Derecho de contratos

Juan Pablo Cárdenas

Olga María Mutis

En consideración de la emergencia sanitaria dictada por la pandemia del COVID-

19 y de los efectos que se desprenden de esta, se ha evidenciado la afectación de
las relaciones económicas y comerciales, dentro de las cuales encontramos los
contratos de arrendamiento de locales comerciales.

Los arrendatarios fueron forzados a tomar diferentes medidas en virtud de normas

de orden público. En una primera situación encontramos los arrendatarios que
fueron constreñidos a cerrar y dejar de prestar sus servicios o de vender sus
bienes de manera total e inmediata, por la propia naturaleza de la prestación
ofrecida y la incompatibilidad de ser prestada en tiempos de pandemia, en una
segunda hipótesis encontramos aquellos locales comerciales en los cuales la
prestación de servicios o la venta de bienes se vieron considerablemente
reducidos debido a que, solamente les ha sido permitido prestar sus servicios de
manera reducida o la situación económica en general ha causado una baja
considerable en sus ventas.

En los casos descritos anteriormente evidenciamos que la emergencia pone en

una situación complicada a ambas partes del contrato. Por un lado, tenemos al
arrendador, quien probablemente tendrá una disminución en sus ingresos por la
renta que anteriormente percibía sin mayor dificultad, por el otro lado encontramos
al arrendatario, el cual también se ha visto fuertemente afectado debido a que la
actividad económica que realizaba ya no puede ejercerse de ninguna manera o
tiene que realizase de manera restringida, generando así una disminución
considerable de sus ingresos o lo que es peor, no percibir nada o trabajar a
perdidas.
Es, por lo tanto, que a lo largo de la emergencia económica, social y ambiental el
gobierno nacional ha impulsado diferentes normativas para aliviar en alguna
medida las necesidades que están pasando amabas partes de la relación
contractual.

En primer lugar, nos encontramos con el Decreto 579 del 15 de abril de 2020
que impulsaba la suscripción de acuerdos directos entre arrendadores y
arrendatarios en el contexto de la emergencia económica, social y ecológica. De
esta manera se buscaba lograr un equilibrio entre los intereses que protege la
medida y su finalidad y la autonomía de la voluntad privada y la libertad
contractual, en la medida en que se daría prelación a los acuerdos directos entre
las partes. En el decreto encontrábamos las siguientes recomendaciones:

1. Poner la suspensión del contrato.

2. El no cobro de intereses de mora.

3. La no terminación del contrato o derivados del incumplimiento en el pago.

4. El no cobro de la cláusula penal.

5. Plazos para pagos.

6. Reducción del canon de arrendamiento, entre otras.

Posteriormente fue emitido el Decreto 797 del 04 de junio de 2020 en materia de

contratos de arrendamiento de local comercial, el cual suponía una limitación del
principio de autonomía de la voluntad privada y, en particular, de la libertad
contractual (art. 1602 CCC). En efecto, se posibilitaba al arrendatario para ejercer
la terminación unilateral del contrato de arrendamiento del local comercial,
“pagando un tercio de cláusulas penales pactada sin que proceda cualquier otra
penalidad, multa o sanción a título de indemnización, proveniente de la ley o de
acuerdos entre las partes. En caso de inexistencia de cláusula penal en el
contrato, el arrendatario será obligado al pago del valor correspondiente a un
canon de arrendamiento.”
Lo cual implica una modificación de los contratos inicialmente pactados y, por ello,
una limitación de la autonomía de la voluntad privada y la libertad contractual, que
tienen relación con derechos fundamentales como el reconocimiento de la
personalidad jurídica (art. 14 C.P.) y el derecho al libre desarrollo de la
personalidad (art. 16 C.P.). Sin embargo, debe precisarse que la misma
Constitución Política restringe la iniciativa privada a la consecución del bien
común, consagrando el respeto de la dignidad humana, la prevalencia del interés
general sobre el particular y la función social de la propiedad (arts. 58 y 333 C.P).
Sobre este asunto, la jurisprudencia constitucional ha considerado que, aunque
todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes (art. 1602 del
Código Civil), la autonomía de la voluntad privada debe entenderse como un
principio que puede ser objeto de limitación por causa del interés público o social y
por el respeto de los derechos fundamentales derivados de la dignidad humana 1.
De manera que, “(…) lejos de entrañar un poder absoluto e ilimitado de regulación
de los intereses de los particulares, como era lo propio del liberalismo
individualista, se encuentra sometido a la realización de la función social de la
propiedad privada y de las necesidades básicas de la economía de mercado”. 2 Sin
embargo esta posibilidad solo podía ser invocada hasta el 31 de Agosto del
presente año.

En caso de que las partes no se hubiesen sometido a ninguna de las normativas

anteriores, existe la posibilidad de acogerse a la teoría de la imprevisión, la cual
encuentra su fundamento jurídico en el Código Civil en los siguientes artículos: Art.
8 L-153/1887, donde se encuentra la buena fe como principio general del derecho
(Art. 32) el cual establece la interpretación con base a la equidad natural. Aunque
el Art. 1602, en materia de contratos, sea un impedimento de la aplicación de la
teoría de la imprevisión, no obstante, tiene un atenuante en el Art. 1603, que
estipula la buena fe en los contratos y permite la aplicación de la imprevisión, sólo
aplicable para los contratos conmutativos, que busca proteger el desequilibrio
entre las prestaciones, sobrevenido con posterioridad a la celebración del contrato

1
https://www.procuraduria.gov.co/portal/media/file/concepto_procurador//1481_RE-324.pdfv
2
Corte Constitucional, sentencia C-934 de 2013.
por la Imprevisibilidad y extraordinariedad del hecho que provocó el desequilibrio
económico del contrato. En materia comercial, en el Código de Comercio del 71 se
incluyó la teoría de la imprevisión, en el Art. 868 y sus efectos se traducen en la
ejecución de un proceso preventivo para la revisión del contrato. 

La teoría de la imprevisión tuvo un importante precedente jurisprudencial en 1937,

cuando admite la Corte Suprema de Justicia su aplicación a los contratos a
término, de prestaciones sucesivas y de especulación; igualmente, se encuentran
precedentes en varias sentencias, como la del 29 octubre de 1936, la del 23 de
mayo de 1938 y la del 24 marzo de 1983, entre otras. También la Corte Suprema
de Justicia Colombiana, como la doctrina nacional ha determinado los alcances
substanciales y probatorios de los elementos de la teoría de la imprevisión: La
imprevisibilidad se debe interpretar como acaecimiento raro y anormal, que no se
prevé en la celebración del contrato y que es un hecho verificable por los sentidos.
Además, se debe probar por el agente que no se podía prever la ocurrencia del
hecho que influirá sobre su acuerdo contractual, teniendo en cuenta la profesión y
cultura del agente que lo alega. La inimputabilidad, ya que el dolo o culpa es
castigado en diferentes artículos que son extensivos también para la fuerza mayor
o caso fortuito, y, por lo tanto, afecta a toda categoría de deudores. En la
irresistibilidad al hecho se toma en cuenta la imposibilidad de oponerse al hecho y
a sus consecuencias.  Deber estar pendiente la ejecución de la obligación, porque
se desvirtúa su gravosidad. Los anteriores elementos deben conjugarse con que el
hecho sea sobreviniente, porque de lo contrario se podía prever 3. Todos
elementos que podrían ser facilmente argumentados por el arrendatario.

Debido a que los contratos se rigen por la buena fe y la equidad, y debe estarse a
la intención de las partes, la variación de la ley, o de las circunstancias
concomitantes, darán lugar a los consiguientes ajustes o compensaciones entre
los contratantes, y eventualmente a condenas indemnizatorias, siempre que se
compruebe por el perjudicado que sus obligaciones contractuales se han agravado
más allá del límite del área normal que debe soportar todo contratante, y que en

3
https://www.lawyer-company.com/case/como-afecto-el-covid-19-los-contratos-de-arrendamiento/
consecuencia, se ha roto el equilibrio económico del contrato considerado al
momento de la convención.

Según la teoría de la imprevisión, el mantenimiento del desequilibrio sobreviniente

significaría un enriquecimiento incausado para la parte que, no soportando la
sobrecarga, va a disfrutar de iguales o mayores beneficios.

En aras de mantener el equilibrio económico las partes en un contrato de

arrendamiento o cualquier contrato civil o comercial deberán conforme la teoría de
la imprevisión, replantear las condiciones del contrato. No obstante como tanto la
imprevisión como la fuerza mayor deben ser declaradas por un juez en un proceso
que en la práctica puede durar años, frente a la situación de salud pública que se
vive y que se prevé tendrá una duración promedio de 2 o 3 meses, se recomienda
que tanto arrendador como arrendatario para no ver afectados sus intereses
lleguen a un acuerdo de manera parcial para establecer nuevos precios, rebajas
parciales o condonación de valores o intereses si es el caso, durante el periodo de
crisis.