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Rol: 100774-2016
Ministro: Cisternas Rocha, Lamberto
Ministro: Egnem Saldías, Rosa
Ministro: Muñoz Gajardo, Sergio
Ministro: Sandoval Gouet, María Eugenia
Redactor: Quintanilla Pérez, Alvaro
Abogado integrante: Quintanilla Pérez, Alvaro
Tribunal: Corte Suprema Tercera Sala (Constitucional)(CSU3)
Partes: Constructora Orión con Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Bío Bío
Tipo Recurso: Recurso de Casación en el Fondo
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha: 30/10/2017
Cita Online: CL/JUR/7042/2017

Hechos:
Una empresa constructora demanda al SERVIU, persiguiendo hacer efectiva su responsabilidad por falta de
servicio, la que hace consistir en el no pago de saldos pendientes por contratos de construcción. El juzgado civil
acoge la demanda, veredicto que el tribunal de alzada confirma. Ambas partes impugnan lo resuelto mediante
recursos de casación en el fondo, arbitrios procesales que serán desestimados por el Máximo Tribunal.

Sumarios:
1. En la especie, la obligación de pago determinada por los sentenciadores del grado surge como elemento de la
falta de servicio, la que a su vez se funda en la infracción de la condición de financista que el SERVIU tiene
respecto de los contratos de construcción celebrados entre la empresa demandante y el Comité de Vivienda, por
lo que la sentencia no hace sino declarar la condición impaga del precio del contrato que al SERVIU le
corresponde asumir. Este litigio no constituye un cobro de pesos derivado del incumplimiento de una simple
obligación dineraria, por cuanto la función financista del SERVIU está determinada por la ley y su marco de
acción se encuentra reglado en el DS Nº 155, de 2001, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que reglamenta
el otorgamiento de Subsidios Habitacionales en modalidad de fondos concursables para proyectos
habitacionales solidarios y, si bien el interés constituye una reparación de los perjuicios, tratándose de una
obligación cuya declaración se formula y determina en la sentencia, los intereses reclamados no se deben sino
desde que aquella se encuentre ejecutoriada. La determinación precisa de la obligación no se concreta sino en la
sentencia, que asimila los perjuicios materiales a los saldos de precio de los contratos sobre la base de la
existencia de una falta de servicio, por lo que la obligación surge únicamente con aquella, por lo que desde su
ejecutoria se deben intereses (considerandos 8º a 10º de la sentencia de la Corte Suprema).

Texto Completo:
Santiago, treinta de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS:
En estos autos Rol N° 100.774 2016, juicio ordinario de mayor cuantía de responsabilidad legal por falta de
servicio caratulados "Constructora Orión con Serviu Región del Bio Bio", demandante y demandada
interpusieron Recursos de Casación en el Fondo respecto de la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Concepción que confirmó la de primera instancia que acoge la acción de indemnización de perjuicios por falta
de servicio ordenando al Serviu Región del Bio Bio pagar a la demandante la suma de 5.949,6 UF,
correspondientes a 1.723,83 UF y 4.225,77 UF en razón de saldos pendientes de pago de contratos de
construcción suscritos por las partes.
Se trajeron los autos en relación.
 

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Considerando:
Primero: Que la Sociedad Tatio Ltda., antes Constructora Orión Limitada e Iván Tatio Muñoz dedujeron, en
contra del Serviu Región del Bio Bio, demanda de indemnización de perjuicios sustentada en la falta de pago de
saldos de precio y otros daños, derivados de la ejecución de contratos de construcción a suma alzada y mandato
para subsidio de fondos concursables desarrollado para la construcción de un proyecto habitacional solidario
regulado por el D.S. N° 155 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo con el Comité Habitacional Cobquecura,
actuando como entidades organizadoras la Municipalidad de Cobquecura y la Sociedad Inmobiliaria Arcamedi
Ltda., en virtud del cual se le encargó la construcción de 156 viviendas y obras de urbanización de un inmueble
ubicado en esa comuna.
Señala que el precio total del primer contrato ascendió a la suma de 45.240 UF cuyo precio se enterarían con
el ahorro previo de los postulantes y con los subsidios habitacionales de los socios del Comité Habitacional.
Agregó que dicho contrato fue precedido de un proceso de licitación pública y que los terrenos en que se
ejecutarían las obras fue entregado por la demandada a la Municipalidad de Cobquecura, pero una vez iniciadas
las obras en el invierno de 2005 el inmueble sufrió inundaciones que impidieron la continuación de los trabajos
hasta el año siguiente, fecha en la cual ocurrió una nueva inundación.
Sostuvo que ante estos hechos los beneficiarios solicitaron el cambio de terreno lo que motivó la suscripción
de un nuevo contrato de construcción con el Comité de Vivienda para el desarme y traslado de las viviendas
construidas anteriormente más trabajos de movimiento de tierras y relleno, suscrito con fecha 29 de junio de
2007.
Posteriormente, agregó, con fecha 23 de noviembre de 2007 se celebró otro contrato con el Comité
Habitacional cuyo objeto era la construcción, edificación y urbanización de 156 viviendas del Comité de
Viviendas, estando en desarrollo el anterior.
En cuanto al pago del precio de los contratos indicó que el Serviu dictó una serie de resoluciones referidas al
pago de los subsidios habitacionales hasta que por Resolución 9668 de 25 de noviembre de 2008, se autorizó al
departamento de Finanzas para girar a favor de Constructora Orión la cantidad de 6.555,23 UF de las 7.374,53
autorizadas originalmente en Resolución 9240 de 10 de noviembre de 2008, señalando que la diferencia de
819,3 UF se pagarían directamente una vez asignados los nuevos recursos necesarios.
Concluyó pidiendo que el Serviu fuese condenado a pagar a la demandante la suma de 65.342,55 UF por
saldos de precio de los contratos indicados y, respecto de Iván Tatio Muñoz, la suma de $300.000.000 por daño
moral, o las sumas que determine el tribunal, más intereses legales y costas.
Segundo: Que el Serviu Región del Bio Bio contestó la demanda solicitando su rechazo e indicó que la
sociedad demandante percibió la cantidad de 143.142 UF por los tres contratos a que alude, por lo que ningún
perjuicio se le ha causado, reconociendo que el terreno en que originalmente comenzaron a construirse las
viviendas del Comité Habitacional Cobquecura se inundó en dos oportunidades mientras se construían las
viviendas y, se produjeron por ende, dos paralizaciones de faena.
Opuso además la excepción de prescripción fundado en que los hechos dañosos alegados por la demandante
consistieron en la paralización de obras, ocurridas en junio de 2006 y 2007, por lo que a la fecha de la
notificación de la demanda, esto es, el 7 de agosto de 2013, el plazo ya estaba cumplido. Igual alegación sostuvo
respecto de los saldos insolutos demandados originados en los mismos hechos.
Sostuvo además la inexistencia de falta de servicio pues, a su juicio la demanda no cumplió con la
obligación de indicar cuál era la obligación infringida que haya determinado que no hubo servicio prestado o
que lo fue imperfecto o tardío y, de la misma forma, no se precisó la existencia de una relación de causalidad
entre las acciones u omisiones del servicio y los daños demandados.
Por último, negó la existencia de saldos pendientes los que señaló pagados.
Tercero: Que por sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015, rolante a fojas 337, el tribunal de primera
 

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instancia acogió parcialmente la demanda de responsabilidad legal por falta de servicio y, en consecuencia,
condenó a la parte demandada al pago de la suma de 5.949,6 UF, por concepto de daño emergente,
correspondientes a saldo pendiente del contrato de 27 de junio de 2007 por 1.723,83 UF y del contrato de 23 de
noviembre de 2007 por un monto de 4.225,77 UF, suma que se pagará más los intereses corrientes para
operaciones reajustables desde la fecha en que la sentencia quede ejecutoriada y hasta su pago efectivo, con los
reajustes correspondientes en la unidad monetaria en que se fija, sin costas.
Sostuvo que la falta de servicio del Serviu consistió en el no cumplimiento oportuno de la obligación de
financiamiento que le imponía la normativa del Decreto Supremo 155 MINVU, pues habiéndose concluido y
recepcionada la obra, ella debió ser pagada en su integridad.
En cuanto a la excepción de prescripción sostenida por el Serviu, la rechazó, fundado en que los posibles
daños causados solo podrían visualizarse al término de las obras y aquellas se encontraban vigentes a diciembre
de 2009 atento a la fecha de pago de la última factura expedida y pagada, que consta a fojas 170.
Cuarto: Que la Corte de Apelaciones de Concepción conoció de los recursos de apelación interpuestos a
fojas 349 y 357 por los abogados del demandante y de la demandada, respectivamente, en contra de la sentencia
definitiva antes mencionada.
En la apelación de la parte demandante, su apoderado pretendió que se revocara la sentencia recurrida en la
parte que exonera del pago de las costas a la demandada y se le condene al pago de las mismas y, que se la
confirme en lo demás con declaración expresa de que quede condenado, asimismo, al pago de la suma de 7.377
U. F. por concepto de paralización de obras; 40.000 U.F. por concepto de lucro cesante; $300.000.000 por daño
moral o la suma mayor o menor que establezca el tribunal de segunda instancia; y con declaración además que
las sumas ordenadas a pagar por concepto de daño patrimonial lo sean con intereses corrientes desde la
notificación de la demanda, más las costas del recurso.
Que por su parte la demandada solicitó en su apelación que se revocara el fallo apelado, se rechazase la
demanda en todas sus partes, por proceder la excepción de prescripción y, para el caso que no se acogiera dicha
excepción, declarase que el saldo de pago del contrato se encuentra pagado. Además, la demandada acompañó
en segunda instancia copia de la Resolución Exenta N° 5.838, de 06 de julio de 2007, del SERVIU Región del
Biobío, que autorizó el pago por avance de obra y ordenó devolución de una boleta bancaria en cuyo contenido
se señala que el Departamento de Finanzas efectuará el pago señalado en la decisión segunda de la misma, por
un monto total de 12.129,41 U.F., el que se pagaría de la siguiente forma: 819,3 U.F. con la devolución de
Boleta N° 0074365 mencionada en la letra g) del "Vistos" de la misma Resolución. Asimismo, acompañó copia
de la recién mencionada Boleta Bancaria de Garantía del Banco del Desarrollo tomada por Constructora Orión
Ltda., por 819,3 U.F. para "Garantizar la Devolución del Anticipo de Subsidios no Efectuados en Obra,
Otorgados por Resolución 5890 de 22.11.2005. Programa Fondo Solidario" y, finalmente, copia de constancia
de devolución de la mencionada Boleta Bancaria de garantía el 09 de julio de 2007 suscrita por el demandante
Iván Taito Muñoz.
En relación a estos documentos se dijo que con ellos se pretendía acreditar que el demandante recibió el
pago de la cantidad de 819,3 U.F. y que por el hecho de ese reintegro se devolvió la Boleta Bancaria que
garantizaba el indicado anticipo.
Quinto: Que por sentencia de fecha 23 de septiembre de 2016 la Corte de Apelaciones de Concepción
desechó la excepción de pago de las 819,6 UF fundadas en la boleta bancaria de garantía y resolución de pago
acompañadas en segunda instancia, pues estimó aquello una alegación nueva que resultó inoportuna y
extemporánea desde que la demandante no estuvo en condiciones de rebatir ni contrarrestar ni la sentenciadora
de primer grado tuvo opción hacerse cargo de la misma.
La Corte de Apelaciones de Concepción confirmó la sentencia apelada y en contra de esta última decisión,
los abogados del actor y de la demandada, respectivamente, dedujeron sendos recurso de casación en el fondo.
I. En cuanto al recurso de casación en el fondo de la demandante Constructora Orión Ltda.
 

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Sexto: Que la demandante ha deducido recurso de casación en el fondo basado en que la sentencia de
segunda instancia ha sido dictada con infracción de los artículos 1551 N° 3, 1556, 1557, 1559, todos del Código
Civil, artículo 19 de la Ley N°18.010, todas estas disposiciones en relación con los artículos 1, 6, 7, 38 de la
Constitución Política de la República y artículos 4 y 42 de la Ley 18.575; toda vez que la sentencia recurrida, al
confirmar la de primera instancia, mantuvo el cómputo de los intereses fijados por aquella desde que la misma
quede ejecutoriada y no desde la notificación de la demanda.
Señala que los jueces del fondo al acoger la demanda ordenaron pagar al Serviu la suma de 5.949,6 U.F,
correspondiente al saldo pendiente del contrato de 27 de Junio de 2007 por un monto de 1.723,83 UF, y del
contrato de 23 de Noviembre de 2007 por un monto de 4.225,77 UF, con los intereses corrientes para
operaciones reajustables desde la fecha en que esta sentencia quede ejecutoriada y hasta su pago efectivo.
Argumenta que las sumas a las que fue condenada la demandada por daño emergente versan sobre obras
ejecutadas por el actor y no pagadas por la demandada, es decir, se trata de obras que efectivamente se
materializaron a la luz de los contratos referidos, incumpliendo aquella en su deber de pagar el precio de los
mismos en tiempo oportuno, ocasionándole un daño patrimonial cuya ocurrencia era previsible, cierto y
conocido de la demandada.
Indicó además que la ley avalúa los perjuicios que presume que sufre el acreedor por el sólo hecho de que el
deudor se constituya en mora; presunción que, a su vez, justifica que el acreedor no tenga la obligación de
probarlos por otro medio.
A reglón seguido arguye que en razón de una interpretación armónica y sistemática de los artículos 1551 N°
3 y 1557 del Código Civil, y el artículo 19 de la Ley N°18.010, arroja como ineludible corolario que la fecha
desde la cual debe concederse el pago de los intereses demandados nace con la reconvención judicial, esto es,
desde la notificación judicial de la demanda.
Finaliza el actor argumentando que resultó probado que el Serviu, en su calidad de financista de las obras
contratadas, no concurrió al pago en forma oportuna, lo que le produjo un daño el que no se repara únicamente
con la entrega de la suma adeudada, sino que además con los intereses correspondientes.
Séptimo: Que al explicar la forma en que estos yerros han influido sustancialmente en lo dispositivo del
fallo, expone, que de no haberse incurrido en ellos, la decisión adoptada por los tribunales del fondo hubiese
sido diferente, ya que se habría condenado a pagar a la demandada, por concepto de saldo de contrato, la suma
de 1.723,83 UF respecto del contrato de 27 de Junio de 2007 y 4.225,77 UF respecto del contrato 23 de
Noviembre de 2007, más los intereses corrientes para operaciones reajustables desde la fecha en que se notificó
legalmente la demanda.
Octavo: Que resolviendo el presente arbitrio es necesario tener presente que la obligación de pago
determinada por los sentenciadores del grado surge como elemento de la falta de servicio, la que a su vez se
funda en la infracción de la condición de financista que el Serviu tiene respecto de los contratos de construcción
celebrados entre la empresa demandante y el Comité de Vivienda, por lo que la sentencia no hace sino declarar
la condición impaga del precio del contrato que al Serviu le corresponde asumir. Los considerandos decimo
cuatro y décimo quinto deducen la falta de pago parcial de la confrontación de los valores de los contratos y los
documentos que dieron cuenta de sus pagos, pero no precisan la fecha desde la cual el Serviu estaba obligado a
su pago y sí de ese retardo se fijaron intereses en los contratos suscritos por los interesados y sancionados por el
Serviu.
Noveno: Que por lo demás y, aunque similar, no constituye este litigio un cobro de pesos derivado del
incumplimiento de una simple obligación dineraria, por cuanto la función financista del Serviu está determinada
por la ley y su marco de acción se encuentra reglado en el D.S. 155 del MINVU de 2001 que reglamenta el
otorgamiento de Subsidios Habitacionales en modalidad de fondos concursables para proyectos habitacionales
solidarios y, si bien el interés constituye una reparación de los perjuicios, tratándose de una obligación cuya
declaración se formula y determina en la sentencia, los intereses reclamados no se deben sino desde que aquella
 

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se encuentre ejecutoriada, tal y como lo determinaron las sentencia de primer grado y la de segundo que la
confirma.
Décimo: Que, a mayor abundamiento, la precisión de la época en que se devenga cada estado de pago
constituye un hecho cuya determinación corresponde a los jueces de instancia, hecho que no está fijado en la
sentencia recurrida, sino que se deduce del conjunto de operaciones practicadas por las partes en la ejecución de
los contratos de construcción y en la circunstancia de no estar discutido que las obras se encuentra concluidas.
De esta forma, la determinación precisa de la obligación no se concreta sino en la sentencia, que asimila los
perjuicios materiales a los saldos de precio de los contratos sobre la base de la existencia de una falta de
servicio, por lo que la obligación surge únicamente con aquella, por lo que desde su ejecutoria se deben
intereses.
Undécimo: Que en razón de lo anterior, no cabe sino rechazar el recurso de casación en el fondo deducido
por la parte demandante a fojas 427.
II. En cuanto al recurso de casación en el fondo deducido por la parte demandada.
Duodécimo: Que la parte demandada dedujo recurso de casación en el fondo y lo funda en que la sentencia
recurrida ha infringido los artículos 19, 2332 y 2497 del Código Civil, al rechazar la excepción de prescripción
deducida fundado en que el plazo de prescripción de las acciones para hacer efectiva la responsabilidad
extracontractual es de 4 años contados desde la perpetración del acto.
Indicó igualmente que se han infringido las normas de los artículos 342, 342 N° 3, 346 N° 3 y 348 del
Código de Procedimiento Civil, 1700 y 1702 del Código Civil y 3 de la Ley N°19.880. Décimo tercero: Que en
relación a la primera infracción anotada, señala que la sentencia impugnada ratifica que en materia de plazo de
prescripción esté determinado por la época en que el daño quedó visualizado, es decir, en diciembre de 2009, lo
que a su juicio resulta equivocado dado que las paralizaciones de obras se produjeron en junio de 2005 y julio de
2006 y el contrato de desarme y traslado de las viviendas se encontraba terminado a la fecha de iniciar el
contrato de fecha noviembre de 2007, como lo indica el fallo de primera instancia ratificado por el que se
impugna.
Posteriormente argumenta que no corresponde computar el plazo de prescripción desde la época en que el
daño quedó visualizado, por cuanto el término a que se refiere el artículo 2332 del Código Civil, se cuenta desde
la perpetración del acto, expresión que supone la realización de una actuación u omisión que provoca el
perjuicio, no pudiendo confundirse el acto con los efectos del mismo. De modo que el momento inicial de dicho
cómputo está determinado por el día en que se cometió el hecho doloso o culpable y no desde que aquél produjo
el daño, si éste y el hecho no son simultáneos.
Décimo cuarto: Que la demandada sostiene que el error de derecho mencionado influyó sustancialmente en
lo dispositivo de la sentencia, porque se ha dejado de aplicar la institución de la prescripción y, de haberse
interpretado correctamente la citadas disposiciones, se habría declarado la prescripción de la acción deducida y
se habría rechazado la demanda.
Décimo quinto: Que la primera infracción deberá rechazarse en razón que el hecho generador de
responsabilidad determinado por los jueces del fondo está precisamente en la omisión del deber institucional,
impuesto por la ley, de financiar los contratos de construcción que le corresponde al Serviu en razón de las
normas indicadas en el D.S. 155 MINVU y, justamente de aquello deriva el momento del cómputo del plazo de
prescripción.
El recurso en este capítulo se construye sobre hechos no asentados por los jueces del fondo, pues pretender
ubicar la época desde la cual se computa el plazo en las inundaciones de 2006 y 2007 importa desconocer que
tales hechos motivaron la suscripción de dos nuevos contratos respecto de las viviendas del mismo Comité
habitacional, de forma que mal podría sostenerse que desde esa fecha comenzó a correr la prescripción pues los
contratos se encontraban en completa ejecución en fecha posterior y el incumplimiento de la obligación de pago
como hecho generador de responsabilidad se verifica más adelante, al menos luego del pago de la factura que
 

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consta a fojas 170.

La sentencia de primer instancia razona en su considerando vigésimo tercero que la visualización del daño
se produce al término de la obra, la que se encontraba vigente a diciembre de 2009 atento la fecha de pago de la
factura acompañada a fojas 170 y, constando la notificación de la demanda el día 7 de Agosto de 2013 el plazo
de prescripción no había transcurrido íntegramente.
Décimo sexto: Que en relación al segundo grupo de normas infringidas, esto es, la infracción a los artículos
341, 342 N° 3, 346 N° 3 y 348 todos del Código de Procedimiento Civil, 1700 y 1702 del Código Civil y
artículo 3° de la Ley 19.880, el recurso fundamenta que, luego de haber acompañado documentos en segunda
instancia, el sentenciador les restó mérito probatorio.
En efecto, la demandada acompañó a fojas 388 con citación y bajo apercibimiento legal copia de la
Resolución Exento N° 5.838, de 06 de julio de 2007 del Serviu Región del Biobío, que autoriza el pago por
avance de obra y ordena devolución de la boleta que indica, por el monto de 819,3 U.F. pagándose parte del
precio con su devolución; en segundo lugar, copia de la Boleta Bancario de Garantía del Banco del Desarrollo
tomada por Constructora Orión Ltda., por 819, 3 U.F. para "Garantizar la Devolución del Anticipo de Subsidios
no Efectuados en Obra, otorgados por Resolución 5890 de 22.1 1.2005. Programa Fondo Solidario"; y, por
último, copia de constancia de devolución de la mencionada Boleta Bancaria de Garantía el 09 de julio de 2007
suscrita por el demandante.
Explicó que el Tribunal, al restarles mérito probatorio, alteró las reglas de la prueba pues al no haber sido
objetados por la contraria debieron producir los efectos probatorios del artículo 1700 y 1702 ambos del Código
Civil.
A lo anterior agrega que tampoco se puede considerar que el planteamiento efectuado constituya una nueva
alegación toda vez que desde la contestación de la demanda, además de plantear la excepción de prescripción,
negó categóricamente perjuicios, señalando que dichos contratos se encontraban pagados.
Sobre su influencia en lo dispositivo del fallo señaló que ello ocurre toda vez que si se le hubiese dado valor
probatorio a los documentos acompañados a fojas 388, se hubiere reconocido el pago por parte de Serviu de las
819,3 unidades de fomento derivadas de la boleta bancaria de garantía que le fue devuelta a la demandante.
Décimo séptimo: Que la sentencia recurrida, en relación a los documentos referidos en el recurso de
casación impetrado, señaló en su motivo cuatro, que el pago de las 819,6 UF, constituye una alegación nueva la
que resulta inoportuna y extemporánea y, agrega en su motivo séptimo, que se desconoce la procedencia de la
copia simple del libro donde constaría el retiro de la mencionada boleta, restándole valor probatorio al mismo.
Décimo octavo: Que la Resolución N° 192 de 18 de febrero de 2004, que aprueba las bases generales del
concurso público "Fondo concursable para proyectos habitaciones solidarios", expresa que: 9. Si las
disponibilidades de caja lo permiten, el SERVIU podrá efectuar hasta tres anticipos a cuenta del pago del
subsidio para financiar las obras y/o el pago del terreno. Los anticipos podrán alcanzar cada uno hasta un monto
equivalente al 30% del monto total del subsidio y el saldo se girará conforme a lo dispuesto en el punto 11 de
estas bases. Para el giro del primer anticipo no será exigible demostrar avance de obras.", agregando en su
numeral 10 "Los anticipos referidos, a cuenta del pago del subsidio, podrán ser solicitados a partir de la fecha de
inicio del período de vigencia para su cobro y para proceder al pago de ellos el SERVIU exigirá la presentación
de los siguientes documentos: d) Una boleta bancaria de garantía por un monto igual al del anticipo o del avance
que cauciona, extendida a favor del SERVIU respectivo, pagadera a la vista a su sola presentación o con 30 días
de aviso, de plazo indefinido o en su defecto por un plazo que exceda a lo menos en 90 días al de la vigencia del
respectivo certificado de subsidio, expresada en Unidades de Fomento, o en pesos, moneda nacional. En este
último caso deberá incluir, además, un monto adicional correspondiente a una proyección de reajuste calculado
de acuerdo al coeficiente que se fija mediante resoluciones del Ministro de Vivienda y Urbanismo.
Concluye ese numeral que "Estas boletas de garantía se devolverán una vez que se acredite el cumplimiento
de todos los requisitos exigidos para el pago efectivo del subsidio."Que, como se observa, la boleta bancaria de
 

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garantía en su regulación administrativa para los contratos de autos sólo tiene un efecto de caución por la
entrega de anticipos a cuenta de los subsidios habitacionales, de forma que, sin acuerdo de las partes, no puede
disponerse de ella para una finalidad distinta de aquella. Ahora bien, no obstante que es posible acompañar en
segunda instancia documentos en parte de prueba, a cuya valoración debe concurrir el sentenciador de esa
instancia, la determinación de la imputación del monto de la boleta bancaria no es posible deducirla de los
antecedentes asentados por los jueces de instancia, más bien, la circunstancia de la devolución no se sustenta en
la idea que el servicio pudo haber hecho efectiva la boleta en su momento, caso en el cual podría haber
compensado el monto; más bien, la devolución se hizo sin efecto jurídico de pago. Si el acreedor devuelve la
boleta de garantía y no la hace efectiva como corresponde, es porque su efecto garantizador ya no es necesario y,
por tanto, invocarla en tales circunstancias como documento de pago en contra del deudor que la constituyó, no
puede revestir el carácter de un pago, tanto más si la demandante sólo suscribió una constancia de devolución de
esa boleta y no un recibo de pago por ese valor.
Que conforme lo razonado este acápite de la casación sustancial igualmente será rechazado.
Décimo noveno: Que, aún más, si la sentencia omitió pronunciamiento en relación al valor de los
documentos acompañados, ello debió ser atacado por medio de un recurso de casación en la forma, pero aún en
ese caso, si la falta de servicio se determinó por la infracción al deber de financiamiento que le correspondía al
Serviu y, los perjuicios, en la forma indicada en el considerado décimo cuarto del fallo de primera instancia, la
imputación de la boleta no tiene sustento en el cálculo desarrollado por el sentenciador, por lo que, aun cuando
se estimase infracción formal, la omisión denunciada no tiene influencia en lo dispositivo del fallo.
Vigésimo: Que así el recurso de nulidad sustancial de la demandada ha de ser desestimado.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 766, 767 y 808 del Código de Procedimiento Civil,
se rechazan los recursos de casación en el fondo deducidos en lo principal de fojas 427 por la demandante, y a
fojas 432 por la demandada, en contra la sentencia de veintitrés de septiembre de dos mil dieciséis, escrita a
fojas 422.
Se previene que el Ministro Sr. Muñoz concurre a la decisión de rechazo de la primera infracción legal
sostenida por la demandada en su recurso, que denuncia en la sentencia de segunda instancia, la infracción a los
artículos 19, 2332 y 2497 del Código Civil, en virtud de los siguientes fundamentos:
1°. Que en nuestro país la evolución de la responsabilidad de la Administración del Estado se ha
desarrollado en una primera etapa fundamentalmente sobre la base de determinaciones jurisprudenciales y luego
conforme a la legislación especial.
Respecto de la evolución jurisprudencial se observa que ciertas sentencias descansan en la aplicación de la
legislación de derecho civil, como en otros fallos se invocan principios de derecho público. Son casos
específicos en que se hace efectiva la responsabilidad del Fisco, puesto que los tribunales hacen esfuerzos y
diversas distinciones para excluirla. La doctrina cita como los primeros fallos en que se sustenta la decisión en
principios de derecho público "Sociedad Fuschs y Plath con Fisco", sentencia de 11 de enero de 1908 y
"Lapostol con Fisco", sentencia de 8 de enero de 1930. Sin embargo, será en la sentencia dictada en "Hexagón
con Fisco", de 28 de julio de 1987, en que expresamente se declaran inaplicables las disposiciones del Código
Civil para decidir la demanda dirigida contra el Fisco, resolviendo el caso sobre la base de las normas
constitucionales y legales diversas al Código Civil. Desestima la infracción del artículo 2332 del citado Código
al no darle aplicación e igualmente las referidas a las Actas Constitucionales N° 2 y 3, la Constitución y Ley
Orgánica Constitucional N° 18.575, en que radica el origen de la responsabilidad del Fisco. Razona en idéntico
sentido la sentencia que rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto por el Fisco, en los autos
caratulados "Mireya Baltra Moreno con Fisco", de fecha 12 de agosto de 1998, expresando en su considerando
sexto: "Que, en consecuencia, la sentencia ha dado aplicación lisa y llana a las normas del derecho común, sin
reparar que la naturaleza de los vicios que afectan a los decretos impugnados hacen improcedente estimar que
puedan sanearse por el transcurso del tiempo, especialmente si se considera que la disposición constitucional en
cuya virtud se ha declarado la nulidad no contiene remisión expresa alguna que permita aplicar las reglas de
 

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prescripción que el fallo invoca; y la naturaleza de la nulidad que se ha declarado impide integrar o
complementar la norma constitucional con preceptos comunes, ya que el texto de la primera excluye toda
posibilidad de saneamiento desde que dispone que los actos que la infringen son nulos per se, sin necesidad de
declaración alguna, impidiendo así que la voluntad de las partes o el transcurso del tiempo puedan
convalidarlos".
En lo sustancial la jurisprudencia ha evolucionado hasta llegar a un estado, pacífico en la actualidad, que
reconoce la responsabilidad del Estado Administrador, exigiendo, en la mayoría de los casos, un factor de
imputación, el que se hace descansar en la noción de "falta de servicio" que incluye la actividad jurídica ilegal
de la Administración, su mala organización, el funcionamiento defectuoso, las omisiones o silencios cuando
debió actuar, todo lo que debe originar la afectación de un bien de los administrados, sin desconocer que se
agrega la responsabilidad por riesgo e incluso la que origina la actividad lícita en que se ocasiona igualmente
daño al administrado, sin perjuicio que, en este último caso, se ha expresado por la doctrina que se refiere más
precisamente a una responsabilidad del Estado Legislador.
La circunstancia que se desea destacar es que la jurisprudencia, sobre la base de la legislación especial, ha
sustentado la responsabilidad de la Administración. Esta normativa especial arranca de los artículos 2°, 4°, 5°,
6°, 7°, 38 de la Constitución Política de la República, 4° y 42 de la Ley 18.575.
2°. En este aspecto, se debe destacar que la norma del inciso segundo del artículo 21 de la Ley 18.575 no
afecta la disposición del artículo 4°, por lo que a su respecto debe atenderse a la concepción de la
Administración del Estado que expresa el inciso segundo del artículo 1° del mencionado cuerpo de leyes, de
forma tal que, sin duda alguna, este régimen de responsabilidad se aplica a las Fuerzas Armadas, como a las de
Orden y Seguridad Pública. En efecto, las normas excluidas de consideración respecto de tales instituciones
están referidas a la organización, funcionamiento y carrera funcionaria (atendido los títulos de los párrafos y las
materias de que tratan), sin afectar el régimen de responsabilidad, dado que el mencionado artículo 4° dispone:
"El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus
funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere
ocasionado"; administración del Estado que entre quienes la constituyen se encuentran los Servicios de Vivienda
y Urbanismo Regionales.
3°. Que respecto de la naturaleza del derecho subjetivo cuya declaración se demanda, en primer término
integra la teoría de la responsabilidad del Estado en general y de la Administración en particular, es el
denominado contencioso subjetivo o de declaración de derecho. En efecto, la unificación de la responsabilidad
integra instituciones aparentemente disímiles, pero que aglutina la referencia común a la lesión originada por la
Administración a los particulares, que en algunos casos se expresa de un modo específico de acuerdo a la forma
como se ha producido esta lesión. Resulta que de este modo se constituye la garantía integral del patrimonio
privado frente a la acción de la Administración, cualquiera sea la actuación desarrollada por ésta. A lo que se
atiende es al hecho que se ocasiona daño al patrimonio de los administrados, sin exclusiones. "Llegar a esa
conclusión, en principio tan obvia, que impone, por tanto, la formulación de un principio de resarcimiento de
todos los daños causados por el funcionamiento de la Administración, no ha sido, sin embargo, tarea fácil, ni en
nuestro propio Derecho, ni en el panorama general del Derecho comparado" (García de Enterría, página 358).
Siguiendo al autor citado se puede decir que la importancia de esta concepción está en el cambio de paradigma,
pues la óptica radicará no ya en responsabilidad de quien causó el daño, si se quiere en una reparación por vía de
sanción, sino que observando o considerando el patrimonio de la persona lesionada. "La responsabilidad pasará
así a convertirse en un mecanismo que se pone en funcionamiento sólo si y en la medida en que se haya
producido una lesión patrimonial en el sentido propio a resultas de la acción u omisión de la Administración."
"El concepto de lesión se convierte de este modo en el auténtico centro de gravedad del sistema" (obra citada,
página 378), que en el caso de nuestro país resulta más exigente, puesto que se requiere que la persona sea
"lesionada en sus derechos por la Administración del Estado".
Se encausa así la responsabilidad del Estado que tiene por causa el actuar de sus autoridades y funcionarios,
 

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en que su objeto es la reparación integral del daño ocasionado.

De acuerdo a la teoría general de la responsabilidad, tan importante como lo anterior es determinar el factor
de imputación, puesto que será resarcible la lesión de derechos, en la medida que no deba soportarla quien la ha
sufrido, por existir una causa de exención, justificación o extinción de responsabilidad. Este principio de
protección y garantía de la persona y del patrimonio del administrado, del que parte la cláusula general de
responsabilidad de la Administración, corresponde precisamente a ésta, la autoridad, acreditar dichas causas de
exclusión. De otra manera resulta ineludible disponer todas las medidas tendientes a la restauración, entre las
que se encuentra la reparación indemnizatoria, pero con caracteres generales, que incluya todo daño, el que
corresponderá precisamente determinar, mediante la individualización correspondiente.
4°. Que establecida la responsabilidad del Estado por daños de carácter patrimonial a las personas, en
nuestro país la jurisprudencia ha tenido una labor determinante, pero mesurada. Se ha radicado la observación
principalmente del Estado Administrador, pero no se debe ignorar la responsabilidad del Estado Legislador y del
Estado Juez, como también la responsabilidad internacional del Estado.
5°. Respecto del Estado Administrador, no obstante seguir en la doctrina civilista a la doctrina francesa, no
ocurre lo mismo en lo relativo a la responsabilidad con un carácter permanente, observando iniciales esfuerzos,
pero que, con motivo de la norma del artículo 87 de la Constitución Política del Estado de 1925 que dispuso:
"Habrá Tribunales Administrativos, formados con miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que
se interpongan contra actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o administrativas y cuyo
conocimiento no esté entregado a otros Tribunales por la Constitución o las leyes. Su organización y
atribuciones son materia de ley", se produjo un retroceso, debiendo evolucionar tanto la legislación como la
jurisprudencia desde la irresponsabilidad del Estado, la responsabilidad particular establecida por ley y hasta
llegar a la aceptación sin prevenciones de ésta. El problema actual es el régimen que se ha implantado en
nuestro país. Todos sostienen que se trata de un sistema de responsabilidad de Derecho Público, puesto que se
rige por principios propios, la distinción se encuentra en los extremos que importa esta afirmación, puesto que
unos la observan desde la perspectiva de las personas, del administrado, y otros desde la Administración. Luego
se abordan los requisitos de la responsabilidad difiriendo en el factor de imputabilidad. Aquellos exigen o
demandan solamente la existencia de un daño o lesión en los derechos respecto del administrado, excluyendo la
mirada respecto del comportamiento de la Administración y los segundos la incluyen. Surge aquí la
conceptualización de la responsabilidad de la Administración como una organización, que corresponde
investigar en cuanto a su funcionamiento y la forma en que entrega el servicio que presta a los administrados.
Surge la noción de falta de servicio (faute de service), pero esta también produce divergencias. Simplificando el
problema "podrá decirse que inmotivadamente" se plantea desde una perspectiva sustancial y procesal, puesto
que es necesario conceptualizar este módulo de imputación y determinar en qué parte radica su acreditación.
Una concepción objetiva dirá que existe un deber de cuidado general de la Administración, por el innegable
carácter de garante que tiene en el sistema jurídico y en la relación con los particulares, como también por un
componente de responsabilidad ética, política y de bien común, a lo cual se agrega su deber de solidaridad y
respeto de la dignidad de todas las personas, por lo que dicho deber de cuidado impone un comportamiento
normalmente diligente que se refleja en no dañar a quienes sirve, a las personas en general y los administrados
en particular. Esta misma concepción radica en la Administración la carga de probar que no le asiste
responsabilidad en el daño al ajustarse a un actuar normal. La diferencia entre la concepción objetiva de la
responsabilidad y la concepción objetiva de la falta de servicio está en que en la primera responde de todo daño
y debe probar una eximente de responsabilidad, pues incluso le corresponde asumir los daños por la actividad
lícita. Sin embargo, en la segunda acreditando un comportamiento normal, en concreto, corresponde excluir su
responsabilidad. En definitiva en la falta de servicio objetiva no se abandona su conceptualización, pero se
impone a la administración que acredite que su obrar fue diligente.
La teoría de la falta de servicio subjetiva recurre a la noción de funcionamiento defectuoso del obrar de la
Administración, único evento en el que responde, pero en este caso corresponde al administrado que ha sido
 

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dañado probar el defecto en el obrar de la Administración tanto por acción como por omisión, surgiendo
diferentes conceptualizaciones al efecto. Se extrema esta concepción de la falta de servicio subjetiva, puesto que
algunos, exigen no solo se acredite un obrar defectuoso objetivamente constatable, sino que ha existido culpa en
el obrar que ocasionó el daño. Extremando aún más las cosas se recurre a la noción de culpa del derecho
privado, pero se agrega incluso el llamado a las normas de la legislación civil para regir la situación concreta, en
especial el Código Civil, tanto en disposiciones sustanciales generales y particulares, como en el régimen que
regula la prescripción.
6°. Que para quien suscribe este parecer la responsabilidad del Estado y del Estado Administrador en
particular arranca de los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 7°, 38 de la Constitución Política de la República, 4° y 42 de
la Ley 18.575. El análisis queda radicado en las normas legales, puesto que el de cualquier falta de
correspondencia o antinomia con las normas constitucionales, en el caso concreto, escapa a la competencia y
análisis del derecho aplicable por cuanto la Ley 18.575 fue dictada con posterioridad a la entrada en vigencia de
la Constitución de 1980. Es así como el artículo 1° de la mencionada ley establece el ámbito de aplicación y
luego dispone el artículo 4° que el "Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus funciones".
Por la enunciación de los párrafos 1° y 2° del Titulo II de la Ley 18.575, como por las materias de que trata,
entiende que igualmente se aplica el artículo 42 a las reparticiones excluidas en el inciso segundo del artículo
21, según se ha indicado con anterioridad. Es así como el artículo 42, en correspondencia con el artículo 4°,
dispone que los "órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio". En
todo caso, de estimarse excluida de aplicación de esta norma, debe regirse por el artículo 4°, el que
singularmente, sin el complemento del artículo 42, podría entenderse que establecería una responsabilidad
objetiva derivada únicamente de constatar un derecho lesionado que ocasione daños al administrado,
circunstancia que corresponde descartar.
7°. Que clarificados los presupuestos de la responsabilidad del Estado Administrador, la definición de mayor
entidad se encuentra en la opción del legislador por el factor de imputación, el que lo sitúa en la falta de
servicio, excluyendo toda posibilidad de reconducción al Código Civil, adicionar exigencias relacionadas con el
dolo o culpa del funcionario que actuó, como al establecimiento de negligencia, imprudencia, impericia e
inobservancia de reglamentos por parte de la Administración o el funcionario. Del mismo modo, con tal
definición excluye la posibilidad de exigir la individualización del funcionario, solamente debe acreditar la
conducta del servicio, pues es de él quien reclama, además de carecer de acción en contra del funcionario, el
cual resulta indiferente en su identidad y determinante en su conducta, pero como expresión de la actuación de
toda la Administración o del servicio en particular.
De esta forma, más que enunciar situaciones particulares integrantes de la noción de falta de servicio, ella
corresponde a toda acción u omisión de la Administración de la cual se generan daños para el administrado y en
que ha existido una falla de cualquier orden en el servicio. Se pretende restringir la responsabilidad exigiendo un
patrón de comparación adicional de normalidad, para situar la apreciación del factor de imputabilidad en
concreto y no en abstracto. Se acude así a dos factores diversos. Por una parte se toma el criterio de normalidad
del sistema que solamente exige la prueba que el daño sea producto de la actuación de la Administración,
debiendo ésta probar las causales de exclusión producto de su actuar normal o exento de reproche y del mismo
modo que el daño sufrido por el particular queda comprendido dentro del que debe soportar normalmente una
persona que viva en sociedad, puesto que la Administración no se ha apartado de un comportamiento apropiado,
mediano o estándar. Por otra, se acude a la noción de falla o falta de servicio, constituida simplemente como un
defecto objetivo en el obrar, exenta de aspectos subjetivos, tales como equivocación, desacierto, incorrección,
etc.
Ante un defecto en el obrar se podrá argumentar que no se atendió adecuadamente un requerimiento por no
existir las condiciones técnicas o humanas, sin embargo, corresponde ponderar si en un servicio público
moderno es factible que esas condiciones deban estar disponibles para actuar correctamente, aspecto que
 

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importará decidir si es o no factible prescindir de ellas. Esa es la determinación inicial, ante una acción u
omisión que origina daño a un administrado se debe precisar si la administración actuó, no lo hizo o lo hizo en
forma tardía. El sólo hecho de no actuar o hacerlo de manera tardía es suficiente para establecer la falta de
servicio de la Administración, su defensa se radicará en la ausencia de otros de los presupuestos de la
responsabilidad. Cuando la Administración actuó, se investigará o mejor dicho se comparará ese actuar con el
exigido a un servicio moderno, conforme a los recursos técnicos y humanos con que debe contar.
No corresponde en este nuevo sistema de responsabilidad hacer aplicación de las normas de los artículos
2314 y 2315 del Código Civil. "Cabe hacer presente que no se utilizó la expresión "responsables civilmente", a
fin de evitar confusiones con la responsabilidad civil consagrada en el Código Civil" se indica textual y
expresamente en el Informe de la Cuarta Comisión Legislativa (página 164).
"En consecuencia, se consagra en este artículo un criterio nuevo de responsabilidad, que no es el tradicional
de la responsabilidad subjetiva basada en el dolo a la culpa de un denominado funcionario, sino que atiende a un
elemento objetivo que es la falta de servicio público", como también lo indica expresamente el Informe de la
Cuarta Comisión Legislativa (página 175).
De esta forma, "acreditando el afectado que un servicio público no ha funcionado, debiendo hacerlo, o que
ha funcionado de modo tardío o deficiente, y probar que a raíz de lo anterior se le ha causada un daño, está en
situación de exigir indemnización de parte del Estado", lo deja consignado el legislador en sus argumentaciones
y fundamentos al aprobar la norma respectiva (página 176 del Informe de la Cuarta Comisión Legislativa).
Afirmar una doctrina diversa importa sostener un sistema de responsabilidad del Estado Administrador
diverso al consagrado en los artículos 4° y 42 de la Ley 18.575.
8°. Que en el caso en estudio, los antecedentes reunidos permiten tener por justificados diferentes hechos
que han sido calificados de ilícitos; calificación que se impone, además, por cuanto constituyen deberes de los
funcionarios del Serviu verificar cumplimiento de las obligaciones legales de control y financiamiento en la
ejecución de obras de envergadura y alto costo, especialmente las que incumben la construcción de viviendas
sociales con subsidio habitacional, de modo de asegurar el adecuado cumplimiento de los procesos constructivos
y los subsecuentes de pago a la empresa constructora.
9°. Que sobre la base de tales antecedentes de hecho y de derecho, los sucesos a que se refiere la presente
causa tienen la connotación necesaria para ser calificados como generadores de responsabilidad, puesto que se
refieren a negligencias en que incurrió el Serviu en el ejercicio de sus funciones respecto del pago de contratos
cuya fiscalización ha estado de su cargo, de modo que el retardo en el pago de las obras, cumplidos ya los
trámites legales de aprobación y recepción final, importa una evidente falta de servicio, a cuyo respecto la
demandada no puede alegar extinción de su responsabilidad en razón de las normas generales de la prescripción
contenidas en el Código Civil como lo ha hecho en el recurso.
Regístrese y devuélvase con su agregado.
Redacción a cargo del Abogado Integrante Señor Álvaro Quintanilla Pérez y la prevención de su autor.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G.,
Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., y Sr. Lamberto Cisternas R., y el Abogado Integrante Sr.
Álvaro Quintanilla P.

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