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  • Capítulo 3 - Prácticas Horizontales Colusivas

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    Capítulo 3 - Prácticas horizontales colusivas

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    Capéruto HII PRACTICAS HORIZONTALES COLUSIVAS, as prcticas horizontales concertadas consisten en acuerdos ceelebrados entre empresas competidoras dentro de un mismo ‘mercado, Su objetivo puede ser divrso,y obedecer a motivos lige dos con lx eficiencia econmica oa causa rclacionadascon el eer Geio del poder de mercado, Dentro del primero de tales grupos pueden icluirse una serie de acuerdos que implicanalgin tipo de Inegracién horizontal parcial entre empresas, y que estin destina- dow aprovechar economfas de escals@ de wo conjunto dealin recurs (investigacion y desarrollo, canales de distribucién, perso hal especializado, ete). Cusndo los acuerdos horizontales estin mmotivados por razones basadas en cl ejercicio del poder de merca- do, en cambio, a explicacién mas comin es que nos hallamos en presencia de pricticas de naturaleza colusiva Lacolusion puede define como una situacin en la cual una serie de empresas acverdan no competir entre ella con el objetivo fle incrementar los heneficios conjuntos de todo el grupo. Dicho incremerto puede lograrse a través de diferentes instrumentos {acuerdos de precios, euerdos de cantidades, epartos de merea- os), pero tiene la earacteritica comin de que trae aparejado un faumento en los precios y una reduccién en los volimenes comer- iados respecto de los que tegirian en una situaci6n en la cual las ‘empresas compitieran entre s A diferencia de los acuerdos que implican agin tipo de integra cin horizontal, la colusién lisay lana (también denominada “earte- liacién’) no tiene en principio ningin tipo de ventaja de eficiencia, prodctva que pueda relicionarse con wn mejaraprovechamiento fe los recursos 6 con cl ahorro de costos%, Es probablemente por {0 que las prietiea horizontales colusias son uno de los principe les focas de atencin de la legslacin antitrust en todo el mundo-y tuna de las principales categorias de actos que la defensa de a com petenciadisuade. A ells es dedicaremos las distntassecciones del presente capitulo, que comenszari con in extusio de los conceptos Isisiens necesrios para entender fa naturale econémica y juridia ‘dela colusin, y luego contend secciones destvadas a analizar la legislacin ylaurisprudenciavigentesen Estados Unidos, la Uni Europea y América Latina 1. Conceptos bisicos 1.1. Factores que force o diction ta eosin La conerecién de ls practicas horizontales concertadas que caracterigan al fenémeno de Ia colusion parece estar illida por ‘una serie de factores que la fvorecen 0 dfieultan, Dichos Factores than sido objeto de estudio por parte dela teoria econdmica, que Ina claboraco modelos y explicaciones simplifeadas de por qué en ciertas circunstancias la colusin es mis factible que en otras, 24 Como toda el efi ene tembin ececones 2 menos dade lpantade anc Laiesacncadlequhibtcampie on ‘reread ue presenta o que seconoe como "ceo aio", tor gempls bees Senos ater asomtrer qu estate pce permanente deseqirio (con constants ents yas de empree. ster sts pa ss nse Carton y Perloff (1994), por ejemplo, sefiaan tres elementos bist cos necesarios para que un cartel pueda establecerse de manera fexitos: capacidad para incrementar los precios, aja penalidades fesperadas y ajo costos de organizar el cartel, [a capacidad para inerementar los precios esa consecuencia directa dela elasticdad de la demanda que enfrentan lasempresis de una industria. Sila demanada del producto que fabrican los po- tenciales miembros de un eartel es relaivamente inclistia, los ‘beneficios de coludir e incrementarlos precios son mayores que dicha demanda esrelativamenteelistica, aque en este Glkimecato Ia estrategia de fie precios altos como una manera de aumentar Jos beneficios tiene una efectvidad mucho mas limitada, Esto esta ucrtemente igado con el grado de suntitacin de los productos ‘que fabrican los miembros del cartel por parte de ottos productos, (Guanto mas icy perfecta sea dicha ustitucin, mayor sera laclas- ticidad dela demanda que enfrentan los potenciales concertantes, ‘ymenores seri los beneficios esperadas de lt posible concerta- ‘Otro factor que hace la capacidad de inerementar los precios tiene que ver con la existencia de barreras de entrada, Em efecto, ‘un cartel sera mucho mas efectivo en una industria en Ia cual el ingreso de nuevas empresas es dficultoso (o est limitado por ba era legales) que en una industria en la cual es seneillo que in gresen muevas empresas. Una sitacién con una gran failidad de Ingreso esasfequivalente aun mercado con una demandaaltamen te elistica, ya que Tos productos de loe potenciales entrantes son ‘similables a sustitutos muy préximos de ls productos actalme te fabricados por Ios miembros del cartel, ylimitan por lo tanto lx capacidad de las empresas exstentes de incrementar ls precios, Dentro de estas stuaciones habrfa que inchuir los mercados que estin muyabiertosa la competencia internacional, en los cuales la ‘colusion entre los productores domésticos sucle ser imposible (0 Inacua), ysilo es fatible ue quienes conciertan lohagan a esealn internacional Las mayores o menores penalidades esperadas por la formacién ‘de un cartel tienen que ver de modo directo con la existencia y la aplicaciin de una ley ce defensa de la competencia. Dado que la Colusin es una de las figuras que wns caramente infringe las nor- ‘mas antirust en tod el mundo, resulta esperable observar que los ‘artelesse desarollen mésen contexts en los cuales dichasnormas ho tenen vigenciaque en contextos en losque las misimasse apican fde manera mas etic. De hecho, los paises en Tos cuales ls lejes miitrust no tienen tradicién de ser aplicadas suelen ser también nquéllos en los cals eiertos tipo de colusion se ha vst fvorecida por politicas del estado, Las estategias de control de precios como ‘modo de mitgat los nivees de inflacion, por ejemplo, han demos trado tener el efecto indeseado de acostumbrar a las empress a concertar ss precios con sus competidores, en discusiones en ls cenales partcipan también autoridades piblica. Similar efecto ha tendo el auspicio estatal de las asociacionesreguladoras de las pro- fesiones liberals, que en muchos casos se han convertido en eins tmumento imprescindible para levara la prictica esquemas de ho- noraris minimos ysegmentacién de los mereados. El tercer elemento sefialado por Catton y Perloff como Favore- ‘edor de la colusin (bajos costos ce organizar el cartel) resulta més complejo de visualizar que los dos anteriores, ya que proviene ide circunstanciasmisdlffciles dle observary de evaluarobjetivamen- tc, Extos autores identifican na sitacién de costos organizativos bajos de tn cartel con cuatro fendmenos principales, que son la existencia de un miimero teducido de empresas que conciertan, tuna alta concentracién de la industria, un producto altamente hhomogéneo yl presencia de una cimara aasociacin empresaria ‘que pueda coordina las actividades del arte. Cabral (1998), por fu parte, sefala al respecto tres “caraceristicas institucionales" de Tosmereados que tienen afavorecer situaciones de colusin, que se identfican con Ia regularidad de eiertas prieticas comerciales Apatentemente poco relacionadas con los cartes, Una de ella es la clansula del "comprador més favorecido", Esta prética implica PRACTICAS HORIZONTALES COLUSIVAS ‘un compromiso por parte de las empresas de devolver a cliente Ia Uiferencia entre su precio yel de sus competidores (0 e suyo pro- joa otro comprador) cuando se registre una diferencia destavo- Fable para dicho cliente. Esto, que aparentemente es una estrate- ‘ga compeditva queimplica wn beneficio paral consumsidor, puede fn cettos casos convertirse en vn modo que tienen los miembros ddeun cartel de monitorearse entre ellos, previniendo que las men- tdonadas diferencias de precios ocurran. Lasegunnda caractristica institucional favorable ala colusi6n que seiial Cabral es el empleo asiduo de las denuncias anidiimping, por el cual las empresas nacionalesacusin als exteanjeras de con. Afuctas predators en el mercado interno. En este caso larelacion tesevidente, ya que el ejercicio de derechos antidimping por parte Ge productores nacionales puede ser un modo muy electivo de citar ln competencia externa, olviendo mis cerrado un mercado {que antes se hallaba més abierto. Esto tiene el triple efecto de re ‘duct el nimero de empresas que participan en el mercado, aw ‘mentatIa concentracién del mismo y homogeneizar el producto ‘que se comercia, que son tes de los cuatro factores que Carlton y Perloff sefalan como responsables de una reducci6u en Tos costos de organizacin de un cartel El tercer factor institucional mencionado por Cabral esl exis tencia de contratos de largo plazo con cliusulas de resesion. Este mecanismo favorece la “idelizaciGn de los clientes’, evando auna fitwacién de reparto impliito entre los actores del mercado. En fect, si quien ha contratado con una empresa la provision dew cierto bien o servicio sélo puede cambiar de proveedor pagando ‘una clerta sum porrescindirsu contrato, esto hard que una cierta porcion de laclientela se vea momentineamente “cautiva” de si Actual proveedor,y le quitaréincentivos a los restantes oferentes para desarvollarestrategins de captacién de clientes a través de reducciones de precios o mejoras en la calidad 0 en las condicio- nes de venta de ws productos, (Otx0s dos Factores que pueden relacionarse con Ios costos de or .ganizacin de wn cartel son laincertidumbre sobre la demanday os ‘ostos,yla obsersabilidad de los preciosylascanidades comerciadas EL primero de dichos elementos determina muchas veces que la colusion resulte imposible o muy dificultosa o que dertosacuerdos horizontals entre competidores que parecian beneficiosos para os ‘miembros de un cartel fracasen al serimplementados. La raz6n es ue, cuando la demanda 0 los costos de las empresas son incerton, ella inciertos también los preciosylascuotas de produccién que Jos implicados en una concertacién desean far, y esto hace ms ficl la negociaeion y wee mas cil la rupnura del cartel las con diciones de mercado que sus miembros preveian nose producen en, larealidad Sia a presencia de incertdumbreseagrega la existencia, dena obserabilidad imperfecta dels accionesdelas empresas (por «ejemplo, si cada miembro de cartel desconoce a ciencia cierta los precios que cobran los otros miembros lascantidadesque vende), ‘sto puede hacer que asempresasno sean capacesde dsinguir entre tuna coyuntura de mercado desfavorable y una ruptura dela coh. si6n, ye vuela por lo tanto imposible concertar nada. En stuacio- nes menos extremas la colusin puede seguir existendo, pero pue de verse reducida su rentabilidad relatva © la expectativa de si duracion en el dempo. La existencia.o inexistencia de factores que favorecen la colu- si6n permiten individualizar ciertos mercados en los euales ls pricticas colusivas son més probablesyydescartar otros en los ena les dichas practicas resultan mis diffcultosas. En ciertos casos, también pueden servi coma evidenciasindirectas de la exsten- cia de colusién y ayudar, como sostiene Posner (1976), a probar ln ocurrencia de acuerdos colusivos. En particular, dicho autor ‘menciona dace sehales que pueden cumplir este papel de eviden- clas, que son las siguiente: 1) panticipaciones de mercado fijas de lasempresasenel tempo; 2) diseriminacion de precios pr parte de variasempresassimul- ‘aneamentes PRACTICAS HORIZONTALES COLUSIVAS '8) mecanismos de ntercambio deinformacién de preciosentre empresas 4) satiaciones de precios entre regiones no relacionadas con diferencias de costos, 5) cotizaciones idénticas en lictaciones {6) aumentos de precios coincidentes con Ia gestacién de un acuerdo horizontal; 7) Sjacin de precios dereventa por parte de todaslas empresas dela industria; 8) partcipaciones de mercado declinantesen el tiempo paralos Iideres del cartel; {9) lentitud en Ia forma en la cual Tos precios reaccionan ante cambios en los eostos, 10) demanda elistica a los precios de mercado; 11) tasas de rentabilidad altas para todas las empresas durante un perfodo prolongado;, 12) fijacion de precios con “fetes fantasma" (basing point pricing 1.2, Caracteisacn de las prions clusions Tal como hemos mencionado al comienzo de este apitulo, ls tres pricticascolusivas principales son los aeuerdos de precios, los acuerdos de cantidades y los repartos de mercados. Los acuerdos de precios son convenios explicitos o implictos entre competido- res dirigidos a jar de manera conjunta los precios alos cuales los ‘misnos comerciaran sus productos. Dichos aeuerdos pueden te ner lagara través de la fijacion de precios uniformes entre los com- petidores o bien a través de la determinacién de precios maximmos ‘© minimos que dichas empresas respetarin al comprar o vender Denese servicios. Un caso especial de esta prictica esel delosacuer- dds para cotizar en ls licitaciones (bid rigging), en cual los po- tencales competidores convienen las ofertas que se van a presen ss tar en na serie de concursos de precios, esableciendo d no quién ganari cada una de las Hetaciones acordadas, Tambien centrarfan dentro de la categorfa de acuerdos de precios a fijacién ‘concertada de bonificaciones,deseuentos, comisionesw otros cle- ‘mentosauxilares que hacen aladeterminacién del precio de com prao venta de un producto, Una alternativa cuyos efectos pueden ser semejantes alos de la concertacin de precios es la realizacion de acuerdos de cuotas 0 cantidades, a través de los cuales un niimero de empresas que en principio compiten entresfconvienen limita su produccién a cier {as cantidades preesablecidaso dividirse el mercado de aewerdo.a ciertas participaciones jas. A veces, este tipo de acuerdos coma la formade un reparto de mereados, por el cual a cada empresa sele asignan eiertos clientes, reas geogrifiaso categorias de produc: tosde manera exclusiva, iberdndoselos de la competencia con los restantes micmbros del acuerdo, Si bien los acuerdos que involueran explicitamente precios, can- Lidades o porciones del mercado parecen ser en principio files de ‘aracterizar, en la pretca reslian comunes las stuaciones en las ‘eales dichos elementos aparecen en forma velada, Tales son, por ‘ejemplo, los casos de empresas que acuerdan wtilaar wn represen tante comercial comtin, los de ssociaciones empresaias que nego- cian condiciones de comprao ventaen repecsentacion de ss afliar dog, los de entidades que intetcambianinformacién sobre preciosy cantidades entre competidores, et. En algunas circunstancias, di- has prcticas tienen efectos nulos inclusive Favorables sobre la ‘competencia;en otras, pueden resultarartlugios para encubrircon- certaciones desinadas a restringir dicha competenci, La legislacin comparada de defensa de la competencia mues ta que existen algunas pricticas concertadas que suelen conside arse como anticompetitvasen sf mismas (pers) en tanto que otras Jo son silo si resulta posible demostrar sus efectos negativos a tra ws del empleo de una regh de la raz6n. En general, dica division. ‘ene quevercon lo explicita de aprictica en euestin, eneuadrin 86 PRACTICAS HORIZONTALES COLUSIVAS ox dentro dl primer gro los averos dco sobre poe i eadades o porcions del mereado,y dentro dl aegundo etinominadasesuecones asians (onlay stata competi aso contra rar tao or ston Pipe y owe (189), y sc ln conoce ena iteratra be derecho ann bajo el nomine de “doctrna dea resins ‘Otradisincénapliabealoscasos decolsin,quesiclen hacer isleiaconesy jrprtenciasde defen de facompetenciy bhue separa los aso de “ahs alent (oon ton) agutéllos de “colusin encubierta” (covat fe refieren a siuaciones en las cuales la colusién se manifiesta a través de un contrato concreto(y, en cierto casos, documentado) ‘entre lay empresas participantes, por el cual seacuerda no compe- tir en ciertos aspectos. La colusién eneubierta, en cambio, dene Ingar cuando el comtrata noes explicit o es le imposible prvcha, pero los distintos paricipes del acnerdo colusvo operan como si {linismo existiera. La distincin juridica entre colusionesabiertas y encubiertas tiene relacin con la distineion econémica entre Colusiones explictasy tcias st bien muchas veces colusiones que sesupone que son explictas aparecen eneubiertas por evestiones de falta de pruebas, La jurisprudencia ya doctrina norteamericanas han analizado ltema de ls colusiones eneubiertasa través del concepto de ‘pa ralclsmo consciente” (comscious pealleism). Esta stuacién implica Iaexistencia de un comportamiento paralelo por parte de los comm petidores en lo que se refiere asus decisiones de precios, produc: ‘in oingreso aciertos segimentos del mercado, que resulta consis tente con una hipétesis de colusion encubierta. En la mayoria de 8 Paraunamayorexpiacinaerade ea dotina ae Shan y Harraon (0089), eapos eee Jos catos, sin embargo, este tipo de comportamiento resulta tam: bién congruente con otras hipotess de comportamienta olgop- no colusivo, por To cual su empleo como elemento preponde- rante de prucha ha sido discutidoyrechazado en mumerosos cao, En general, el paraelismo consciente es considerado como un ele- mento més a tener en cuenta en casos de colusién encubierta, y silo resulta importante euando aparece en conjuncién eon otros actores adicionales (por ejemplo, restricciones auxilares) que refuerzan sa interpretacin como evidencia de comportamiento colusiv. Un tema que suele cobrarrelevancia adicionsal en el encuadra- ‘mientojuridico de los casos de colusin es a accién de ls cimaras yyasociaciones empresaras y profesionales. Ese tipo de institcio- es, euyo objetivo principal es asumirlarepresentacin de un see {or en sus reclamos y negociaciones eon el gobierno y on los sit icatos de trabajadores, asi como propender al mejoramiento de las actividades a las que se dedlican sus miembros, suele servir en ciertascireunstancias como el insiramento mis eficae (y, a veces, indispensable) parallevara cabo pricticasde cardetercolusivo. As, ertos acuerdos de precios y cantidades o repartos de mercados pueden surgir de disposiciones emanadas de na cémara associa dn empresaria o profesional, la cual puede tener también In fan- cin de “vigilante del cartel’, detectando los incumplimientos y sancionando alas empress profesionalesque se apartan del acer do colusivo prescripto. Las asociaciones pueden cumplir también ‘un papel menos activo pero igualmente importante, como lo eset de facilitar la comunicacion entre las empresas de un sectory ade Aifundlir los acuerdos entre ella" 56) Eneresenido,reaistratno sealar que earl del Triad dela (Comunidad Eiropea cquiars exptsitnentc als comets cles que provenen de acuerdorenre empress con agus que te oni ex ech Mons decimaras)socactonerempresrie Elempleo de cimarasy asociaciones para llevar cabo acuerdos colusios dene sin embargo el inconveniente (que para las autori> tdades de defensa de la competencia deviene en ventaja) de volver texplictasy abiertas colusiones que en otro contexto quedarian tencubiertas Esto hace que muchos casos de colusin en distintos pifseshayan implicado sancionesacimarasy asociaciones empre- {Sras y profesionales,y que parte de los recursos de las agencias lntitrust se dedique al monitoreo de este tipo de instituciones. La insttucionalizacién de las concertaciones a través de cimaras y ssociaciones, sin embargo, ha implicado también histéricamente ‘una certalegalizacion dela colusion, yaque muchas veces este tipo ide entidades cuenta con la proteccin de alguna norma especti ‘ca, emanada de algin poder del estado, que le permite fijar hono- ratios minimos, zonficar actividades, establecer barrerasatificlar les de entrada al mercado y efeetuar otras actividades que pueden limitarindirectamente la competenca, ales como disponer paros, Indeouteo boicots 2. Estados Unidos 21. Leila y jursprudencia En los Estas Unidos a principal norms aplicable alos casos de colusin e el artculo I de la ley Sherman (1890), que penaliza os contratos, combinaciones en forma de tastso conspiriciones que restrinjan el comercio™ En cierias eircunstancias resulta tambien plicable el artculo 5 de la ley de ereacién de la ComisiGn Federal de Comercio (FTC Ad), que declara ilegaes los “métodos deseales de competenciaen el comercio ¢ que afectan el comercio’ La aplicacin de Ia ley Sherman a casos de colusién tiene una larga historia en la jurisprudencia norteamerieana, Uno de los pri= eros casos de importancta fue "FEUU c/ TransMissouri Freight “Association” (1897), en el cual la Corte Suprema estadounidense ‘sncioné a un grupo de dieciocho ferrocariles por Hjar en forma » conjunta los precios de sus fetes. Con esta sentencia se inici6 Ia tendencia.a sancionar alos acuerdos colusives como pricticasan- {compettvas en sf mismas, y quedé asimismo en claro que la ley antitrust también era plicable a industriassometidas agin tipo de regulacin (siempre que la pretica bajo andlisisFuera el resul- tado de laaecin ee las empresas y node la vegulaci6n en si) Ely citado caso “EEUU ¢/ Addyston Pipe y otros" (1898), por su parte ‘irvié para precisa ain mis las situaciones en las que correspon dia aplicar el eter de anticompetitvidad per se La sentencia de ta edimara de apelaciones, que termin6 con la condena de un re- parto de mercados que establecia monopolios locales para scis productores importantes de caterias de hierro, dstingui6 as los Acuerdos exyo objeto era retringir la competencia (como el. que tenia lugar en el caso bajo ans) de aquellos en los eves la re triceién ala competencia era un elemento auxiliar que ayuda a conseguir otto objetivo diferente (por ejemplo, una mejora en el sistema de disribucidn, la provsign de un nuevo servicio conju {o, etc). Apartirde entonces ls tribunales estadounidenses empe- zaronacondenarsin admitirdefensastodosaquellosacuerdosque tstablecfan una colusin lis y Tana, admitiendo el empleo de la regia de la razén sélo en aquellos casos en los que pudiera inter pretarse que laresriceién horizontal bajo andliss fuera auxiiar a algin otto objetivo legiimo, La doctrina de las retricciones ausiliares enunciada en el caso ‘Addyston Pipe tavo ratifieaciones posteriores en varios casos que Tegaron ala Corte Suprema. Asi, en "EEUU ¢/ Chicago Board of “Trade” (1918), bola de cerealesde Chicago fueabsuelia del cargo de fomentar practicas colusvas a wavés dela imposicién de roglas ‘que limitaban et horario para comerciar y prohibian efectuar ope- Taciones a precios diferentes alos que se cotizaban en elrecinto de la bolsa, En ese caso, ls restricciones expucstas se consideraron auxiliares al obctvolegitimo de mejorar la transparenicia y el fare ‘Gonamiento competitive del mercado, y por To tanto se fa cont dderé razonables y no pexjudiciales para el interés general. En el PRACTICAS HORIZONTALES COLUSIVAS aso de “EEUU c/ Trenton Potteries’ (1827), en cambio, la Corte Suprema ratifies lailegalidad en si misma de losacuerdos destina- ddosa jar concertadamente los precios de venta, al no admiti ar tgumentos basados en la regla de la razon y sancionar a un grupo tke fabricantes de sanitarios que controlaban el 82% del mercado relevante y habian establecido un sistema de fjacion de precios y de seleccién conjunta de “distibuidores autorizadas” ‘Virewalmente el nico caso de colusion abierta que leg6 a ser tealado por la Corte Suprema norteamericana y que no meredis sancién fue “EEUU c/ Appalachian Coals” (1938), en el cual un grupo de 137 productores de carbén de la zona de Tos Montes Apalaches que habian formado un cartel para fijar precios yasig- nar cotas de mercado fe sobreseido por entenderse que asta ‘dn econbmica en la eval dicha pritiea habia tenido lugar era “deplorable para la industria". Esta tnica excepcin ala penaliza cn perse de los comportamicntos abiertamente colusivos fe ex plicitamente revertida por la Corte en el caso "EEUU ¢/ Socony- ‘Vacuum yotrar" (1940), en cl eval sevoliba declarar enfticamente que las concertaciones destinadas a fijar precios entre competido- es eran sancionsbles y anticompelitivas en si mismas. Fl casoinvo- Tucraba a na serie de importantes refinerias de petrleo que ha- bian acordado bloquear el ingreso al mercado del combustible comercializado por refinadores independientes que vendian a pre ios menores, através del artilugio de comprarles por anticipado {oda la “gavolina excedente”, De este modo ls refinerias principa les lograban extar que ese combustible adicional deprimiera los precios, ya que si bien no s establefa a ewdnto debian comercia- liar luego sus productos, el acuerdo evitaba la aparicién de una presién competiiva hacia Ia baja con efectos concretos sobre el quilibrio del mercado, Si bien el caso no Hegé ala Corte Suprema por no haber sido apelado por los demandados, su gran repercusin hizo de “EEUU ¢/ General Electricy otros" (1961) uno de los hitos de Ta jurispr dlenciareferida.apricticas colusivas, En este caso lasancion recays sobre un grupo de fabricantes de equipo elécrico (General Elect, Westinghouse, AllisChalmeres y otros) que habian mantenide durante largo tiempo un acuerdo para cotizar en las lcitaciones, aque Tlevaba muchas veces a aparicion de ofertas idénticas, Debi: ‘doa que ls pruebas recabadas ncluian evidenciarelacionadatan- to con acuerdos para no competi en las licitaciones como con acuerdos de preciosy repartos de mercados, la sancién implies no solamente multas sino también penas de prisin para treinta personas, yabrié cl camino para una gran cantidad de litigios pri- ‘vados contra las compaiiasimplicadas, Enlas éeadas de 1970 y 1980 tuvieron lugar una serie de casos en los cuales se puso en duda el earéeter principal oausiliar de ciertas restricciones horizontalesa la competencia”. Uno de ellos fie “GBS ¢/ BMT ASCAP” (1979), en el cual una compatiia dis: cogetica denuncié a las dos principales asociaciones de autores ¥y compositores (American Society of Composers, Authors and Publishers, Broadcast Music Incorporated) por comercilizar de manera conjunta los derechos de ator de todas as obras que re- presentaban. EI negarseavender los derechos de lasdistintas obras individualmente fue interpretado por el denunciante como wn comportamiento colusvo por parte defos miembros de cada una de las asociaciones, cuyo objetivo era manipular los precios de mercado. En su sentencia absolutoria de ASCAP y BMI, sin em= bargo, la Corte Suprema interpreté que larestriecién horizontal ‘atacada era auxiliar al objetivo principal de permitir el ejercicio ddelos derechos de autor por parte de sus ethos, que era lo que justificaba lnexistencia en sf delasasociaciones de autoresy come Positores, Dicha restriceién ausiliar, ademis, se considers raz0- hable, ya que permitia una mayor integraciGn del mercado y un ahorro de costos en la negociaciér y en el control del uso de las ‘composiciones musicales, S57 Para un anisms completo de este ema, ase Area y Kapow (1997) capil ‘También se consider6 ausiliar a la restricién impuesta por la ssociacién que nucleaa los departamentos de deportes de las uni sersidadesrespecto dela comercialzacin de los derechos de tans tnisin de los partidos de fitbol universitario norteamericano,# bien en este caso la aplicacin de la regla de la raz6n Mev a una sanci6n y no a un sobreseimiento. En efecto, en “Universidad de ‘Oklahomay otros./ NCAA" (198), la Corte Suprema decidi6 que Jasregulacionesde Ia National College Athletic Association respecto de la comercialzaci6n conjunta de los derechos de televisacion de Jos partidos eran auxiliares al objedvo principal dela asociacin, aque era el de proveer un producto (el campeonato universtario de fithol norteamericano) que no podia exist sin un ente que ‘oordinara las actividades de las universidades participantes. La prohibicién impuesta por la NCAA para que las unversidades ver Aicran los derechos de transmisin de sus partidos de manera in- ‘dependiente, sin embargo, se consider ifrazonable, puesto que {getieraba un perjuicio para los consumidores del prodcto yno se ‘ela compensada por ninguna ventaja de eficiencia™ La jurisprudencia estadounidense ha desarrollado también cer toscrterios generales para evaluar los casos de colusiones encubier tas, en especial en presencia de paralelismo consciente. La idea bi sica al respecto es que el comportamiento paralelo de varios ‘competidores no resulta en x’ mismo evidencia concluyente de col si6n, pero extn elemento que contribuye ainferir la existencia de dicha condueta cnando aparece conjuntamente con otras eviden cias indiectas, Esta doctrina, conocida bajo la denominacién de “paralelismo plus” se ha ido desarollando como corolario de diver so casos evaltiados por la Corte Suprema por ots wibunales inte flores. El primero de ellos fue “EEUU c/ Interstate Circuit y otros (1939), en el cual los ocho distribuilores mas grandes de peliculas cinematogrificas (Metro, Fox, Warner, RKO, Paramount, Columbia, 58 Taran and condi de fon argumento tiiader en el exo NCAA, ‘ane Horo (1908, os eee ee eee ee eee eee eee tun pedido de Interstate Duidores acatandlo dicha sugerencia paralelismo consciente fue “EEUU ¢/ An ron condenados por un acuerla de precios que se ine cen 1951 los tres habian tes de las tres empresas reaccién de las demas pero no existe un acuerdo entre “Theatre Enterprises c/ Paramount y otros" (1 Universal United Artis) fueron sancionadospor un comportamien- | to paralelo que involucraba también a una caren de cnes del este do de Texas (Intestate Circuit) La conducta analiza implicaha Crete quelosdisiibuicdoresnolecedie. | xan sus peliculas a ninguna cadena de cines que cobrara menos de | 25 centavos la entrada, y el comportamiento paralelo de los dist (Otro caso importante desancién ce unsacolusién encubiertacon rican Tobacco y otros" (1946), en el cual los tres mayores productoresestadounidenses, de cigarrllos (American Tobacco, Reynold, y Ligett & Myers) fue- ‘comportamiento paralelo respecto de sus principales marcas. As nentadlo de moda idéntico los precios de sus cigarillos mas vendilos,en tanto que en 1982 los habian Dajado simultineamente, y eso timo habia influido en la dec son de varios productores menores de abandonar el mercado, Dicho comportamiento paralelose vea eforzado por evidencia que ‘mostraba que las tres empresas habian emprendido acciones que Incrementaban los estos de los prodiuctores més pequetios (com: prando tabaco que no uiilizaban pero que si les seria a dichos prouluetores pequetios) y se habfan negadlo a participar en subas tase tabaco en las cuales no estuvieran presenteslosrepresentan- | ‘Ladoctrina del paraleismo plustavo también aplicacién en casos ‘enfoscualesse interprets que a verficacién de un comportamiento Paralelo no bastaba para probar la existencia de colusi6n, Dichos | ‘asossirvieron para reafirmar la teoria de que la jacién oligopslica de los precios (en ln eval cada empresa tiene en cuenta la posible determinar precios © cnotas de mercado) no implica una infrac- na las leyesantitrust. Elma citado de dichos casos es probable- ‘ual la Corte Suprema estadounidense consideré que Ia actitud onjunta de fos distibukdorescinematogréfcos de estrnar ws eetuaentucines delenit de ncuad de Baliore yceder Pelfimesa ls cinesde los euburboe sl desputs de que baba we Cr en ln als cnc uo ea ua evidenela sete de ein, sno que poi explicars como una policaaconal de ‘Shtpetioresqucactuabanenel mercado desmancraindependine Pl tuerc ain result lasenenca qu certbel cao “EEUU e/ Poe ues" (079), ene cual on tubal feral de primera iEhoraan tetraicina (que es anbi6co eyo costo de pro felon apenas cxedia os 8,7 ve end al por myor ade de Sho poreaa)y que habian mantenido precosrrtalmente ea Sedarante see aos. dicho cao os abortion stron Spietamente que cada tno deel fjaba ss precios veniendo penta los precios de los demas, pro alirmaro que dich po {al queleconveniaindvidualmente cada uno, dado el Upo de ompetencia que ea en el mercado en cen (tro wea que gener ceria controverajureprudencial en sudo Unidos feta piteaiOn des ecelonerhoriootales pico. La solacon del tena lg6 conf sontenca de la Conte Su prema ancl avo “Copperwede/ Independence Tube" (1984), en Troan quedsfrmemente exablecio que wna emprescontroant otra cotoladacranunasola edad, capa de caluiry porta Tino le volar el arcu Ie la ley Sherman xa interpreta te connce a ptr de entonce como ‘ctina Copper, ya Hecho que tds fos caso subsiguentes que mplcaban concert Taaplicacién de sanciones por préctica cosas mputablet cdmartsy sociacioneserpresaras ene un aga tora ela Jroprdenl estadounidense, yl rexpeco son empleo x SospimenconadosdeTraneMionry Trenton Poteries En cam % DEFENSA DE LA COMPETENCIA bio la aplicacin de las eyes antitrust a asoctaciones profesionales resta bastante mis reciente. El casa lider sobre este tema fue ‘Goldfarb ¢/ Virginia State Bar" (1075), en el eual la Corte Supres rmacondené ala asociacin de abogados del estado de Virginia por fijar aranceles minimos pata sts asociados por tareas de interme: diacién en a compraventade inmuebles,ycontrolarelcumplimien: to de dichos minimos través de sancionesde su tributal de étiea Similar criterio se adopt6 en “EEUU c/ National Society of Professional Engineers” (1978), que fe wn caso en el cual la ent dad que nuctea a losingenieros de Estados Unidos fue condenada por establecer normas de ética que prohibfan + sis asociados pare \iciparen lcitaciones competiivas y que establecan la obligacion, de cobrar certos aranceles ijados por la propia asociacin, Si bien los casos mencionsados en el parrafo anterior eran situa clones claramente enmarcables como seuerdos de precios ce nat turaleza colusva, los mismos generaron dudas respecto de silat restrieciones horizontales impliesas por hs ssociaciones profesio- nales debian ser ratadas como anticompetitivas per se si corres: pondia analizarlas hajo la regla de lraz6n, La situacion sigue sien oan ambigua,yaque en casos como "FTGe/ Indiana Federation fof Dentists" (1986) la Corte Suprema condend el boicot de una asociacion de odontélogos contra varios euros de salud utilizan- do ta regla de Ta razén, en tanto que en “Arizona c/ Maricopa County Medical Society" (1982) se declaraitegal fer sea un come nio entre una asociacién médica y varios seguros de sald porque ‘el mismo fijaba los precios de los servicios (sien qued6 clara que el convenio tenia ventajas de eficiencia, que los precios habian surgido de una neyociacién, yque los mismos eran inferiores alos precios promedio de mercado que los méicos aiiados ala asocis- cin enestionada les cobrabac a sus pacientes particulares). Durante a déeada de 1990 y principios del siglo XI no ha has bido casos importantes de colusin que haya Hlegado a la Corte Suprema de EEUU. Sin embatgo,sise haregistrade un increme to muy fuerte de a actividad relacionada eon el seguimiento de | @ PRACTICAS HORIZONTALS COLUSIVAS artcles internacionales, que devino en un aumento notable del fmonto de las moltas pagadas por las empresas implicadas, Tves, andes casos se destacan en este punto. Fl primero de ellos fue SEEUU c/ ADMy otros" (1096), yse tats de una concertacion entre Jos inco mayores productores mundiales de lsina, ue es un a tio utlizado en la produccion de alimentos para el ganado. La misma consistia en un aewerdo que estableca los precios que cx ompaiin cobraba en distintas regiones del mundo yasignaba vo Timenes de venta entre ellas, y cuyo efecto fue increment Tos precios del producto alrededor del 70% en pocos meses. El caso oncluy6 con una sentencia de prisin para tres personasy’mulias jor un total de USS 91,5 millones. Esto implicé un cambio sustan- {al en elnivel de las multas las cuales por primera vezen la histo ria superaron el limite de los USS 10 millones” Elsegundo caso reciente de sancién aun cartel internacional es SEEUU c/ UCAR y otros” (1998), referido al mercado de ls elec trodos de graft. En este caso el acuerdo implicaba no slo I ij dn de preclosy el reparto del mercado, sino que tambien inclu prosisiones relativas al intercambio de informacién, la reduecién de a capacidad instalada de produccién y la obstaculizacién del acceso de competidores del cartel a cierta tecnologia de produc- ‘d6n. Cuatro empresas fueron multadas por un total de USS 288,5 nillonesy hubo ademas dos personas que terminaron con conde- fasde prsin. Por timo, "EEUU ¢/ Hoffmann-La Roche y otros (1900) finalizé con un nivel de multasrécord de USS 875 millones fincluyendo una ruta de USS 500 millones para la principal em- presa involucrala, Hoffmann-La Roche) y pens de prision para 'inco personas, como consecuenicia de un easo de colusién entre 99a cacllinite mo queeaabece sky Skermanparasuacionesen as keratin en ete cato yoo poserioes permite iponer Halas (4s por seis, Vee US Daparnent of istic (108), tosprincipalesproductores mundiales de itaminas, El mismo sane cioné un acuerdo que comprencia precios, antidades y divin | fe laclientela por parte de siete laboratories internacionales 2.2, Pentas sobre calaoracn entre competidoes En el mes de abril del aio 2000, ls dos principales | cestadounidenses de defensa de Ia competencia publicaron un do _} ‘cumento conjuntotiealado "Antitrust Guidelines for Collaborations} Among Competitors” (Pautss de defensa de la competencia para _| Ia evaluacin de actos de colaboracién entre competidores). EL mismo tiene por abjeto explicar los crterios uilizados por la Co- mmisiGn Federal de Comercio (FTC) yel Departamento de Justicia | (DO) para analizare impacto compesitivo de una serie de précis cashorizontales concertadas,a fin de..estimular las colaboracion | nes procompetitnas, disadir as colaboraciones que probablemen: te daiien a la competencia y a los consumidores y failtar lag pias agenciasrealizan cuando tienen que | investigacionesque asp analiar in acto de eolaboracién entre competidores | Siguienclo la jurisprucencia norteamericana sobre el tema, lay | pautasrealizan una clasifcacin tajante entre acuerdos que se con Sideran anticompetitivos per sey aguerdos que se analizanwilizan- ola reglade la razdn, Dentro del primero de tales grupos ubican snquellos acuerdo que implican compromisos de no competir en precio oen cantidad, ycitan como ejemplos ipicos.alos convenios | tntre competidores para fijar precios o cantidades, coordinar por furas en laslictaciones,o compartir o dividirmereadosa través de_| Ta asignacién de clientes, proveedores,trvitoris olineas de pro- dductos. Sin embargo, si este po de aeuerdos es auxiliar de una fctvidad que implica eietaintegracién econémica cettaganane a de eficiencia, el mismo se analiza utligando la regla de lara zn, Ambos requisitos deben aparecer conjuntamente para poder 0. Vea Fect Trade Conminiony US Department onic (200), gna os PRACTICAS HORIZONTALES COi.UStVAS ela Iacondena rs por lo cnl es ecesaioquelaprctca bajo soils imple certo ero comecal producto counts yu adems raga aprejaa ednciones de costosimpubles Tithe exer, : area dela rand se wliza trbién para anlar aquellos acverdot en ls cae a conceraion bonzontal tne gar en temas dnintor de In coordinaion de precios canidades (por tiempo, acerdos sobre investigain y desrolo,dsibucten onjunta, contol de calidad, ee). Pra llevar a cabo el anise bro on a regla defn, las putas dela FTC yl DOY sep ‘alos potendaes beneicosprocompetitnos dos acuerto de ‘Su potenclesdafosanicompettivos Enel primero de lege pos bican las ganancas de efciencia origina en el apronechar ‘lento conjunto de oactvo disponibles en lav de areas tite as empress que colaboran tne seni btenctn de ceo, tomiasde erala ode aleance, et. Estos actors pueden rela procompettnos cvando wn saceptibes de generar reduces te precios. incrementond calidad aparicion de mevos produce tosen l mercado Enoquesereferealos potencies daiosantcompetties, os rismonairgen dela potent de losacuerdos pareinetemen {ar ha eapaciad o lon incentios de las empress para que Ea ‘imentensuspreiosoreduzca fa cantidad, a ada eenica Oc nivel de innovacion de sus prouctos por debajo de To que prevaleceriacn unasitacin sv acuerdo, Larelacion ene ene fos procompediveny aor antcompelans permite casear ast tipo de pricticasconcertadas en tes gropes 2) Acuerdosquenoson anticompetitive fersey quelle aco empress que no tienen parce mereaer no son shjetadon pot éntenderse que lorminmosnatenem apacidad de geterar datos Shticompettvs: ») Aaierdosqie tae apres dafiosantcompetnos evden tes (peas o potencies no generanbenefciosprocompede som objetados sin neceidad de efectuar un estudio de mercado de tallad; ‘©) Acnerdos que no entran en ninguna de las dos categorias anteriores son objeto de un estudio de mercado detallado antes de definir si van a ser objetados © no Lamayor parte del texto de las pautas de la FICyet DOJ sobre actos de colaboracién entre competidores se aboca a descrbir el tipo de analisis que se efectia cuando los acuerdos horizontales | som objeto de un estudio de mercado detallado, El primer ele- ‘mento que sefialan es Ia naturaleza cel acuerdo y del dafo anti | ‘competitivo que el mismo puede generar, el cual se origina en tuna limitacin a la toma de decisiones independientes por parte de las empresas o en una mayor facilidad para coludir. El segun- | ddo elemento bajo andlisi ea definicién de los mercados rele: vantes sobre los cuales tiene efecto el acuerdo. Los mismos pue. iden ser mereados convencionales de bienes o servicios, mercados de derechos de propiedad intelectual sobre productos 0 proce: 4808 (denomminados "mercados tecnol6gicos”) o actividades de in vestigacion y desarrollo dirigidas a crear o mejorar un determina: {do producto o proceso (“mercados de innovacién’). Parallevara ‘cabo esta definicin las agencias estadounidensessiguen una = fie de eriterios desarvollados en lineamientos anteriores, refer: ddosa fusiones horizontales ya temas de propiedad intelectual Unavec definidos los mercados sobre los que puede impactar el acuerdo de colaboracién bajo ans, las p consideracién de tres elementos que hacen a la evaluacidn de la puede generar. Esios son las paticipaciones de mercado de las empresas implicadas (y, en general, laconcentracin de los merce dos afectados por el acuerdo), los factores que hacen a la capaci 4 ewe Feder Trade Cominony US Deparment office (102) yFede_| Tal Trae Comntaon 9 US Deparinent fui (195) as se abocan a fa | fagnitud de los posibles datios anticompettivos que el acuerdo | ad yatlosincentivos de los participantes en el acuerdo para com: peti entre sf (duracion del acuerdo, exclusividad, control sobre fosactivs,interesesfinancieroscruzados,intercambio de informa dén), ya factbilidad cle que puedan ingresar nuevos competido- fes al mercado que no estén dentro del acuerdo de colaboracion fj analisis I paso siguiente es evaluar los potenciales beneficios procam sos dela colaboracin, ysdo se levaacabo si as agencias de flefensa dela competencia“.. concluyen que el acuerdo ha casa 4,0 esprobable que cause, daio anticompetitivo™ Tales benef ‘dos consisten en ganancias de eficiencia que la colaboracion ge era, las cuales deben ser verifcables (es decir, probables y objetivamentecuantificable)y potencialmente procompetiivas (es Gecir, con capacidad para generar beneficiosalos consumidores), as mismas deben ser ademis consecuencia directa del acuerdo Inj andlisisy no susceptibles de ser aleanzadas.a través de alterna sas sustancialmente menos restrictivas que dicho acnerdo, De la ‘consideracién conjunta de los datios anticompetitivs los benef ‘dos procompetitivos de un acto de colaboracion entre competido- res se Ilega por éltimo a una apreciacién del efecto compettiva {lobal del acto en cuestin, Este genera a opinign final de las agen fins sobre el eato, la cual representa necesariamente wn "juicio aproximado” sobre el tema, que puede seralterada por medio de Propuestas de modificacién del acuerdo bajo anilisis. 3. Union Europea 3. Legilacion comunitara Lanorma europea bisia aplicablea los casos de pricticashorie zontal colusivas es el aticulo 81 del Tratado de Ia Comunidad 42. Vewe Federal Trade Commision y US Deparment of Justice (2000, Europea (1999). Dicho artieulo declara prohibidos e incompatic bles con ef mercaco comtin alos “acuerdos entre empresas, deck slones de asociaciones de empresas y prictcas concertaas que ppuedan afectar el comercio entre estidos miembros y que tengan, por objeto o efecto impedir, restringirofakear el juego dela com. petencia dentro del mercado comtin” EI mismo articulo 81 prox porciona una lista de conductas que pueden caer dentro de la de- Sinici6n antedicka, de las cuales sn elaramente colisias las thes primeras: 2) fijacién directa oindivecta de los precios de comprao deventa; | ») limitacion o control de la produccén, los mercados, el desa- rrollo ten o ls inversiones; €)reparto de mercados o fuentes de aprovisionamiento Asimismo, el inciso 8 del artculo 81 del Tratad de la Comune dad Europea establece cuatro condiciones cuyo cumplimiento ‘multineo permite eximir a los convenios entre empresas y a lat decisiones de las asociaciones de empresas de la apicacin de san. cones, que son que: 1) contribuyan a mejorar la produecién o distribucién de bie. nes o.a promover el progreso téenico 0 econsmico 2) permitan gorar alos consumidores de una paticipacin jus: 1a en los heneficios resultantes, 5) no impongan restrieciones que no sean imprescindibles pars cllogro de ls dos condiciones anteriores; 4) no den alas empresas participantes la posibilidad de elimi nara competencia respecto de una parte sustancial dela produc: cin afectada La aplicacién del artieulo 81 por parte de la autoridades a rministrativas (Comisién Europea) yjudiciales (Tribunal de Jus ticia de Ia Unién Europea) ha generado {que se uilizan para determinar si una determinala prictica co: mercial esté prohibids no. Dichos crterios pueden resumirse na serie de crterioe ‘en ina “ist de comprobacién” de exatro puntos, que es la si: gente” 1) Debe existirun acuerdo verbal oexcrito,o una decision adop- tad por una asociacion de empresas, 0 una prictica concertada, drigidos a alinear las actividades de las empresas involucradas, 2) Deben intervenir varias empresas 5) Debe ener hugaruna esti ia orginada en la prctiea en euesti6 4) La prictica debe tener un efecto perceptible, real 0 poten ial, sobre el comercio entre ls estados miembros. Los criterios mencionados anteiormente son wlizados para la caboracion de declaraciones de exencisn de pricticas especitcas por parte de la Comision Europea. Estas decaraciones se conce- den en casos concretosen lo cuales as partes notifican sus acter= dos a la Comisiin, existiendo también ciertas declaraciones de cexcencién globales que se refieren a todo un grupo de actividades. Dentro de elas tiene particular importancia la que se refiere alos, *rcuerdos,decisiones y pricticas concertadss de importancia me ror que no entran en el émbito de aplicacién del artfeulo 81” (re ‘ga de los minimos), que indica que no estin prohibidos aquellos acuerdos entre empresas cuya cuota de mereado conjunta no si pera el 5% en ningtin sector y enyo volumen de negocios anal conjunto no excede Tos 200 millones de euros. tra declaracién de excencién global de ciertas actividades cempresariasconjuntases la que se reliere actividades de coopera clon entre empresas que enuimeradieciocho tipos de acuerdosque ro se consideran resritivos de la competencia. Las tistios tie nen que ver con prictcascuyo objeto sealarealizacion de estudios industriales comparatios,estadisticasy modelos de cilculo, inves: tigacion de mercado, planes y sistemas contables, garantias de édito, asociaciones para el cabo de deudas, asesoria fiscal, con- perceptible de la competer {$8 te nado en ate en Comin Etropes (1980) 103 ‘ratosy proyectos de Investigacion y desarrollo, uso de equipo prow ‘ductvo, publicidad conjunta y mareas de calidad conjunta, entre ‘otras. Losacuerdlos de especializacin ylos de investigacion y des rrollo han merecido ademis el dictado de reglamentosespecificos ddeexencion por categorias. ichos reglamentosautorizan toda na ‘gama de acuerdos entre compelidores, siempre y euando los mis ‘mos camplan con eiertas condiciones que aseguran que s4impae to sabre la competencia es pequetio. Los acuerdos horizontales de especilizacién son el objeto del Reglamento 2658/2000 de la Comisién Europea, y se refieren a ‘casos en los cles dos o ms empresas se obligan a no fabricar por ‘i mismiae ni hacer fabricar determinados productos (yautorizan a ss contrapartes para que ilo hagan) o bien a casos en los que las ‘empresas se comprometen a fabricar © hacer fabricar determina: ‘dos productos Gnicamente de manera conjunta. Para que estar ‘acuerdos puedan beneficiarse de una exencién general alas nor. mas del articulo 81 del Tratado de la Comunidad Europea, se les ‘exige el cumplimiento de estas condiciones: 1) las empresas participantes no deben tener en conjunto még del 20% del mereado; 2) el eompromiso de expecializacién debe ser reciproco yrefe- | rirsetnieamence a la naturaleza de los productos (no alas cantida- ‘des producidas nia los mercados geogrificos en los que el produc tovaavenderse); 3) el compromito no debe referirse tampoco a Tos precios de venta de los productos, y silo puede contener restricciones aux liares cuando éstas resulten esenciales para levar a la prctica Ia cespecializacién convenida, [Los acuerdos horizontals de investigaciin y desarrollo, por su_| parte, disfrutan de una exencién por categorias contenida en el Reglamento 2659/2000, que abarca acuerdos fferentes a produc. tos 0 procesos con ysin explotacion comin de lo resultados de la | investigacin, yal explotacion conjunta de los resultados de active 104 PRACTICAS HORIZONTALES COLUSIVAS aces de investigacin y desarrollo Hevadas cabo previantente por fas mismas empress. 1a mencionada exenci6n sélo se aplca a t= das as partes del acuerdo tienen acceso los resultados del mismo, Ibert para explotar dichos resultados de manera independiente derecho a dstribuirindependientemente los productos creas 0 snejorados por la actividad deinvestigacin y desarrollo, Aligual que fos acuerds de especializacin, los acuerdos de investigacion y de sarvollo autorizads por el Reglamento 2659/2000 deben curnplit Getts requisitos relacionados con la partcipacion de mercado de fas empresas intervinientes. Dicha pariipacién no puede exceder del 25% en los productos alos que se refiere el acuerdo, medida en fl momento dela firma de! mismo y evaluada luego ao a aio wna, {ez que elacuerdo empieza a regir. Esta ltima condicién esplica- ‘le en especial alos acuerdos para la introduccion de nuevos pro- actos, que son generalmente inocuos al principio pero pueden representar unaresticelén importante ala competenciaunavez que producto se ha impuesto en el mercado, 3.2 Jurisprudence comunitaria La jursprudencia europea sobre casos que involucran condce ‘asde tipo colusivo ha tendido a seguir prictca norteamericana, de sancionar sin mayores excepciones todos los acuerdos de pre- Clos yevotss, asi como los repartos horizontales de mercados. La fandamentacin de dichas sanciones, sin embargo, no se ha basi doen la aplicacign de reglas pers, sino mis bien en el enciadra- amiento de las pricticascolusivas dentro del apartado I del articulo 81 del Tratado de la Comunidad Europea, en el hecho de que las zmismas no cumplen con las condiciones de eximicion previstas en lapartado 3 de dicho artenlo, El primer caso de colusién abierta que leg al Tribunal de jus ticia de la Union Europea fue "Comisiin Enropea ¢/ Bohringer Mannheim y otros" (1970) ys referia aun cartel destinado a fijar precios, cuotas de compra de insumos y zonas de venta en cl mer ‘ado de quinina, que es un producto quimico que se wien en la industria farmacéutica, Este cartel de la quinina estaba instrumen: tado a través de acuertos explicitos entre empresas de Francia, ‘Alemania y Holanda, que igieron durante un perfodo de sieteafog jam fue sancionaclo porta Comisin Eur centre 1958 1965 ‘pea con importantes multas, as cuales fueron confitmadss en si ‘mayor parte pore! Tribunal de Justicia. Edénticocrterio se adopt ‘unos alos después en “Comisin Europea ¢/ Suiker Unie y otros! (41975), en el eval fueron multados los miembros de wn cartel del aricar que involucraba a la mayoria de los productores importans_| tes de Francia, Bélgica, Holanda, laliay Alemania. Sibien algunos delosacuerdas que habian tenido lugar en el marca de este cartel se hallaban amparados por poitcas nacionalesyeuropeas de prow tecciénalaaetvidad azucarera, la Comision Furopeahall6 que en | teste caso los productores involucrados habian concertado nme ross prcticas que limitaban an mis ka poca competencta exis tente,yque implicaban esencialmente un reparto delos mercados nnacionaes entre las empresas de cada pais ysendos acuerdos de precios dentro de cada mercado nacional El paralelismo de precios como evidencis de una concertacion tambien ha aparecido en lajurisprucencia europen en una serie de casos. A, en "Comision Europea ¢/ ICLy otros” (1972), las princ pales empresas europeas productoras de colorantes fueron sancic nada en base a uina serie de condnas paraelas que involeraron | faumentos de precios idénticos simultéseos durante un period de ‘uatro aos. Dichos aumentos habian implicado ademas un inter cambio de informacion entre las empress, y ese intercambio fue | considerado cave como clementosdicional constittivo de wna pre tica cokusiva, puesto que representaba °.. una forma de coordina cn. que sustiata Tos resgos de la competencia por la coordina cién entre competidores". Pero la doctrina de que la conducta paralela no basta por sf sola para inferirl exstencia de un acuerdo. ‘también tene su agar en la experiencia europea, como lo demucs | tua eleaso "Comision Europea c/ Ahlstrom y otros" (1993), en el PRACTICAS HORIZONTALES COLUSIVAS ‘ual el Tribunal de Justicia revocd una decision de la Comisiin Eu npea condenando a un grupo de productores de pupae madera rafabricar papel. En dicho caso, cya primera resalucintavolugar fn 1984, cuarenta yds empresas Labian sido acusadas ce colusion fn vrtud de que todas ela utlizaban el mismo método de cotzar precios (Por periodos trimestrales, en délaresextadounidensesy sin flrecer bonilicaciones ni deseuentos). En su sentencia, el Tribunal e Justicia concluyé que este hecho no bastaba para constitu una ictica concertada, en vetud de que el misino podia tener su ot fen en particularidades propiasdel mercado en euestn (caracter zado por relaciones de largo plazo entre compradores y vendedo- tes ydiferenciacién de productos). Dentro de loscasosanalizados en lx Union Europea respecto de pricticas horizontales colusivas que han merecido sincién por fplicacin del articulo BI del Prato de la Comunidad Europea fobresale también “Comisién Europea e/ Cembureau y otros" (1991). Fstecaso, conocido también como cldel “cartel del cemen- (9% trajo aparejadas multas para 42 empresas y agociaciones em: presarias por un total de 198 millones de ecus las cuales penalize ron una serie de conductas que tuvieron lugar a lo Iago de un perfodo de aproximadamente dies aio, comerizando en 1983, EL objetivo principal de los miembros del cartel del cemento era pro- teger los mereados nacionales de Tos distintos paises europeos de las importaciones provenientes de otros paises curopeos, afin de ‘sitar que los preciosse deprimieran yseredujeran por lo tanto los Deneficios de las empresas cementeras, Paraello wtilizaron ala aso- ‘aci6n europea de productores de cemento (Cembureau) yacor- daron un principio por el cual los productores de ada pas tenia clderecho de determinarelvolumen méximo admisible de impor- taciones de cemento que ingresarian a dicho pais Esto resultaba particularmente visible en varios casos de pases vecinos tales como Espata y Portugal, Francia e Italia, y Francia y Alemania. Tambien ‘sehallaron pruebas respecto de la conformacién de an “grupo de lareas"destinado prineipalmente a aegurarse cle que lis export iones de cemento provenientes de Grecia no Hegaran a los otros mercadosde la Union Europea. Las medidasalrespecto consisian | fen compras de cemento griego por parte de los productores esta Dlecidos en el resto de Eutops, yen una serie de presionesa poten, ciales compradoresafin de evita que adqeirieran dicho cemento, ‘Sigwiendo la tnidencia iniciada por lasautosidades estadouniden, ses de defensa de la competenci, la Unin Europea ha reyistrdg | tambien en los limos aos un aumento significatvo de las malts impuesta ls empresas hlladas culpabes de prcticashorizonta-_| Tescolusvas, Alrespectoesilustrativo To que expres cl informe an de competencia de la Comisién Europea correspondiente al aio, ‘2001 en el cual se registré un récord de mula impuestas 2 un cone junto de carteles de distintas actividades" Los casos més esonantes fueron "Comisiin Europea ¢/ HoffmanLa Roche y otros" "Com | ‘ibn Europeac/ UCAR otros, *Comisin Buropeac/ SASy Maersk™ y Comision Europea / Arjoy otras" Los dos primeros son en cier te modo subproductos de cass sancionados en aiios anteriores en los Estados Unidos, que involucraban a cartels internacionales de vitamminasy deelectrodos de grafto que también operaban en Euro- pa. Eltercero reprimié un reparto secreto de mercados entre dos Tineas areas escandinavas, en tanto que el cuartostvé para sino. har un acuerdo entre diez empresas productoras de papel auto: copiativ, destinado a incrementar eoletivamente sus precios. De {odos estos casos el que inwolucraba al cartel dels vitamins fe el ‘que implicé multas totales mas elevadas (que sumaron 855 millones, {de curos). La empresa individual sobre la cual reeayé una mula ‘mayor fue sin embargo Arjo Wiggins Appleton (productora de pa pel astocopiativo), que fue sancionada por un monto de 184 milo nese euros. {Weave Comin Boropea (200), pga 4 y 2-25. PRACTICAS HORIZONTALES COLUSIVAS (3.3 Legislaiony jurisprudence xpaiolas Laley antitrust espafola esté netamenteinspirada en ls dispo- siciones sobre defensa de Ia competencia que aparecen en ol Tra falo cela Comunidad Europea Esto leva a que su tratamiento de Jax pritctcas horizontales colusivas sea virtualmente idéntico al del aniculo St de dicho tratado, prohibiéndose".. odo acuerdo, de- {Gaon orecomendacin colectva,o prictca concertada o conscien~ femente paralela, que tenga por objeto, produzea o pueda produ for elefecto de impedir, restringr, falsear la competenciaen todo foparte del mercado nacional” (rticulo I, ley 19/1989), Los ejen plos de conductas que entran dentro de esta definiciGn son taro bign muy similares lo de Ta norma comunitara bisca, destacin- lose los que aparecen en los siguientes tres incisos del articulo 1 8) Lafijacién, de forma directa indirecta de precioso de otras condiciones comerciales o de servicio. ») Lallmitacién o el contra de la produccin, la distsibucién, el desarrollo técnico o las inversiones. ©) Elreparto del mercado de las fuentes de aprovisionamiento, Lally espaiiola de defensa de la competencia comtiene sin em ‘bargo una serie de precisiones mayores que el Tratado de la Co- ‘munidad Europea respecto de laadmisbilidad de ciertasprécticas concertadas, Su articulo 2, por ejemplo, establece explictamente Tainaplicabiidad de a prohibicién delartculo 1aconducus~.que resalten de I aplcacion de una ley, si bien establece que dicha ‘excepcién no rige cuando haya “..actuacién delos poderes pibl- ‘oso las empresas pablicas sin dicho ampare legal”. En el articulo 3, por su parte, se establecen ademas otras excepciones relaciona dascon atverdos horizontales para promover exportacioneso para evar "el nivel socal y econsmieo de zonas osectores depriz- dos’, asi como la posiblidad de excupar casos de escasaimportan- ‘da. que no sean eapaces de afeciar de manera sgnificativa ala ‘competencin’. En su experiencia en Ta aplicacin de la ley 16/1989, el Tribu. nal de Defensa de la Competencia de Espaiia (TDC) ha emitid ‘numerosasresoluciones condenatorias de pricticas horizontals colusivas en caso iniciados ante el Servicio de Defensa de la Com. petencia (SDC). Uno de los casos mis importantes de sancidn por acuerdo de precios es "UPA c/ Federacién Nacional de Industias Licteasy ottos” (1997), en el eval la prctica bajo andlisis era una colusién entre las empresas hicteas para fj los precios de compra de la leche en el mercado mayorist,en la cual intervenia coordi. nando el acuerdo lafederacién que ageupa alas empresas lieteas en cuestién. Eleaso concluyé con una saneién menor paral fede- racion denunciada (ya que sélo pudo probarse que la misina habia sugerido la aplicacin uniforme de un sistema de bonificaciones relacionado con la calidad! de la Teche) pero con importante mu tas para las empresas Kicteas (entre las evales se encontré un sign Ficativo paralelisma de preciosque se imputé a una conducta col sv) En este cao el TDC realizé una distinc entre mercados no colusivos con un lider de precios y mercados en los cuales el lide rrugo de precios cumple una funcidn de concertacin entre los participantes del mismo, Esta ltima conducta fue la que se consi ‘ders probada en esta circunstancia, en la cul el papel de lider de precios de cartel era cummplide por la empresa piblica La Lactaria, Ntese que la prucba del acuerdo de precios results en este caso iirecta, ya que se bas® en un paralelismo entve ls empress in volucradas y en ciertos indicios contenidos en las cireulares de la Federacién Nacional de Industrias Licteas que, si bien no alcanza ron para condenar fuertemente a dicha entidad, st ayudaron & configurar os elementos de prueba necesatios para sancionar alas empresas que partciparon en la prictica concertada, (Otros casos espafoles de colusién sancionados por el TDC: refieren aacuerdos para cotizaren licitaciones pablica, Entre ellos se destica “SDC ¢/Rhéne Poulenc y otros" (1998), en el eval se Its un eonjunto de laboratorios por coordinar sus ofertas en no ‘qatro lictaciones pablicas para la adquisicén de vacunas antigr. lesen la region de Andalucia. Similar conducta fue suncionada Brnbién en "SDCc/Viajestheriayotros” (2000) en el nal el acter do era entre ageneint de viajes y tenia que ver con lictaciones del Istito Nacional de Servicios Sociales para la provisin dle serv dos turisticos destinados a personas de la tercera edad. alley espafiola de defensa de la competencia ha sido también aplcada en stnaciones que implicaban repartos ee mereados, Un aso que merece mencionarse al respecto es “AUSBANC e/ Caja fle Aorros de Balearesy otros" (1996), en el cual cuatro entidades financieras con poder de mercado local acordaban no competir ‘unas con las otras en sus respectvas zonas de influencia y coord- har una expansion conjunta fuera de dichas zonas. Al decidir la splcacin de multasalasentidades inancierasinvolucrada, el TDC fe pronncié considerando que I simple existencia del acuerdo ya configuraba una pritica pasble de sancién, yque no resultaba sili I defensa basacla en que cada una de las enidades era pe- ‘queia en relacin al mercado nacional (ja que se trataba de enti- fades que ostentaban una posicién de importancia en los meres tts locales en los que actuaban). La doctrina de le restricciones auxiliares también hi tendo iertaaplicacin en la prtctica espaniola de defensa de Ia eompe- tencia, Al especto cabe mencionar el caso "SDC c/ Theria y otros (1999), en cl cual las enatro aerolineasespafiola principales (beri, ‘Aviaco, Air Espatia y Spanair) fueron saneionadas por ceria dis posiciones incluidas en una serie de acuerdos de interlinea cele byrados entre ellas para mumerosasratasacreas de cabotaje. En el anilisis del caso, sin embargo, el TDC seilé especificamente que logue sesancionaba era uns scrie de restriccionesausiliares de los scuerddos en enestign (relacionadas con aspectos tarifitios), pero ‘que el objeto principal de dichos aenerdos no era restringt la Cony petencia sino aprovechar cirtas economias de integracion suscep. fibles de generar efectos positivos sobre el funcionamicnto det mercado, I ee es eee reed eeeeeuene En cuanto lo casos relacionados con asocinciones profesiona- les cahe mencionara ‘Dedaluse/ Colegio Oficial de Arquitectosde Madrid (1994). En él se sancioné alla asociacidn que nuclea alos arquitectos de la capital espaiola por emitir na “orden de absten- ‘con’ para que sus matriewlados no pariciparan de un eoncurso de ideas para Ia realizacin de cevtoedificio, a fin de imponer en die ‘cho concusso las normasy arifaselaboradas por el Colegio de Ar quitetos. Otro caso relativ a asociaciones profesionales es “Unién ‘de Consumidoresc/ Asociaciin de Tocoginecélogos” (1995), en et ‘cal a entidad que agrupaalos médlicos tocoginecdlogos de Espa {ue sancionada por negociar oleetivamente honorarios uniformes frente alas compas le segutosmédicosy por forzar acess compa. iias para que ncepten dichos bonorarios, a través del cobro directo ‘los pacientes de la diferencia ent los mismosy las tarfas pagadas por ls comparias de seguros 4. América Latina 4 México La ley federal de competencia econémica de México (1998) si {gue la tadiciGn estadounidense de distinguir entre ‘prctieas mo- nopélicasabsolutas® (fers) y “practic monopélieas relatvas” (re glade laraz6n). Dentro del primero de alesgrupossélo se incluyen ‘cuatro tipos de conducts, todas elas de tipo colusivo: 1. Rij eleva concertaro manipularel precio de venta o compra debieneso servicios al que son offecidoso demandados en los me ‘eados, ointercambiar informacién con el mismo objet o efecto I, Establecer Ia obligaciéa de no product, procesar,distribuir ‘o comercializar sino solamente una cantidad restringida o limite dade bieneso a prestacin de un nimero, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios, IL Dividie,distibuir,asignar o imponer porciones o segmen- {os de un mereado actual © potencial de bienesy servicios, me- diante clientela, proveedores, tiempos 0 espacios determinados fo determinables;0 IW, Establecer, concertar 6 coordinar posturas o a abstencién ct at licitaciones, concursos, subastaso almonedas pablica. Las cuatro prctcas monopélicasabsolutas espeificadas en el pirrafo anterior aparecen enunciadas en el articulo 9 de la ley mexicana de competencia El resto de las posbles prictcas ant ompetitvas que no encuadra dentro de las definiciones mencio- nadas debe en cambio evaluarse de acuerdo con la regha dela ra zn, para cuya aplicacin se exige que "el presunto responsible tenga poder sustancial sobre ef mercado relevante” y que“ realicen respecto de bieneso servicios que correspondan al met do relevante”(articulo 11). Elarticulo 10 de la ley federal de com petencia econémica enuncia ses ejemplos de pricticas monopali fs relativas, pero s6lo uno de ellos (*concertacién entre varios agentes econdmieos ... para cjercer presion contra agin cliente 0 proveedor") entra dentro de la categoria de préctica horizontal foncertada, La aplicacién de ta actual ley antitrust a casos de prictieas

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