CONTRATOS ATIPICOS – CLASE 20-10-2020

JORGE LEONARDO SALAMANCA ARAGON

CONTRATO DE DISTRIBUCION

Lo primero que se debe mencionar es que el contrato de distribución es un

contrato atípico, es decir, que no está regulado de manera suficiente en la ley.
Esto ocurre en diferentes ordenamientos jurídicos como se podrá ver a
continuación. De acuerdo con Vintimilla, “Actualmente en la legislación
ecuatoriana no se contempla al contrato de distribución como un contrato típico, es
decir, no se encuentra disciplinado en ninguna norma ni aparece definido su
régimen específico por medio de ley” .Así, el primero está definido en el artículo
968 del Código de Comercio como “el contrato por el cual una parte se obliga, a
cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma
independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

Como se podrá ver a continuación, también existe gran similitud entre los
diferentes autores con respecto a los elementos y características de este contrato.
De acuerdo con el doctor Vintimilla, “Conforme la doctrina y la práctica comercial
el contrato de distribución debe además se catalogado como bilateral, oneroso,
conmutativo, consensual, atípico, innominado, no formal, de duración,
preponderantemente de cooperación y ordinariamente celebrado por adhesión”.

El autor hace referencia a un texto de José Fernando Márquez y Maximiliano

Calderón, Contrato de Distribución, en el que se expresa lo siguiente: De lo visto,
bien se pueden advertir caracteres contractuales necesarios y eventuales. Los
primeros hacen alusión a aquellos rasgos que deben encontrarse necesariamente
presentes en el contrato de distribución como el carácter personalísimo, la
autonomía subjetiva y la permanencia.

Los eventuales, por su parte, son características que pueden presentarse o no en

el contrato sin que por ello se desnaturalice la figura, entre ellos constan la
determinación del ámbito material y la exclusividad.

Las siguientes características de este contrato son:

 Intuitu Personae: Pues el concedente toma en consideración las calidades y

la organización técnica, económica y comercial del distribuidor, así como su
nivel o potencial de penetración y conocimiento del mercado determinado y
sus antecedentes.
 Delimitación de zona de distribución: Se delimita una zona territorial o
geográfica. Se diferencia de otras zonas donde venden otros distribuidores.
 Previsión de ejecución continuada: Las partes reconocen que la ejecución
adecuada del negocio requiere un apreciable tiempo o lapso.
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 Exclusividad: Exclusividad en favor del distribuidor en la zona determinada.

Esto admite pacto en contrario por ser un elemento natural.
 Contrato no formal: Es consensual.

CONTRATO DE CONCESION COMERCIAL

El contrato de concesión mercantil que también suele denominarse como venta en

exclusiva o de distribución en exclusiva, es aquel acuerdo por el que un
empresario (concesionario) se compromete a adquirir en determinadas
condiciones productos, normalmente de marca, a otro (concedente), y
a revenderlos en una zona geográfica determinada, bajo su supervisión.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO

 Se basa en la mutua colaboración entre concedente y concesionario para la

puesta en el mercado y distribución de un producto o servicio de
determinada marca o signo comercial.
 Puede tener o no, un pacto adicional de exclusiva.
 Revender significa vender los bienes en el mismo estado en que se
encontraban cuando fueron suministrados, sin transformación alguna.
 El concesionario o revendedor actúa en nombre y por cuenta propia, lo que
lo diferencia del contrato de agencia, y adquiere por compraventa los
productos del concedente.
 El concesionario o revendedor presta a los compradores la asistencia que
precisen una vez realizada la venta, asumiendo para sí los riesgos de las
operaciones comerciales que realiza con los clientes.
 El concesionario o revendedor obtiene como remuneración el beneficio de
la reventa, y no una comisión.
 Se trata de un contrato que no está regulado específicamente en nuestro
derecho, si bien ha sido ampliamente contemplado por la jurisprudencia.

FORMA DEL CONTRATO

Lo habitual es que se realice de forma escrita aunque rige el principio de libertad

de forma, por lo que puede celebrarse de forma verbal o escrita.

OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO

 En ocasiones se obliga a la compra de un determinado número de

productos durante un cierto tiempo, pactando el mantenimiento de unos
“stocks” mínimos para su reventa. Cabe también pactar que en caso de que
el concedente no pueda suministrar los productos, puedan adquirise a un
tercero.
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 Es contraria a la libre competencia la fijación de cláusula que imponga al

concesionario precios fijos de reventa.
 El concesionario suele obligarse además a emplear personal cualificado,
instalaciones óptimas y a promocionar los productos.

OBLIGACIONES DEL CONCEDENTE

 La obligación principal es el suministro al concesionario de la mercancía

acordada.
 Si existe pacto de exclusiva, no puede suministrárselos a otros
revendedores que actúen en la misma zona.
 Si además el concedente es el fabricante de los productos, está obligado a
ofrecer una garantía de sus productos.

EXTINCIÓN

El contrato se extingue por las causas pactadas en el contrato, entre ellas el

vencimiento del plazo. Suele ser problemática la extinción de los contratos de
concesión mercantil cuando no se pacta expresamente la fecha de su extinción o
si no se pacta un plazo de preaviso. La doctrina jurisprudencial, muy reiterada, es
que en tales casos, cabe resolución unilateral por una u otra de las partes
contratantes, lo cual da lugar a indemnización de daños y perjuicios, si éstos se
prueban y se ha hecho sin justa causa o con abuso de derecho.

CONTRATO DE LICENCIA DE USO DE MARCA

Las marcas pueden ser objeto de contratos de licencias o cesión, los cuales son
una fuente de ingresos. Un contrato de licencia de marca es una herramienta de
gran utilidad para el titular de una marca, el cual le permite derivar recompensas
significativas por el hecho de otorgarle a un tercero el derecho de usar su marca.
Por otra parte, las marcas pueden ser licenciadas frente a dos escenarios
comerciales. Por una parte, el licenciatario tiene interés en comercializar un
producto o servicio de un tercero (el licenciante). Por su parte, el licenciatario
dispone de una marca registrada y pretende ampliar el mercado. 

En virtud del contrato de licencia, el titular de una marca (licenciante) otorga

autorización a un tercero (licenciatario) para usar su marca, de acuerdo con los
términos contenidos en el contrato. La licencia se diferencia de la cesión en que, a
diferencia de ésta última, en la licencia el titular no se desprende de la titularidad
del derecho sino que autoriza el uso de la marca a un tercero con la
contraprestación de una remuneración. Así, en este contrato confluyen tres
elementos: el licenciante (titular de la marca), el licenciatario (al que se le confiere
el derecho al uso de la marca) y la marca licenciada. 
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El artículo 162 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina establece que el titular

de una marca registrada o en trámite de registro podrá dar licencia a uno o más
terceros para la explotación de la marca respectiva. La licencia deberá inscribirse
ante la Superintendencia de Industria y Comercio para que surta efectos frente a
terceros. 

En tratándose de solicitudes de marca en trámite de registro, en aras de proteger

los intereses de los contratantes, debe reglamentarse en el contrato la conducta
que asumirá el licenciante durante el trámite de la marca, con el fin de de evitar
que conductas negligentes culminen con su negación y consecuente extinción de
la licencia. Así pues, el licenciante deberá realizar todos los actos necesarios para
la consecución de la inscripción del signo licenciado, debiendo subsanar defectos
formales, contestar oposiciones, etc. De no concederse la marca por causas
ajenas al licenciante, éste no será sujeto de responsabilidad, salvo que en el
contrato se hubiese establecido en forma expresa la garantía de concesión del
registro marcario. 

Es claro entonces que el contrato de licencia de marca puede celebrarse tanto

sobre marcas registradas como sobre marcas en trámite de registro. En cuanto a
la obligatoriedad de la inscripción de la licencia en la Oficina de Marcas
correspondiente, la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante
resolución no. 21447 del 2012 eliminó esta exigencia y la misma quedó facultativa
para los contratantes. De igual manera, en el contrato se determinarán las
condiciones propias del contrato, tales como la duración del contrato, la vigilancia,
inspección o control del licenciante sobre la calidad de los productos fabricados
por el licenciatario, el reconocimiento a la propiedad exclusiva de la marca por
parte del licenciante, entre otras.  

CONTRATO DE KNOW HOW

A pesar de los pocos estudios existentes en torno al contrato de Know How, se le

define como el acuerdo - que tiene relevancia contractual autónoma - con los
cuales un contratista comunica a otro contratista los conocimientos dirigidos a la
solución de problemas técnicos y que no se hallan cubiertos por patentes, a fin
que este último pueda efectivizarlos en su propia actividad empresarial.

La doctrina mayoritaria denomina a esta figura como "Contrato de Know How". Sin
embargo existe un sector en la doctrina, específicamente la española, así como,
autores como Linden, Arias-Schreiber, Figueroa Bustamante, entre otros, que
emplean la terminología: "Licencia de Know How". Asimismo, un sector minoritario
emplean otros términos, tales como: "Cesión de Know How", "Licencia Industrial",
"Cesión de Tecnología", "Contratos de Asistencia Técnica" o "Contrato de
Engineering". No obstante, es en el empleo de las voces "contrato" y "licencia" las
que suscitan mayores discusiones.
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Con relación al argumento de que el Know How es una licencia porque no tiene
autonomía contractual al ser el posible objeto de diversos contratos, debemos
indicar que, si bien el Know How puede tener una faz contractual compartida con
otras figuras contractuales, también es cierto que su transmisión puede ser
completamente autónoma de otras operaciones contractuales. En efecto, la
autonomía del Know How se establece en dos niveles. El primer nivel gira en torno
a diferenciar el objeto de transmisión con el propio medio de transmisión; en ese
sentido, el objeto es el conocimiento técnico reservado en sí mismo, que a
voluntad de su titular puede ser utilizada por el mismo o transmitido a terceras
personas: hay una completa autonomía entre su uso y su transmisión. El segundo
nivel de autonomía gira en torno a la estructura negocial o contractual del Know
How que si bien presenta similitud con otros contratos, la misma estaría,
solamente, en los derechos a transmitir, en lo demás hay una total diferencia. En
ese sentido, cuando Gómez Segade indica que el Know How puede ser objeto de
diversos contratos, resta toda autonomía a un contrato de transmisión de Know
How puro y confunde los diversos derechos que en esa relación contractual se
transmite; aún así, si la transmisión del Know How se establece conjuntamente
con otros bienes corporales (distintos al soporte material del Know How), o bien
con servicios o bienes incorporales distintas al Know How - contratos mixtos - no
resta autonomía, ni se subsume las peculiaridades propias de la transmisión del
Know How ej.: cláusulas de exclusividad, de confidencialidad, etc. Y ello lo
detallaremos más adelante al abordar la naturaleza jurídica del contrato de Know
How.

Con relación al argumento de que el Know How es una licencia porque sólo se
concede el derecho de explotación a cambio de una contraprestación, también es
errónea, porque es posible (de lege ferenda) la transmisión de una serie de
derechos que el simple uso, como por ejemplo el derecho de propiedad de los
conocimientos técnicos reservados a través de la modalidad de venta, la cual, en
la legislación de la Unión Europea, se establece la posibilidad de venta, aunque
los deja a la libertad contractual la regulación de la misma, en desmedro de
reglamentarlos en normas legales.