CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO(E)

Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 76001-23-31-000-2006-00478-01(50395)

Actor: ADRIANA MARÍA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)

Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA por

privación injusta de la libertad / PERJUICIOS MORALES – PERJUICIOS
MATERIALES – Apelante único.

La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por la parte actora contra

la sentencia del 29 de junio de 2012, mediante la cual el Tribunal Administrativo
del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda, en los
siguientes términos (se transcribe literal, incluso con posibles errores):

“1.- DECLARAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN, administrativamente responsable por la privación injusta de
la libertas de que objeto el señor ALFREDO FERNANDEZ CLAROS.

“2. Como consecuencia de la anterior declaración, condenase a la

NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar:

“A. Por PERJUICIOS MORALES:

“1.- Para el señor ALFREDO FERNANDEZ CLAROS, como directo

perjudicado la suma de veinte (20) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.

“2. Para el joven CRISTINA FERNANDEZ GUEJIA, en su calidad de

hijo del directo afectado, la suma de diez (10) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.

“3. Para GISELLA FERNANDEZ GUEJIA, en su calidad de hija del

directo afectado, la suma de diez (10) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
 “4. Para la señora CLAUDIA VIVIANA FERNANEZ GUEJIA, en su
calidad de hija del directo afectado, la suma de diez (10) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.

“5. Para la señora ADRIANA MARIA FERNANDEZ GONZALEZ, en su

calidad de hija del directo afectado, la suma de diez (10) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.

“B. Por PERJUICIOS MATERIALES en la modalidad de LUCRO

CESANTE: por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante
para el señor ALFREDO FERNANDEZ CLAROS es de UN MILLON
OCHOCIENTOS SETENTA MIL CUATROCIENTOS VEINTITRES
PESOS ($1.870.423).

“TERCERO: Las sumas aquí reconocidas devengarán intereses

comerciales dentro de los 30 días subsiguientes a la fecha de
ejecutoria de esta sentencia y con posterioridad a estos devengarán
intereses moratorios (artículo 177 C.C.A.)

“CUARTO: Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y

177 del C.C.A

“QUINTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda” 1.

I. SÍNTESIS DEL CASO

El señor Alfredo Hernández Claros fue capturado por la Policía Nacional y privado
de la libertad al imponérsele medida de aseguramiento de detención preventiva,
en el marco de una investigación penal que se adelantó en su contra; no obstante,
se precluyó la investigación. Como consecuencia, la víctima considera que se le
produjo un daño antijurídico susceptible de reparación.

II. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda

El 13 de febrero de 20062, los señores Alfredo Fernández Claros (víctima) -quien

actuó en nombre propio y en representación de sus hijos menores Cristian Iván y
Gisella Fernández Guejia -, Claudia Viviana Fernández Guejia (hija) y Adriana María

1
Folios 191 a 197, cuaderno principal.
2
Folio 71 reverso, cuaderno 1.
Fernández González (hija), por medio de apoderado judicial3, en ejercicio de la
acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación –Fiscalía
General de la Nación, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios
ocasionados con la privación de la libertad a la que fue sometido el señor Alfredo
Fernández Claros, desde el 7 de diciembre de 2003 hasta el 26 de abril de 2004.

Como consecuencia de la declaración anterior, solicitaron 100 smmlv para cada uno
de los demandantes por perjuicios morales.

Además, la víctima directa pidió que se le indemnizaran los perjuicios materiales

causados en las modalidades de daño emergente y lucro cesante que resultaran
probados en el proceso.

Por último, por daño a la vida de relación solicitaron 100 smmlv para cada uno de los
demandantes.

Hechos

Como fundamento fáctico de la demanda, en síntesis, se narró que el 7 de

diciembre de 2003 en el municipio de Pradera, Valle del Cauca, fue capturado
Alfredo Fernández Claros por agentes de la Policía Nacional, por existir esa orden
en su contra.

El 22 de diciembre de 2003, la Fiscalía Veinticinco Seccional de la Unidad de

Delitos contra la Libertad Individual y otras Garantías de Cali decretó medida de
aseguramiento de detención preventiva en contra del señor Alfredo Fernández
Claros por el delito de rebelión y decretó la ruptura de la unidad procesal.

La investigación le correspondió al Fiscal Ciento Cincuenta y Dos Seccional de

Pradera, Valle del Cauca, que mediante resolución del 26 de abril de 2004
precluyó la investigación en favor de Alfredo Fernández Claros, por no haber
cometido el delito y ordenó su libertad inmediata.

La privación injusta de que fue víctima Alfredo Fernández Claros lo sometió a él y

a su familia al escarnio público y desde entonces sus vidas no han sido las
mismas.
3
Según los poderes obrantes a folios 1 a 3, cuaderno 1.
2. Trámite de primera instancia

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda 4, decisión que se
le notificó en debida forma al Ministerio Público y a la Fiscalía General de la Nación5.

2.1. Contestación de la demanda

La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, para

lo cual indicó que la medida de aseguramiento en contra de Alfredo Fernández
Claros se impuso por la naturaleza del hecho investigado, por las pruebas
aportadas (informe de policía), por el origen de la acusación y se observaron los
criterios fijados por la ley.

Agregó que, para el momento en que se profiere medida de aseguramiento, no es

necesario que existan pruebas que den certeza sobre la responsabilidad penal del
sindicado, pues ese grado de convicción solo es necesario para la sentencia
condenatoria. En consecuencia, las actuaciones de la Fiscalía estuvieron
ajustadas a la ley a la Constitución.

Propuso la excepción que denominó genérica6.

2.2. Etapa probatoria

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de providencia del 1 de

diciembre de 20067, decretó las pruebas solicitadas.

2.3. Alegatos de conclusión

Vencido el período probatorio, por auto del 22 de agosto de 2011 8, el a quo corrió
traslado a las partes para alegar de conclusión.

4
Folios 74 a 75, cuaderno 1.
5
Folios 75 y 78, cuaderno 1.
6
Folios 98 a 107, cuaderno 1.
7
Folios 120 a 121, cuaderno 1.
8
Folio 158, cuaderno 1.
2.3.1. La parte demandante indicó que en el proceso obraban suficientes elementos
de prueba para declarar la responsabilidad de la Fiscalía por los daños causados a
los demandantes9.

2.3.2. La Fiscalía General de la Nación adujo que no se incurrió en una falla del
servicio, pues los fiscales que intervinieron en la investigación que se adelantó
contra Alfredo Fernández Claros obraron con diligencia y cuidado, para lo cual
realizaron un análisis detallado de las diferentes pruebas recaudadas en el proceso
penal, acatando la ley y la Constitución10.

2.3.3. El Ministerio Público guardó silencio.

3. Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia del 29 de junio de 2012 11 el Tribunal Administrativo del Valle

del Cauca condenó a la Fiscalía General de la Nación a pagar los perjuicios
causados con la privación de la libertad del señor Alfredo Fernández Claros.

Al respecto, explicó que la medida de aseguramiento impuesta al afectado no fue

justificada, pues su sustento eran unas pruebas que no demostraban que Alfredo
Fernández Claros fuera miembro de grupos armados ilegales, así como tampoco
se señalaron las razones por las cuales la medida de aseguramiento era
procedente.

Se negó la pretensión relacionada con el daño a la vida de relación, porque no se

demostró la forma en que se alteraron las condiciones de vida del actor, ni de su
familia con posterioridad a la medida de aseguramiento.

4. Recurso de apelación

9
Folios 159 a 168, cuaderno 1.
10
Folios 175 a 180, cuaderno 1.
11
Folios 189 a 203, cuaderno Consejo de Estado.
La parte actora solicitó que se revocara parcialmente la sentencia de primera
instancia y se aumentara la condena por los perjuicios morales, se reconocieran las
prestaciones sociales en el lucro cesante y se accediera a los perjuicios derivados
del daño a la vida de relación.

En cuanto al perjuicio moral, dijo que los montos reconocidos resultaban irrisorios, en
comparación con la magnitud del perjuicio sufrido por los demandantes, lo mismo
argumentó para que se accediera en segunda instancia al perjuicio ocasionado por
daño a la vida de relación.

De otro lado, solicitó que en la indemnización por lucro cesante se incluyeran las
prestaciones sociales que correspondían al aumento del 30%. De igual forma, que
se tuviera en cuenta el tiempo promedio que una persona económicamente activa
suele tardar en encontrar un nuevo trabajo, es decir, 35 semanas12.

5. Trámite de segunda instancia

Esta Corporación, mediante auto del 9 de abril de 201413, admitió el recurso de

apelación presentado y, mediante providencia del 4 de junio de ese mismo año 14,
corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al
Ministerio Público para que rindiera concepto.

5.1. La Fiscalía General de la Nación indicó que no se había incurrido en una falla
del servicio y que la medida de aseguramiento estuvo ajustada a la ley y a la
Constitución15.

5.2. La parte actora reiteró lo expuesto en el recurso de apelación16.

5.3. El Ministerio Público guardó silencio.

III. C O N S I D E R A C I O N E S

12
Folios 202 a 208, cuaderno Consejo de Estado.
13
Folio 325, cuaderno Consejo de Estado.
14
Folio 327, cuaderno Consejo de Estado.
15
Folio 328 a 335, cuaderno Consejo de Estado.
16
Folio 348 a 354, cuaderno Consejo de Estado.
1. Competencia

Al Consejo de Estado, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en

concordancia con el reglamento interno de esta Corporación, se le asignó el
conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los
procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984,
cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de
Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad 17.
2. La competencia del Juez ad quem frente al recurso de apelación

Resulta necesario precisar que el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante está encaminado a que se modifiquen los montos otorgados por el
Tribunal para la indemnización de los perjuicios morales, se reconozca el daño a
la vida de relación solicitado en la demanda, se incluya en la liquidación del lucro
cesante el 30% correspondiente a prestaciones sociales y se tome en cuenta el
tiempo que una persona tarda en volver a conseguir trabajo (35 semanas).

Lo anterior obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado a

los aspectos indicados, de modo que ningún pronunciamiento se hará en torno a
la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada, dado que ello no fue
objeto de recurso.

Tal como en diversas oportunidades lo ha puntualizado la Jurisprudencia de la

Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante el recurso de apelación se
ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en
este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente
confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar
su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de
solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o
asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad
con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C., a cuyo tenor:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y

por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la
parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma
17
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de
2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz
Elena Muñoz y otros.
 fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente
relacionados con aquélla. (…)” (Negrillas adicionales).

Así pues, por regla general, a la luz de las disposiciones legales vigentes y según
la interpretación que a las mismas les ha atribuido la jurisprudencia nacional, se
tiene que el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es, dentro de los
términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere
lesivos de sus derechos, como también debe justificar las razones de su
inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez 18.

En el caso sub exámine se tiene que la impugnación contra la sentencia de primera

instancia la edificó la parte demandante sobre la inconformidad respecto de los
montos indemnizatorios señalados y para que se acceda al daño a la vida de
relación.

Así las cosas, en atención a que la declaratoria de responsabilidad del Tribunal a

quo respecto de la entidad demandada no fue objeto de pronunciamiento alguno,
ni mucho menos controvierte tal extremo, ninguna precisión efectuará la Sala en
relación con el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso
concreto, ni en cuanto a la concurrencia en el mismo de los elementos
constitutivos del régimen respectivo, de manera que los referidos son puntos de la
litis que han quedado fijados con la decisión que profirió el a quo.

Ahora, en uso de sus facultades oficiosas, la Subsección analizará lo relacionado

con la oportunidad en el ejercicio de la acción y la legitimación en la causa de los
demandantes.

3. Ejercicio oportuno de la acción

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la

acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a
partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación
administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad
ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

18
Al respecto, ver la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera – Sala Plena, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez, Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero
de dos mil doce (2012).
En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la
libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha
considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día
siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la
sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado,
lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de
la limitación del derecho a la libertad19.

La parte actora pretende la indemnización de los perjuicios causados por la

privación de la libertad a la que fue sometido Alfredo Fernández Claros, por tanto,
el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se analizará a
partir de la regla expuesta.

Pues bien, mediante providencia del 26 de abril de 2004 el Fiscal 152 de Pradera,
Valle del Cauca, precluyó de la investigación en favor de Alfredo Fernández
Claros20.

El derecho de acción vencía el 27 de abril de 2006 y la demanda se presentó el 13

de febrero de 2006, por lo que se concluye que se ejerció en oportunidad.

4. Legitimación en la causa

La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La

primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la
demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado
por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación
en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda,

obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se
define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material
probatorio debidamente incorporado a la actuación.

19
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,
sentencia del 22 de junio de 2017, expediente 44784, M.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del
24 de mayo de 2017, expediente 42979, M.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 10 de
noviembre de 2017, expediente 47874, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 28 de
septiembre de 2017, expediente 52.897 y sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente
47.294.
20
Folios 9 a 14, cuaderno 1.
 
Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra
a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de
carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio
probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde
el libelo inicial.

4.1. Legitimación en la causa de los demandantes

La Subsección encuentra probada la legitimación material en la causa del señor

Alfredo Fernández Claros, toda vez que en su contra se adelantó el proceso penal
que dio origen a la presente controversia.

Asimismo, mediante copia de los registros civiles de nacimiento se acreditó la

condición de hijos de Cristian Iván, Gisella y Claudia Viviana Fernández Guejia,
así como la de Adriana María Fernández González 21.

4.2. Legitimación de la demandada

En el caso bajo estudio, las acciones y omisiones invocadas a título de causa

petendi en la demanda permiten concluir que la Fiscalía General de la Nación se
encuentran legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado por la
parte actora se concluye que es a dicha entidad a la que se le imputan los daños
objeto de la controversia.

5. Perjuicios morales

Según se dejó indicado, en la demanda se solicitó por concepto de indemnización

de perjuicios morales 100 smlmv para cada uno de los demandantes, el Tribunal
concedió 20 smlnv para el afectado y 10 smlmv para los demás demandantes,
monto que los actores pidieron incrementar en el recurso de apelación.

Pues bien, revisado el material probatorio obrante en el proceso, advierte la Sala

que el señor Alfredo Fernández Claros fue capturado el 7 de diciembre de 2003,
por el delito de rebelión, y quedó en libertad el 26 de abril de 2004, cuando se
precluyó la investigación en su favor22, razón por la cual estuvo privado de la
libertad 4 meses y 19 días.

21
Folios 5 a 8, cuaderno 1.
22
Folios 9 a 14, cuaderno 1.
Ahora bien, según se estableció en la sentencia de unificación proferida por la
Sección Tercera de esta Corporación23, conviene poner de presente que la Sala
ha sugerido las siguientes reglas:

NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5

REGLAS PARA VÍCTIMA DIRECTA

LIQUIDAR EL , CÓNYUGE O
PERJUICIO COMPAÑERO (A)
MORAL PERMANENTE O PARIENTES EN EL
DERIVADO DE PARIENTES EN EL PARIENTES EN EL PARIENTES EN EL 4º DE
LA PRIVACIÓN 1º DE 2º DE 3º DE CONSANGUINIDA TERCEROS
INJUSTA DE LA CONSANGUINIDA CONSANGUINIDA CONSANGUINIDA D Y AFINES DAMNIFICADO
LIBERTAD D D D HASTA EL 2º S

TÉRMINO DE 50% DEL 35% DEL 25% DEL 15% DEL

PRIVACIÓN PORCENTAJE DE PORCENTAJE DE PORCENTAJE DE PORCENTAJE
INJUSTA EN LA VÍCTIMA LA VÍCTIMA LA VÍCTIMA DE LA VÍCTIMA
MESES DIRECTA DIRECTA DIRECTA DIRECTA

  SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV

SUPERIOR A
18 MESES 100 50 35 25 15

SUPERIOR A
12 E INFERIOR
A 18 90 45 31,5 22,5 13,5

SUPERIOR A 9
E INFERIOR A
12 80 40 28 20 12

SUPERIOR A 6
E INFERIOR A 9 70 35 24,5 17,5 10,5

SUPERIOR A 3
E INFERIOR A 6 50 25 17,5 12,5 7,5

SUPERIOR A 1
E INFERIOR A 3 35 17,5 12,25 8,75 5,25

IGUAL E
INFERIOR A 1 15 7,5 5,25 3,37 2,25

Respecto del quantum al cual deben ascender estos perjuicios, según la

jurisprudencia de la Sala que aquí se reitera, se encuentra suficientemente
establecido que el Juez debe tener como fundamento el arbitrio judicial y debe
valorar, según su prudente juicio, las circunstancias propias del caso concreto,
para efectos de determinar la intensidad de esa afectación, con el fin de calcular
las sumas que se deben otorgar por este concepto.

23
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena,
Sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 36.149, MP. Dr. Hernán Andrade Rincón (E).
Sin embargo, los valores a reconocer a los demandantes están directamente
relacionados con el porcentaje otorgado a quien padece directamente el daño;
esto es, la víctima directa. En efecto, al verificar las reglas establecidas en la
sentencia de unificación, la Sala advierte que los valores que se conceden a los
demás demandantes que acrediten su relación de consanguinidad, afinidad o
como tercero damnificado de una persona que es privada injustamente de su
libertad, son asignados a partir del 100% del valor que se le concede a la víctima
directa y no podrán sobrepasar dicho reconocimiento, cuando se presenten
conjuntamente la víctima directa del daño y sus familiares en la misma demanda
de reparación directa, como en este caso, pues es a partir del valor asignado a
quien directamente sufre el daño que se tasarán los demás montos.

Así, quien acredite su calidad de cónyuge o compañero (a) permanente o

parientes en el primer grado de consanguinidad recibirá el 100% del valor
reconocido a la víctima directa; quienes se encuentren dentro del segundo grado
de consanguinidad recibirán el 50% del valor otorgado a la víctima directa y así
sucesivamente hasta llegar al 15% del porcentaje de quien padece la privación
injusta de su libertad.

El Tribunal de primera instancia le reconoció a Alfredo Fernández Claros una

indemnización correspondiente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales
vigentes y a los demás demandantes el equivalente a diez (10) salarios mínimos
legales mensuales vigente para cada uno.

Entonces, se hace procedente el incremento de los perjuicios reconocidos a los

demandantes, de conformidad con las reglas antes señaladas, para conceder en
favor del afectado directamente, Alfredo Fernández Claros, 50 smlmv, y para los
demás demandantes, quienes acreditaron su condición de hijos de la víctima
directa a través de los registros civiles de nacimiento, según se expuso en el
acápite de legitimación24, el 100% de los reconocido al afectado, esto es, 50
smlmv para cada uno de ellos.

6. Afectación relevante a bienes o derechos convencional y

constitucionalmente amparados o “daño a la vida en relación”

Sea lo primero manifestar que la Jurisprudencia de esta Sección, siguiendo los

lineamientos planteados en sus sentencias de unificación, se apartó de la tipología
24
Folios 18 a 23 del cuaderno principal.
de perjuicio inmaterial denominado perjuicio fisiológico o daño a la vida en
relación, para en su lugar reconocer las categorías de daño a la salud25 (cuando
estos provengan de una lesión a la integridad psicofísica de la persona) y de
afectación relevante a bienes o derechos convencional y
constitucionalmente amparados26, estos últimos que se reconocerán siempre y
cuando su concreción se encuentre acreditada dentro del proceso y se precise su
reparación integral, teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los
hechos.

Ahora, en relación con la reparación a la afectación relevante a bienes o derechos

convencional y constitucionalmente amparados, en las referidas providencias de
unificación se estableció que se privilegiaría la compensación, a través de
medidas reparatorias no indemnizatorias a favor de la víctima directa y de su
núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero(a) permanente o
estable y los parientes hasta el 1° de consanguinidad, en atención a las relaciones
de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos, las cuales operarían teniendo
en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos. Lo anterior, con el
propósito de reconocer la dignidad de las víctimas, reprobar las violaciones a los
derechos humanos y concretar las garantías de verdad, justicia, reparación y no
repetición y las demás definidas por el derecho internacional.

Ahora, revisado el expediente no se encuentra una prueba que acredite este

perjuicio, ni los testimonios tampoco dan cuenta de ello, por el contrario
manifiestan, unos, no saber cómo le ha afectado eso a los demandantes 27 y otro,

25
“(…) se recuerda que, desde las sentencias de la Sala Plena de la Sección Tercera de 14 de
septiembre de 2011, exp. 19031 y 38222 (…) se adoptó el criterio según el cual, cuando se
demanda la indemnización de daños inmateriales provenientes de la lesión a la integridad
psicofísica de una persona, ya no es procedente referirse al perjuicio fisiológico o al daño a la vida
de relación o incluso a las alteraciones graves de las condiciones de existencia, sino que es
pertinente hacer referencia a una nueva tipología de perjuicio, denominada daño a la salud (…) la
Sala unifica su jurisprudencia en relación con la indemnización del daño a la salud por
lesiones temporales en el sentido de indicar que, para su tasación, debe establecerse un
parangón con el monto máximo que se otorgaría en caso de lesiones similares a aquellas
objeto de reparación, pero de carácter permanente y, a partir de allí, determinar la
indemnización en función del período durante el cual, de conformidad con el acervo
probatorio, se manifestaron las lesiones a indemnizar (…)” (Se destaca). Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial
del 28 de agosto de 2014, exp. 28832, M.P. Danilo Rojas Betancourth y exp. 31170. M.P. Enrique
Gil Botero.
26
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de
unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 32988 M.P. Ramiro Pazos Guerrero y
exp. 26251. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
27
Folios 11 a 15, cuaderno 2.
por el contrario, señala que el señor Alfredo Fernández Claros es respetado en el
resguardo indígena al que pertenece y que la relación con la comunidad es muy
buena, “todo el mundo lo aprecia”28.

Así las cosas, los testimonios en los que se hizo énfasis en el recurso de
apelación no desvirtúan la conclusión a la que llegó el a quo. Tampoco se probó
que el padecimiento de los demandantes fuera más allá del perjuicio moral que ya
fue reconocido, motivo por el cual, ante la ausencia de prueba siquiera sumaria
que acredite el perjuicio, este será denegado, como lo hizo el Tribunal en primera
instancia.

7. Perjuicios materiales – lucro cesante

El recurrente solicita que en la liquidación que efectuó el tribunal de primera

instancia se incluya lo correspondiente al 30% de las prestaciones sociales y las
35 semanas que se tarda una persona en conseguir trabajo.
La Sección Tercera de esta Corporación mediante sentencia de unificación del 18
de julio de 2019 precisó algunos aspectos relacionados con la liquidación del lucro
cesante, se cita lo que interesa para este caso:

“Sin embargo, a juicio de la Sala, resulta mejor, con miras a un

adecuado ejercicio de la labor de impartir justicia, soslayar el uso de
presunciones de orden jurisprudencial que lleven a reconocer de oficio
perjuicios de este tipo, pues evitarlas y, por tanto, decidir con sustento
en hechos o supuestos efectivamente probados garantiza de manera
efectiva y eficaz el principio de congruencia de las sentencias y
mantiene incólumes el principio de justicia rogada y el principio
dispositivo29, los cuales orientan la actividad y las decisiones de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.

“(…)

28
Folios 9 y 10, cuaderno 2.
29
Nota del original: “El principio dispositivo ha sido definido por la doctrina como “La facultad
exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad
concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso
y determinarlo a darle fin. O como dice COUTURE: ‘es el principio procesal que asigna a las partes
y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del
proceso’.

‘Son características de esta regla las siguientes:

‘El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones
del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas
contemplado” (LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio: ‘Instituciones de Derecho Procesal Civil
Colombiano, Parte General”, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 106)”.
 “Entonces, resulta oportuno recoger la jurisprudencia en torno a los
parámetros empleados para la indemnización del lucro cesante y, en su
lugar, unificarla en orden a establecer los criterios necesarios para: i)
acceder al reconocimiento de este tipo de perjuicio y ii) proceder a su
liquidación.

“La precisión jurisprudencial tiene por objeto eliminar las presunciones

que han llevado a considerar que la indemnización del perjuicio es un
derecho que se tiene per se y establecer que su existencia y cuantía
deben reconocerse solo: i) a partir de la ruptura de una relación laboral
anterior o de una que, aun cuando futura, era cierta en tanto que ya
estaba perfeccionada al producirse la privación de la libertad o ii) a partir
de la existencia de una actividad productiva lícita previa no derivada de
una relación laboral, pero de la cual emane la existencia del lucro
cesante.

“2.1 Presupuestos para acceder al reconocimiento del lucro

cesante

“2.1.1.Por concepto de lucro cesante sólo se puede conceder lo que se

pida en la demanda, de forma tal que no puede hacerse ningún
reconocimiento oficioso por parte del juez de la reparación directa;
así, lo que no se pida en la demanda no puede ser objeto de
reconocimiento alguno.

“2.1.2. Todo daño y perjuicio que el demandante pida que se le

indemnice por concepto de lucro cesante debe ser objeto de
prueba suficiente que lo acredite o, de lo contrario, no puede haber
reconocimiento alguno (artículos 177 del C. de P. C. y 167 del
C.G.P.30)31.

Como conclusión de lo anterior, en primer lugar, el lucro cesante, así como los
elementos que sirven de base para su liquidación, deben haberse pedido en la
demanda y, en segundo lugar, todos esos elementos deben estar acreditados.

Para el caso concreto, el actor solicitó que se le reconociera las mesadas

correspondientes a primas, cesantías, vacaciones o por lo menos el aumento del
25% que, por ese concepto, ordenaba esta Corporación, pero nada se dijo frente
al tiempo que se considera se tarda una persona en conseguir un empleo.
30
Nota del original: “Para la Corte Constitucional (sentencia T-733 de 2013): “La noción de carga
de la prueba ‘onus probandi’ es una herramienta procesal que permite a las partes aportar los
elementos de prueba para acreditar los hechos que alega el demandante o las excepciones
propuestas por el demandando. Su aplicación trae como consecuencia que aquella parte que no
aporte la prueba de lo que alega soporte las consecuencias. Puede afirmarse que la carga de la
prueba es la obligación de ‘probar’, de presentar la prueba o de suministrarla cuando no ‘el deber
procesal de una parte, de probar la (existencia o) no (sic) existencia de un hecho afirmado’, de lo
contrario el solo incumplimiento de este deber tendría por consecuencia procesal que el juez del
proceso debe considerar el hecho como falso o verdadero”’.
31
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de julio de 2019, expediente 73001-23-31-
000-2009-00133-01 (44.572).
Así las cosas, no es procedente reconocer ese tiempo adicional que el recurrente
precisó en 35 semanas, pues, de conformidad con la postura unificada que se
comentó, ello se debió pedir expresamente en la demanda y no procede ese
reconocimiento de oficio.

Ahora bien, para que se incluya el señalado 25% por concepto de prestaciones
sociales, si bien es cierto, fue solicitado en la demanda, para su procedencia se
debe cumplir con el segundo presupuesto, esto es, que se haya probado, pero no
solo eso, en la sentencia de unificación mencionada se estableció que ese
porcentaje adicional era procedente cuando el demandante acreditara que para la
fecha de la detención se encontraba vinculado con un contrato de trabajo 32.

En consecuencia, no basta con que se haya solicitado en la demanda la inclusión

del 25% por concepto de prestaciones sociales, sino que además el actor debe
probar que tenía un contrato de trabajo, que lleve aparejado el reconocimiento de
esos emolumentos adicionales.

Con los testimonios practicados en el proceso no se puede establecer que Alfredo

Fernández Claros tuviera un contrato de trabajo, pues los declarantes indicaron
que él pertenecía a un cabildo indígena, pero no aclararon cuál era el vínculo con
el resguardo, también señalaron que se dedicaba a la agricultura 33, pero nada
dijeron sobre alguna clase de vinculación laboral, por lo que no procede el
incremento solicitado al no haberse probado.

32
Al respecto se indicó: “2.2.4 Incremento del 25% por concepto de prestaciones sociales
“Se puede reconocer un incremento del 25% al ingreso base de liquidación, por concepto de
prestaciones sociales, siempre que: i) así se pida en la demanda y ii) se pruebe suficientemente
que el afectado con la medida trabajaba como empleado al tiempo de la detención, pues las
pretensiones sociales son beneficios que operaran con ocasión de una relación laboral
subordinada.

“Así, se debe acreditar la existencia de una relación laboral subordinada, de manera que no
se reconoce el incremento en mención cuando el afectado directo con la medida de
aseguramiento sea un trabajador independiente, por cuanto, se insiste, las prestaciones
sociales constituyen una prerrogativa en favor de quienes tienen una relación laboral subordinada,
al paso que los no asalariados carecen por completo de ellas”.
33
Folios 9 a 15, cuaderno 2.
En virtud de lo anterior, se modificará la sentencia de
primera instancia en cuanto a los perjuicios morales y se actualizará la condena
por concepto de perjuicios materiales de conformidad con la siguiente fórmula:

Valor presente = Valor histórico Índice final__

Índice inicial

Reemplazando se tiene:

VP = $1’870.423 Índice final – enero de 2020 (104,24) ___

Índice inicial – junio de 2012 (77,72)

VP = $ 2’508.657,91

8. Condena en costas

Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes,

la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el
artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre
de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFICAR, por las razones expuestas, la sentencia proferida por el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca, el 29 de junio de 2012, la cual queda así:

1. DECLARAR administrativa y extracontractualmente responsable a la Fiscalía

General de la Nación, por la privación de la libertad de que fue víctima el señor
Alfredo Fernández Claros.
2. Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la Fiscalía General de la
Nación, a pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero:

Por concepto de perjuicios morales:

La suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales

vigentes, para cada uno de los demandantes, Alfredo Fernández Claros,
Cristian Iván Fernández Guejia, Gisella Fernández Guejía, Claudia Viviana
Fernández Guejía y Adriana María Fernández González.

Por concepto de perjuicios materiales:

La suma de dos millones quinientos ocho mil seiscientos cincuenta y siete

pesos con noventa y un centavos ($2’508.657,91) m/cte. a favor del señor
Alfredo Fernández Claros.
3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

4. Sin condena en costas.

5. EXPEDIR, por Secretaría, copias con destino a las partes, con las
precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

6. ORDENAR a la entidad condenada cumplir con este fallo en los términos de

los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

7. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente

al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO