de
titular debe traducirse en dos reglas fundamentales: primero, el hecho que su-
pone el cambio de titular no podrá aducirse como lícita causa de despido, pues
se estaría desconociendo el principio que inspira precisamente la subrogación, y
segundo, la renuncia formal o aparente no tendrá efectos extintivos del contrato.
Respecto a esta última regla, por «renuncia formal o aparente» se debe entender
la manifestación de voluntad extintiva por parte del trabajador que a su vez es
contradictoria con su comportamiento. Por ejemplo, un trabajador puede haber
firmado una carta de renuncia durante un proceso de cambio de titularidad, sin
embargo, nunca cobró los beneficios sociales que le correspondían.
Tras la subrogación empresarial se puede afirmar que consumado el
cambio de titularidad, no se produce alteración alguna de las relaciones de
trabajo, salvo la modificación de la persona del empresario. No hay cambios
en las condiciones estipuladas en el contrato de trabajo. Pero, si bien ello es
lógico, no se puede admitir que esta intangibilidad de las condiciones del
contrato carece de límite temporal. Las condiciones contractuales deben man-
tenerse, sin perjuicio de la facultad del nuevo empresario de poner en marcha
procesos de modificación de condiciones de trabajo. No hay que olvidar que
el nuevo empresario es ahora el titular del poder de dirección y en función
de ello podrá «introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo,
así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de los
criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de
A
trabajo» (artículo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por D.S. 003-97-TR). El cambio de titularidad no es causa
para las modificaciones, pero consumado el cambio de titularidad el nuevo
empresario tendrá este poder'”.
a
Ahora bien, las garantías de protección a los intereses de los trabajadores
deberían abordar las siguientes materias:
Deberes de información. Dentro de un evidente proceso de democratiza-
ción de las relaciones laborales en el seno de la empresa, debería imponerse
ciertos deberes de información a los empresarios, en la medida que son
ellos quienes deciden unilateralmente las medidas de transmisión de em-
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172 Cruz ViLaLÓn, «Artículo 44»..., Op. cit, p. 535.
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Ese
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CAPÍTULO (l: CAMBIOS EN LA ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL... 149
presa", Se podría señalar que «el empleador sustituido como el adquirente,
están obligados a notificar la transmisión de la empresa a los trabajadores y a
sus representantes». Eso sí, cuando se hace una mención amplia a los trabaja-
dores y asus representantes como sujetos pasivos del deber empresarial, pero
no seespecifica a los trabajadores de qué empresa se refieren, debe entenderse
que el deber de informar juega tanto para los de la empresa sustituida y para
los de la empresa adquirente.
Responsabilidad solidaria entre empleador sustituido y adquirente. Debería
exigirse a ambos empleadores la responsabilidad solidaria por las obliga-
ciones laborales que a la fecha de la transmisión sean exigibles al empleador
sustituido, ya sean estas obligaciones derivadas de los contratos de trabajo,
convenios colectivos o de la ley!”.
Puesto que la responsabilidad es de naturaleza solidaria, una norma de
este tipo permitiría al trabajador afectado, dirigirse indistintamente contra
el empleador originario o contra el empleador adquirente o contra ambos de
manera simultánea. La operatividad de esta garantía habrá de complemen-
tarse con el artículo único de la Ley 27321 (de 22 de julio de 2000), donde se
especifica el plazo de prescripción de las acciones por derechos derivados
de la relación laboral. Como se sabe, el plazo de prescripción actual es de
4 (cuatro) años y se computa «desde el día siguiente en que se extingue el
vínculo laboral». De esta forma, si el vínculo se extingue antes de la transmi-
sión, no opera la responsabilidad solidaria. En cambio, si se extingue luego
de aquélla, sí operará, aunque no con respecto a todas las obligaciones, sino
sólo a las nacidas antes de la sustitución de empleadores. No importa la fecha
173 Se ha dicho, con mucha razón, que «la democracia industrial es un sistema de relaciones
industriales no exclusivamente contractuales, en el que los trabajadores y los sindicatos
se encuentran de alguna manera y de forma diferente implicados en el funcionamiento
y en las tomas de decisiones dentro de la empresa» (MONEREO Pérez, J.L., Los deberes de
información de los representantes de los trabajadores, Madrid, 1992, p. 78).
174 Este mecanismo sería distinto al que actualmente se reconoce en términos generales
en el concepto de fusión de empresas en la legislación mercantil (artículo 344 de la
Ley General de Sociedades), ya que en esta última la nueva empresa viene a asumir
a título universal el patrimonio de las fusionadas. En otras palabras, el empleador
sustituido ya no asume ninguna carga social ni económica. Además, el problema con
estas disposiciones es que no se aplican a otras formas de transmisión distintas a las
fusiones de empresas. Por ejemplo, ¿qué pasa si una empresa A vende uno de sus
centros de trabajo a una empresa B? No podríamos alegar que B es la responsable,
porque ya no se trata de una fusión. De ahí que sea necesario instituir el mecanismo
de la responsabilidad solidaria.
NARRAR ex 7
IIA

150 ELMER C. ARCE ORTIZ. : e CAPÍTULO

UL CAMBIOS EN LA ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL... 151

en que el supuesto de hecho del beneficio contractual, convencional o legal
se haya producido en la realidad, pues lo que interesa es que haya ocurrido
antes de la transmisión.
Continuidad de los efectos del Converrio Colectivo. Para terminar, resta mencio-
nar una garantía más. Según el artículo 43.e de la Ley de Relaciones Colectivas
de Trabajo, el convenio colectivo «continúa en vigencia, hasta el vencimiento
; 2005.
de su plazo, en caso de fusión, traspaso, venta, cambio de giro del negocio y
, - Tovama Mivacusuku, Jorge y Eduardo Cueva VielIRa. «Grupo de empresas,
; transmisión de empresas y persecutoricdad laboral: ¿cuáles son sus alcances?»,
: En: Dirilogo con la jurisprudencia, Editorial Gaceta Jurídica, Lia, Año 11, N.* 90,
marzo 2006, p. 17-28.
- VILLAVICENCIO Rios, Alfredo. «La intermediación laboral peruana: alcances (no
todos apropiados) y régimen jurídico». En: Revista lus et Verilas, Lima, N.? 29,

És e
otras situaciones similares». De este modo, el cambio de empleador en la em-
presa no supone la extinción de efectos del convenio colectivo. Sin embargo,
hace falta una disposición especial en esta materia. Pues, queda claro que el
artículo 43.e se aplica a transmisiones de empresas en su totalidad, porque
todos los supuestos que menciona así lo indican, pero ¿y si sólo se traslada
parte de la empresa (por ejemplo, un centro de trabajo)? La respuesta no sería
tan definitiva.

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