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"El servicio público 'a la francesa' y a la 'norteamericana'. La convivencia de dos

modelos"

Chapter · December 2017

DOI: 10.2307/j.ctv18msq2j.6

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Javier Barnes
Universidad de Huelva
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 EL SERVICIO PÚBLICO “A LA FRANCESA” Y “A LA
NORTEAMERICANA”
La convivencia de dos modelos

Javier Barnes Vazquez*

SUMARIO: 1. UNA REFLEXIÓN INTRODUCTORIA SOBRE LOS CONCEPTOS DE PRIVATIZACIÓN

Y DE REGULACIÓN. 1.1. Objeto y plan de la exposición. 1.2. La ceremonia de la confusión: la incorporación
de conceptos no jurídicos a la ciencia del Derecho, señaladamente en el campo de las actividades privadas de
interés general. 1.3. El caso de la mal llamada –en el ámbito del Derecho- “privatización”. 1.4. La regulación
como categoría jurídica y su utilidad para el Derecho Administrativo. 1.4.1. Las clasificaciones de las
modalidades de la acción administrativa. 1.4.2. Sobre el concepto de regulación. 1.5. Las políticas públicas. 2.
EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO GENUINO “DERECHO DE LA SOCIEDAD”. 2.1.
Introducción: la vocación social del Derecho Administrativo. 2.2. El Derecho Administrativo como Derecho de
una sociedad organizada. 2.3. El Derecho Administrativo como Derecho que regula de forma complementaria
la acción de ciertos sujetos privados, que, sometidos al Derecho Privado, operan en la sociedad desempeñando
actividades materialmente administrativas. 3. EL PROTAGONISMO DEL SERVICIO PÚBLICO PARA LA
CREACIÓN DE CLASE MEDIA. 3.1. La accesibilidad de todos a las actividades esenciales. La técnica del
servicio público. 3.2. Una aproximación comparada: Administración prestadora y Administración garante de la
prestación. Sujeto privado como usuario y sujeto privado como prestador. 4. DERECHO ADMINISTRATIVO:
DE DERECHO DE LA ADMINISTRACIÓN A (TAMBIÉN) DERECHO DE LO ADMINISTRATIVO.
BIBLIOGRAFIA.

RESUMEN

La aportación civilizadora del Derecho Administrativo no se entiende si no es por referencia

a su capacidad para organizar la vida en sociedad y, más específicamente, a su preocupación
por conseguir que las más amplias capas de la población puedan acceder a las actividades
que se consideran esenciales en cada tiempo y lugar (hoy día, además de las más básicas –
salud, alimentación, vivienda, educación, energía o transporte-, también las de
telecomunicaciones). La idea de servicio público, con sus múltiples manifestaciones y
modalidades históricas, ha planeado siempre sobre el Estado y representa una de los
instrumentos más formidables para la consecución de esa eminente función social. Las
propiedades formales del Derecho Administrativo (la personalidad jurídica de la

*
Licenciado en Derecho y Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla. Letrado del Tribunal
Constitucional Español. Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Huelva. Profesor invitado
en universidades de Nueva York (Universidad de Nueva York), Heidelberg (Universität Heidelberg) y Trento
(Università degli Studi di Trento). Autor de diversas publicaciones en materia de Derecho Administrativo.
Correo electrónico: javier.barnes@telefonica.net

1
Administración, su concepción como potentior persona, las potestades exorbitantes de que
se ha visto adornada, la posición de la norma reglamentaria en el sistema de fuentes, entre
otras) y la tutela judicial (la conquista, siempre inacabada, de la sujeción del Ejecutivo y de
la Administración al Derecho y al control jurisdiccional) no dan debida cuenta de su
quehacer, no son suficientes para expresar la razón de ser de la Administración (siendo así
que un Estado es lo que su Administración).

La dimensión del Derecho Administrativo como genuino Derecho de la sociedad completa

e integra esa visión, le da alma a ese cuerpo y estructura, que, de otro modo, quedarían vacíos
de contenido. Y es el auténtico Derecho de la sociedad, más que ninguna otra rama del
Derecho, primero, porque buena parte de las normas que gestiona o dicta tienen por objeto
inmediato la organización de la vida en sociedad, y no se sitúan en el binomio libertad-
autoridad, o, si se prefiere, “en el ordeno y mando” y sus contrapesos; segundo, porque, como
sistema normativo, extiende sus principios, ya destilados, a los actores no estatales cuando
desempeñan funciones materialmente administrativas, introduciéndose de ese modo en los
circuitos sociales y económicos a través de un Derecho Privado previamente influido por
aquél; y, tercero, porque el servicio público posee una clara vocación social. Por lo que hace
a este último extremo, para el jurista de formación europeo-continental el servicio público
parecería agotarse en el modelo de origen francés. En nuestro tiempo, ese modelo convive,
en relación con no pocas actividades de interés general, como las telecomunicaciones, con el
modelo que hemos venido en llamar norteamericano en su origen, con sus modulaciones y
adaptaciones, como las que han tenido lugar en seno de la Unión Europea.

La tesis o idea principal del presente capítulo reside en la afirmación de que ambas
modalidades pueden ser calificadas de “servicio público”, y no sólo la de origen francés. Por
caminos diversos y técnicas opuestas –uno, el francés, excluye la actividad del mercado,
mientras que el otro se sirve de él- buscan un mismo fin: satisfacer las necesidades sociales
relacionadas con las actividades esenciales a fin de asegurar un mínimo existencial.

Palabras Claves: Servicio público, Modalidades de Servicio Público. Regulación. Derecho

Administrativo: Ámbito y concepto.

2
1. UNA REFLEXIÓN INTRODUCTORIA SOBRE LOS CONCEPTOS DE
PRIVATIZACIÓN Y DE REGULACIÓN

1.1. Objeto y plan de la exposición

Las actividades prestacionales, con una directa repercusión para el acceso de las más amplias
capas de la población a las actividades esenciales, pueden ser satisfechas por la
Administración con su aparato o medios propios o mediante la concesión de servicio público
a terceros (Administración y Estado prestacionales), modelo éste tradicional, o bien por el
sector privado con la entrada de la competencia y el mercado, y bajo una estrecha vigilancia
de la Administración (Estado y Administración garantes de la prestación). En el primer caso,
el Estado y la Administración son gestores de los servicios públicos; en el segundo, se
convierten en garantes de un resultado, aun cuando no los presten).

No se trata de un fenómeno enteramente nuevo. La novedad radica en la intensidad y

extensión de este segundo modelo y, con él, en que la divisoria entre la esfera pública de
responsabilidad y la esfera privada se ha desplazado en una medida apreciable, transfiriendo
al sector privado tareas y funciones que en otro tiempo pertenecían al exclusivo domino de
la gestión administrativa. En efecto, el movimiento de mayor magnitud consiste en la apertura
de la línea divisoria entre el Estado y la sociedad, entre la Administración y el ciudadano (y
el empresario), que se ha desdibujado para transformarse en un territorio de encuentros,
interacción, y corresponsabilidad. Al sujeto privado se le han transferido funciones y tareas
que antes sólo recaían sobre las espaldas de la Administración, como paradigmáticamente
demuestra el nuevo Derecho medioambiental de origen europeo.1

A la vista de la amplitud de responsabilidades en las que participa el sujeto privado, cabe

afirmar que el actor privado es co-partícipe del proceso regulatorio de la economía en una

1 Me remito a mi trabajo «El sujeto privado en la Constitución económica: de la vertiente de defensa de los derechos y libertades, a la dimensión
activa de los actores privados en cuanto protagonistas y corresponsables de la vida económica», en Constitución Económica, Actas de las XVII
Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional (2011), coeditado por el Tribunal Constitucional y el Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2012. Asimismo, “La transparencia: cuando los sujetos privados desarrollan actividades regulatorias”, en Ordenación
y transparencia económica en el Derecho Público y Privado (editor Ricardo García Macho), Marcial Pons, 2014, pp. 77 a 124..

3
medida y con un alcance hasta ahora desconocidos. Y es igualmente prestador de servicios
de interés general, que antes satisfacía el Estado por sí mismo. En esos ámbitos, el actor
privado ha dejado de ser mero destinatario de prestaciones, reglas o medidas económicas,
para convertirse en corresponsable de las tareas regulatorias y prestacionales que se le han
asignado o reconocido; y, por tanto, de sujeto pasivo (sólo) a proteger, a sujeto activo
(también) a exigir. Tal es el tránsito más sobresaliente que se ha producido en las últimas
décadas, en lo que al papel y función del sector privado en la vida económica se refiere.
Naturalmente, esa ampliación de perspectiva se mueve dentro de un contexto de
desplazamientos mucho más amplio: de Estado prestador a Estado garante de la prestación
(en ciertos sectores de la economía, no en todos); o de Estado empresario a Estado regulador
(también en parte, no en todas sus actividades).

Pues bien, el objeto de las líneas que siguen se sitúa en la idea de servicio público como
función básica del Derecho Administrativo. La tesis central se resuelve en sostener que el
modelo de origen francés no monopoliza ni agota las modalidades históricas de servicio
público y que éste se manifiesta también en el modelo de origen norteamericano, adaptado
en la Unión Europea, y extendido por numerosos países. Las telecomunicaciones en
particular han pasado por ambos modelos: “francés”, primero; y “norteamericano”, después.
Podemos hablar así, por justa convención, de servicio público “a la francesa” y “a la
norteamericana”.

Para justificar ese aserto es necesario poner las cosas en su debido contexto y entender lo que
significa “regular” –dirigir- un mercado al objeto de satisfacer, en régimen de competencia,
las necesidades sociales asociadas; así como explorar la misión del Derecho Administrativo
como Derecho de una sociedad organizada. Finalmente, se comparan ambos modelos de
servicio público para destacar la identidad de fines y la diversidad de medios o técnicas que
cada uno utiliza.

El primer modelo (el “francés”), por clásico y extendido, no requiere mayor abundamiento
en lo que hace a sus características –baste subrayar que la actividad se sustrae de la lógica
del mercado y se reserva a la Administración-. El segundo (el “norteamericano”), en cambio,

4
concebido como servicio público prestado en régimen de competencia, sí exige un análisis
más detenido, que comienza por el concepto mismo de “regulación” (predicado de “sector
regulado”), esto es, por la necesaria dirección que la Administración ha de ejercer sobre una
actividad empresarial que se considera de interés general, si se quiere asegurar el
cumplimiento de determinados fines sociales, los mismos o similares que los que preservaba
el primer modelo.

Conviene adelantar que este segundo modelo no supone un desmentido de la explicación

oficial que acompañó al nacimiento de la técnica del servicio público de origen francés, y
según la cual éste viene a corregir la insolidaridad del mercado, esto es, su incapacidad para
garantizar la accesibilidad de todos los individuos a una actividad esencial a un precio
asequible o gratuitamente, la continuidad y universalidad del servicio, y una calidad media,
entre otras exigencias. La diferencia estriba, como se ha notado y salta a la vista, en que el
modelo francés excluye el mercado para asegurar esos objetivos, mientras que el
norteamericano lo utiliza, sin dejarlo a su libre desenvolvimiento (de ahí la autoridad de
regulación y la actividad de regulación).

El concepto de “regulación” se presenta de ordinario unido a otros que le preceden, como

privatización y liberalización. Con carácter preliminar, pues, hemos de acotar, siquiera sea
brevemente, el sentido de estas expresiones.

1.2. La ceremonia de la confusión: la incorporación de conceptos no jurídicos a la

ciencia del Derecho, señaladamente en el campo de las actividades privadas de interés
general

Términos como “privatización”, “liberalización”, “eficiencia”, “globalización”,

“simplificación” (del procedimiento) o “gobernanza”, entre tantos otros, no son propiamente
en su origen conceptos jurídicos. Lo mismo sucede con la denominada “regulación” (en sus
más variadas aplicaciones: Derecho regulatorio, organismo regulador, actividad regulatoria,
mercado regulado, reforma o política regulatoria, por ejemplo).

5
Son conceptos que proceden de la ciencia económica o de las ciencias políticas. Y, sin
embargo, invaden nuestros códigos y leyes, nuestro lenguaje habitual, y lo que es más
relevante a nuestros efectos, la literatura científica en el ámbito del Derecho, en particular
cuando se habla de las actividades de interés general confiadas al sector privado. Se dice
entonces que la actividad se ha privatizado y liberalizado y que la Administración ostenta
una potestad regulatoria. Ahora bien, el préstamo de esos términos que al jurista en su caso
corresponde hacer ha de ser prudente, a nuestro juicio, cuando de sistematizar el Derecho se
trata, bien sea para interpretarlo y aplicarlo, o bien para reconstruirlo, en la conciencia de que
la propia descripción, o el significado del que son portadores, encierran comprensiones
parciales o potencialmente equívocas para el jurista. Cuestión distinta es que, primero, sean
susceptibles de un uso descriptivo y acotado de evidente utilidad y, segundo y no menos
importante, que en el seno del Derecho puedan terminar por adquirir un significado
normativo específico. Veámoslo con el ejemplo de la privatización y de la regulación.

1.3. El caso de la mal llamada –en el ámbito del Derecho- “privatización”.

Un ejemplo puede resultar ilustrativo: el uso del término “privatización”. Como se ha notado,
este no es un concepto jurídico y, en consecuencia, no está homologado; se sitúa en claves
ajenas al Derecho.

Nótese que la idea de “privatización” alude exclusivamente al acto en el tiempo en virtud del
cual se transfiere una actividad o servicio desde el sector público al sector privado. Nada dice
esa expresión, sin embargo, no ya sólo sobre lo que es o no susceptible de transferencia, sino
tampoco acerca de cómo queda esa actividad o servicio a resultas de esa transferencia, es
decir, cuál es su régimen a partir del día después, menos aún sobre su recorrido histórico
(privado-público-privado, por ejemplo). Nada dice, pues, de la cambiante frontera entre la
esfera de la responsabilidad pública y la de la responsabilidad privada, divisoria ésta que
contiene algunas de las claves conceptuales de mayor interés para entender la disciplina del
Derecho Administrativo y su evolución contemporánea.2

2Baste la referencia a la nota introductoria de la traducción, y el capítulo primero, de la obra de E. Schmidt-Aßmann, La teoría general del Derecho
Administrativo como sistema, INAP-Marcial Pons, Madrid, 2003.

6
“Privatización” es en ese sentido un término vacío de contenido sustantivo para el Derecho.
Porque, en efecto, son muchos los resultados derivables de una eventual “privatización” y a
los que este término no ofrece cobertura. Las consecuencias o el régimen jurídico resultante
de una operación tal quedan imprejuzgados. Así, y por tan sólo citar tres diferentes supuestos:

a) La privatización puede constituir en realidad una “devolución” de un sector que operaba

ya en el mercado y que había sido intervenido para su saneamiento. Así ocurrió con el textil
en numerosos países en la década de los setenta del pasado siglo. Una vez recuperado, se
devolvió al mercado. Aquí, la actividad o sector vuelve a regirse por las reglas del mercado,
con las normas, eso sí, que resulten procedentes para garantizar su buen funcionamiento y la
observancia de los intereses generales. No era un sector gestionado por la Administración, ni
un mercado regulado (en el sentido de los denominados sectores regulados).

b) En segundo término, la llamada privatización puede representar una pieza aislada dentro
de un sistema más amplio. Hablamos así de “privatización parcial”, que, en las más variadas
manifestaciones, ha tenido lugar en cierta clase de procedimientos administrativos (por
ejemplo, en los procedimientos ambientales de matriz europea), en los que se da entrada a
una mayor responsabilidad de los interesados en su instrucción o sustanciación.

Mediante esta “privatización” lo que se hace es repercutir los costes de transacción (de
obtención de la información requerida para resolver) sobre el sector privado que los origina,
en lugar de gravarlo sobre los presupuestos generales como sucedía en el modelo tradicional.
El peso de la instrucción se hace recaer sobre el propio interesado, sin perjuicio de la
supervisión que a la Administración incumbe. Es el caso, por ejemplo, de la exigible
colaboración privada en tantos procedimientos administrativos en los que el empresario
solicita una licencia y en donde éste ha de correr con los gastos de instrucción, esto es, con
los costes en que se incurre para la obtención de la información necesaria para resolver
adecuadamente (estudios sobre el estado del medio ambiente, o sobre los efectos que la
actividad proyectada puede generar, así como las formas de paliar consecuencias indeseadas,
información que habrán de acompañar a su solicitud). Algo semejante sucede cuando se

7
sustituye la previa autorización y el consiguiente control ex ante de la Administración antes
de emprender una actividad, por una comunicación o una declaración responsable acerca de
la actividad prevista por el empresario, lo cual entraña desplazar la responsabilidad –y los
costes- de identificar los requisitos para el ejercicio de la actividad de que se trate hacia el
propio interesado. Aquí el término “privatización” bien pudiera ser sustituido por el de
“colaboración necesaria”.

c) En tercer lugar, por último, de privatización se habla –junto a liberalización- cuando de

los denominados sectores regulados se trata (por ejemplo, del sector de las
telecomunicaciones). En este último supuesto, que es el aquí interesa, el uso del término
“privatización” resulta un tanto equívoco. Porque en estos sectores –e insistimos en el
ejemplo de las telecomunicaciones- esa privatización y liberalización no suponen, como
podría pensarse, la retirada del Estado, ni la conversión de éste en un Estado minimalista3.
Como tampoco una mera remisión al libre mercado, pues éste se utiliza instrumentalmente
para satisfacer, con la correspondiente supervisión y regulación públicas, las necesidades
sociales que esa actividad despierta. Se arriba a un escenario en el que el propio mercado es
creado por los poderes públicos y son éstos los que sientan las reglas de juego y cuántos y
cuáles son los jugadores que participan, dirige a diario y resuelve las controversias entre los
jugadores. Al fin y al cabo, el Derecho Administrativo no desaparece por el hecho de que el
Estado pase de ser prestador directo de un servicio a garante de un resultado prestacional.
Cambia la posición y la función que al Estado y a la Administración se le encomiendan.

3 Para mayor abundamiento, vid. mis trabajos Una reflexión introductoria sobre el Derecho Administrativo y la Administración Pública de la Sociedad de la
Información y del Conocimiento, en Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 40 (2000), pp. 25-76 (disponible en
https://www.researchgate.net/publication/280234178_Information_Society_Changes_and_Developments_on_Administrative_Law_in_Span
ish_Una_reflexion_introductoria_sobre_el_Derecho_Administrativo_y_la_Administracion_Publica_de_la_Sociedad_de_la_Informacion_i); el
estudio introductorio en E. Schmidt-Aßmann Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 1998, La Teoría General delDerecho Administrativo como
sistema, Marcial Pons-INAP, Madrid, 2003. Javier Barnes, “¿Le importan al Derecho Administrativo la organización y los procedimientos sujetos
al Derecho Privado?” en Javier Barnes (editor). Innovación y reforma en el Derecho Administrativo, 2.0, Global Law Press-Editorial Derecho Global,
Sevilla, 2012, señaladamente, pp. 309 y ss.
S. Muñoz Machado, sin embargo, considera que asistimos a un retraimiento del Estado y a una potenciación de la sociedad (cfr. “Hacia un nuevo
Derecho Administrativo”, en El Derecho Público de la crisis económica.transparencia y sector público. hacia un nuevo Derecho Administrativo, Actas del VI
Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo Palma de Mallorca, 11 y 12 de febrero de 2011 (coordinador
Antonio Blasco Esteve), INAP, Madrid, 2011, p. 202). Con mayor extensión, del mismo autor, véase Tratado de Derecho Administrativo y de Derecho
Público General, Tomo XIV, BOE, Madrid, 2015.
A nuestro juicio, por el contrario, se trata de un nuevo sistema de relaciones entre el Estado y la sociedad, a un nuevo reparto de
responsabilidades, que, en modo alguno, implica una retirada, sino antes al contrario la aparición de fórmulas más sutiles de dirección, regulación
y garantía, y la generación, entre otras fórmulas, de organizaciones, públicas, privadas y mixtas en cada sector y mercado.

8
Tanto en el caso de un Estado gestor o prestador directo, como en la hipótesis de un Estado
garante (sectores regulados) el objetivo es el mismo: establecer un sistema que permita el
acceso de la población a las prestaciones y servicios en determinadas condiciones. Ambos
modelos miran al mercado, bien sea para negarlo, bien sea para utilizarlo instrumentalmente,
por decirlo en términos muy simples. En el primer caso, hablamos aquí, con fines descriptivos
y didácticos, de servicio público “a la francesa”. En el segundo, de servicio público “a la
norteamericana”.

1.4. La regulación como categoría jurídica y su utilidad para el Derecho Administrativo

La actividad administrativa de regulación aparece asociada inicialmente a los llamados

sectores regulados, como el de las telecomunicaciones. La doctrina se ha planteado si esta
actividad de regulación guarda relación con la teoría de las modalidades de la acción
administrativa y, en su caso, qué lugar ocupa dentro de éstas. A nuestro juicio, no se inscribe
en el marco de dicha teoría; en sí no constituye una modalidad de acción administrativa, sino
una función –la de dirigir política y técnicamente un mercado para, en régimen de
competencia, asegurar fines sociales-, función que, por consecuencia, se hace realidad a
través de múltiples modalidades e instrumentos.

1.4.1. Las clasificaciones de las modalidades de la acción administrativa

- Las clasificaciones de la actividad administrativa que dentro del Derecho Administrativo

clásico han hecho fortuna han cumplido una evidente función explicativa.

Así, las modalidades de la acción administrativa, en la conocida clasificación de Jordana de

Pozas en España, en torno a la policía administrativa, el servicio público y el fomento, ha
puesto el acento en la forma en que se exterioriza la acción administrativa respecto de la
esfera individual y en el objeto inmediato de la actividad administrativa. Mediante la
tipificación de esos grupos o categorías de acciones administrativas resulta más fácil
sistematizar el compuesto de garantías y principios para cada modalidad, pues unos son los

9
problemas de la actividad limitadora y sancionatoria, por ejemplo, otros los de la actividad
de servicio público, y otros, en fin, los del fomento.

Lo mismo puede decirse de las clasificaciones que ponen su punto de mira en los efectos que
irradian sobre las personas: de ampliación de derechos o de limitación; o actividades de
limitación y actividades de prestación. O bien de aquellas otras que se fijan en la utilización
de técnicas formalizadas en la actuación administrativa: acción formalizada a través de actos,
contratos o procedimientos, y actividad administrativa informal (actuaciones materiales).

- Ahora bien, a la vista de las revoluciones que recorren el mundo contemporáneo, la cuestión
no consiste sólo en completar esas clasificaciones (como se hiciera respecto a la primera
tríada, con las funciones arbitral o de dación de bienes y servicios al mercado. Y es que, por
más que se perfeccionen, se limitan a explicar una parte de la realidad, ofrecen una
microvisión. Categorizan las distintas actuaciones administrativas. Explican los pinceles que
se utilizan, pero no el cuadro resultante del sector o mercado de que se trate. Resulta relevante
desde luego conocer en qué consiste la categoría del servicio público o el fomento; pero
también lo es cómo se han expresado en un determinado sector o mercado, y en qué
proporción o medida.

En efecto, aun cuando se avance una fórmula capaz de encerrar buena parte de la actividad
administrativa, con ello no se ofrece una visión integral del sector o ámbito de que se trate.
Ha de notarse que la regulación de los mercados o la de cualquier sector del ordenamiento
jurídico comprende de ordinario todas, o casi todas, esas modalidades de actuación, así como
actividades limitadoras y ampliadoras de derechos. El arte de la mezcla, en cada sector o
mercado, da un resultado distinto. Y esa mezcla es consecuencia, no ya sólo del azar o de la
superposición de medidas a lo largo del tiempo, sino de las estrategias dominantes –modelos
de gobierno y administración- que subyacen a cada sector o mercado, es decir, de una serie
de características definitorias (titularidad pública o no de la actividad; prevalencia del
esquema de la actividad de policía o command and control regulations o, por el contrario, de
un modelo de colaboración interadministrativa y público-privado; de procesos decisorios

10
aplicativos de unas reglas predeterminadas o de procedimientos de creación e innovación,
constituidos en foro donde hallar la solución; etc.).

Así, y a título de ejemplo, fomento o servicio público han existido siempre, tanto bajo el
Estado liberal decimonónico y el Estado social del siglo XX, como en nuestro tiempo, esto
es, se han dado a lo largo de la evolución de las diferentes relaciones entre el Estado y la
sociedad. En ese sentido, a nuestro juicio, esas categorías no son emblemáticas del diverso
grado de compromiso que asume el Estado con la sociedad, y de la Administración con el
individuo. Son, más bien, formas características de expresión de la acción administrativa,
sujetas a una constante evolución. Ofrecen, en otras palabras, una visión fragmentada, no de
conjunto.

En resumen, pues, una teoría de los medios (clases de actividades administrativas por los
instrumentos de que hacen uso), por sus limitaciones intrínsecas, no constituye la vía
metodológica idónea para una nueva comprensión del Derecho Administrativo
contemporáneo, si tenemos en cuenta las revoluciones que recorren este cambio de era y que
vienen marcadas, entre otras, por la globalización, las nuevas formas de colaboración pública
y privada (en ocasiones confundida con la mal llamada privatización), la emergencia de
superagencias y la incapacidad de la ley para dirigir al modo tradicional la sociedad del
riesgo4. En esos nuevos escenarios estarán presentes todas esas categoría:; habrá acciones de
fomento, de servicio público y de policía; de dación de bienes y servicios al mercado; o
funciones arbitrales. Habrá también actuaciones ampliadoras y limitadoras de los derechos.
Pero todas ellas juntas no podrán dar cabal cuenta de cómo se dirige y disciplina un mercado
financiero o un sector regulado. Tampoco darán cuenta de los sujetos intervinientes –
públicos, privados y mixtos- y de sus correspondientes actividades regulatorias. Y, menos
aún, de los modelos de gobierno y administración presentes en cada uno de esos sectores.

En este contexto, surge el debate acerca de la categoría de la regulación, de la que damos

cuenta muy someramente.

4Me remito a mi trabajo Transformaciones (científicas) del Derecho Administrativo. Historia y reto del Derecho Administrativo contemporáneo, 2015, disponible
en http://es.globallawpress.org/portfolio/transformaciones-cientificas-derecho-administrativo/

11
1.4.2. Sobre el concepto de regulación

(i) Entre las propuestas en torno a la categoría o concepto de regulación un tanto totalizadoras
o comprensivas de la acción administrativa destaca la de S. Muñoz Machado. La actividad o
función regulatoria, como nueva categoría, consistiría, a su juicio, en “la actividad que
despliega la Administración para ajustar su ejercicio y funcionamiento a la satisfacción de
los intereses generales, así como a efecto de asegurar o garantizar el acceso de los ciudadanos
a la seguridad y a los bienes y servicios que precisan para el mantenimiento y mejora de sus
niveles de bienestar.”5 En concreto, esta categoría habría de incluir “la regulación de los
servicios públicos, tanto de titularidad pública como gestionados por entidades de base
privada, la iniciativa empresarial pública y la ordenación de las empresas privadas para
asegurar la obtención de fines de interés general, la configuración y limitación de los
derechos, la vigilancia y supervisión del desarrollo de las actividades privadas reguladas, el
régimen de los bienes públicos... y, en fin, el análisis de las potestades que están más allá de
las fronteras de la regulación porque suponen ablaciones, restricciones singulares o
privaciones de la propiedad y los derechos...”6

El punto de partida en que se sitúa esta concepción reside en la idea de que, aun cuando el
Estado regulador no haya sustituido por completo al Estado gestor ni a las técnicas clásicas
jurídico-administrativas que le son inherentes, sin embargo, la retirada del Estado a
posiciones de regulador dejando muchas actividades de interés general, antes de su
exclusiva responsabilidad, a los organismos de carácter privado, urge a la ideación de
nuevas técnicas de actuación que suponen la renovación del instrumental del Derecho
Administrativo clásico. El hecho de que el Estado regulador no agote la actuación
administrativa no le impide al citado autor concluir que “la función regulatoria permite
sistematizar en su entorno todo cuanto concierne a la organización y actividad de la
Administración pública”7.

5 Cfr. S. Muñoz Machado, ob. cit., p. 212.

6 Ibidem. De esta comprensión de la regulación excluye el citado autor los aspectos normativos de la actividad regulatoria por resultar a su juicio
más esclarecedor incardinarlos en la explicación general del sistema de fuentes. Lo mismo hace respecto de los aspectos organizativos que enlaza
con las instituciones y técnicas generales de la organización administrativa. Ibidem, p. 212.
7 Ibidem. (Énfasis añadido).

12
Pese al indudable interés de la propuesta, esta comprensión de la categoría de la regulación
resulta en exceso expansiva y un tanto diluida en su pretensión totalizadora del entero
Derecho Administrativo. Una categoría tan genérica e integradora pierde precisión por su
abstracción y heterogeneidad en lo que a su contenido, técnicas y ámbito de proyección se
refiere. En su mérito se halla, entre otras cosas, observar que la posición de Estado regulador
no se ciñe a la economía de los sectores regulados, como el de las telecomunicaciones, para
extenderse por otros sectores sociales.

Con todo, parece más adecuado centrar el carácter regulatorio del Estado en esos ámbitos en
los que la competencia de un mercado (limitado e intensamente supervisado) se utiliza de
modo instrumental para garantizar en última instancia las necesidades sociales que cada una
de esas actividades reguladas lleva aparejadas (en el caso de las telecomunicaciones, por
ejemplo, el acceso universal, un precio razonable y una calidad adecuada). Y ello aun cuando
se extienda la regulación a sectores distintos, como los sociales. Sea como fuere, es claro que
“regulación” y “acción administrativa” no son realidades ni con mucho coextensas, siendo la
segunda mucho más amplia que la primera.

Conviene retener en este sentido que la idea de “regulación” y de “Estado regulador” forma
parte y se inscribe en el marco de la construcción dogmática de la “actividad administrativa
de garantía” (de un resultado prestacional) y la consiguiente creación de una “Administración
de garantía”, de origen alemán8, y en cuya virtud, en los ámbitos o sectores en los que el
Estado y su Adminitración no gestionan o prestan directamente determinados bienes y
servicios, garantizan un mínimo existencial a toda la población. La aparición de esta forma
de Administración, la de garantía, convive con otras manifestaciones tradicionales de la
actividad administrativa, como la prestacional y la de policía, así como con otros esquemas
de gobierno como el que representa la autorregulación. “El Derecho Administrativo del
futuro seguirá siendo un Derecho de la Administración ordenadora, prestadora, directora y

8A título de ejemplo (la bibliografía es muy abundante): Andreas Voßkühle, «Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben»,
en VVDStRL, núm. 62 (2003), pp. 266 (310 y ss.). En español: E. Schmidt-Aßmann, “Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la teoría
general del Derecho Administrativo. Necesidad de la innovación y presupuestos metodológicos” en J. Barnes (editor) Innovación y reforma en el
Derecho Administrativo, 2.0, Global Law Press-Editorial Derecho Global, Sevilla, 2012, pp. 104 y ss.

13
planificadora9, pero será, además, un Derecho de la ‘Administración garante de un resultado’
”10. El concepto de Estado garante es más amplio y comprensivo que el de Estado regulador.11

La regulación, desde esa perspectiva, se entiende como una subcategoría o manifestación del
Derecho Administrativo de la garantía de un resultado prestacional. Así lo expresa E.
Schmidt-Aßmann: “(p)arte importante del Derecho Administrativo de garantía de las
prestaciones es el Derecho Administrativo de la regulación. Con él se designa la dirección de
los denominados sectores económicos en red y los mercados con estructura equivalente. En
la mayoría de los casos se trata de sectores surgidos de operaciones, completas o parciales,
de privatización de empresas estatales (ferrocarriles, servicio postal), cuyo primer objetivo
fue la generación de una concurrencia operativa. Pero debían garantizar al mismo tiempo que
las empresas privadas actuantes en estos nuevos mercados mantuvieran, de manera duradera,
una adecuada infraestructura y ofrecieran el suministro de los correspondientes servicios de
forma suficiente y en todo el ámbito establecido. Ello requiere un específico instrumentario
jurídico-administrativo: la aprobación de tarifas, la licitación de servicios universales, el
poder regulatorio discrecional y solo finalistamente «dirigido» por la ley para la
configuración de estructuras de mercado, cuyo ejercicio se encomienda a específicos
organismos reguladores”12.

El Derecho Administrativo no se convierte ni agota, pues, en un Derecho regulatorio. El paso

de un Estado prestador a un Estado garante de la prestación, a cuyo servicio opera la
regulación, no supone la conversión del entero Estado en un Estado garante en todas sus
manifestaciones, ni menos aún, en un Estado regulador, sino, más bien, la convivencia de

9 Es esta una usual clasificación doctrinal alemana de las actividades administrativas. Lo relevante aquí es que no se considera la regulación una
actividad que atraiga y sintetice las demás, sino una, sin duda muy relevante, que coexiste con las clásicas.
10 Cfr. E. Schmidt-Aßmann, Innovación y reforma, ob. cit., p. 108.
11 A título de ejemplo, la función estatal de garantizar un resultado prestacional se puede canalizar, en palabras de E. Schmidt-Aßmann, de

múltiples formas, también a través del Derecho Privado:

“- Con frecuencia, basta con establecer mecanismos de autovigilancia y autocontrol con la superior presencia de la Administración (reparto de
responsabilidades en materia de vigilancia). Entre otros ejemplos, podrían citarse el sistema combinado de certificaciones y acreditaciones en el
ámbito de la gestión medioambiental, conforme al Reglamento de la Unión Europea 1221/2009; o el sistema de inspección y control de las
entidades financieras; la inspección de los edificios, desregulada en algunos países; etc.
- En otros casos, por el contrario, a la empresa privada se le confía la realización de actividades complementarias o adicionales de interés general.
En esa justa medida, la empresa pierde su autonomía. Un ejemplo paradigmático lo constituyen las obligaciones de servicio universal que, de
acuerdo con la legislación general de telecomunicaciones y el servicio postal, se le pueden imponer a las empresas del sector. No es infrecuente
tampoco que esa responsabilidad que ostenta el Estado de garantizar un resultado (la satisfacción del interés general, definido para cada caso) se
exprese a través de organizaciones comunes con el sector privado o de contratos de colaboración público-privado, supuestos éstos en los que la
Administración siempre se reserva ciertos derechos de dirección y control.” Cfr. ob. cit. en nota anterior p. 106.
12 Ibidem, pp. 109-110.

14
sistemas y posiciones diversos. Lo que, en efecto, ha sucedido, y es subrayado con acierto
por S. Muñoz Machado, es una fuerte redefinición de la frontera tradicional entre las esferas
pública y privada, y con ello una nueva asignación de responsabilidades y funciones al sector
privado.

En suma, pues, esta propuesta doctrinal nos parece asumible muy limitadamente, y a
condición, primero, de que se circunscriba la función regulatoria a los sectores regulados y,
segundo, de que se advierta que la actividad administrativa de garantía prestacional no se
agota en la regulación, y ni tan siquiera en el sujeto “Administración pública”, puesto que
numerosas actividades de garantía se confían a los sujetos privados, aun cuando la
Administración ocupe siempre una posición de supervisión y garantía últimas. Sobre este
extremo habremos de volver.

(ii) J. Esteve Pardo, un destacado autor en la materia13, propone una posición más acotada y
circunscrita a ámbitos específicos. La alternativa que se configura al régimen tradicional de
los servicios públicos (con exclusión del mercado y su reserva al sector público) es el régimen
de regulación de los servicios económicos de interés general. Se crea así una nueva actividad
de la Administración, afirma, cuyo objeto consiste en garantizar que en esos servicios de
interés general, que se desenvuelven en el mercado en régimen de competencia, se atienden
los intereses generales y al conjunto de la comunidad destinataria de los servicios, sin que se
produzcan así brechas o desigualdades entre los destinatarios. Esta actividad de regulación
tiende a convertirse en algo más que un capítulo del Derecho Administrativo, en el Derecho
de regulación de la economía.14 A su juicio, la regulación que en este tiempo interesa es la
regulación en competencia.

(iii) Por su parte, Luciano Parejo se adhiere al concepto más estricto que aquí igualmente se
postula cuando sostiene que la regulación designa una nueva y específica función de carácter
público, cuyos perfiles están aún por precisar debidamente y se refiere, entre otros elementos,

13 Véase señalaamente “El encuadre de la regulación de la economía en la sistemática del Derecho público" en S. Muñoz Machado-J. Esteve

Pardo (Dirs), Fundamentos e instituciones de la regulación, Iustel, 2009; y del mismo autor "Origen, principios y técnicas de la regulación de sectores
económicos de interés general", en La regulación económica. En especial, la regulación bancaria (Dir. M. Rebollo Puig, Iustel, 2012.
14 Cfr. Lecciones de Derecho Administrativo, tercera edición, Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 464. Para mayor abundamiento, véase Derecho de la regulación
económica, Iustel, Madrid, 2009 (obra dirigida por S. Muñoz Machado).

15
“al campo económico y, más concretamente, a los sectores reservados inicialmente al sector
público en calidad de servicios públicos en sentido estricto para, a resultas de su devolución
al campo propio de la actividad empresarial privada, generar justamente los correspondientes
mercados, así como en cualquier caso a aquéllos en los que se hacen presenten los intereses
generales”15. La regulación constituye un mecanismo para asegurar y garantizar el contenido
prestacional.16 Su característica nuclear radica en su funcionalidad y, por tanto, en su potencia
para influir en el mercado correspondiente17. La finalidad consiste en potenciar el
rendimiento de la economía privada en la medida en que emplea la lógica del mercado para
ponerla al servicio de la satisfacción de necesidades sociales, y de objetivos extraeconómicos
fijados para cada sector18. Esa influencia en que consiste la regulación se articula en términos
de ejercicio de poder público de carácter imperativo y su efectividad se asegura mediante la
vigilancia y la supervisión, entre otros medios; es además de carácter finalista, como ha
quedado dicho; específica, en cuanto referida a un sector o mercado o conjunto de sectores
de características comunes.19 A nuestro juicio, esta posición resulta plenamente subscribible.

(iv) El marco estructural de la regulación.

- A nuestro juicio, la regulación se define antes por su función específica (la dirección de un
mercado en competencia) y por la posición en que se sitúa la Administración respecto de la
ley (no opera como una organización meramente ejecutiva o ejecutante, sino
autoprogramable), que por las técnicas o modalidades de acción de que hace uso20. Función
específica de dirección e intensa discrecionalidad son las dos caras de una misma medalla: el
legislador es incapaz de anticiparse a la realidad y de dirigir un mercado complejo y de
presencia diaria; esa es una tarea que ha de confiarse necesariamente al conjunto de
Administraciones intervinientes, señaladamente al organismo regulador. Para que esa

15 L. Parejo Alfonso, Estado y Derecho en proceso de cambios. Las nuevas funciones de regulación y garantía del Estado social de soberanía limitada, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2016, p. 116, con cita de E. Malaret, Administración pública y regulación económica, II Congreso de la Asociación Española de
Derecho Administrativo, Thomson-Aranzadi, 2007 y J.L. Meilán Gil, Los órganos reguladores de España. Notas sobre una possible reforma, Fundación
Ciudadanía y Valores, Madrid, 2010.
16 Ibidem, p. 142.
17 Ibidem, p. 149, con cita de Chr. Berringer, Regulierung als Erscheinungsform der Wirtschaftlichkeit, C.H. Beck, Munich, 2004.
18 Ibidem, p. 153.
19 Ibidem, pp. 147-155.
20 Las Administraciones actuantes en los sectores regulados ocupan respecto de la ley una posición radicalmente distinta a la de la Administración

tradicional. Y ello no ya sólo por la potente función creativa e innovadora del Derecho que es inherente a la regulación que despliegan los
reguladores, sino también por su carácter continuado y sistemático.

16
dirección, pues, sea efectiva resulta obligado dotarle a la Administración de amplias
potestades –las de regulación. La posición de la Administración, en fin, no es sólo singular
en lo que hace a sus relaciones con la ley, que no es capaz de establecer un programa material
a ejecutar (cuáles son los mercados de la comunicación electrónica, y las medidas que en
cada caso han de adoptarse para garantizar la competencia, por ejemplo), sino también
respecto de la sociedad y de la actividad de que se trate, puesto que deja de involucrarse en
la ejecución material para adoptar un papel directivo fuera de un marco contractual.

Desde un punto de vista material, la regulación, aun circunscrita a los sectores económicos
regulados, resulta un tanto inespecífica en razón de su contenido necesario, puesto que el
concepto no da idea inmediata y a priori de las técnicas de las que la Administración ha de
hacer uso en cada mercado, ni menos aún de la mezcla de instrumentos a su servicio (órdenes,
prohibiciones, funciones arbitrales, sanciones, obligaciones, etc.). La regulación, eso sí,
evoca en este contexto la idea de dirección –permanente- de un mercado que en modo alguno
es libre en el sentido comúnmente entendido, ya que, primero, resulta ser creación del
legislador; y, segundo, la Administración controla quiénes y cuántos jugadores pueden
participar (como sucede, por ejemplo, con los operadores de telefonía móvil); y determina
las reglas de juego, cambiantes por definición en función de las necesidades y del estado de
cada mercado. No cabe hablar, por ejemplo, de “el” mercado de las telecomunicaciones, sino
de “los” mercados (así, se habla de “mercados de las comunicaciones electrónicas”, como
los de la telefonía móvil o de la banda ancha; o de mercados mayoristas y minoristas; etc.21).

- En otras palabras, la regulación, primero, se mueve en el contexto de la posición directiva

que ocupa el legislador y señaladamente la Administración, en particular el organismo
regulador, en cada mercado o sector, que no se desenvuelve ya con la mera lógica del
mercado (i); segundo, se entiende en el marco de la finalidad de garantizar la competencia
en cada mercado de modo tal que satisfaga al mismo tiempo las necesidades sociales
implicadas, finalidad que es la que en cada tiempo y lugar, en cada mercado y ámbito
geográfico, determina la medida –y la mezcla- de las técnicas que hayan de utilizarse (ii); y,

21En el caso español, véase el art. 13 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones. El organismo regulador establece los distintos
mercados. Por ejemplo: mercados nacionales de servicios de telefonía móvil y fija; mercado mayorista del servicio portador de difusión de la
señal de television; Mercado de líneas alquiladas troncales mayoristas; Acceso local al por mayor facilitado en una ubicación fija y los mercados
de acceso de banda ancha al por mayor; etc.

17
tercero, aparece asociada a una organización administrativa más “autoprogramable” que
“ejecutante”, o, si se quiere, a unas autoridades administrativas con notables potestades
discrecionales tanto en el plano político como técnico-económico para el grueso de su
actividad en orden a ejercer la regulación del sector o mercado. Y ello porque la legislación
no prefigura un programa material, sino tan sólo un marco, un sistema de conceptos,
principios y objetivos, de derechos y de deberes.

Y es que, en suma, la realización efectiva de ese mercado regulado corresponde a la

Administración22. En efecto, es ésta –con el específico protagonismo de los organismos
reguladores- en colaboración con otras Administraciones y el sector regulado, la que define,
entre otras cosas, cuáles son los mercados de referencia23, a los que analiza y evalúa24,
impone obligaciones específicas de todo tipo25, resuelve conflictos26, identifica a los
operadores con poder significativo27, acuerda la separación funcional de determinadas
actividades de los operadores con poder significativo en el mercado a unidades empresariales
que actúen independientemente28, hace realidad las obligaciones de servicio público29, así
como su coste y financiación30, determina los requisitos mínimos de la calidad del servicio31.

- La colaboración constituye un correlato o complemento necesario de esta especial posición,

una suerte de “compensación”. A falta de un (imposible) programa material previo por parte
del legislador, como se ha notado, se hace necesario hallar las soluciones más adecuadas
sobre una base colaborativa de todas las Administraciones entre sí32 (sea para el despliegue
de las redes33, definir el mercado de referencia34, el desarrollo de infraestructuras35, el acceso
al uso de redes públicas, entre otras actuaciones, y ello tanto en el plano interno como

22 Por ejemplo, art. 68.1 de la Ley española 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones.

23 Por ejemplo, art. 13 de la Ley española 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones.
24 Ibidem.
25 Arts. 13 y 14.
26 Art. 15.
27 Arts. 13 y ss.
28 Ibidem, art. 16.
29 Arts. 23 y ss.
30 Art. 27.
31 Art. 50.
32 A estos efectos resulta significativa la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
33 Arts. 34 y 35, así como 29 y ss.
34 Art. 13.2.b): “Si la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia no hubiera concluido su análisis de un mercado relevante que figura

en la Recomendación de Mercados Relevantes dentro de los plazos establecidos, el ORECE le prestará asistencia, a petición de la propia
Comisión, para la conclusión del análisis del mercado concreto y la determinación de las obligaciones específicas que deban imponerse.”
35 Art. 36.

18
supranacional36) y de éstas con el sector privado y los usuarios (sea mediante fórmulas de
obligada colaboración informativa37, de creación de foros de colaboración entre los
operadores y la industria38, consultas39, negociaciones de interconexción40, o participación
en la elaboración de disposiciones reglamentarias en aplicación de la legislación de
procedimiento, entre otras).

El cambio de papales (de Estado prestador a garante; de sujeto privado pasivo a activo) da
paso a un nuevo paradigma, el de la obligada colaboración entre ambos. Uno y otro se
necesitan: si el Estado se desprende de la prestación directa y se la atribuye, mediante la
creación del correspondiente mercado, al sector privado, surge de inmediato –para satisfacer
las necesidades sociales implicadas- una permanente función administrativa de dirección y
garantía, que se traduce en la denominada regulación. Ésta no tiene por objeto sin más la
promoción de la competencia en ese mercado, puesto que ello es instrumental y su fin último
reside en garantizar las indicadas necesidades sociales. No es la libre competencia “general”
la que aquí se encuentra en juego. No es ya sólo la estabilidad del mercado, o la genérica
protección de los consumidores. Para ello serían suficientes los mecanismos habituales (de
los que se ocupan, entre otras, la legislación de defensa de la competencia y de protección de
los consumidores). En estos sectores, por el contrario, no se puede disociar la salvaguarda de
la competencia “específica” de cada concreto mercado regulado, de los fines sociales que la
trascienden -unas prestaciones en las condiciones establecidas-, asegurando en todo caso, en
lo que hace, por ejemplo, a las telecomunicaciones, el “derecho al acceso a los servicios de
comunicaciones electrónicas en condiciones adecuadas de elección, precio y buena
calidad”41, en cuya consecución se impondrán obligaciones de servicio público42. O, por
decirlo en una fórmula sintética, se trata de “servicios de interés general que se prestan en
régimen de libre competencia.”43

36 En el plano europeo, la Comisión y el Organismo de Reguladores Europeos de las Comunicaciones Electrónicas (arts. 13, 50, 68.2).
37 Por ejemplo, obligaciones de suministro de información ex. art. 10.
38 Disposición Adicional Decimoséptima.
39 Art. 14.2, Disposición Adicional Octava.
40 Por ejemplo, art. 12.2, 38.1.
41 Art. 3.j) de la Ley española 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones.
42 Ibidem, art. 2.2, párrafo 2º.
43 Ibidem, art. 2.1.

19
En síntesis, la finalidad última que trasciende, inspira y gobierna la competencia de los
operadores privados que en cada uno los mercados regulados pretende promoverse no es otra
que la de garantizar la satisfacción de las necesidades sociales. De ahí que, entre otras
consecuencias, la dirección política y técnica del mercado regulado exceda en mucho de lo
que es propio de la defensa de la competencia, para extenderse incisivamente en todos los
elementos que conforman el mercado, del mismo modo que a la genérica protección del
usuario se le suman aquí unos derechos específicos cuando de un mercado regulado se trata44.

(v) Conclusión: el concepto de regulación como dirección política y técnico-económica de

un sector en red o mercado de estructura equivalente

A resultas de cuanto antecede, puede decirse que por regulación, en este contexto y origen,
ha de entenderse la dirección política y técnico-económica de un concreto mercado en red o
de estructura equivalente, que, dentro de un amplio marco establecido por el legislador,
realiza esencialmente la Administración, con la finalidad de garantizar las necesidades
sociales involucradas en cada caso. Más sucintamente, podría decirse que se trata de la
dirección política y técnica de cada mercado con fines sociales a cargo de la Administración.
Aunque se trate de un deslinde simplificado, cabe afirmar que la dirección política, en
esencia, corresponde a las Administraciones públicas territoriales45, mientras que la dirección
técnico-económica incumbe al organismo regulador, esto es, a la Administración
independiente46. La referencia al mercado, como objeto directo de la actividad regulatoria,
da idea de que se trata de actividades en régimen de competencia.

- Es política esa regulación porque los poderes públicos (en primer lugar, el legislador
democrático), determinan la existencia de esos mercados47 y definen cuáles son sus reglas

44 Por ejemplo, arts. 46 y ss. de la Ley española 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones. Baste señalar, a nuestros efectos, que la nueva
organización de numerosos servicios públicos –de titularidad pública a mano privada- ha dado lugar a un nuevo reparto de funciones entre el
Estado y el sector privado que los presta. Es en este contexto, y a nuestros efectos, donde interesa centrar la idea de regulación, aun cuando
pueda proyectarse sobre otros ámbitos y ser portadora de otros contenidos.
45 Por ejemplo, arts. 68 y ss. de la Ley de Telecomunicaciones.
46 Por ejemplo, art. 70 de la Ley de Telecomunicaciones.
47 Es objeto de la Ley de Telecomunicaciones “la regulación de las telecomunicaciones, que comprenden la explotación de las redes y la prestación

de los servicios de comunicaciones electrónicas y los recursos asociados” (art. 1.1), haciendo que la competencia del mercado garantice, entre
otras cosas, y a título de ejemplo, la defensa de “los intereses de los usuarios, asegurando su derecho al acceso a los servicios de comunicaciones
electrónicas en condiciones adecuadas de elección, precio y buena calidad” (art. 3.j) o salvaguarda y protección “en los mercados de
telecomunicaciones la satisfacción de las necesidades de grupos sociales específicos, las personas con discapacidad, las personas mayores, las

20
básicas y los fines sociales que los presiden48 y en qué condiciones habrán de satisfacerse en
cada caso49.

- Es técnica esa dirección porque mediante el conocimiento experto –señaladamente, del

organismo regulador50- se pretende hallar a diario el difícil y siempre mejorable equilibrio
entre la lógica del mercado y las necesidades sociales, entre el beneficio y las obligaciones
sociales que lo aminoran, a modo de síntesis dialéctica (recuérdese que como dice la Ley,
“(l)as telecomunicaciones son servicios de interés general que se prestan en regimen de libre
competencia.”).51

La dirección política y económica de un mercado regulado da idea de la complejidad de estas

actividades administrativas, de su intensidad, extensión y continuidad; de la multiplicidad de
instrumentos de los que se sirve (órdenes, prohibiciones, autorizaciones, concesiones,
arbitrajes, normas de toda clase y condición, evaluaciones y análisis, etc.); y de la
colaboración necesaria entre Estado y sociedad, entre Administración e individuo, entre el
sector público y el sector privado, y de las Administraciones entre sí en el plano interno y
supraestatal.

La regulación no es, pues, una modalidad más de la actividad administrativa, como puede
ser la policía administrativa, tampoco un género que comprenda a todas ellas, sino una
política pública, esto es, un conjunto sistemático de actuaciones y técnicas y, desde luego, de
modalidades, no definibles a priori y de una vez por todas, específicas en cuanto referidas a
un concreto mercado y ámbito geográfico, y en cada tiempo; en una mezcla, proporción o

personas en situación de dependencia y usuarios con necesidades sociales especiales, atendiendo a los principios de igualdad de oportunidades
y no discriminación” (art. 3.k).
48 Por ejemplo, arts. 3 y ss.; 13 y ss. Respecto de la existencia de los mercados, las opciones básicas las hace el legislador –como sucede con la

opción de un mercado de las telecomunicaciones (así, artículos 2 y 5 siempre de la misma Ley, entre otros). Luego el organismo regulador en
concreto definirá para cada tiempo y lugar los mercados de referencia (art. 13), lo que supone una manifestación más de regulación ex ante
(capítulo III del Título I, y art. 13 en particular).
49 Por ejemplo, arts. 13 y 14, 24 y ss., entre tantos.
50 Como dice la Exposición de Motivos de la misma Ley, el organismo regulador llevará a cabo una continua supervisión de los distintos mercados

de comunicaciones electrónicas para garantizar, preservar y promover una competencia efectiva en ellos que proporcione finalmente beneficios
a los usuarios.
Por ejemplo, mediante análisis técnico, el organismo regulador determina cuáles son los mercados de referencia, dentro del paraguas general del
mercado de las telecomunicaciones, así como su ámbito geográfico, y la imposición de las obligaciones específicas que correspondan (art. 13 y
14); resuelve conflictos; supervisa y vigila las prácticas contrarias a la competencia (art. 13 entre otros); garantiza la adecuación del acceso, la
interconexión y la interoperabilidad de los servicios entre todos los operadores (art. 12.5); establece las condiciones, formato y metodología de
la contabilidad (art. 14.1.c); etc. El art. 70 ofrece una síntesis ilustrativa a nuestros efectos.
51 Art. 2.1 de misma Ley citada en notas anteriores (énfasis añadido).

21
mestizaje que no cabe anticipar. La regulación, en otras palabras, no pertenece a la teoría
de las modalidades de la acción administrativa.52

1.5. Las políticas públicas

La utilización instrumental de conceptos importados de otras ciencias es, con todo, selectiva.
Y así llama la atención la resistencia en algunos ámbitos a servirse de la teoría de las políticas
públicas, siendo así que ésta puede resultar útil como decorado de fondo que contribuya a
renovar la ciencia del Derecho Administrativo, en exceso mediatizado por la perspectiva
individual (acto singular de la Administración vs. derecho individual). Nótese que la
teorización clásica se ha centrado en la imagen de una Administración polarizada en torno a
la actuación singular, caso a caso –acto, contrato-, y no sistemática de todo un sector, en un
esquema esencialmente bilateral (Administración-administrado), esto es, anclada en una
visión “micro”. Los derechos individuales frente a la potestad exorbitante de la
Administración, así como su ulterior control judicial, representarían, por justa convención,
el eje del sistema clásico. Acaso este hecho –una elaboración teórica que no contempla el
conjunto- explique la seducción –un tanto excesiva- que ha generado el concepto de
regulación, cuando ésta podría concebirse como una política pública específica.

Sea como fuere, lo cierto es que el administrativista contemporáneo ha de servirse de

comprensiones más amplias, que permitan ver el mapa completo, a fin de distinguir los
modelos de gobierno y administración imperantes en cada mercado o sector; la mezcla y
proporción de técnicas e instrumentos en cada caso; o las fuentes que lo rigen.53

52 Y cualquier intento de introducirse por esa vía no podrá ser fructífero. Y ello sin perjuicio por otra parte de que la tradicional clasificación
española (policía, fomento y servicio público, más las propuestas ulteriores relativas a la dación de bienes y servicios al mercado o la arbitran) se
concentre en la forma o formato externo en que se expresa la acción administrativa, evocando una cierta estanqueidad en el ámbito de cada
sector o mercado, que, sin embargo, no se corresponde con la realidad. Quiere decirse que se trata de una clasificación que, por centrarse en los
medios, y no en la finalidad, tiene una limitada, aunque útil, capacidad para ofrecer un retrato adecuado.
Conceptualmente, por tanto, la regulación no se mide a la luz de la teoría de las modalidades de acción administrativa, o de las clases de actividades
administrativas cuando el criterio divisor de éstas se localice en los medios de los que se sirve (por ejemplo, de medios formales e informales; de
técnicas de fomento, policía, servicio público, arbitral o de dación de bienes y servicios). La actividad regulatoria no se define por los medios
que utiliza, sino por los fines (de creación y mantenimiento de un mercado para garantizar la satisfacción de necesidades sociales). Tratándose
de fines tan ambiciosos (mercado y necesidades sociales a un tiempo) y de estrategias tan compleja (la colaboración de la esfera pública y la
privada), se entiende que los medios resulten igualmente heterogéneos y de intensidad variable.
Asi, y del mismo modo que existe una Administración prestacional, que no se define por los instrumentos o medios de que se vale, sino por su
finalidad, se habla de una Administración de garantía, tampoco definible por un elenco de medios, sino por los objetivos y finalidades a los que
propende.
53Para una major comprensión de lo que aquí se apunta, véanse Javier Barnes, “Introducción. Reforma e innovación del procedimiento
administrativo” en J. Barnes (editor), La transformación del procedimiento administrativo, Global Law Press-Editorial Derecho Global, Sevilla, 2008,

22
2. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO GENUINO “DERECHO DE LA
SOCIEDAD”

2.1. Introducción: la vocación social del Derecho Administrativo

¿El Derecho Administrativo es el Derecho del “ordeno y mando”, del aparato de la

obediencia, de la tecnología del acto administrativo? Desde luego, lo es. Pero el Derecho
Administrativo es mucho más que eso. Las prerrogativas y las potestades exorbitantes, obvio
es decirlo, no constituyen un fin en sí mismo. Y ello con independencia de que tantas
actuaciones administrativas no estén dotadas de autoridad, ni de elementos formales de
supremacía (por ejemplo, la creciente utilización del Derecho blando, o las actividades
materiales que despliega, como el análisis meteorológico, o la inspección de las aguas de un
río).

Lo cierto es que los criterios para definir la Administración y el Derecho Administrativo

basados en ciertas propiedades formales (como la personalidad jurídica de la
Administración; las potestades exorbitantes o prerrogativas de que está investida, por
ejemplo), con ser ciertas, resultan insatisfactorias porque dan poca idea de la realidad, esto
es, del trabajo que la Administración desempeña y de cómo lo realiza, por más que se
destaque su carácter subordinado (respecto del legislador) y servicial en favor del bien común
o de los intereses generales, rasgos éstos, sin duda esenciales, aunque poco ilustrativos de la
actividad desplegada en la praxis, de lo que pasa por dentro y por fuera de la propia
Administración. Prueba de ello es que esas notas pueden valer tanto para una Administración
de mediados del siglo XIX que para otra del siglo XXI. Es ésta, con todo, una reflexión que
excede en mucho del objeto de estas páginasa, al margen de constituir un problema clásico
de la disciplina.

pp. 58-61; así como Innovación y reforma en el Derecho Administrativo, 2.0, Global Law Press-Editorial Derecho Global, Sevilla, 2012, pp. 108 y ss.,
265 y ss., 341, 343 y ss., 351-373.

23
Baste, por ello, tan sólo hacer referencia a una función característica desplegada por el
Derecho Administrativo desde sus albores. Este es sobre todo el Derecho que se ocupa de los
servicios públicos, de las actividades económicas de interés general, de la organización de
las actividades esenciales. Es, en ese sentido, el auténtico Derecho de una sociedad
organizada. En la organización de la sociedad se localiza su verdadero fin. Aunque no una
organización cualquiera, sino una basada en valores y principios jurídicos, propios y
característicos de un Estado social y democrático de Derecho, que busca una eficaz y real
satisfacción de las necesidades colectivas, con pleno respeto y sustanciación de los derechos
y libertades. Hoy es más válida que antaño la vieja advertencia de que “ninguna rama se
ocupa tanto del mundo moderno como el Derecho Administrativo”.54

2.2. El Derecho Administrativo como Derecho de una sociedad organizada

Por un lado, como se ha notado, las normas de Derecho Administrativo no están solo dirigidas
inmediata o directamente a la Administración —dotada de prerrogativas— y al ciudadano —
y sus garantías—. Esto es, no todas las normas se mueven, se deslizan o se incardinan en la
lógica de la autoridad-libertad, o en las relaciones jurídicas bilaterales y asimétricas entre la
Administración y el ciudadano. Existe todo un caudal de normas cuyo objeto inmediato
reside en organizar la sociedad: normas sanitarias, normas de seguridad alimentaria, normas
sobre crecimiento de la ciudad, o la ubicación, alejada del núcleo de población, de un
cementerio, por ejemplo. Es en este sentido al que hace referencia Sabino Cassese:55 el
Derecho Administrativo es el genuino Derecho de la sociedad porque buena parte de sus
normas tienen por objeto propio el establecimiento de una sociedad organizada, y no imponer
un mandato a la Administración, y una paralela obligación de obediencia al ciudadano.

2.3. El Derecho Administrativo como Derecho que regula de forma complementaria la

acción de ciertos sujetos privados, que, sometidos al Derecho Privado, operan en la
sociedad desempeñando actividades materialmente administrativas

54 Orlando, Victor E., “Prefazione”, en Orlando, Victor E., (ed.), Primo Trattato completo di Diritto Amministrativo, I, Società Editrice Libraria, Milán,
1987, p. XIII. Tomo la cita de Cassese, Sabino, Derecho administrativo: historia y futuro, Global Law Press-Editorial Derecho Global, Sevilla, España,
2014, p. 423.
55 Véase nota anterior.

24
Por otro, el sujeto privado es protagonista de actividades socialmente relevantes, porque
desempeña actividades —regulatorias o de prestación de servicios públicos o actividades de
interés general—, es decir, actividades que, aun cuando se hallen sometidas al Derecho
Privado y no supongan el ejercicio de funciones públicas ni de autoridad, producen un
impacto público significativo e interesan a la sociedad entera.56 Se puede decir que se trata
de actividades materialmente administrativas.

Una de las variadas estrategias para conseguir que el sujeto privado que participa en la cadena
regulatoria o presta servicios públicos o actividades de interés general actúe de forma
coherente y consistente con la acción administrativa consiste en inocular ciertos principios
generales, propios de la cultura del Derecho Administrativo, en su quehacer diario (desde la
transparencia y la motivación de las decisiones, pasando por la representatividad, hasta la
independencia y neutralidad). A su vez, una de las fórmulas para inocular esos principios
reside en definir y configurar adecuadamente la organización (o modo de ser) y el proceso
decisorio de las entidades privadas. Es como manipular el código genético. Son dos genes
cuya configuración condiciona la naturaleza del sujeto privado.57 Son dos vías, entre otras,
de asegurar que el sujeto privado

En primer término, la regulación de la economía –como la de otras esferas- es hoy en alta

medida una regulación de carácter organizativo58. Por ejemplo, hablar de la reforma de los
mercados financieros es hablar en una alta proporción de la organización de los agentes que
en ellos operan, no sólo públicos, sino también privados. Cuando, por ejemplo, la Comisión
Europea se plantea mejorar la supervisión de las agencias de calificación crediticia59, la

56 Por ejemplo, una agencia de calificación de crédito evaluando o calificando la deuda pública de un país (la evaluación forma parte del ciclo o
cascada de la política regulatoria); una asociación estableciendo estándares sobre la elaboración de productos y la prestación de servicios, como
ISO y sus homólogos nacionales (el establecimiento de estándares, no vinculantes formalmente, es derecho blando, y constituye una actividad
materialmente de producción normativa, con independencia de que lo blando se endurezca con el tiempo); o, finalmente, una empresa privada
—de telecomunicaciones— que presta el servicio de telefonía móvil, en régimen de autorregulación regulada.
55 A mayor abundamiento, me remito a mi trabajo “La transposición de valores públicos a los agentes privados
por medio de elementos de organización y de procedimiento”en Estrategias del Derecho ante la incertidumbre y la globalización, Marcial Pons (editors
Darnaculleta Gardella, Esteve Pardo, Spiecker gen. Döhmann, pp.281-311.
58 La organización no es ya un mero ropaje externo con el que revestir un conjunto de medios personales y materiales para el cumplimiento de

una función. Es además una forma de condicionar y predeterminar desde dentro –con carácter estratégico- el comportamiento de una
Administración o entidad privada a consecuencia de la estructura organizativa que se le asigne: la división y el modo de trabajo, la composición
y cualificación de sus miembros, la forma de integración de sus relaciones internas y externas, la distancia o dependencia de otras organizaciones,
las vías de obtención y procesamiento de la información, los principios operativos o de funcionamiento; etc.
59 Puede verse el debate sobre su reforma, iniciado en 2008, en la web de la Unión Europea:
http://ec.europa.eu/internal_market/securities/agencies/index_en.htm, en la que se da entrada a los documentos y noticias relacionados con
el proceso de reforma conducente a la propuesta de un nuevo Reglamento que reforma el 1060/2009, sobre agencias calificadoras de crédito.

25
primera cuestión que se suscita reside en el alumbramiento de nuevas estructuras
organizativas capaces de atender eficazmente las funciones de vigilancia y control, para,
seguidamente, estudiar la forma de lograr una mayor corresponsabilidad del gobierno
corporativo de las entidades financieras60.

En términos análogos, cómo decida el sujeto (procedimiento) resulta sumamente

trascendente. Si el proceso para la promulgación de estándares (normas ISO, por ejemplo, o
estándares de carácter profesional) tiene lugar en foros exclusivos y cerrados, con una escasa
transparencia, la probabilidad de captura regulatoria es muy alta. Por el contrario, cuando las
estructuras responden a principios elementales de procedimiento, y los interesados tienen
ocasión efectiva de hacer valer sus puntos de vista y de comprender lo que se propone, la
posibilidad de generar estándares en beneficio del interés común o general es alta.

3. EL PROTAGONISMO DEL SERVICIO PÚBLICO PARA LA CREACIÓN DE

CLASE MEDIA

3.1. La accesibilidad de todos a las actividades esenciales. La técnica del servicio público

Nótese que el Derecho Administrativo ha contribuido decisivamente a la creación de “clase

media”61, la mejor “invención” del siglo XX, aun cuando no se vislumbre su conquista
universal. Pese a las muchas innovaciones tecnológicas a las que han asistido las últimas
generaciones -desde el coche al avión, desde el telégrafo a Internet, desde la electricidad al
mundo digital-, el acceso de las más amplias capas de población a los bienes esenciales ha
personificado la más eminente función histórica que el Derecho Administrativo, mediante
técnicas de servicio público y de redistribución de la riqueza personal y territorial, ha podido

60 Así, para garantizar una mayor protección de los intereses de los consumidores y otros interesados, una gestión más sostenible de las empresas
y una reducción de los riesgos de quiebra a largo plazo, el Libro Verde de la Comisión se plantea la reforma del gobierno corporativo y abre una
consulta pública sobre una serie de actuaciones, todas ellas con un marcado carácter organizativo: mejora del funcionamiento y la composición
de los consejos de administración de las entidades financieras; establecimiento de una cultura del riesgo a todos los niveles de las entidades;
aumento de la participación de los accionistas, los supervisores financieros y los auditores externos en el gobierno corporativo; etc.
61 Aquí utilizamos este término no en sentido económico –esto es, para designar a un grupo de personas con ingresos diarios dentro de

determinada horquilla-, sino en un sentido jurídico con finalidades descriptivas y sin pretensiones conceptuales, a modo de abreviatura que
signifique la accesibilidad real y efectiva de las más amplias capas de la población a los bienes y actividades esenciales. En su consecución, el
Derecho Administrativo en particular, como sistema científico (que incluye el Derecho fiscal o tributario), y su idea motriz de servicio público,
se ha erigido en instrumento clave. Sobre la perspectiva económica, ajena al presente trabajo, pueden verse las aportaciones de Homi Kharas.

26
desempeñar.

Son muchas las técnicas que contribuyen a la “creación de clase media”, expresión esta que
aquí utilizamos como abreviatura de todo un arsenal de instrumentos que tienen por objeto
el establecimiento de las condiciones necesarias para que la igualdad y la libertad sean reales
y efectivas, para que todos los ciudadanos puedan acceder a los bienes y actividades
esenciales, para el desarrollo de la personalidad y dignidad humanas.62 A ello contribuyen,
entre tantas otras medidas, un sistema tributario justo;63 la determinación de la función social
de la propiedad;64 la subordinación de todas las formas de riqueza al interés general;65 la
promoción de todos los sectores económicos (en particular del sector primario), a fin de
equilibrar el nivel de vida de todos;66 una distribución más equitativa de la renta regional y
personal;67 la igualdad de todos ante las cargas públicas;68 la determinación de los servicios
esenciales para la comunidad69 y su mantenimiento;70 la igualdad de todos en el acceso a los
bienes de la sociedad de la información;71 etc.

Ello no obstante, la idea de servicio público, desde el siglo XIX, ha adquirido un protagonismo
especial en este contexto. Frente a otras estrategias y técnicas de redistribución de la riqueza,
el acceso a, y el disfrute directo de, actividades y bienes esenciales, ante la insolidaridad o
falla del mercado para ponerlos a disposición de todos en determinadas condiciones
(universalidad, continuidad, accesibilidad), ha representado una constante del Derecho
Administrativo desde su propio alumbramiento, hasta nuestros días.

Se trata de algo bastante conocido. Aquí tan solo resta poner el acento en una observación de
la realidad. Y es que en el moderno Derecho Administrativo conviven fórmulas tradicionales
europeo-continentales de servicio público (publicatio y reserva de la actividad, prestación o

62 Véase la nota anterior.

En el caso español, expresamente así se reconoce cuanto se afirma en el texto en los arts. 9.2 y 10 de la Constitución de 1978.
63 En el caso español, el art. 31 de la Constitución de 1978.
64 En el caso español, el art. 33.2 de la Constitución de 1978.
65 En el caso español, el art. 128.1 de la Constitución de 1978.
66 En el caso español, el art. 130 de la Constitución de 1978.
67 En el caso español, el art. 40.1 de la Constitución de 1978.
68 En el caso español, el art. 33.3 y 106.2 de la Constitución de 1978.
69 En el caso español, el art. 128.1 de la Constitución de 1978.
70 Por ejemplo, ante el caso de huelga o de conflicto colectivo: arts. 28.2 y 37.2, respectivamente, de la Constitución de 1978.
71 Principio derivable de los arts. 9.2, 14 y 20 de la Constitución de 1978.

27
gestión directa o indirecta), que aquí convenimos en llamar “servicio público a la francesa”,
con otras, de igual antigüedad aunque experimentadas en otras latitudes (EE. UU.), y en las
que el sector privado pasa a ocupar un papel más relevante. Mientras en el esquema francés,
el sujeto privado no es más que un usuario o consumidor, en el norteamericano, los actores
privados se convierten en prestadores en un limitado régimen de mercado. Los fines, en
última instancia, son los mismos, los caminos que siguen uno y otro son bien distintos. La
principal diferencia radica, como salta a la vista, en el mercado. Si el sistema francés sustrae
del mercado la actividad, el modelo norteamericano se sirve de él. En ambos casos, se parte
de la premisa de que la actividad no es viable en términos económicos, y no puede prestarse
en régimen de libre mercado, si se quiere, como se pretende, que esa actividad se satisfaga
en unas condiciones determinadas (universalidad y accesibilidad, precio razonable, calidad),
esto es, si se persigue que las más amplias capas de la población puedan acceder a esa
actividad o bien. Interesa finalmente anotar que uno y otro modelo conviven en el tiempo y
en el espacio. Una misma actividad (telefonía, por ejemplo) ha podido pasar por un modelo
u otro.

3.2. Una aproximación comparada: Administración prestadora y Administración

garante de la prestación. Sujeto privado como usuario y sujeto privado como prestador

Actividades como el transporte (aéreo, terrestre, marítimo); la energía (electricidad,

hidrocarburos, gas); las telecomunicaciones (telefonía; televisión; etc.); o correos, entre otras,
se han prestado, históricamente, a través de una y otra clase de servicio público. Actualmente,
estas actividades se prestan en muchos países en régimen de “sectores regulados” (o
“autorregulación regulada”), de acuerdo con el modelo que hemos venido en llamar
“norteamericano”.

El contraste y exposición de los medios que a continuación se relacionan se ha simplificado

para una mejor comprensión:

28
 Dos estrategias de servicio público
(Esquema de la posición del Estado y de los usuarios o consumidores en relación con
actividades económicas y sociales de interés general)
Servicio público tradicional
(modelo “francés”)
Concepto, historia y características del
servicio público. Diferencia de medios y
técnicas a utilizar: la sustracción de la
actividad al mercado.
La actividad se asienta sobre el monopolio
y la reserva de la actividad a favor de la
Administración mediante ley (“publicatio”
o publificación de la actividad). No hay
mercado (art. 128 CE).
La titularidad de la actividad es pública y
la gestión —de ordinario— privada (o
gestión indirecta. El empresario privado
requiere una concesión previa o título
habilitante. La Administración puede
prestar el servicio a través de medios
propios (gestión directa).
La Administración se sirve de la concesión
del servicio público, en los casos en que
gestión de la actividad es indirecta a través
de una empresa privada, para dirigir y
controlar la actividad.
La intervención de la Administración se
concentra en dirigir a la empresa en
beneficio de los consumidores o usuarios.
Modelo basado en la regulación y
dirección completa del sector a través de la
empresa que presta el servicio (regulación
vertical).
Servicio público competitivo
o actividades económicas de interés general
(modelo “norteamericano”)
Concepto, historia y características del servicio público (similitud).
Diferencia de medios o técnicas a utilizar: mercado regulado y
competencia. Se distingue o disocia la titularidad de la red o de la
infraestructura, de la actividad.
La actividad se presta en régimen de competencia y se confía al
mercado. La actividad es libre (aunque fuertemente regulada). Se
reconoce la libertad de empresa (art. 38 CE). El uso de bienes de
dominio público (por ejemplo, el radioeléctrico) otorga mayores
poderes a la Administración.
La titularidad de la actividad y la gestión —o explotación— no
están disociadas en entes distintos; una y otra son privadas. El
empresario privado no requiere de un título habilitante especial para
ejercer la actividad como tal (sí lo requiere cuando se trata de hacer
uso de bienes de dominio público, como el caso de las operadoras
respecto del dominio público radioeléctrico.
La Administración no se sirve de contrato, ni de la titularidad de la
actividad, que no es pública, para dirigir y controlar la gestión que
despliega el sector privado.
La intervención de la Administración se concentra en asegurar que
el mercado y la competencia funcionen adecuadamente para que,
cuando menos tendencialmente, se puedan satisfacer a través de ella
las exigencias del servicio (“sector regulado”).
Modelo basado en la regulación para la competencia (regulación
horizontal o de la competencia entre los distintos operadores), y
regulación vertical (la Administración regula verticalmente la
actividad de los operadores y su repercusión sobre los usuarios o
consumidores).
29
El punto de partida de la empresa
concesionaria es que actúa bajo las
órdenes de la Administración: esta
determina las inversiones, la financiación,
los precios o tarifas por la prestación del
servicio, etc.
Toda la actividad del sector, en todos sus
tramos, está controlada, fuera de la
competencia del mercado. Régimen
jurídico-público único para todo el sector.
Derechos de exclusividad en la prestación
del servicio
El sector o actividad, en su conjunto, se
declara de servicio público.
Dirige el sector la Administración
territorial, de ordinario la Administración
contratante del servicio público
Estado prestador
Administración prestacional, actividad
administrativa de prestación
(Fuente: elaboración propia)
El punto de partida de las empresas que actúan dentro del sector es
la autorregulación en libertad (autorregulación regulada). La
Administración interviene subsidiariamente en beneficio de los
usuarios o consumidores.
Se distingue entre actividades competitivas (aunque sea parcial o
limitadamente) y no competitivas (por constituir una suerte de
monopolio natural). Es decir, jurídicamente se diferencia entre la
actividad de las telecomunicaciones y las redes (antenas); entre la
producción y distribución de energía eléctrica, de un lado, y las
infraestructuras (redes eléctricas que sirven para su conducción);
entre las operadoras de trenes y la red ferroviaria, y así
sucesivamente. Las primeras se confían al mercado, aunque
regulado; las segundas (infraestructuras o redes, por ejemplo) son
objeto de una regulación diferente, en orden a asegurar que las
redes, aun en el caso de que sean de titularidad privada, resulten
accesibles a todos los operadores a un precio razonable, que
permita la competencia, con independencia de su titularidad pública
y, desde luego, privada (redes eléctricas; oleoductos y gasoductos;
redes ferroviarias; estaciones y aeropuertos; redes de
telecomunicaciones por ondas, por cable; etc.; redes de
abastecimiento de agua; redes de autopistas; etc.).
Dualidad de regímenes: para la actividad competitiva y la actividad
no competitiva.
Conviven el Derecho Privado (mercantil, en esencia) y el derecho
público (administrativo).
(Limitada) libertad de entrada en el sector (y derecho de acceso a
las redes e infraestructuras, como medio para acceder al mercado).
Pacto o regulación pública para garantizar el acceso.
Se declara de servicio público (servicio universal, obligación de
servicio público) solo una parte, tema, misiones, actuaciones
concretas, en función de la incapacidad del mercado, en cada
tiempo y lugar, para ofertar debidamente esos aspectos de la
actividad.
En lugar de declarar “servicio público” esas actividades, se precisa
por ley, para cada caso, cuáles son las obligaciones de servicio
público (servicio universal) de obligatoria prestación que han de
garantizar los agentes u operadores privados.
Por ejemplo: en el transporte, podrá declararse de servicio universal
la cobertura de determinadas líneas regulares, pero no cualquier
transporte; en el correo, el servicio básico postal de cartas, pero no
el servicio de paquetería; en las telecomunicaciones, el servicio
básico telefónico con carácter universal (telefonía fija), pero no las
redes locales de cable y la telefonía móvil; etc.
Supervisa y asegura la regulación de la competencia una autoridad
independiente: para garantizar el buen funcionamiento del mercado
en los sectores privatizados. Tiene funciones reguladoras, arbitrales,
ejecutivas, etc.
Estado garante de la prestación
Administración de garantía, actividad administrativa de garantía
30
Esta concepción entronca, a nuestro juicio, con la idea de servicio público como auténtico
eje histórico del Derecho público, postulada por León Duguit.72 “El Derecho Público —
afirma el referido autor—descansa en la noción de una función social de los gobernantes, que
tiene por objeto la organización y el funcionamiento de los servicios públicos”. El fin de los
actos jurídicos (acto administrativo, ley) y la misma actividad material del Estado se hallan
supraordenados a la satisfacción de un fin de servicio público,73 hasta el punto de poder
afirmarse que “la gran masa de las leyes se dictan en realidad con el fin de organizar los
servicios públicos y de asegurar su funcionamiento. La Ley es así, ante todo, la ley de un
servicio público”.74 Esa ley, dictada para organizar los servicios públicos, obliga a los
gobernantes y a los ciudadanos; ninguno puede violar sus reglas. “Los gobernantes están
jurídicamente obligados a asegurar la organización y el funcionamiento de los servicios
públicos”.75 “Los gobernantes y los agentes no son los señores de los hombres que imponen
un poder soberano, un imperium a los sujetos. Son los gerentes de los negocios de la
colectividad”.76

Estas observaciones de otra época cobran una mayor actualidad si se mantiene un concepto
amplio de servicio público, como aquí se postula.

4. DERECHO ADMINISTRATIVO: DE DERECHO DE LA ADMINISTRACIÓN A

(TAMBIÉN) DERECHO DE LO ADMINISTRATIVO

Asistimos en nuestro tiempo a un Derecho Administrativo que, sin dejar de ser el Derecho
“de la” Administración, pasa a ser además un Derecho “de lo administrativo”, es decir, al
margen y con independencia de que la actividad no sea desplegada por la Administración
pública, sino por un actor no estatal. El Derecho Administrativo no es ya sólo el Derecho de
la persona jurídica Administración (ni ésta, por cierto, se rige sólo por el Derecho
Administrativo, pues se halla igualmente sometida a otras muchas ramas del Derecho). Es,
además, un Derecho de carácter funcional y objetivo, que sigue y acompaña al ejercicio de

72 Puede verse la traducción española publicada en Buenos Aires: Duguit, León, Las transformaciones del Derecho. Público y privado, Heliasta, Buenos
Aires, 1975.
73 Ibíd.
74 Ibíd.
75 Ibíd.
76 Ibíd., p. 39.

31
determinadas funciones y actividades. Ello explica, en lo que ahora interesa, que a las
empresas que prestan servicios de interés general, como las que operan en los mercados de
las telecomunicaciones, les sean exigibles obligaciones específicas y que en su actuar deban
someterse a criterios propios del Derecho Administrativo, como sucede con su sujeción a los
principios relativos a la contratación administrativa en determinadas condiciones.77

En efecto, el Derecho Administrativo, como sistema científico y como sistema legal, en

muchos ordenamientos comienza a preocuparse de modo creciente por aquello que se
encuentra al otro lado de su frontera natural y convencional78. Este fenómeno no consiste
sólo, como siempre ha ocurrido, en imponer obligaciones jurídico-administrativas a los
sujetos privados (como pudiera ser el deber de informar a la autoridad de regulación), sino
además en la exigencia de que se interioricen ciertos principios en la acción de los sujetos
privados.

Ciertamente, cuanto ha quedado apuntado hasta el momento confirma la intuición de Sabino

Cassese, según la cual lo que se haya en crisis dentro de lo que representa y supone el Derecho
Administrativo es justamente el adjetivo “Administrativo”79, puesto que nunca como hasta
ahora ha estado la Administración tan rodeada por el Derecho. Y porque nunca como hasta
ahora, añadimos, ese adjetivo se había quedado tan pequeño, cuando menos si se entiende
como referido a un sujeto –la Administración pública-, y no también a una función –una
función administrativa, que, aunque cambiante y mudable con el tiempo, hoy se reconduce,
siquiera sea por justa convención, hacia las actividades de servicio público o de interés
general, y hacia a actividades de carácter regulatorio, con independencia, reiteramos, del
actor que las desempeñe. Baste ahora añadir, a título de ejemplo, que numerosas

77 A título de ejemplo, puede verse la ya derogada Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del

agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, que incorporó al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CEE y
92/13/CE.
78 Tempranamente, la obra colectiva dirigida por M. Taggart, The Province of Administrative Law, Oxford, Hart, 1997. Más recientemente, Pubblico

e privato nell’organizzazione en nell’azione amministrativa. Problemi e prospettive, dirigido por Giandomenico Falcon y Barbara Marchetti, CEDAM, 2013;
Pubblico e privato oltre i confini dell’amministratizione tradizionale, obra colectiva dirigida por Barbara Marchetti, CEDAM, 2013. En el ámbito de los
contratos, puede verse Jorge García-Andrade Gómez, Derecho Administrativo en la contratación entre privados (sociedades, fundaciones, concesionarios y sectores
excluídos), Marcial Pons Madrid, Barcelona, 2005. Sobre esta temática, véanse también mis aportaciones citadas en la nota 12.
79 S. Cassese, Derecho Administrativo: historia y futuro, Global Law Press-Editorial Derecho Global, Sevilla, España, 2014, p. 357: “si hay crisis (en

el Derecho Administrativo) se refiere más al adjetivo que al sustantivo, porque el Derecho rodea cada vez más a la Administración…Y puede
añadirse que, si hay crisis, no es tanto una crisis del ordenamiento como una crisis intelectual, de la capacidad de análisis de la ciencia jurídica,
habituada desde hace demasiado tiempo a una historia impertubable, sin cambios, que permitía proceder por la acumulación y perfeccionamiento
de sus técnicas.”

32
organizaciones (organizaciones internacionales, redes de reguladores nacionales,
organizaciones privadas o híbridas...) que operan en el espacio administrativo global son
consideradas o entendidas como “Administración” para el movimiento del Derecho
Administrativo Global, siendo así que no son en sentido estricto y desde una óptica
estrictamente interna o estatal “Administraciones públicas”. Pero realizan tareas regulatorias
de primer nivel, con plena incidencia o repercusión sobre el Estado, o desde un Estado sobre
los demás. Son actividades que cualquier jurista nacional reconocería como típicamente
administrativas.80

Es una crisis la del Derecho Administrativo, tema que dejamos ahora tan sólo anotado, que
es de crecimiento. Crisis por cierto en la que ha estado permanentemente instalado, aunque
sólo sea por el hecho de que, en el reparto de poderes que la instauración del principio de
división de poderes históricamente comportó, trajo consigo una constante inestabilidad y
progresivo movimiento: el desgaje de unas actividades homogéneas –la de legislar y la de
juzgar- del aparato estatal, dejando “el resto” en manos del Ejecutivo y de sus
Administraciones, siendo ese “resto” un inmenso océano, que, además de su extensión, no
excluía, antes al contrario, la realización de actividades materialmente judiciales (resolución
de recursos y conflictos, mediación…), y actividad materialmente legiferantes por parte del
Ejecutivo y de las Administraciones (normas infralegales de toda clase y condición).
Cualquier definición del Derecho Administrativo basada en la división de poderes estaba
abocada al fracaso. La teoría “residual” o negativa (es administrativo el resto, lo que no es
legislativo y judicial) resultaba poco sugestiva, por no decir frustrante. De ahí las sabias
fórmulas aproximativas de que la Administración y el Derecho Administrativo no se dejan
definir, sino tan sólo describir (Forsthoff); y que el aparato administrativo no puede pivotar,
al igual que una gran catedral, sobre un único pilar (G. Vedel). Hoy se produce, sin embargo,
una gran “explosión expansiva” de las fronteras del Derecho Administrativo clásico, como
he esbozado en otro lugar, al que me remito81.

80 Vid. Benedict Kingsbury y Richard B. Stewart, Hacia el Derecho Administrativo Global: fundamentos, principios y ámbito de aplicación, Global Law Press-
Editorial Derecho Global, Sevilla, 2016, p. 90.
81 Las transformaciones (científicas) del Derecho Administrativo. Historia y retos del Derecho Administrativo contemporáneo: Global Law Press-Editorial Derecho

Global, Sevilla, España, 2015. Puede consultarseen: http://es.globallawpress.org/portfolio/transformaciones-cientificas-derecho-

administrativo/ . Lo que importa destacar aquí y ahora es que esa crisis, connatural e inherente al Derecho Administrativo, se ha hecho más
aguda en los últimos decenios, haciendo insostenible buena parte del armazón conceptual sobre el que se asentaba.

33
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