Teoría del Derecho sección 3 1

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FUNDAMENTO DEL DERECHO

Consiste en determinar de donde emana el carácter obligatorio de la norma

jurídica o en otros términos cómo se justifica la existencia de ese ordenamiento.
Este problema del fundamento del derecho, debe distinguirse del relativo a los fines del orden
jurídico; en el caso del fundamento tiene por objeto explicar la razón que da validez a las normas
jurídicas y en el caso de los fines señalar los propósitos que deben perseguir.

El hombre, para regir sus relaciones con los demás debe dictarse normas
obligatorias que regulen la convivencia social, por ello el derecho es un
ordenamiento necesario. Entonces, una vez establecido el derecho, cada uno
debe someterse y cumplirlo. Pero ¿basta la sanción de la norma para justificar su
carácter obligatorio?, ¿debe ella obedecerse cualquiera sea su contenido?
Las respuestas a estas interrogantes pueden ser dos:

1.- La posición positivista, que sostiene que el derecho se impone sólo por su
poder coactivo y carece de todo fundamento que no sea su realidad práctica. La
ley obliga porque está sancionada y no se debe averiguar nada más para
obedecerla.

2.- La posición ius naturalista El derecho obliga porque tiene validez propia,
porque se adecua a un orden natural, universal, superior y anterior a las leyes del
estado. La ley tiene una sanción porque en sí misma ella es obligatoria, entonces
su obligatoriedad es anterior a la coacción y ese es el motivo por el cual el estado
la tutela con la fuerza; es decir, que el orden jurídico se justifica por su
conformidad a los principios superiores que deben guiarlo y cuyo conocimiento
permite valorar el contenido de las normas. La obligatoriedad del derecho deriva,
por lo tanto, de su adecuación a los preceptos fundamentales que constituyen su
base racional.
El conjunto de esos principios se conoce, desde la antigüedad clásica, con el
nombre de derecho natural, porque deriva de la naturaleza o esencia del ser
humano, de su condición de ente racional, de sus instintos de conservación
y de la necesidad de asegurarle el cumplimiento de sus fines. El derecho por
consiguiente, se justifica no solo por su origen sino también por su
contenido.
Dicho de otra forma, se trata de las bases necesarias sobre las cuales debe edificarse cualquier
ordenamiento jurídico, que entre otras cosas está llamado a proteger el libre desenvolvimiento de
la personalidad humana, su derecho a la vida, su expansión en la familia, los grupos sociales y el
estado, al respeto recíproco que debe reinar entre los hombres, y la actuación de un gobierno que
asegure el orden y coopere en la realización de los fines individuales y colectivos.
Así un orden jurídico que se somete a esos principios rectores encuentra en ellos su propio
fundamento.

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DERECHO NATURAL

Es el conjunto de preceptos universales e inmutables, fundados en la naturaleza

misma del hombre y que están destinados a regir la conciencia social en orden al
bien común.

-La expresión es originaria de Roma. Bajo la influencia de la filosofía griega, los

juristas romanos afirmaron la existencia de un derecho superior al positivo, común
a todos los pueblos y las épocas. Justiniano hablaba del derecho natural que
existe en todos los pueblos y que permanece siempre firme e inmutable.

-El Cristianismo perfeccionó este concepto, Santo Tomás de Aquino en la “Suma

Teológica” señala que hay 3 clases de leyes:
* La ley eterna; que es la razón divina gobernando al mundo físico y moral y no
puede ser conocida sino a traves de sus manifestaciones.
* La ley natural; que es la participación de la ley eterna en la creatura racional y
que conocemos con la luz de la razón.
* La ley humana; deriva racionalmente de la anterior para disponer más
particularmente algunas cosas.

Esa ley natural es universal e inmutable y superior a las leyes humanas. Sus
preceptos son muy generales y podrían reducirse a uno sólo: hacer el bien y evitar
el mal. Santo Tomás da algunos ejemplos: pertenecen a la ley natural aquellas
reglas por las cuales se conserva la vida del hombre y se impide lo contrario; las
que permiten hacer lo que la naturaleza enseñó a todos los animales, como la
unión de los sexos, la educación de los hijos y las que coinciden con la inclinación
del hombre a conocer la verdad y a vivir en sociedad.

La doctrina del Derecho Natural en su expresión tomista o tradicional es la que

consigue dar de mejor manera un fundamento y una finalidad al orden jurídico.
Este fundamento reside en la existencia de principios superiores a la voluntad
humana y a los cuales debe ésta someterse. El derecho natural por lo tanto
constituye el fundamento y señala los límites de todo orden jurídico; pero NO lo
abarca en su totalidad pues consta sólo de preceptos muy generales y básicos
que forman las columnas sobre las cuales descansa un ordenamiento jurídico. La
razón no los crea, pero los reconoce y puede desarrollarlos.

Contenido del D° natural: es un pequeño número de normas universales de

derecho cuyo rechazo aparece evidentemente contrario a la justicia, a la esencia
de la naturaleza humana.

El derecho contiene como principios básicos los siguientes:

1.- vivir honestamente.
2.- No dañar a otros.
3.- Dar a cada uno lo suyo.
Por ej: la ley que ordena al depositario devolver lo que le fue dado en depósito y,
en general cumplir los contratos tal como fueron pactados, es consecuencia del
principio de ley natural que prescribe dar a cada uno lo suyo.

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La ley natural dice que debe castigarse al delincuente, pero no se pronuncia sobre
la duración de las penas, salvo que ellas deben ser proporcionales al delito. Fijar
el monto de esa pena, como el de los impuestos, es algo que queda entregado a
la prudencia legislativa porque nada dice la naturaleza sobre eso.

Estos principios fueron ya sintetizados por los romanos en el Digesto y todo lo que
pueda deducirse de ellos pertenece al Dº Natural, como por ej. No matar
injustamente, no robar, no prestar falso testimonio, obedecer a la autoridad
legítima, etc

Características del derecho natural.

1) Necesario, pues sus normas se presentan como un ineludible imperativo a la

razón, que percibe la relación entre el hombre y el bien.

2) Universal, esto es, válido para todos los hombres en todos los lugares y en
todos los tiempos ya que sus normas se basan en la naturaleza humana.

3) Invariable porque responde a una necesidad basada en la naturaleza misma

del hombre, que es idéntica en todo tiempo y lugar. Las relaciones concretas a las
que se aplican las leyes del derecho natural pueden cambiar, pero la ley universal
en sí (no matar, no robar) es invariable.

Existencia Del Derecho Natural

Su existencia se demuestra por:
1.- Por el consentimiento universal pues todos los hombres en toda época y lugar
han creído en la existencia de una ley natural que se impone por sí sola a las
conciencias.
2.- Por su presencia en la legislación establecida (positiva) pero que sería
igualmente válida con o sin el mandato del legislador. Por ej. homicidio, asociación
ilícita.
3.- Porque si no existiera el derecho natural habría leyes injustas y el poder del
estado no tendría límites, así podría disponer arbitrariamente de la vida, el honor,
los bienes, posesión de armas, etc.

Sin embargo también existen objeciones al derecho natural.

1) Se ha dicho que los conceptos del bien y del mal son relativos, por tanto el
derecho natural no sería invariable ni universal.
Se rechaza esto señalando que es evidente la existencia de principios por la
experiencia vital e inteligencia del hombre

2) Se señala también que la existencia de diversas leyes en distintos pueblos y

épocas revelaría que no existen normas fijas e inmutables.
Pero a esto se replica que producto de la historia y del estudio del derecho
comparado, puede observarse una concordancia básica y esencial y que las
diferencias corresponden a aspectos accidentales.

3) Se señala que el derecho positivo da certeza, pues todos saben cual es el

comportamiento que se puede esperar de los demás porque el derecho se lo

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impone bajo amenaza de sanción. En cambio, admitir un derecho natural al lado
del derecho positivo provoca incertidumbre ya que podría decirse que la ley
positiva no concuerda con la ley natural.
Sin embargo se contesta que la valoración se hace en la conciencia de cada cual
y en ningún caso por la comparación con el derecho natural pues sus preceptos
son universales

4) Una última objeción al derecho natural, es que si este es de por sí perfecto y

justo, el derecho positivo sería innecesario.
Pero el derecho natural comprende de manera general preceptos morales y el
derecho positivo lo concreta, lo complementa y lo declara autoritariamente

DERECHO POSITIVO.

Según Del Vecchio,“Es el sistema de normas jurídicas que informa y regula

efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico”.

Este nombre “Derecho Positivo” hace referencia a aquel derecho que es puesto
(positum) o dictado por el hombre, producto del espíritu humano, por oposición al
Derecho Natural, obra de la naturaleza

El Derecho Positivo, o sistema de normas coercibles que han regido o rigen la

convivencia social , puede ser:
1. Vigente: es el que rige efectivamente la convivencia social en un lugar
determinado porque un Estado lo considera obligatorio y la hace ejecutar, por
ejemplo las disposiciones del código penal relativas al delito de falso testimonio
establecido en el art. 206 CP y al duelo en los art. 404 siguientes CP

2.-No vigente o histórico: es el que no tiene efectivamente aplicación por no existir

la ley. Así una ley derogada es derecho positivo, pero no vigente, por ejemplo la
mendicidad y la vagancia en art. 305 y siguientes del CP

En el derecho positivo existe una posición objetiva frente a un sistema legal, pero
ello no supone necesariamente que al jurista le sean indiferentes las motivaciones
éticas o los juicios de valor sobre las leyes. Por ejemplo, un físico estudia el átomo
aunque condene totalmente los usos violentos de la energía atómica. Un jurista
desde el punto de vista positivo, entiende el derecho como un sistema de normas
y solo eso es su tema de estudio. La actitud positivista es recoger hechos,
compararlos y extraer conclusiones. Para ciertos autores solo existe el derecho
que efectivamente se cumple en una sociedad en cierta época.

RELACIÓN ENTRE DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

Plantearemos esta relación a través de dos situaciones:

1.-El drama de Antígona escrito por Sófocles poeta griego aproximadamente el año 450
a.c. refleja la preeminencia del derecho natural sobre la ley positiva.
Políneces se alza en armas contra su propia patria, muere junto a las murallas de Tebas.
El tirano Creonte dispone como castigo para Políneces, por su rebeldía, que su cadáver
no sea sepultado y sea dejado en el campo como alimento de perros y aves de rapiña, y

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como castigo al que desobedezca esta orden, impone la pena de muerte. La hermana del
fallecido Políneces, era Antígona y clandestinamente tributa a su hermano honores
fúnebres y lo hace por un sentimiento de piedad y para dar cumplimiento a las leyes de
los dioses.
Surge de esta forma un conflicto entre dos legalidades:
# la ley natural.
# la ley positiva impuesta por Creonte el tirano.
Antígona, sobrina del tirano Creonte y además prometida del hijo de éste, cuando él le
pregunta por qué osó violar la ley, ella responde que no fue Zeus ni la justicia quien
impuso esta ley y para ella un decreto impuesto por un mortal no tiene poder suficiente
para despreciar las leyes divinas.
En este caso la ley positiva se oponía a la ley natural y Antígona optó por la segunda.
La idea es que la ley positiva se adecúe a la ley natural.

2.- La leyenda dice que un sacerdote romano llamado Valentín decidió desafiar al
emperador ClaudioII. Este había prohibido la celebración de matrimonios. El religioso,
consagró el amor de muchos jóvenes, lo que le valió su muerte.
Se explica esto porque desobedeció la ley de los hombres, de Claudio II el emperador,
para atender la voz de Dios, de unir en Sacramento a dos personas que se amaban.
Esa prevalencia de una norma sobre otra, trajo la muerte del que desobedeció (origen
del día de los enamorados o día de San Valentín).

I.- El derecho natural debe ser fundamento último de la ley positiva, su misión es
inspirar las leyes humanas.

II.- A su vez la legislación positiva frente al derecho natural tiene 3 funciones:

1.- Desarrolla las conclusiones concretas que se derivan de los principios
universales que son genéricos por ejemplo principio universal es no robar, pero la
ley positiva establece los requisitos para que se configure un robo, su sanción, las
agravantes etc.
2.- Fija o reglamenta las cuestiones técnicas o de detalle, según el lugar, por
ejemplo plazos o requisitos de forma; por ejemplo el plazo para contestar la
demanda, etc.
3.- Proporciona a los preceptos naturales la eficacia de un armazón estatal y un
poder coercitivo para imponer su cumplimiento por la fuerza.

* Lectura obligatoria: Tratado de Derecho Civil. Parte Preliminar y General.

Tomo Primero,. parte preliminar, sección primera “El Derecho y sus
Normas”. Arturo Alessandri-Manuel Somarriva pp. 75-77