GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Requisitos / CURADOR AD

LITEM - Grado jurisdiccional de consulta

En el caso concreto procede el grado de consulta, porque se reúnen los requisitos

previstos en el artículo 184 del CCA, los cuales son: a) Que la sentencia imponga
condena, dictada en primera instancia, a cargo de cualquier entidad pública, que
exceda de 300 SMLMV, siempre que no haya sido apelada, o b) que haya sido
proferida en contra de quien hubiere estado representado por curador ad litem.
(…) De un lado, se encuentra acreditado que el demandado actuó representado
por curador ad litem, luego por esa sola circunstancia procede la consulta, sin que
importe el sentido en que el a quo resolvió la controversia.

CONTRATO ESTATAL - Causales de nulidad absoluta del contrato /

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Causales / CAUSALES DE NULIDAD
ABSOLUTA DEL CONTRATO - Reserva de ley / RESERVA DE LEY - Nulidad
absoluta del contrato. Causales / CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA DEL
CONTRATO - Fuentes normativas

Un negocio jurídico es válido cuando se ajusta al ordenamiento jurídico, y observa

en su formación los requisitos previstos en la ley. Sin embargo, no toda
trasgresión a las normas afecta de nulidad absoluta el contrato, sino aquéllas
irregularidades previstas expresamente por el legislador, lo cual constituye una
reserva de ley, es decir, que sólo él puede establecer causales que afectan de
nulidad absoluta un contrato. Según esta norma, (ley 80 de 1993 art. 44) no todas
las causales de nulidad de los contratos estatales están previstas en ella, pues
también quedan incorporadas las causales contempladas en el derecho civil y en
el comercial, de manera que existen dos fuentes normativas en cuanto a las
causales de nulidad de los negocios estatales: i) las del derecho común, y ii) las
exclusivas del derecho administrativo. No obstante, todas están recogidas en la
norma pública citada. Por tanto, a las causales de nulidad previstas en el artículo
44 de la ley 80, se deben agregar las siguientes del derecho civil ( Art. 1740, 1741,
1742), Además, son casuales de nulidad, en el derecho comercial ( art 899, 900).
Nota de Relatoría: Ver Sentencia exp. No. 31.480 de agosto 16 de 2006

DESVIACION DE PODER - Nulidad absoluta del contrato / NULIDAD

ABSOLUTA DEL CONTRATO - Desviación de poder / CONTRATACION
ESTATAL - Desviación de poder / FACULTAD DISCRECIONAL - Desviación
de poder / CAUSA ILICITA - Desviación de poder / DESVIACION DE PODER -
Causa ilícita / CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Causa
ilícita. Desviación de poder

La Sala también referirá el caso, aunque brevemente, a la causal de nulidad

prevista en el numeral 3 del artículo 44 de la ley 80 de 1993, es decir, cuando el
contrato se celebra con abuso o desviación del poder. La desviación de poder, en
materia contractual, se puede definir, al igual que lo ha hecho la jurisprudencia y la
doctrina tratándose de actos administrativos unilaterales, como la función
administrativa ejercida por el servidor público, con el propósito de favorecer a un
tercero, o a sí mismo, dejando de lado el fin legítimo que persigue la ley con la
atribución de la respectiva competencia. Esta finalidad no es otra que la búsqueda
del beneficio común y el bienestar de la comunidad, de conformidad con los
preceptos constitucionales y legales que la regulan –art. 209 de la CP. y art. 3 del
CCA.- . Desde esta perspectiva “(...) Aparece, entonces claramente la vulneración
del mandato constitucional contenido en el artículo 209, conforme al cual la
función pública está al servicio de los intereses generales y debe ser ejercida con
sujeción al principio de moralidad acorde con los fines del Estado. A su vez, la
doctrina también ha tratado de llenar de contenido la noción de desviación del
poder, fundamentalmente cuando estudia el tema de la discrecionalidad
administrativa que existe para expedir ciertas decisiones administrativas. En tal
sentido, dice de manera uniforme, que dicha facultad tiene límites, y aunque hay
momentos en que las normas le otorgan al funcionario cierta libertad para tomar
decisiones, las mismas deben estar dirigidas al beneficio colectivo, porque cuando
se expide un acto sin que dicho fin dirija el sentido de las decisiones, se exceden
las facultades que las disposiciones otorgan, incursionando en el ámbito de la
arbitrariedad, actitud que atenta contra el Estado Social de Derecho. Esta causal,
entre otras cosas, constituye para la Sala un supuesto de “causa ilícita”, prevista
en el art. 1524 del código civil, pues según esta norma la causa es el motivo que
induce a la celebración del acto o contrato, y causa ilícita es aquélla que contraría
la moral, las buenas costumbres, el orden público y en general la prohibida por la
ley –art. 1524. En este orden de ideas, toda desviación de poder, y en especial el
supuesto analizado en este proceso, se involucra con la causa ilícita del negocio,
es decir, que aquélla figura se contiene en ésta. Incluso, si el numeral 3 del art. 44
no hubiera contemplado esta causal de nulidad, en forma independiente, de todas
maneras obrar con desviación de poder generaría el vicio de nulidad del negocio,
según lo dispuesto en los arts. 1524 y 1741 del CC., además de lo dispuesto en el
art. 899.2 del Co. de Co., normas estas aplicables a los contratos estatales. Nota
de Relatoría: Ver Rad. AP 01588 del 5 de octubre de 2005 y Rad. 10313 del 22
de julio de 1995. Consejo de Estado, Sección Tercera

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Celebración contra expresa

prohibición legal / PROHIBICION LEGAL - Causal segunda de nulidad
absoluta del contrato / CELEBRACION DE CONTRATO CONTRA EXPRESA
PROHIBICION LEGAL - Alcance / CONTRATO ESTATAL - Celebración contra
expresa prohibición legal

El a quo también declaró la nulidad del contrato por encontrar configurada la

causal segunda del artículo 44 de la ley 80 de 1993, esto es, porque el contrato se
celebró contra expresa prohibición constitucional o legal. Para la Sala, este criterio
es incorrecto, porque el contrato que se estudia no está prohibido por las normas
jurídicas, al contrario, el artículo 32 de la ley 80 permite expresamente su
celebración. Se debe aclarar, a propósito del alcance de esta causal de nulidad,
que ella se aplica cuando el ordenamiento jurídico haya prohibido expresamente la
celebración de determinados tipos contractuales, o el pacto de ciertas cláusulas, o
que determinados contenidos de un contrato lícito no los pueda pactar el Estado,
como proscripción general o especial; pero la causal no comprende, como lo
entiende el Tribunal, cualquier violación al ordenamiento jurídico, pues de lo
contrario, habría que concluir que ella comprende todos los demás. Nota de
Relatoría: Sentencia exp. No. 31.480 de agosto 16 de 2006

CONTRATO ESTATAL - Efectos de la nulidad / NULIDAD DEL CONTRATO -

Efectos / CONTRATO DE EJECUCION SUCESIVA - Efectos de la nulidad /
EFECTOS DE LA NULIDAD DEL CONTRATO - Prestaciones ejecutadas.
Beneficio / EFECTOS DE LA NULIDAD DEL CONTRATO - Objeto ilícito /
EFECTOS DE LA NULIDAD DEL CONTRATO - Causa ilícito / PRESTACIONES
EJECUTADAS - Pago. Declaratoria de nulidad

En primer lugar, el inciso primero (art 48 ley 80 de 1993) establece que sólo los
contratos de ejecución sucesiva, que sean anulados, dan derecho a que se
reconozcan y paguen las prestaciones cumplidas entre las partes. Extrañamente,
aunque no por eso inconstitucionalmente, se excluyeron los contratos de ejecución
instantánea, lo que, por esa razón, quedan sujetos sobre el particular al derecho
privado. Luego, el inciso segundo de esta norma introduce algunas precisiones,
que pueden prestarse a confusión. El artículo se debe interpretar armónicamente
en la totalidad de su contenido, lo cual implica que no importa cuál sea la causal
de nulidad del contrato, para efectos de adquirir el derecho o la obligación de
recibir o reconocer, según el caso, las prestaciones ejecutadas hasta el momento
de la declaratoria de nulidad. El inciso segundo introduce una regla especial para
aplicarla específicamente a los eventos en que la nulidad depende del objeto o de
la causa ilícitos, causales de nulidad que, en el derecho privado, en ciertos casos,
impiden repetir lo dado o pagado. De otro lado, el mismo inciso segundo señala
que se deben reconocer las prestaciones ejecutadas si “...la entidad estatal se ha
beneficiado...” de ellas. Esta prescripción no puede excluir la situación inversa, es
decir, aquella en que es la entidad estatal la que cumple una prestación a favor de
un particular contratista y éste, a cambio, adquiere la obligación de pagarla hasta
concurrencia del beneficio que le haya reportado la actividad del Estado. No
entenderlo de este modo generaría un trato distinto y discriminatorio, carente de
justificación constitucional –art. 13 CP.- Finalmente, el derecho a recibir el
reconocimiento y pago exige que, en el proceso, se encuentre demostrado que la
parte que debe asumirlo se ha beneficiado con la prestación. Según esta regla, es
perfectamente posible que las actividades desplegadas por quien reclama el pago
no hayan beneficiado a la otra parte del negocio. Tal es el caso en que, recién se
haya iniciado la ejecución del contrato, se declare su nulidad, no obstante que el
contratista ya pudo asumir algunos gastos preparatorios para la ejecución del
contrato. En este tipo de eventos, las prestaciones no alcanzan a beneficiar a la
otra parte del contrato, y no habrá lugar a reconocerlos. De otra parte, la regla
dispuesta en el inciso segundo del artículo 48 pareciera hacer abstracción de lo
que ocurre en el derecho civil, del conocimiento que tengan las partes respecto de
la causal de anulación, puesto que siempre subsistirá el derecho a recibir el pago
por las prestaciones ejecutadas a condición de que hayan beneficiado a la otra
parte del contrato.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., marzo veintidos (22) de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-26-000-2000-00107-01(28010)

Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE VIAS FERREAS -FERROVIAS-

Demandado: SOCIEDAD CARGOPLUS LTDA

Referencia: CONSULTA

Resuelve la Sala el grado jurisdiccional de consulta, surtido frente a la sentencia dictada el

17 de Marzo de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de
Descongestión –atendiendo a la prelación autorizada por la Sala, para los procesos con grado de
consulta-, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la acción contractual,
en la cual se pidió la declaración de nulidad absoluta de un contrato de prestación de servicios,
suscrito entre la Empresa Colombiana de Vías Férreas -en adelante FERROVÍAS- y la Empresa
Optimizadora de los Servicios a la Carga CARGOPLUS LTDA. -en adelante CARGOPLUS-.
También se solicitó ordenar a la demandada reintegrar los dineros entregados como anticipo. La
sentencia será modificada parcialmente.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1.1. Pretensiones. El 14 de diciembre de 1999, FERROVÍAS interpuso acción contractual

contra la Empresa Optimizadora de los Servicios a la Carga -CARGOPLUS LTDA-.

Pidió que se declare la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios No. 02-
0233-0-97, suscrito entre FERROVÍAS y CARGOPLUS LTDA., y, en consecuencia, que se ordene
a la demandada reintegrar los dineros entregados a título de anticipo, además de la condena en
costas y agencias en derecho -fl. 12, Cdno. No. 1-.

1.2. Hechos de la demanda. Las anteriores pretensiones se fundan en los siguientes

hechos –fls. 7 a 12, Cdno. No. 1-:

FERROVIAS celebró, de manera directa, el contrato de prestación de servicios No. 02-

0233-0-97, cuyo objeto fue hacer “... el seguimiento y registro de todas las operaciones que
conformen el desempeño del modo férreo con el objeto de facilitar y apoyar a la entidad con el
manejo de los diversos elementos técnicos, profesionales y los conocimientos necesarios, que le
permitieran a ésta desarrollar la función que le corresponde de confrontar las informaciones
suministradas por los diferentes operadores con la realidad de lo ocurrido a nivel de detalle. Así
mismo, los servicios profesionales y el apoyo requerido para que, con base en el acopio y
clasificación de la información relacionada con la correspondencia entre la situación de la demanda
y la oferta real de los servicios de transporte férreo, FERROVÍAS pudiera desarrollar
adecuadamante la función que le corresponde de determinar fallas en la prestación de servicios de
demanda económicamente viable y/o en zonas no rentables” –cláusula primera del contrato-.

Para seleccionar al contratista FERROVÍAS invitó a presentar propuestas a dos empresas,

entre ellas CARGOPLUS LTDA. Al final, sólo ésta presentó oferta -el 27 de octubre de 1997-, y
el 13 de noviembre del mismo año se suscribió el contrato.
 El plazo pactado fue de 5 años –teniendo en cuenta que el acta de iniciación se suscribió el
2 de diciembre de 1997-, y el valor se acordó en diez y ocho mil cuatrocientos cuarenta y cinco
millones seiscientos mil pesos -$18.445’600.000-, incluido el IVA.

La forma de pago se estableció así: i) Un pago anticipado, por la suma de $7.382’240.000,

equivalente al 40% del valor del contrato, pago que se efectuaría una vez el contratista diera
cumplimiento a los requisitos de ejecución. ii) Un pago equivalente al 20% del valor total del
contrato, equivalente a la suma de $3.691’120.000, el cual se efectuaría 6 meses después de suscrita
el acta de iniciación del contrato. iii) El saldo restante, mediante el pago de 54 desembolsos
mensuales, cada uno equivalente a $136’708.148, los cuales se entregarían a partir del séptimo mes
de suscrita el acta de iniciación.

Al momento de presentarse la demanda, FERROVIAS había cancelado a CARGOPLUS

LTDA., a título de pago anticipado, la suma de $5.469’796.000.

La Fiscalía General de la Nación inició una investigación, con el fin de determinar si este
contrato se celebró sin la observancia de los principios de transparencia, responsabilidad y selección
objetiva, previstos en la ley 80 de 1993.

El 24 de junio de 1998 la Fiscalía comunicó al Presidente de FERROVIAS que, mediante la

resolución del 10 de junio de ese año, había ordenado suspender los efectos del contrato, y solicitó
que no se efectuaran pagos relacionados con el mismo.

Finalmente, este organismo de control profirió resolución de acusación, en contra de

algunos funcionarios de Ferrovías y de la sociedad contratista, pues estimó que el contrato se había
celebrado sin el cumplimiento de los requisitos legales –art. 146 Código Penal-.

Según estos hechos, FERROVÍAS, en lugar de realizar una licitación pública, para escoger
al contratista, adelantó un proceso de contratación directa –amparado en el art. 24, num. 1, lit. d), de
la ley 80 de 1993-, razón por la cual -alega el actor- dicho negocio está viciado de nulidad absoluta,
en los términos del artículo 44, nums. 2 y 3, de la ley 80.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. Sociedad Cargo Plus Ltda. Contestó la demanda a través de curador ad litem. Dijo
que no se oponía ni coadyuvaba las pretensiones. Tampoco propuso excepciones de mérito –fls. 80
y 81 Cdno.1-.

2.2. Seguros el Condor SA. El a quo citó como litisconsorte necesario a la Compañía de
Seguros Generales Condor S.A., mediante auto del 10 de febrero de 2000 -fl 28 C 1-.
 Al contestar la demandada solicitó que se accediera a las pretensiones de la misma, y que,
además, se hicieran las siguientes declaraciones -fls. 33 a 38 C. 1-:

PRINCIPAL
1.- Que es nula la garantía accesoria de cumplimiento del contrato de prestación de
servicios celebrado entre FERROVIAS y CARGOPLUS, contenida en la póliza
única de seguro de cumplimiento a favor de las entidades estatales No 7194985.

2.- Se ordene a la fiduciaria Tequendama el reintegro de las sumas de dinero que

existen en la Fiducia Mercantil celebrada el 16 de febrero de 1998..., los cuales se
encuentran congelados por orden de la Fiscalía General de la Nación... que al 10 de
marzo de 2000 ascendían a $4.768’612.983...

SUBSIDIARIA
Que se declare la nulidad relativa del contrato de seguro contenida en la póliza
única de seguro de cumplimiento en favor de las entidades estatales No. 7194985...

Consideró que el contrato cuestionado se celebró con violación de los principios

contractuales, contemplados en la ley 80 de 1993 y en los artículos 1502, 1515, 1519, 1521, 1523,
1524 y 1740 del Código Civil. Por esta razón el contrato es nulo, al igual que la garantía de
cumplimiento, contenida en la póliza expedida por la compañía de seguros, porque contiene una
obligación accesoria a la principal y ésta sigue su suerte, de acuerdo con el artículo 1499 del CC.

Por lo anterior, pide que si se declara la nulidad del contrato principal, también se declare la
del contrato accesorio.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

3.1. La sentencia del Tribunal. El 17 de marzo de 2004 el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Tercera -Sala de Descongestión- dictó sentencia, accediendo parcialmente a
las pretensiones de la demanda -fls. 192 a 213, Cdno. Ppal.-:

PRIMERO: Declárase la nulidad el contrato de prestación de servicios

profesionales No. 02-0233-0-97, celebrado entre la Empresa Colombiana de Vías
Férreas FERROVÍAS y la Sociedad CARGOPLUS LTDA. Por encontrarse
probadas las causales de nulidad en los numerales 2 y 3 del artículo 44 de la ley 80
de 1993.

SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la Empresa

Optimazadora de los Servicios a la Carga CARGOPLUS LTDA. a reconocer y
pagar a FERROVÍAS las sumas que esta última canceló a Cargoplus Ltda. por
concepto de anticipos, suma a la que se le debe descontar los trabajos realizados
durante los seis meses de ejecución del contrato, en los precisos términos
establecidos en este proveído. -fls. 212 a 213, Cdno. Ppal.-

Posteriormente, en el incidente de liquidación de perjuicios, el a quo dijo:

 PRIMERO: Aprobar la liquidación presentada por la parte actora de conformidad
con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, ordenar a la Empresa

Optimazadora de los Servicios a la Carga CARGOPLUS LTDA, pagar a la
Empresa Colombiana de Vías Férreas – FERROVÍAS, la suma de…
$5.615’632.306, por concepto de pago de anticipos efectuados dentro del contrato
No. 02-0233-0-97celebrado entre CARGOPLUS LTDA. y FERROVÍAS. -fl. 293,
Cdno. Ppal.-

El a quo analizó dos causales de nulidad, previstas en el artículo 44 de la ley 80: i) La del
numeral 2, relacionada con la celebración de contratos contra expresa prohibición constitucional o
legal, y ii) la del numeral 3, referida a la celebración del negocio con abuso o desviación del poder.

Sobre la primera, dijo que el contrato no debió celebrarse bajo la modalidad de un contrato
de “prestación de servicios”, porque el contratista no reunía los requisitos especiales que se
requieren para suscribirlo –fl. 206, Cdno. ppal.-, pues no acreditó el grado de profesionalismo
requerido. Por el contrario, el objeto del contrato encajaba en un contrato de consultoría, siendo
indispensable para su celebración, la realización de un proceso licitatorio: como tal cosa no se hizo,
existe objeto ilícito, en los términos de los artículos 1513 y 1523 del CC., pues la entidad, en lugar
de adelantar un proceso de licitación hizo una contratación directa, lo que viola la ley y los
principios de transparencia y selección objetiva.

También encontró estructurada la segunda causal de nulidad, y dijo que hubo desviación de
poder, pues no se respetó el principio de transparencia, ni el de selección objetiva. Por tanto, omitir
el proceso de licitación constituye desviación de poder -art. 24.8, ley 80-, pues su celebración se
hizo con fraude a la ley, y con miras a favorecer a un particular –a CARGO PLUS LTDA.- (fls.
207 a 208, Cdno ppal.).

Como consecuencia de la declaración de nulidad se dio por terminado el contrato y se

ordenó liquidarlo, lo cual se debía hacer mediante incidente, en los términos del art. 172 del CCA.

En cuanto a las pretensiones formuladas por la compañía de seguros, el a quo dijo, sobre la
pretensión principal, referida a la declaración de la nulidad absoluta de la póliza de cumplimiento,
que no prosperaba porque dicho contrato es autónomo e independiente del contrato principal.

Sobre la pretensión subsidiaria, es decir, que se declare la nulidad relativa del contrato de
seguro, también la negó, porque el artículo 1058 del Co. Co. dispone que el tomador está obligado a
declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado de riesgo, y en el
presente caso el tomador no mintió sobre estos aspectos.

3.2. El incidente de liquidación de perjuicios. El incidente lo promovió el propio actor

–FERROVÍAS, fls. 266 a 267, Cdno ppal.- ante el mismo Tribunal de Descongestión.
 Solicitó, de manera principal, que no se reconozca ningún pago a favor de CARGOPLUS,
pues FERROVÍAS no reportó beneficio durante los meses en los cuales estuvo vigente el contrato.

Subsidiariamente, pidió que se le reconozca la suma resultante de dividir el valor total del
contrato –$18.445’600.000- entre el plazo pactado –60 meses-, lo cual arroja un valor mensual a
pagar de $307’426.666.

Teniendo en cuenta que la ejecución del contrato se suspendió a los 6 meses de haberse
suscrito el acta de iniciación, entonces se le debe pagar dicha cantidad multiplicada por los meses
de ejecución, lo que arroja un total de $1.844’599.999.

Esta solicitud fue finalmente aceptada por el Tribunal, según consta en el Auto de junio 9
de 2004 –fls. 291 a 293, Cdno ppal.-. En él se ordenó que de los $5.469’796.000 que FERROVÍAS
entregó al contratista, a título de pago anticipado, i) FERROVÍAS debía pagar a CARGOPLUS
LTDA. la suma de $1.844’599.999, por los seis meses que trabajó en favor del Estado. Una vez
descontada esa suma del dinero del anticipo, ii) el contratista debía entregar a FERROVÍAS la suma
restante, es decir $3.625’236.000, que actualizados desde 1998, a la fecha del Auto, sumaban
$5.615’632.306.

4. EL TRÁMITE EN ESTA INSTANCIA.

4.1. La consulta. Mediante auto del 10 de septiembre de 2004 –fl. 297, Cdno. Ppal- se
admitió el grado de consulta.

4.2. Alegatos de conclusión.

4.2.1. La parte demandada guardó silencio en esta etapa del proceso.

4.2.2. FERROVÍAS solicitó, como “petición principal”, que se desestime el grado

jurisdiccional de consulta y, en consecuencia, que se declare ejecutoriada la sentencia consultada.
Sustenta esta petición en el hecho de que la sentencia es declarativa, por tanto no contiene una
condena, de manera que no se cumplen los requisitos para que se surta la consulta.

“Subsidiariamente” pide que se confirme el fallo, pero que se precise que no hay razón para
reconocer a la demandada suma alguna de dinero, y que también se disponga lo pertinente sobre la
responsabilidad de la Aseguradora EL CONDOR, cuyas peticiones de nulidad total o parcial del
contrato fueron rechazadas, no obstante que no se dispuso nada en la parte resolutiva de la sentencia
–fls. 298 a 305 C. Ppal-.
 4.2.3. El Ministerio Público, por intermedio de la Procuradora Cuarta Delegada, hizo uso
del traslado especial para alegar de conclusión –fls. 311A a 323, Cdno. 4-. Pidió que se modifique
la sentencia, con fundamento en las siguientes razones:

Considera que el contrato está viciado de objeto ilícito, y también de desviación de poder,
lo que genera su nulidad absoluta, conforme a los artículos 1741 del C. C. y 44 de la ley 80 de 1993.
Por lo tanto, las cosas deben volver al estado anterior a la celebración del negocio, aunque el
artículo 48 de la ley 80 de 1993 dispone que se debe reconocer, a favor del contratista, las
prestaciones ejecutadas, si además hubo lucro o ventaja para el Estado.

No obstante, advierte el Ministerio Público, en el expediente no existe prueba del

cumplimiento del contrato, a cargo del contratista, y mucho menos del beneficio reportado para
FERROVIAS, por lo que no se debe reconocer dinero a favor de CARGOPLUS LTDA.

En cuanto a la petición de la aseguradora, referida a la devolución de las sumas de dinero

que existen en la fiducia mercantil, observó que el pago anticipado se pactó en la suma de
$7.382’240.000; sin embargo, en el expediente, solo hay una copia del registro presupuestal, del 25
de noviembre de 1997, por valor de $4.469’796.000; no existe prueba del pago efectivo del pago
anticipado, realizado a CARGOPLUS. Tampoco hay prueba de la constitución de la fiducia
mercantil, celebrada entre CARGOPLUS LTDA. y la Fiduciaria Tequendama.

Respecto a la anulación de la garantía única de cumplimiento, consideró que al haberse

suspendido el contrato estatal, por mandato judicial, ésta sólo cubrió los riesgos hasta la fecha de la
suspensión, es decir, hasta el 10 de junio de 1998. Por tanto, si se anula el contrato también se debe
anular la garantía, pero la prima pagada por los meses en que estuvo en ejecución es válida, y no
debe restituirse, porque si se hubiese presentado el siniestro, en dicho lapso, la aseguradora habría
tenido que responder. No obstante, la prima correspondiente al resto de la vigencia del contrato no
se causó y, al anularse el contrato, se debe restituir dicho valor.

CONSIDERACIONES

Para una mejor comprensión de esta providencia la Sala estudiará los temas involucrado en
ella, en el siguiente orden: i) brevemente clarificará la procedencia del grado jurisdiccional de
consulta, ii) posteriormente se estudiará el régimen de la nulidad absoluta de los contratos estatales,
y, iii) por último, la factibilidad de declarar la nulidad de la póliza de cumplimiento, como
consecuencia de la declaratoria de nulidad del contrato. Advierte la Sala que la sentencia será
modificada parcialmente.

1. Procedibilidad del grado jurisdiccional de consulta.

 En el caso concreto procede el grado de consulta, porque se reúnen los requisitos previstos
en el artículo 184 del CCA., los cuales son: a) Que la sentencia imponga condena, dictada en
primera instancia, a cargo de cualquier entidad pública, que exceda de 300 SMLMV, siempre que
no haya sido apelada, o b) que haya sido proferida en contra de quien hubiere estado representado
por curador ad litem.

En los alegatos de conclusión, FERROVÍAS pidió que se desestime este trámite, y, en

consecuencia, que se declare ejecutoriada la providencia. Sostiene que la sentencia es declarativa,
por tanto no contiene una condena, de manera que no se cumplen los requisitos del art. 184 para
que se surta la consulta.

En sentido contrario al criterio del actor, la Sala observa que se han presentado, incluso, los
dos supuestos previstos en la ley para que opere esta instancia.

De un lado, se encuentra acreditado que el demandado actuó representado por curador ad

litem –fl. 78, Cdno. de pruebas-, luego por esa sola circunstancia procede la consulta, sin que
importe el sentido en que el a quo resolvió la controversia1.

De otro lado, y también en oposición a lo que estima el demandante, la sentencia contiene

una condena en concreto, a cargo de FERROVÍAS, que consiste en la orden de pagar a
CARGOPLUS LTDA. la suma de $1.884’559.999,99 como consecuencia del beneficio que recibió
por el trabajo realizado, durante los 6 meses que estuvo en ejecución el contrato. Sin duda, hay allí
una condena que corre a cargo de la entidad pública, así, por las específicas circunstancias del caso,
la misma no aparezca expresa en la parte resolutiva del fallo. Sin embargo, no hay duda de que si tal
condena no se hubiere producido, la suma final a cargo del contratista y a favor de la entidad sería
mayor de la que el fallo contiene.

Por las razones anotadas, y dado que la consulta se surtirá en favor de las dos partes del
proceso, la Sala decidirá el conflicto en su integridad, pues sería jurídicamente imposible proteger a
una de ellas sin afectar a la otra.

2. La nulidad absoluta de los contratos estatales y el caso concreto.

2.1. Las causales de nulidad de los contratos estatales.

1
Dice Hernán Fabio López Blanco que (…)“la consulta únicamente busca que se surta la
segunda instancia para asegurar al máximo el acierto en la decisión, en orden a proteger los
intereses de determinados sujetos de derecho que actúan en un proceso y que con ella reciben un
especial tratamiento.” (Subraya fuera del texto) (Procedimiento Civil. Parte General, Dupré
Editores, Bogotá. 2005. Novena edición, pág. 882)
 Un negocio jurídico es válido cuando se ajusta al ordenamiento jurídico, y observa en su
formación los requisitos previstos en la ley. Sin embargo, no toda trasgresión a las normas afecta
de nulidad absoluta el contrato, sino aquéllas irregularidades previstas expresamente por el
legislador, lo cual constituye una reserva de ley, es decir, que sólo él puede establecer causales que
afectan de nulidad absoluta un contrato.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Sección ha dicho que –Sentencia de agosto 16 de

2006, exp. No. 31.480-:

“De otro lado, la jurisprudencia y la doctrina han establecido que la determinación

de los vicios que afectan a los actos jurídicos, como la nulidad de un contrato, por
ejemplo, gozan de reserva de ley, debido a que la libertad negocial hace parte de la
libertad de acción, la cual sólo puede ser restringida por la Constitución o la ley, de
modo que no es posible que otro tipo de normas creen causales constitutivas de
vicios de los actos jurídicos, pues se trata de una afectación a la libertad negocial 2.

Se desprende de ello que sólo la ley puede señalar las causales de nulidad de los contratos,
incluidos los estatales, materia que, efectivamente, la ley 80 de 1993 trató en el art. 44, en los
siguientes términos:

Art. 44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del

Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y
además cuando:

1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad

previstas en la Constitución y la ley;

2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

3o. Se celebren con abuso o desviación de poder;

4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el

artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de
la reciprocidad de que trata esta ley.

Según esta norma, no todas las causales de nulidad de los contratos estatales están previstas
en ella, pues también quedan incorporadas las causales contempladas en el derecho civil y en el
comercial, de manera que existen dos fuentes normativas en cuanto a las causales de nulidad de los

En este sentido se expresa Guillermo Ospina Fernández, quien dice que cuando un acto reúne los
elementos esenciales de todo acto jurídico, la ley lo reconoce como una de esas manifestaciones de la voluntad
privada jurídicamente eficaces “Pero la concesión de esta visa no es incondicional ni irrevocable, sino que su
conservación está sujeta a que el acto cumpla además otros requisitos específicos que la ley prescribe con
miras a la preservación del orden público y a la protección de los terceros y aún de los mismos agentes .
Tales son los requisitos para el valor de los actos jurídicos a que se refiere el artículo 1740 del código civil, y
cuya nulidad de tales actos, sanción que los condena a ser privados de la eficacia normativa que la ley, en
principio, atribuye a las manifestaciones de voluntad privada. O dicho de otro modo: la nulidad es la
descalificación que el propio legislador decreta cuando la llamada ley contractual o ley particular incurre en
quebranto de normas de jerarquía superior. (Teoría general del contrato y de los demás actos o negocios
jurídicos, editorial Temis, Bogotá, 1995,cuarta edición, pág. 445)
negocios estatales: i) las del derecho común, y ii) las exclusivas del derecho administrativo. No
obstante, todas están recogidas en la norma pública citada.

Por tanto, a las causales de nulidad previstas en el artículo 44 de la ley 80, se deben agregar
las siguientes del derecho civil:

Art. 1740. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la
ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad
o estado de las partes.

La nulidad puede ser absoluta o relativa.

Art. 1741. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad

producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos,
y no a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan, son nulidades
absolutas.

Hay así mismo nulidad absoluta en los actos o contratos de personas absolutamente
incapaces.

Cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión

del acto o contrato.

Art. 1742. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin
petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede
alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su
declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando
no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las
partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.

Además, son casuales de nulidad, en el derecho comercial, las siguientes:

Art. 899. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:

1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;

2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y

3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.

Art. 900. Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente
incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código
Civil.

Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido
o por sus herederos, y prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la
fecha del negocio jurídico respectivo. Cuando la nulidad provenga de una
incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que ésta haya cesado

2.2. La nulidad absoluta por “desviación de poder”.

 La Sala también referirá el caso, aunque brevemente, a la causal de nulidad prevista en el
numeral 3 del artículo 44 de la ley 80 de 1993 3, es decir, cuando el contrato se celebra con abuso o
desviación del poder.

Sobre esta causal el a quo dijo que prosperaba, porque “... La desviación de poder se
presentó en este caso, pues fue evidente que no se respetó el principio de transparencia ni el de
selección objetiva, con el interés de favorecer a la Empresa CARGOPLUS LTDA., lo cual quedó
corroborado con la suscripción del contrato.” –fl. 207, Cdno ppal.-

La desviación de poder, en materia contractual, se puede definir, al igual que lo ha hecho la

jurisprudencia y la doctrina tratándose de actos administrativos unilaterales, como la función
administrativa ejercida por el servidor público, con el propósito de favorecer a un tercero, o a sí
mismo, dejando de lado el fin legítimo que persigue la ley con la atribución de la respectiva
competencia. Esta finalidad no es otra que la búsqueda del beneficio común y el bienestar de la
comunidad, de conformidad con los preceptos constitucionales y legales que la regulan –art. 209 de
la CP. y art. 3 del CCA.- .

Desde esta perspectiva “(...) Aparece, entonces claramente la vulneración del mandato
constitucional contenido en el artículo 209, conforme al cual la función pública está al servicio de
los intereses generales y debe ser ejercida con sujeción al principio de moralidad acorde con los
fines del Estado. Precepto constitucional desarrollado por el artículo 3° de la ley 489 de 1998, que
señala como principios de la función administrativa ‘los principios constitucionales, en particular
los atinentes a moralidad, responsabilidad y transparencia’, lo mismo que por el artículo 23 de la ley
80 de 1993 establece que ‘las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se
desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de
conformidad con los postulados que rigen la función administrativa’. De modo que, el marco
constitucional y legal prohíbe ejercer la función administrativa dentro de la cual se encuentra la
contratación estatal con violación de dichos principios erigidos como orientadores de la gestión
pública.”4

Igualmente “... el desvío de poder se configura cuando la autoridad administrativa, con

competencia suficiente para expedir un acto adecuado a las formalidades, lo ejecuta con fines
distintos de aquellos para los cuales se le otorgó esa competencia, es decir, cuando el acto
administrativo se aleja de los fines esenciales del Estado, señalados en el preámbulo y en el artículo
2 de la Constitución Política...”5
3
Dice el art. 44: “De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son
absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: (...)

“3. Se celebren con abuso o desviación del poder.”

4
Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. AP 01588 del 5 de octubre de 2005.
5

Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 10313 del 22 de julio de 1995.

 A su vez, la doctrina también ha tratado de llenar de contenido la noción de desviación del
poder, fundamentalmente cuando estudia el tema de la discrecionalidad administrativa que existe
para expedir ciertas decisiones administrativas. En tal sentido, dice de manera uniforme, que dicha
facultad tiene límites, y aunque hay momentos en que las normas le otorgan al funcionario cierta
libertad para tomar decisiones, las mismas deben estar dirigidas al beneficio colectivo, porque
cuando se expide un acto sin que dicho fin dirija el sentido de las decisiones, se exceden las
facultades que las disposiciones otorgan, incursionando en el ámbito de la arbitrariedad, actitud que
atenta contra el Estado Social de Derecho. Así, por ejemplo, el tratadista Tomás Ramón Fernández
enseña que:

(...) todo poder público es un poder funcional como poder otorgado en

consideración a intereses ajenos a los de su titular, es un poder, por tanto obligado a
justificarse en su ejercicio, a dar cuenta cumplida de este.

“(...) La motivación de la decisión comienza, pues, por marcar la diferencia entre

lo discrecional y lo arbitrario, y ello, porque si no hay motivación que la sostenga,
el único apoyo de la decisión será la sola voluntad de quien la adopta, apoyo
insuficiente, como es obvio, en un Estado de Derecho en el que no hay margen por
principio, para el poder puramente personal, lo no motivado es ya, por este solo
hecho arbitrario,

“(...) La anulación del acto discrecional es la excepción porque el punto de partida

de toda la construcción sigue siendo el mismo: la Administración activa tiene una
libertad inicial indiscutida para decidir lo que estime oportuno cuando la norma
que lo habilita para actuar no le impone expresamente condiciones especiales, y en
esa libertad el juez no puede inferir porque la propia Ley penal le prohíbe turbar de
cualquier manera que sea la acción de los cuerpos ejecutivos, cuyas decisiones no
puede en ningún caso suplantar. El principio de separación de poderes sigue siendo
una barrera insalvable que limita excesivamente el control jurisdiccional o, para ser
mas exactos, sigue postulando la independencia de la Administración que solo
excepcionalmente puede ser quebrada. Lo que decide la Administración debe
aceptarse en todo caso, salvo que, por alguna razón, resulte evidente y notorio que
está mal hecho.”6

Aplicadas estas ideas al caso concreto, la Sala encuentra que la decisión del a quo, al anular
el contrato por la causal tercera del art. 44 de la ley 80, es decir, cuando el negocio “Se celebre con
abuso o desviación de poder”, fue acertada.

Esta causal, entre otras cosas, constituye para la Sala un supuesto de “causa ilícita”, prevista
en el art. 1524 del código civil, pues según esta norma la causa es el motivo que induce a la
celebración del acto o contrato, y causa ilícita es aquélla que contraría la moral, las buenas
costumbres, el orden público y en general la prohibida por la ley –art. 1524-.

En este orden de ideas, toda desviación de poder, y en especial el supuesto analizado en este
proceso, se involucra con la causa ilícita del negocio, es decir, que aquélla figura se contiene en
ésta. Incluso, si el numeral 3 del art. 44 no hubiera contemplado esta causal de nulidad, en forma
6
Tomás Ramón Fernández. De la arbitrariedad de la Administración, Cuarta edición. Ed.
Civitas. págs, 35, 87 y 166.
independiente, de todas maneras obrar con desviación de poder generaría el vicio de nulidad del
negocio, según lo dispuesto en los arts. 1524 y 1741 del CC., además de lo dispuesto en el art. 899.2
del Co. de Co., normas estas aplicables a los contratos estatales, según ya se dijo.

Regresando al caso concreto, se encuentra que el abuso y la desviación del poder, en que
incurrió el entonces Presidente de Ferrovías, se encuentra acreditado con el análisis que de los
hechos hizo la justicia penal, el cual acoge la Sala. Allí se indicó que 7:

Para el efecto obsérvese que OLGA LUCIA CAICEDO RIOJA participó

activamente en la creación de la empresa Cargoplus Ltda., al invitar a su amiga
GLORIA ALICIA QUIJANO RODRÍGUEZ y LICENIA TREJOS DE
ESTUPIÑÁN a conformar la mencionada firma sin tener que aportar cantidad
alguna de dinero, a cambio de “obtener empleo”, propuesta que le llamó la atención
a GLORIA QUIJANO, enviándole la propia OLGA CAICEDO el dinero a ésta
última para que se trasladara hasta Bogotá, sitio en el que debía firmar la escritura
respectiva, y posteriormente le sufraga idéntico viaje para que cediera las cuotas.

Tanto Cargoplus como Asesorías Jurídicas Especializadas se crearon con el

único propósito de suscribir con Ferrovias los multimillonarios contratos, no se
quiso invitar a Empresa alguna diferente a estas, sin que la excusa de inexistencia
de firmas expertas en esa materia esgrimida por PALACIO LUJAN sirva, puesto
que EDGAR BRUCE MACMASTER, cuando tuvo que suministrar asesoría de
sistemas a la Estatal, se vio en la necesidad de adquirir un “Software APRA” y
conseguir personal especializado en esa labor, entonces tampoco él era experto en
sistemas, como para sostener que se trató de un contrato intuito personae (sic), o
que en todo el territorio patrio no existiera una persona que aventajara en
conocimiento a BRUCE MAC MASTER.

Como ya se sabía a quién se iba a otorgar el contrato, no agotó LUJAN PALACIO

todos los esfuerzos para conseguir una firma con experiencia en la materia; así no
existiera en Colombia, allende en las fronteras con seguridad existen muchas, con
suficiente trascendencia, experiencia, seriedad, good will, etcétera, pero ello no le
convenía puesto que el propósito era adjudicarle el contrato a sus conocidos con
quienes ya había pacto económico de beneficio mutuo de por medio.

El estudio realizado por el Cuerpo Técnico de la Fiscalía arrojó como resultado

algo esperado, como lo es que Cargoplus, regentada por EDGAR BRUCE
MACMASTER, presentaba erogaciones de dinero no destinados al desarrollo del
objeto del contrato, además de no cumplir los comprobantes con los requisitos que
exige el Código de Comercio.

Todas las irregularidades avistadas, acaecieron frente a la suscripción de contratos

por sumas exorbitantes, verbi gracia, se autorizó a través de documento apócrifo,
como se verá mas adelante, a MACMASTER para que contratara como gerente de
Cargoplus hasta por veinte mil millones de pesos, empresa en cuya creación
intervino precisamente la esposa del presidente de Ferrovías, coincidencia que se
explica por la potísima razón de existir como trasfondo el interés particular por
parte de ellos en los contratos que tenía PALACIO LUJAN que suscribir en
desarrollo de la misión que le fuera encomendada. -flS. 149 A 151, Cdno. 2-
(…)

7
Sentencia de noviembre 14 de 2002, del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal. Esta
decisión, incluso, fue objeto del recurso de casación, el cual fue denegado por la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia –sentencia de noviembre 11 de 2003, MP. Herman Galán Castellanos, fls.
209 y ss.-
Cargoplus fue creada para el propósito de adjudicarle el contrato de Ferrovías, esa
firma, para entonces, no obtuvo ningún otro contrato, pero lo mas diciente, es que a
los dos meses de la constitución de Cargoplus, con un capital societario de treinta
millones de pesos, consiguió suscribir con Ferrovías contratos por cifras
multimillonarias. -fl. 152, Cdno. 2-
(...)

Tanto interés tenían los esposos PALACIO-CAICEDO en la suscripción de los

contratos entre Ferrovías y Cargoplus, que según palabras de GLORIA ALICIA
QUIJANO (folio 182 C. 3), esta última se asoció con MACMASTER para
conformar Cargoplus sin siquiera conocerlo, sin aportar dinero, es mas, el estado en
que se encontraba la firma le era informado por OLGA LUCIA CAICEDO RIOJA
a su amiga GLORIA ALICIA al referirle ‘le pregunté como va la sociedad
(pregunta GLORIA ALICIA QUIJANO) tranquila, tranquila, va bien (contesta
OLGA LUCIA CAICEDO). Repárese que en lugar de GLORIA ALICIA
QUIJANO comunicarse con MAC MASTER, su socio, se comunicaba era con su
amiga OLGA LUCIA CAICEDO que era la real interesada y quien estaba al tanto
del estado de la sociedad.

Lo que quiere evitar el legislador penal es justamente lo acá sucedido, que entre
amigos se conformen sociedades para obtener contratación con una empresa
Estatal; la esposa del Presidente de Ferrovías coadyuvando mediante terceras
personas (para no caer en el régimen de incompatibilidades e inhabilidades), a
formar una sociedad que consigue a los dos meses jugoso contrato concedido por su
esposo JULIAN PALACIO LUJAN. -fl. 153, Cdno. 2- (Negrillas fuera de texto)

Más adelante se agrega que:

“Ciertamente, si tenemos en cuenta que sólo el presidente de FERROVIAS era la

persona que tenía la posibilidad de asignar contratos, al ser el ejecutor del gasto, su
esposa fue requerida para que consiguiera unas amigas y conformaran las empresas
para favorecerlas con los contratos y obtener el provecho particular buscado, a que
fuera ella quien determinara a JULIAN PALACIO. El presidente de Ferrovías era
el funcionario público, tenía la autonomía para contratar, es decir, pudo haber
actuado sólo o haber acudido a cualquiera persona para que le colaborara en el
propósito criminal, ...”-Fl. 157 C. 2-
(...)

Demostrado quedó, al ponderar el interés ilícito de los contratos suscritos entre el

presidente de Ferrovías y Cargoplus y Asesorías Jurídicas Especializadas, que
JULIAN PALACIO LUJAN inclinó su decisión a favor de las aludidas firmas, con el
claro propósito de obtener un provecho económico indebido, al lograrlo se configura
un concurso heterogéneo con el de peculado por apropiación, sin interesar si llegó a
sus arcas o quedó en el patrimonio de terceros esa ganancia ilícita.

Los jugosos contratos fueron el medio para acceder alas exorbitantes sumas de
dinero que pertenecían a la Estatal, creándose para ese fin empresas como Cargoplus
( que suscribió contratos por mas de dieciocho mil millones de pesos) y Asesorías
Jurídicas Especializadas de Colombia (que obtuvo contratos por más de cuatro mil
doscientos millones de pesos)

Dilapidados la gran mayoría de esos dineros, solo algo más de seis mil millones de
pesos lograron congelarse, el resto se evaporó en contrataciones, pago de asesorías,
adquisición de lotes de terrenos por desmedidas cuantías, algunos de ellos
pertenecientes al otrora Secretario General de Ferrovías JUAN JOSE NEIRA, y parte
necesariamente quedó en los bolsillos de los implicados, aunque se itera, al margen
de cabal demostración de esto último, para la consumación del punible de peculado
por apropiación basta que los bienes salgan de la órbita de disponibilidad del Estado,
que fue lo que fehacientemente se demostró. –fls. 159 a 160 Cdno. 2-
 El anterior análisis, contenido en la sentencia que obra en copia auténtica en este proceso, y
que acoge la Sala, demuestra que la Empresa CARGOPLUS Ltda., fue creada con el propósito de
que FERROVÍAS le adjudicara este contrato, para lo cual se evadió el proceso del concurso
público, tratando de asegurar el contrato por medio de una contratación directa.

Además, en la constitución de la empresa contratista se advierte que hubo socios que solo
prestaron el nombre, sin siquiera hacer los aportes respectivos al capital social. Asimismo, se
acreditó que el Presidente de FERROVÍAS adjudicó el contrato a CARGOPLUS Ltda., con el
propósito de obtener provecho económico indebido, configurándose el concurso heterogéneo de los
tipos penales de peculado por apropiación y de interés ilícito en la celebración de contratos.

La Sala comparte el análisis expuesto por la sentencia de primera instancia de este proceso,
pues del fallo proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, es suficiente para demostrar que la
actuación del representante legal de Ferrovías tuvo motivaciones diferentes al buen funcionamiento
del servicio y la realización satisfactoria de los fines del Estado.

Por estas razones se confirmará la decisión del a quo, en relación con el análisis de la causal
tercera del art. 44 de la ley 80.

2.3. La nulidad absoluta, declarada por el a quo, por celebración del contrato
“contra expresa prohibición constitucional o legal”.

El a quo también declaró la nulidad del contrato por encontrar configurada la causal
segunda del artículo 44 de la ley 80 de 1993, esto es, porque el contrato se celebró contra expresa
prohibición constitucional o legal.

Para la Sala, este criterio es incorrecto, porque el contrato que se estudia no está prohibido
por las normas jurídicas, al contrario, el artículo 32 de la ley 80 permite expresamente su
celebración.

La diferencia con el Tribunal radica en que él entiende, equivocadamente, que el contrato

objeto de este proceso se encontraba prohibido por la ley, ya que “... Ferrovías al realizar la
contratación directa... desconoció los elementos esenciales del contrato al existir objeto ilícito...
cuando requería de proceso licitatorio no sólo por la naturaleza del contrato sino además por la
cuantía, violó el principio de transparencia y selección objetiva...” –fl 207 Cdno. ppal.-

Se debe aclarar, a propósito del alcance de esta causal de nulidad, que ella se aplica cuando
el ordenamiento jurídico haya prohibido expresamente la celebración de determinados tipos
contractuales, o el pacto de ciertas cláusulas, o que determinados contenidos de un contrato lícito no
los pueda pactar el Estado, como proscripción general o especial; pero la causal no comprende,
como lo entiende el Tribunal, cualquier violación al ordenamiento jurídico, pues de lo contrario,
habría que concluir que ella comprende todos los demás.

Esta Sección ha dicho, sobre esta casual de anulación - Sentencia de agosto 16 de 2006,
exp. No. 31.480-, que:

6.3.1. El concepto de “ley”, en el contexto del numeral 2 del art. 44 de la ley 80 de

1993.

El numeral 2 del art. 44 de la ley 80 de 1993 establece que los contratos estatales
son nulos cuando “se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal”,
por lo que es necesario establecer, en este contexto, a cuáles disposiciones el
ordenamiento jurídico les confiere el carácter de Ley prohibitiva cuya trasgresión
genere la sanción de nulidad absoluta. Para el a quo los acuerdos son leyes en
“sentido material”, y por tanto sirven de fundamento para estructurar la causal
prevista en el numeral citado.

Para responder esta pregunta hay que remitirse a la Constitución Política, la cual
define, de manera taxativa, cuáles normas tienen naturaleza de ley, tanto en sentido
formal como material.

En este orden de ideas, y en primer lugar, la potestad legislativa sólo la ostentan el

Congreso de la República y el Gobierno Nacional, éste último cuando se presentan
las condiciones establecidas en los artículos que a continuación se analizarán.

El congreso es el legislador por excelencia y, en término de los artículos 150, 151 y

152 –entre otros --, le corresponde hacer las leyes.

No obstante, en forma extraordinaria, el Gobierno Nacional puede expedir normas

con fuerza de ley, a lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan leyes en
sentido material, aunque formalmente no lo sean. En esos casos, la nota común
radica en que, sin excepción, la Constitución expresa en cada caso que la norma
que se expide, con fundamento en ellas, tendrá “fuerza de ley”, de manera que este
se convierte en el criterio jurídico preciso para distinguir cuáles normas, además de
las leyes expedidas por el Congreso, tienen la misma fuerza normativa. A
contrario sensu, cualquier otra norma que no disponga de un fundamento
constitucional de esta naturaleza carece de fuerza de ley y pertenecerá a otra
categoría normativa.

Precisado lo anterior, la Sala encuentra que la segunda causal de nulidad de los

contratos estatales consiste en que estos se celebren contra expresa prohibición
constitucional o legal, lo que significa que el negocio jurídico debe estar prohibido
bien por una “norma constitucional” -cuyo alcance y contenido es bastante preciso-,
o por una norma con fuerza de ley.

En el último caso, es necesario que la norma que prohíba el negocio jurídico sea
una ley en sentido formal o en sentido material, entendiendo por esta última
acepción aquellas normas que, según la Constitución Política, tienen “fuerza de
ley”, es decir, las que se relacionaron párrafos atrás. Cualquier otra norma del
ordenamiento jurídico carece de fuerza de ley, luego su violación no genera el vicio
de nulidad del contrato.

Esta conclusión se refuerza, además, con otros argumentos:

De un lado, el concepto de “ley”, contenido en el numeral 2 del art. 44, debe ser
interpretado en forma restrictiva, o mejor en forma estricta, pues se trata de una
norma que establece una sanción para los actos jurídicos que incurren en los
 supuestos fácticos previstos en ella; luego, la hermenéutica propia de este tipo de
normas no es la extensiva, sino la rigurosa y estricta, es decir, la que concibe los
conceptos allí contenidos en forma precisa y muy técnica.
(...)

Hay que añadir, a fin de precisar adecuadamente el alcance del art. 44.2 de la ley 80
de 1993, que, además de que la prohibición debe estar contenida en la Constitución
o en la ley, en los términos dichos, la prohibición constitucional o legal ha de ser
expresa, bien en relación con i) el tipo contractual, como cuando las normas no
permiten que el Estado haga donaciones a los particulares –art. 355 CP 8-, o en
relación con ii) la celebración de un contrato, dadas ciertas condiciones, como
cuando no se autoriza que una concesión portuaria supere 20 años –ley 1 de 1991-,
o un comodato supere 5 años –ley 9 de 1989, etc.

De modo que no toda irregularidad o violación a la ley o a la Constitución,

configura la celebración de un contrato “... contra expresa prohibición
constitucional o legal.” Es necesario analizar, en cada caso concreto, el contenido
de la norma, para determinar si contempla una prohibición a la celebración de un
contrato o si contiene simplemente otro tipo de requisitos, cuya trasgresión o
pretermisión pudiera generar la nulidad absoluta del contrato o una consecuencia
diferente.

Según lo dicho, el contrato suscrito entre FERROVÍAS y CARGOPLUS LTDA. no está

prohibido por la Constitución ni por la ley, al contrario, tal como se indicó atrás, tanto el contrato de
prestación de servicios como el de consultoría están previstos, expresamente, en la propia ley 80 de
1993 –art. 32-.

Por las razones expuestas, la declaratoria de nulidad, declarada por el a quo, se confirmará
en esta providencia, pero no se extenderá a la violación del art. 44.2 de la ley 80. Por estas mismas
razones se corregirá, en lo pertinente, la sentencia consultada.

3. La póliza de cumplimiento que garantiza el contrato suscrito entre FERROVÍAS y

CARGOPLUS LTDA.

Al contestar la demanda, la compañía de seguros El CONDOR solicitó al Tribunal que

declare la nulidad del contrato estatal, pero también del contrato de seguro que amparaba las
obligaciones del contratista.

Al respecto dijo el a quo que esta solicitud no prosperaba, porque el contrato de seguro es
autónomo e independiente del contrato principal. También dijo que el artículo 1058 del Co. de Co.
dispone que el tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que
determinan el estado de riesgo, y en el presente caso el tomador no mintió sobre estos aspectos.

“Art. 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones
en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

“El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal

podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de
lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con
el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.”
 El Ministerio Público, en los alegatos de esta instancia, pidió que se acceda a esta
pretensión, reduciéndose, además, el valor de la prima pagada por el contratista.

Para la Sala este aspecto de la providencia no será objeto de análisis, pues el grado
jurisdiccional de consulta no se desató en favor de la compañía de seguros, porque estuvo
representada por su propio apoderado judicial quien no apeló la providencia. De manera que sus
pretensiones quedaron definidas en los términos en que lo señaló el Tribunal Administrativo, no
siendo posible estudiarlas en este momento procesal.

4. Efectos de la nulidad del contrato.

Finalmente, la Sala analizará la decisión adoptada por el Tribunal, en el auto de junio 9 de

2004, en relación con los efectos de la nulidad que fue declarada. Allí se dispuso que
FERROVÍAS, por aplicación del art. 48 de la ley 80, debe pagar a CARGOPLUS LTDA. la suma
de $1.844’599.999, correspondientes a seis (6) meses de trabajo.

El Tribunal argumenta que, según el artículo 48, aquella parte de la ejecución del contrato
que haya beneficiado a la entidad estatal, genera el derecho para el contratista a que se le pague
hasta el monto del beneficio recibido, incluso en caso de que el contrato sea anulado por objeto o
causa ilícita. En este sentido prescribe el artículo 48 que:

Art. 48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. La declaración de nulidad de un

contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las
prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.

Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato

nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha
beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.
Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones
cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.

A partir de esta norma la Sala debe hacer las siguientes precisiones, con el propósito de
esclarecer su alcance y definir este aspecto de la sentencia consultada.

En primer lugar, el inciso primero establece que sólo los contratos de ejecución sucesiva,
que sean anulados, dan derecho a que se reconozcan y paguen las prestaciones cumplidas entre las
partes. Extrañamente, aunque no por eso inconstitucionalmente, se excluyeron los contratos de
ejecución instantánea, lo que, por esa razón, quedan sujetos sobre el particular al derecho privado.

Luego, el inciso segundo de esta norma introduce algunas precisiones, que pueden prestarse
a confusión.
 El artículo se debe interpretar armónicamente en la totalidad de su contenido, lo cual
implica que no importa cuál sea la causal de nulidad del contrato, para efectos de adquirir el
derecho o la obligación de recibir o reconocer, según el caso, las prestaciones ejecutadas hasta el
momento de la declaratoria de nulidad. El inciso segundo introduce una regla especial para
aplicarla específicamente a los eventos en que la nulidad depende del objeto o de la causa ilícitos,
causales de nulidad que, en el derecho privado, en ciertos casos, impiden repetir lo dado o pagado 9.

De otro lado, el mismo inciso segundo señala que se deben reconocer las prestaciones
ejecutadas si “...la entidad estatal se ha beneficiado...” de ellas. Esta prescripción no puede excluir
la situación inversa, es decir, aquella en que es la entidad estatal la que cumple una prestación a
favor de un particular contratista y éste, a cambio, adquiere la obligación de pagarla hasta
concurrencia del beneficio que le haya reportado la actividad del Estado. No entenderlo de este
modo generaría un trato distinto y discriminatorio, carente de justificación constitucional –art. 13
CP.-10
9
Dice el art. 1525 del CC. que “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un
objeto o causa ilícita, a sabiendas.”
10

Sobre la interpretación de este artículo, la doctrina dicho lo siguiente. Rodrigo Escobar Gil
dice que según esta norma “…Las partes tienen derecho al reconocimiento y pago de las
prestaciones ejecutadas en cumplimiento del objeto del contrato hasta la declaratoria judicial o
administrativa de nulidad, tal como lo señala el artículo 48 de la Ley 80 de 1993. En consecuencia, al
momento de la liquidación final del contrato debe incluirse en el acto respectivo los valores
pactados por concepto de las obras o servicios prestados por el contratista durante el término que
produjo efectos el contrato nulo.

“Esta regla tiene una limitación que se presenta cuando el motivo de la nulidad obedece a objeto o
causa ilícita, evento en el cual, sólo se reconocerán y pagarán las prestaciones ejecutadas por el
contratista que hayan beneficiado a la entidad pública y hasta el monto del beneficio obtenido por
ésta. El artículo 48.2 de la Ley 80 de 1993, exige la prueba del beneficio de la Administración, lo que
significa que no es suficiente con que el contratista haya ejecutado las prestaciones derivadas del
contrato, sino que además, se requiere que éstas se hayan dirigido al cumplimiento de las funciones
y fines que el ordenamiento jurídico le atribuye a las entidades públicas, es decir, que hayan
servido para satisfacer un interés público. Se trata de otra peculiaridad del Derecho Administrativo
que se justifica en la necesidad de evitar un enriquecimiento sin causa de las entidades públicas,
puesto que en el Derecho Privado existe la norma que no podrá repetirse lo que se haya dado o
pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas (C.C., art. 1525), que constituye una aplicación del
viejo aforismo romano in pari causa turpitudinen (sic) cessat repetitio.” (subraya la Sala) (Teoría
General de los Contratos de la Administración Pública, Editorial Legis, Bogotá, segunda
reimpresión 2000, Pág. 386.

Luis Guillermo Dávila Vinueza, por su lado, dice que “Por regla general, la declaratoria de nulidad
vuelve las cosas al estado anterior a la celebración del contrato, salvo cuando proviene de objeto o
causa ilícita a sabiendas en donde, según el artículo 1525 del Código Civil no podrá repetirse lo que
se haya dado o pagado…Es decir que el contrato afectado de nulidad absoluta por objeto o causa
ilícita podría ser demandado por cualquiera de las partes con el fin de evitar que el contrato siga
produciendo efectos hacia el futuro pero no para repetir lo que hubiere dado o pagado a sabiendas
de la ilicitud.

“Este principio también fue modificado de manera parcial por al (sic) Ley 80 de 1993 al establecer
en el segundo inciso del artículo 48 que procede el reconocimiento por prestaciones ejecutadas por
un contrato con objeto y causa ilícita siempre y cuando se hubiere beneficiado el interés público. Así
las cosas, si a pesar de la ilicitud, el objeto contratado sirve para la satisfacción de conveniencias
públicas, la nulidad de (sic) contrato no impide el pago de lo ejecutado. Sería el caso, por ejemplo,
de la construcción de una carretera para favorecer los predios de un funcionario pero con cuya obra
se benefician dos poblados que se ven unidos por ella.
 Finalmente, el derecho a recibir el reconocimiento y pago exige que, en el proceso, se
encuentre demostrado que la parte que debe asumirlo se ha beneficiado con la prestación. Según
esta regla, es perfectamente posible que las actividades desplegadas por quien reclama el pago no
hayan beneficiado a la otra parte del negocio. Tal es el caso en que, recién se haya iniciado la
ejecución del contrato, se declare su nulidad, no obstante que el contratista ya pudo asumir algunos
gastos preparatorios para la ejecución del contrato. En este tipo de eventos, las prestaciones no
alcanzan a beneficiar a la otra parte del contrato, y no habrá lugar a reconocerlos.

De otra parte, la regla dispuesta en el inciso segundo del artículo 48 pareciera hacer
abstracción de lo que ocurre en el derecho civil, del conocimiento que tengan las partes respecto de
la causal de anulación, puesto que siempre subsistirá el derecho a recibir el pago por las
prestaciones ejecutadas a condición de que hayan beneficiado a la otra parte del contrato.

Con fundamento en este análisis, la Sala debe evaluar si lo decidido en el incidente de

regulación de perjuicios se debe modificar o no, dado que a CARGOPLUS LTDA. se le reconoció
la suma de $1.844’796.000. No cabe duda que este aspecto de la sentencia consultada también se
debe modificar, por dos razones fundamentales.

En primer lugar, porque uno de los requisitos para aplicar el art. 48 consiste en que se
encuentre demostrado que las prestaciones ejecutadas hayan beneficiado, en este caso, a la entidad
estatal.

Al revisar las pruebas que obran en el expediente, no se encuentra acreditado cuáles fueron
las actividades útiles realizadas por CARGOPLUS LTDA. De hecho, el Tribunal concedió el
millonario pago sin contar con pruebas periciales, documentales o siquiera testimoniales sobre el
alcance del trabajo realizado y el beneficio reportado para la entidad. Sólo se limitó a hacer una
regla de tres, sugerida por la propia entidad demandante, según la cual, si el contrato tenía un plazo
de 60 meses y un valor total de $18.445’600.000, entonces si se divide esa suma por los 60 meses,
arroja un valor promedio mensual de $307’426.666. De manera que éste último valor, multiplicado
por los 6 meses que duró la ejecución del contrato –pues fue suspendido por la oportuna
intervención de la Fiscalía General de la Nación- arrojó la cifra aceptada por el Tribunal.

Para la Sala esta operación es incorrecta, pues el art. 48 de la ley 80 establece, como
requisito para tener derecho al pago de las prestaciones ejecutadas, que se demuestre el beneficio

“Si la anterior condición que avala el pago no se configura, debe aplicarse el principio general del
Código Civil que niega el reconocimiento o la repetición de lo dado a sabiendas de la ilicitud.”
(Régimen jurídico de la contratación estatal, aproximación crítica a la ley 80 de 1993, Ed. Legis,
Bogotá, 2001, Pág. 565 y 567)
recibido por la entidad estatal, no que se pruebe, simplemente, que el contratista trabajó durante un
tiempo determinado del plazo del contrato.

En este sentido resultan acertados los planteamientos del Ministerio Público, para quien, en
el expediente, no existe prueba del cumplimiento del contrato, a cargo del contratista, y mucho
menos del beneficio reportado para FERROVIAS, por lo que no se debe reconocer dinero a favor
de CARGOPLUS LTDA.

Por tanto, al no haberse acreditado en el proceso, mediante prueba idónea, en qué consistió
el beneficio para FERROVÍAS -quien, además, lo ha negado a lo largo del proceso-, se deberá
revocar la decisión consultada y, en su lugar, se ordenará el reintegro, a favor de la entidad pública,
del dinero dado a título de pago anticipado al contratista, con sus rendimientos, para lo cual la
Fiduciaria procederá a hacer entrega de los mismos.

Lo anterior se fundamenta en el artículo 177 del CPC., que establece que la carga de la
prueba de lo supuestos de hecho que se alegan corresponde a quien los alega.

Este sólo hecho impide que se le pueda reconocer a CARGOPLUS LTDA. el pago de su
trabajo, incluso si estuviera probado en el proceso que FERROVÍAS se benefició de él, ya que
resulta incomprensible cometer un delito contra la administración pública, y no obstante eso pedir
que el Estado pague por el trabajo realizado. La paradoja de este tipo de hechos llegaría al extremo
de tenerle que pagar a quien está en la cárcel, por peculado y celebración indebida de contrato -lo
que guardó relación con la causal ilícita del negocio jurídico-, y a la espera de un pago
multimillonario por los hechos que sirvieron de causa al proceso penal.

Para efectos del reintegro del dinero, la Sala dispondrá que se actúe de la siguiente manera,
a falta de prueba en el proceso sobre el monto de dinero que actualmente se encuentra depositado en
la entidad fiduciaria, así como del valor pagado al contratista, con los recursos del anticipo, durante
los meses de ejecución del contrato.

Por lo anterior, las partes del contrato deberán liquidar estas sumas de dinero, en un plazo
de 1 mes, contado desde la ejecutoria de esta sentencia, para lo cual tomarán en cuenta los
siguientes criterios: i) los recursos existentes en la fiducia, con sus respectivos rendimientos -
debidamente soportados o certificados-, serán entregados a FERROVÍAS por parte de la entidad
fiduciaria. ii) Del mismo modo, los pagos efectuados al contratista, bien con recursos de la fiducia
o bien con recursos propios de FERROVÍAS, por trabajos realizados durante el tiempo en que se
ejecutó el contrato, serán reintegrados por éste a FERROVÍAS, debidamente actualizados, con el
IPC.
 En caso de que no sea posible realizar la liquidación, de común acuerdo, en el plazo
previsto, FERROVÍAS procederá a liquidar estos valores, siguiendo las anteriores instrucciones,
para lo cual dispondrá de un mes adicional para hacerlo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero. Confírmase la decisión Primera de la sentencia proferida el 17 de marzo de 2004

por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de descongestión, la cual
declaró la nulidad absoluta del contrato No. 02-0233-0-97, pero por las razones expuestas en esta
providencia.

Segundo. Confírmase la decisión segunda, esto es la que ordena a CARGOPLUS LTDA.

reconocer las sumas que FERROVÍAS le entregó a título de pago anticipado, y que se encuentran
en una fiducia, pero sin que haya lugar al descuento de trabajos realizados, según quedó analizado
en la parte motiva de esta providencia.

Tercero. El reintegro del dinero a que se refiere el numeral anterior, por parte de la fiducia
y de CARGO PLUS LTDA., se realizará en la forma y según los criterios expuestos en la parte
motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Presidente de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

RUTH STELLA CORREA PALACIO