Curso Preparatorio EFIP I - 2018 Penal I

EJE TEMÁTICO DERECHO PENAL I

SUB-EJE TEMÁTICO 1: GARANTÍAS CONSTITUCIONALES. TEORÍA DE LA LEY PENAL Y EL DELITO

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Es sabida, la importancia que representan las normas constitucionales para todo el ordenamiento
jurídico. En el Derecho Penal, esta relevancia posee un carácter especial. Ya que implica, entre otras
cosas, la inclusión obligatoria de determinados tipos penales que derivan directamente del texto de la
CN, como así también, la incorporación de determinadas garantías -o límites a la potestad punitiva del
Estado- que aprovechan a todos los ciudadanos, inclusive a los que con su conducta lesionan -o tienden
a provocar una lesión- a un bien que es merecedor de protección jurídico penal.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Máxima romana "nullum crimen, nulla poena sine lege.”

El art. 18 de la CN consagra esta garantía penal cuando reza: “Ningún habitante de la Nación puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...”
Asimismo, este principio se explicita en tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75
inc. 22 de la CN) como en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana de los Derechos del Niño.
Consagra a la ley penal previa como única fuente del Derecho Penal. Exigiendo que el supuesto de
hecho de cualquier delito debe ser determinado con precisión y específicamente tipificado
por una ley penal previa, que describa la conducta humana exteriorizada contraria a la
prohibición o al mandato contenidos en la CN, con el fin de evitar la creación de peligro
para el bien jurídico.

Garantías derivadas del principio de legalidad:

1. Garantía “criminal” exige que el delito se encuentre determinado por una ley (“nullum crimen
sine lege”).
2. Garantía “penal” requiere que la ley señale la pena que corresponde al hecho (“nulla poena
sine lege”).
3. Garantía “jurisdiccional o judicial” exige que la existencia del delito y la imposición de la pena
se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente
establecido.
4. Garantía “de ejecución” requiere que el cumplimiento de la pena o medida de seguridad se
sujete a una disposición legal.

“Ley previa (a) escrita (b) y estricta (c)” implica además:

a) Irretroactividad de la ley penal más severa, ya que es necesario que el sujeto pueda conocer
en el momento en que actúa, si va a incurrir en un delito y, en su caso, cuál es su pena. A su
vez, rige el principio de retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna (art. 2 CP).
b) Exclusión de la costumbre como fuente de delitos y penas. Debe emanar del Poder Legislativo,
quien no puede delegar sus funciones a los otros Poderes.
c) Exclusión de la analogía en perjuicio del imputado (in malam partem).

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PRINCIPIO DE RESERVA

Presupone que el ámbito de lo punible debe estar determinado exhaustivamente por la ley, y que todo
lo que queda al margen de ese ámbito está reservado como esfera de impunidad, por ilícitos, inmorales
o perjudiciales que sean los hechos punibles.

Art. 19, CN: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública,
ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”

Implica la idea de reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo, la de aquellos hechos que
no están configurados y castigados por una ley previa a su acaecer. Este principio exige que la
punibilidad de un hecho, sólo puede ser establecida por una ley anterior a su comisión.
Se trata de una garantía individual que debe estar claramente trazada, lo que se logra mediante la
enumeración taxativa por la ley, de los hechos punibles y de las penas pertinentes, estableciendo de
manera tal, un catálogo legal de delitos y penas absolutamente circunscripto = numerus clausus. De
esta manera, excluye la posibilidad de que cualquier comportamiento no comprendido en el
supuesto de hecho tipificado legalmente –aunque consista en una conducta humana
exteriorizada contraria a la moral o al orden público o perjudicial de los intereses o derechos
de terceros- pueda ser castigado penalmente mediante la aplicación retroactiva de la ley
penal o de la analogía, que –invadiendo su zona de impunidad- implique una situación de
mayor severidad para el imputado.

Condiciones para su existencia:

1. Determinación legal de los hechos punibles: el hecho punible no se limita a la
definición formal de los hechos delictivos sino que comprende todos los presupuestos
legales de la pena como son el disvalor jurídico del hecho definido (su antijuridicidad),
la reprochabilidad a su autor (su culpabilidad) y la posibilidad de su castigo en el caso
concreto (su punibilidad).
2. La determinación legal de las penas correspondientes: no se satisface con la simple
declaración de que el hecho debe ser castigado o que merece una pena, sino que
demanda la determinación concreta de la persona conminada para cada delito. Esto
requiere que la pena esté directamente referida al respectivo hecho delictivo y que
esté individualizada por su especie y medida.
Tratándose de penas medibles por razón del tiempo, basta que la ley señale si es
temporal o perpetua. Las penas medibles en razón de su cantidad, deben estar
siempre determinadas en su monto.
3. La prohibición de la analogía: al Poder Judicial, le está vedado castigar un hecho por
su analogía con otro que la ley castiga.
La analogía, conduce a la aplicación de la pena determinada por la ley para un
determinado tipo delictivo, a otro hecho que no se adecua al previsto en dicho tipo,
pero respecto del cual, por la semejanza de las respectivas situaciones, existe la misma
razón para castigarlo.

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PRINCIPIO DE LESIVIDAD

Se impide prohibir y castigar una acción humana, si ésta no perjudica o de cualquier modo ofende los
derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden público.
De esta forma, sólo se justifica la limitación de la esfera de las prohibiciones penales a las acciones
reprobables por sus efectos lesivos para terceros, imponiendo la tolerancia jurídica de toda actitud o
comportamiento que no posean esta consecuencia.
Este principio configura la base del derecho penal liberal (art. 19 CN).

PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM

Se prohíbe perseguir penalmente a una persona más de una vez por el mismo hecho. Puede ser
considerado una derivación del principio de inviolabilidad de la defensa (art. 18 CN).
Se prohíbe un nuevo juzgamiento, cuando en uno anterior, sobre los mismos hechos, ha recaído
absolución o condena.
Adquirió el rango de garantía constitucional a partir de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, así como con el Pacto de Derechos Civiles y Políticos incorporados a la Constitución Nacional
(art. 75 inc. 2 de la CN).
A los efectos procesales, esta garantía se aplica cuando hay concurrencia de las tres identidades:
 Persona;
 Causa; y
 Objeto.

VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL

PRINCIPIO GENERAL: IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY

Principio de Irretroactividad: (deriva del principio de legalidad). En virtud de este principio, rige la ley
que estaba vigente al momento de la comisión del hecho delictivo.
Las leyes penales sólo alcanzan a los hechos cometidos después de su entrada en vigor y hasta el
momento de su derogación.
Esta exigencia no sólo se refiere a la tipificación del hecho punible, sino que también incluye la
amenaza de pena, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias del delito.
El principio de irretroactividad de la ley penal tiene carácter constitucional, de modo que la ley penal
debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar sólo después de su puesta en vigencia.

PRINCIPIO DE EXCEPCIÓN: RETROACTIVIDAD Y ULTRAACTIVIDAD

Principio de Retroactividad: autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su

entrada en vigencia, siempre que beneficie al acusado.
Al fallar, se aplica la ley vigente en ese momento procesal, la cual es distinta a la que regía en el
momento de la comisión del hecho.

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Principio de Ultractividad: permite que la ley vigente al tiempo de la comisión del delito o en el tiempo
comprendido entre el hecho y el fallo, posteriormente sustituida por otra más gravosa, siga rigiendo
para la regulación del hecho, aún después de su derogación.
La extractividad de la ley penal, es decir la aplicación de la ley fuera de su período normal de vida
legislativa, se encuentra regulada en el art. 2 del Código Penal, reconociendo en la actualidad,
fundamento constitucional.

Estas excepciones, que no implican una contradicción al principio de legalidad, tienen un fundamento
político-social, dado que carece de sentido dictar o mantener la ejecución de penas por hechos que ya
no se consideran delitos, o cuando la gravedad de esas penas serían desproporcionadas.

LA TEORÍA DEL DELITO: CONCEPTO ANALÍTICO

La teoría del delito representa un concepto analítico y estratificado que proporciona un método
sistematizado en niveles, a los fines de determinar si una conducta constituye un delito:
Acción – Tipo – Antijuridicidad – Culpabilidad
Cada uno de esos niveles, presupone al anterior, como los peldaños de una escalera.
Entonces, las categorías del hecho punible se encuentran conectadas entre sí, una a continuación de
la otra, en orden secuencial y en una relación interna que se configura de acuerdo a las leyes lógicas
de la anteposición y la subordinación, y al principio de la regla y la excepción.
1. Ante determinado comportamiento humano, se debe comprobar si se adapta o no, a alguno
de los tipos delictivos contenidos en la ley penal.
2. Si ello contradice tanto formal como materialmente el ordenamiento jurídico, se emitirá un
nuevo juicio, en donde se señalará que es antijurídica, o que es conforme a derecho (en caso
de que medie una causa de justificación).
3. Finalmente, si al autor le era exigible un comportamiento distinto del que realizó se emitirá
el juicio de culpabilidad y en caso contrario se dirá que la conducta es inculpable (si concurre
una causa de inimputabilidad o de exculpación).

Se trata de una ordenación sistemática que tiene la ventaja de asegurar coherencia, racionalidad,
seguridad a la aplicación del derecho penal.

CATEGORÍAS DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO

LA ACCIÓN

Los hechos pueden ser causados por la naturaleza o por el hombre. Y estos últimos, a su vez, pueden
ser voluntarios o involuntarios.
No puede constituir acción el mero pensamiento y la simple disposición de ánimo, ni la mera resolución
delictiva que no se traduzca en actos exteriores.

Caracteres:
 Exterioridad: solo pueden ser alcanzadas por el derecho penal aquellas conductas humanas
que trasciendan la esfera interna de la persona, en tanto sólo a través de ellas es factible
lesionar los bienes jurídicos que la ley tutela.
 Sujetos de acción: sólo las personas humanas pueden ser sujetos activos del derecho penal.
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 Formas de conducta: La conducta -acción en sentido amplio- en tanto primer elemento del
delito, es susceptible de asumir dos modalidades:
 Acción en sentido estricto: implica una actividad de la persona que vulnere una
norma prohibitiva.
 Omisión: inactividad violatoria de una norma preceptiva, es decir de una norma que
manda implícitamente realizar una conducta determinada.

EL TIPO PENAL: CONCEPTO

Descripción precisa de las acciones u omisiones que son consideradas como delito y a las que se les
asigna una pena o sanción.
Desde el punto de vista dogmático, el tipo constituye la característica del hecho punible que
representa la base fáctica alrededor dela cual giran la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad.
Es una selección de hechos que por su dañosidad, el legislador declara dignos de pena.
El tipo delictivo es uno de los elementos del hecho punible, ya que este comprende el hecho como
soporte real del delito y todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicación
de la pena.
“El que haga tal cosa..." o "El que no haga tal cosa…".
La tipicidad es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el intérprete o el juez,
que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide con la descripción abstracta
contenida en la ley penal.
La falta de adecuación del hecho concreto a la descripción abstracta contenida en el tipo penal,
presupone la atipicidad de la conducta del sujeto, y esto excluye su delictuosidad penal, aunque puede
quedar subsistente su ilicitud y la correspondiente responsabilidad civil resarcitoria.

TIPO OBJETIVO

Comprende el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma. Comprende su
descripción abstracta como también, valoraciones de distinta índole. Se excluye lo que se encuentra
situado dentro de la esfera anímica del autor, que corresponde al tipo subjetivo.

LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO

Es una teoría que en la actualidad tiende a imponer este punto de vista donde lo decisivo no es la causa
desde el punto de vista natural, sino la relación causal que resulta relevante para lo ilícito de acuerdo
con criterios deducidos de la naturaleza de la norma y de su finalidad protectora de bienes jurídicos.
Se intenta establecer ciertos criterios valorativos que permitan, específicamente en el ámbito del
derecho penal, esclarecer cuándo una acusación se puede calificar como acción típica desde el punto
de vista objetivo (imputación objetiva). Para esta concepción existen dos categorías sucesivas e
independientes en el tipo penal: la causalidad y la imputación. La primera es condición necesaria pero
no suficiente para la tipicidad. Puede haber causalidad sin imputación pero no imputación sin
causalidad.
La teoría de la imputación objetiva establece la necesidad de determinar la conjunción de dos niveles
o escalones:
1. Si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado.

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2. Si el resultado producido es la realización del mismo peligro, ambos deducidos del fin de
protección de la norma.
Ejemplo: conducir un automóvil constituye una conducta peligrosa, pero si el autor produce
lesiones corporales a otra persona, sin haber infringido los reglamentos de tránsito,
manteniéndose dentro de los límites del peligro permitido, el resultado no le será
objetivamente imputable. De la misma manera, no habrá imputación objetiva de los
resultados en los conocidos ejemplos del sobrino que desea heredar a su tío millonario y lo
induce a viajar en avión con la esperanza de que se estrelle, lo que acontece; o del que
envía a una persona a pasear al bosque en medio de una tormenta, siendo alcanzada por un
rayo.

TIPO SUBJETIVO

En el conjunto de conductas lesivas de los bienes jurídicos se pueden distinguir dos diferentes clases
según la actitud subjetiva del autor respecto del bien jurídico y la dirección de su voluntad.
 Tipos Dolosos: el sujeto es plenamente consciente de que su actuar lesiona el bien jurídico y
quiere afectarlo. Lo sucedido debe haber sido conocido y querido por el autor (por ejemplo: la
muerte de la víctima y la conducta letal del sujeto que la produjo).
 Tipos Culposos: el agente no pretende lesionar el bien jurídico, pero su conducta descuidada
produce su afectación. Ej.: el conductor de un automóvil, con la intención de llegar a destino
antes de cierta hora, aumenta la velocidad por encima del límite reglamentario admitido,
causando la muerte de un peatón que cruzaba la calle. Resultado que aquél no quería alcanzar.

Ambas conductas son estructuralmente distintas: las dolosas son dirigidas por la voluntad contra
la norma que le prohíbe dañar el bien jurídico de que se trate y las culposas se limitan a infringir
una norma de cuidado.

EL DOLO: CONCEPTO, ELEMENTOS Y CLASES

Es el conocimiento y la voluntad de realización del tipo penal. El autor debe saber que realiza el hecho,
qué hecho realiza y las circunstancias que lo rodean, y además, debe querer realizarlo.

Elementos
 Cognoscitivo o intelectual: El conocimiento de su carácter ilícito.
 Volitivo: La voluntad, asignando preponderancia a uno u otro, que es la intención
de realizar el hecho.

Clases
 Directo: cuando la acción o el resultado típicos constituyen el objetivo
perseguido por el sujeto: la persona quiere matar a otro y lo mata.
 Indirecto: (también llamado directo en segundo grado o dolo de
consecuencias necesarias), abarca los resultados no queridos
directamente por el autor, pero que aparecen unidos de modo necesario
e ineludible al resultado comprendido en la intención del sujeto. Por
ejemplo, la actitud de quien coloca una bomba en un avión para cobrar el
seguro de vida constituido a su favor por uno de los pasajeros: la muerte
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de los demás pasajeros y la destrucción de la aeronave son consecuencias

no buscadas por el agente, pero ligadas inexorablemente al efecto
querido.
 Eventual: en ocasiones, quien realiza la conducta conoce que
probablemente se produzca el resultado típico, y no deja de actuar por
ello. Esta clase de dolo -de difícil delimitación con la culpa por
imprudencia, consciente o con representación-, ha obligado a la doctrina
a elaborar varias construcciones del concepto, que pueden sintetizarse
en dos, según se ponga el acento en la esfera del conocimiento del sujeto
(teoría de la probabilidad o representación) o en la de su voluntad (teoría
de la voluntad o del consentimiento).

LA ANTIJURIDICIDAD: CONCEPTO

Es la característica del supuesto de hecho concreto que lo torna contradictorio con el ordenamiento
jurídico en general y, específicamente, con la última ratio del sistema: las normas jurídico-penales.
La antijuridicidad es siempre la contradicción entre una conducta real y el ordenamiento jurídico. No
el tipo (como figura conceptual), sino la realización del tipo que puede ser antijurídica. No hay tipos
antijurídicos sino sólo realizaciones antijurídicas del tipo.
En conclusión: el tipo es la descripción concreta de la conducta prohibida (del contenido o de la materia
de la norma). Es una figura puramente conceptual. En tanto la antijuridicidad es la contradicción de
la realización del tipo de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su conjunto.

CAUSAS DE JUSTIFICACÓN: CONCEPTO

Son permisos concebidos para, en determinadas circunstancias, cometer un hecho penalmente típico.
Son situaciones de hecho y de derecho, cuyo efecto es excluir la antijuridicidad de un hecho típico.
Sustancialmente, las causas de justificación obedecen al principio de que, en el conflicto entre dos
bienes jurídicos, debe salvarse el preponderante para el derecho positivo. Esa preponderancia, debe
extraerse teniéndose en cuenta el orden jerárquico de las leyes, mediante la interpretación coordinada
de las reglas legales aplicables al caso, extraídas de la totalidad del derecho positivo.
El efecto penal de las causas de justificación es la impunidad del hecho. Y, salvo el enriquecimiento sin
causa, también excluyen la responsabilidad civil.
Las causas de justificación son: estado de necesidad, legítima defensa, cumplimiento de un deber y
colisión de deberes, ejercicio regular de un derecho, ejercicio legítimo de una autoridad, obediencia
debida, consentimiento del ofendido, entre otras.

LEGÍTIMA DEFENSA: CONCEPTO

Es un caso especial del estado de necesidad que implica la acción y el efecto de defender o defenderse.
Debe ser la consecuencia de una agresión ilegitima previa.
Su justificación reside en la prevalencia de interés por la protección del bien del agredido respecto del
interés por la protección del bien del agresor, lesionado por aquel o por el tercero que lo defiende. La
base de la justificación es la injusticia de la agresión del titular de este mismo.

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Es necesario que haya racionalidad en el medio empleado por el agredido y que éste no haya
provocado suficientemente la agresión.

REQUISITOS

Art. 34, CP: "No Son punibles:

6) El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurriesen las siguientes
circunstancias:
a) agresión ilegítima;
b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el
escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa o departamento habitado o de sus
dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia.”

CLASES

 Legítima defensa propia: existe cuando una persona ejerce defensa de su persona o de sus
derechos, empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una
agresión ilegítima y sin que medie provocación suficiente de su parte, ocasionando un
perjuicio a la persona o derechos del agresor.
 Legítima defensa privilegiada: son casos en los que por razones de tiempo o lugar existe
una agresión ilegítima y la reacción de quien se defiende es considerada necesaria y
racional, cualquiera sea el daño ocasionado al agresor.
 Defensa de terceros: se da cuando una tercera persona es objeto de una agresión ilegítima
y el autor emplea un medio racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre
que el agredido no haya provocado suficientemente la agresión o, en caso contrario, que
no haya participado en ella el defensor.

ESTADO DE NECESIDAD: CONCEPTO

Es la situación en la que se encuentra el que causare un mal a un bien ajeno, para evitar otro mal mayor
inminente a un bien propio o ajeno, al que ha sido extraño.
Su fundamento reside en la preponderancia del bien jurídicamente más valioso que representa el mal
menor.
El bien jurídico dañado puede ser individual (vida, integridad física, libertad, honor, propiedad o bienes
ajenos) o pueden ser bienes colectivos, de índole social (salud, seguridad públicas, orden constitucional
y seguridad de la Nación).
Mal menor implica un bien jurídicamente más valioso.

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REQUISITOS

1. Inminencia del mal para el que obra o para un tercero;

2. Imposibilidad de evitar el mal por otros medios;
3. Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar;
4. Que el autor sea extraño al mal mayor inminente; y,
5. Que el autor no esté obligado a soportarlo.

CLASES

GOLDSCHMIDT
 Estado de necesidad justificante: cuando se afecta un interés objetivamente menor al
que se salva. Es una causa de justificación con todos sus efectos.
 Estado de necesidad exculpante: cuando el valor relativo de los bienes es igual o, el bien
que se afecta es de mayor valor, la conducta no se considera justificada con arreglo al
criterio de la colisión, sino que será disculpada si no le es exigible al agente que soporte
esa lesión.

LA CULPABILIDAD

En la actualidad, desde el punto de vista jurídico-penal, el vocablo culpabilidad admite dos acepciones:
a) Con el significado de una garantía individual, se habla del principio de culpabilidad, ubicado
dentro del conjunto de postulados, esenciales a todo Estado de Derecho, que operan como
límites de la potestad punitiva y se traduce en condiciones necesarias tanto para la atribución
de responsabilidad penal como para la imposición de la pena.
Se presupone que el hombre goza del libre albedrío y de la conciencia que le permite elegir
valorativamente.
A través de la admisión de la culpabilidad como presupuesto de la pena, el Derecho Penal
reconoce al delincuente la categoría de persona, esto es, la categoría de un ser capaz de
conducirse racionalmente.
A partir de 1994, el principio de culpabilidad asumió jerarquía constitucional, de manera
expresa, en virtud del art. 75 inc. 22 CN. que incorpora ciertos Tratados sobre Derechos
Humanos donde se reconoce la dignidad de la persona humana, comprensiva de la capacidad
de autodeterminación del hombre para obrar conforme o contra la norma.
b) En su otra acepción está referida a la culpabilidad como categoría o elemento del delito,
concebida como la actitud anímica jurídicamente reprochable del autor respecto de la
consumación de un hecho penalmente típico y antijurídico, o bien como un puro juicio de
reproche al autor.

Capacidad de culpabilidad.
1. La infracción personal de una norma primaria penal que sobre el autor requiere:
 Capacidad personal de evitar la conducta objetivamente desvalorada.
 Posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad que puede fallar por un
error de prohibición invencible; por lo que si aquélla falta no se excluirá la
antijuridicidad, sino solo su imputación.
2. La responsabilidad penal del sujeto.
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IMPUTABILIDAD

Al exigir como condiciones de la culpabilidad o atribución individual del injusto penal, además de la
infracción personal de una norma primaria penal, la condición de que su autor aparezca como un
sujeto idóneo para responder penalmente, lo que ha de tener lugar en condiciones de normalidad
motivacional, cabe definir a la imputabilidad en función de la idoneidad del autor por sus
condiciones psíquicas normales.
Por lo tanto, si el sujeto actúa bajo el influjo de una anormalidad psíquica (causa de inimputabilidad),
faltará su responsabilidad penal y con ello, una de las condiciones de la culpabilidad; por lo que, a pesar
de haberse cometido una infracción personal de una norma primaria penal, el sujeto no será culpable,
por no haberse comprobado su normal capacidad de motivación frente a las normas.
El CP, en el inc. 1 de su art. 34, delimita la imputabilidad con base en un método mixto, “biológico-
psicológico”, y para eximir de responsabilidad penal exige:
a) La presencia de un presupuesto biológico (insuficiencia de facultades mentales, alteraciones
morbosas de éstas o estado de inconsciencia);
b) Que dicho presupuesto biológico incida sobre el efecto psicológico de inimputabilidad,
impidiendo al autor en el momento del hecho la comprensión de la criminalidad del acto o la
dirección de sus acciones.

REQUISITOS

 Madurez mental: En nuestro Derecho Penal, la ley 22.803 ha establecido, con el alcance de
presunción iuris et de iure, que la madurez mental se alcanza a los dieciséis años de edad.
Según los modernos planteamientos político-criminales en materia de menores, se estima que
éstos no deben ser castigados como los mayores ni ir a la cárcel como ellos, sino que ha “de
ser objeto de medidas educativas no penales, sino preventivas”. Por ello el fundamento de la
actual eximente de minoría de edad penal es doble; por un lado se basa en la suposición que
antes de cierta edad no concurre la imputabilidad y por el otro que es más adecuado para los
menores un tratamiento educativo específico que el puro castigo.
 Salud mental: El Código Penal, con la fórmula negativa del art. 34, inc. 1, párrafo primero
dispone que el sujeto activo del delito goza de salud mental si no está afectado de una
"insuficiencia de sus facultades" o una "alteración morbosa de las mismas"; obviamente, las
facultades a las que se refiere la norma deben ser mentales" para tener conexión con los
efectos que el mismo texto legal exige:
 Comprensión de la criminalidad del acto.
 Posibilidad de comprender la dirección de sus acciones.
 Conciencia: El art. 34, inc. 1 del CP contempla como eximente, de responsabilidad penal al
estado de inconsciencia, que puede funcionar como causa excluyente de la acción o como
causal de inimputabilidad. En ambos casos deberá estar afectada la conciencia: en el primero
se requerirá la privación total de dicha facultad y en el segundo bastará con una intensa
perturbación de ella.

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SUB-EJE TEMÁTICO 2: FORMAS AMPLIADAS DE RESPONSABILIDAD

INTER CRIMINIS: CONCEPTO

Es el camino o vía que recorre un sujeto para la realización de un delito. Vía que comienza con una faz
interna propia del individuo, que imagina o idea su acción criminal, y que culmina con el agotamiento
de su pretensión delictiva. Es decir, son las diferentes fases que atraviesa una persona desde que en
su mente se produce la idea de cometer un delito hasta que efectivamente lo lleva a cabo. Lo
importante de estas fases es diferenciar cuál de ellas es relevante para el Derecho Penal.

Fase interna: Sucede en la mente del autor y no puede, en ningún caso, ser objeto del Derecho Penal,
porque es necesaria la exteriorización mediante acciones u omisiones de ese hecho delictivo. Todo ello
se basa en el principio cogitationis poenam nemo patitur, aforismo latino que significa que con el mero
pensamiento no es posible tipificar un delito.
Comprende etapas como, la ideación, deliberación y reflexión sobre el delito en cuestión. Hasta aquí,
el sujeto ha ideado, planeado e incluso imaginado llevar adelante el hecho delictivo, incluso lo pudo
haber preparado disponiendo de los medios necesarios para llevarlo a cabo, por ej: fabricar una
ganzua, preparar una escalera, acondicionar el arma, etc. Estos actos preparatorios si bien no
configuran un delito, pueden ser objeto de infracciones.
Fase externa: En cuanto a la fase externa es la materialización de la idea, y ya si puede en esta fase
intervenir el Derecho Penal. Los actos ejecutivos, en definitiva son aquellos en que el sujeto comienza
la ejecución del delito, independientemente que se termine o no produciendo, es decir que sea
consumado (parcial o totalmente) o que se quede en tentativa de delito.

LA TENTATIVA PUNIBLE

El artículo número 42 del C.P, define a la tentativa como el supuesto en el cual una persona con el
fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias
ajenas a su voluntad.
La ley no solo pena las conductas que se ejecutan, sino también las acciones que no llegan a realizarse
completamente, o sea que no llegan al resultado típico, pero que al haber alcanzado un cierto grado
de desarrollo, se las pude considerar típicas. Esto es gracias a la fórmula de tentativa que amplía la
tipicidad pudiendo penarse a las personas que intentaron cometer delitos y que por causas ajenas a
su voluntad no pudieron llegar a consumarlos.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

1. El fin del autor (elemento subjetivo).

2. El comienzo de ejecución (elemento objetivo).
3. La falta de consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.

Por último cabe destacar como característica de la tentativa, el hecho de la no consumación por causas
ajenas a la voluntad del autor, del delito pretendido. Son ajenas a la voluntad del autor, todas aquellas
circunstancias que lo obliguen a abandonar la ejecución, sean objetivas (Ej.: la resistencia de la víctima)
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o subjetivas (Ej.: el error de cálculo). Esto es, será ajena a la voluntad del autor, todo obstáculo que se
le presente que le impida la consecución del delito premeditado.

LA PENA DE LA TENTATIVA

La falta de consumación del delito, como es el en el caso de la tentativa, produce una disminución
lógica del contenido del hecho criminal, y consecuentemente una disminución de la pena. Dicha
reducción está establecida en los arts. 42, 43 y 44 del CP que establecen:

Art. 42, CP: “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.”

Art. 43, CP: “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.”

Art. 44, CP: “La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a
la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si la pena
fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de
ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.”

EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO

Art. 43, CP: "El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.”

El caso del desistimiento voluntario de consumar el delito, opera a favor del autor como una causa
personal de exclusión de la pena. La razón por la que opera esta causa personal de exclusión de pena
se halla en la finalidad misma de la pena. La pena cumple una función preventiva, por lo tanto si una
persona desiste voluntariamente de consumar un delito, la acción preventiva de la pena es innecesaria.
Para que el desistimiento sea impune se necesita que sea voluntario, por lo tanto habrá desistimiento
voluntario, según Zaffaroni, cuando el desistimiento no se motiva:
a) en la representación de ninguna acción especial del sistema penal que ponga en peligro la
realización del plan delictivo; (Así, no desiste voluntariamente el que huye ante la presencia
de la policía o ante el temor producido por una alarma). En lugar, desiste voluntariamente el
que lo hace ante el general temor a la pena o a ser descubierto, suscitado sin el estímulo de la
representación de ninguna acción especial del sistema penal.
b) en el convencimiento de la imposibilidad de consumarlo. Tampoco hay desistimiento
voluntario cuando el autor no continúa porque cree que no podrá lograr su objetivo, ya que
su desistimiento obedece a una causa ajena a su voluntad, aunque solo sea producto de su
imaginación.

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PARTICIPACIÓN: CONCEPTO

Art. 45, CP: Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o
cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma
pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.

La participación en el ámbito del derecho penal, puede ser entendida en dos sentidos diferentes: uno
amplio y el otro restringido.
Sentido amplio: a todos los que concurren en él, en el carácter que fuere.
En sentido restringido: se reserva el término para quienes, sin ser autores (o coautores), toman
participación –de cualquier tipo- en el delito en cuestión (cómplices necesarios, secundarios e
instigadores).
La idea de la participación nos coloca frente a un hecho en donde intervienen más de dos personas,
en donde todos los que participan aportan un fragmento del hecho total (por ejemplo: mientras se
desarrolla un robo a un banco, uno de los intervinientes amenaza y controla al personal de la entidad,
otro desconecta las líneas telefónicas y la alarma, y un tercero abre la caja de seguridad y extrae el
dinero). Todos contribuyen al hecho común, ya sea en forma material o intelectual (Ej. instigadores).

AUTOR: CONCEPTO

Autoría directa o individual: Autor directo es el que comete el hecho por sí mismo, el que desarrolla
la conducta típica, el que realiza el tipo penal.
Ser autor es tener en las manos el curso típico de los acontecimientos, tanto en lo objetivo (cuando el
tipo requiere ciertas circunstancias de carácter objetivo en la persona del autor como su profesión,
determinadas vinculaciones derivadas del cumplimiento de deberes, delitos de propia mano) y
subjetivo (referencias anímicas del autor: su ánimo de lucro, intención o tendencia), como en lo
material.

COAUTORÍA: CONCEPTO. REQUISITOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS

Existe cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la fase ejecutiva de la realización
del tipo, co-dominando el hecho entre todos.

REQUISITOS

1. De carácter subjetivo es: La decisión conjunta: La existencia de un común acuerdo es lo que

une las distintas aportaciones, les da conexión a las partes llevadas a cabo por las distintas
personas y les da sentido global de configuración de un tipo.
2. De carácter objetivo son:
a) El co-dominio del hecho: Para co-actuar se debe haber codecidido hasta el último
momento acerca de la realización del hecho típico. Esto no significa que la coautoría
se niegue cuando cada persona que interviene no realiza por sí solo y enteramente el
tipo delictivo, en tanto es posible derivar también un dominio del hecho, en razón a
cada aportación al hecho basada en la división de trabajo o de funciones entre
intervinientes.

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b) Aporte realizado en fase ejecutiva: Para conceptualizar a alguien como coautor es

indispensable que preste su aporte en el momento de la ejecución del hecho.
c) Esencialidad del aporte, bien o función: Es coautor quien ha ejercido una función,
quien ha prestado un aporte o ha contribuido con una cosa o una actividad esencial y
necesaria, difícil de reemplazar.

AUTORÍA MEDIATA. CONCEPTO

Supone el caso del sujeto que realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que será quien lo
ejecutará. Se trata de supuestos de dominio de la voluntad. En estos supuestos el sujeto que realiza
la conducta típica funciona en realidad como una herramienta de otro que lo dirige. Este “otro” que
dirige la acción del autor inmediato domina su voluntad.

La doctrina mayoritaria admite los siguientes supuestos de autoría mediata:

1. Instrumento que obra sin dolo: En estos casos se aprovecha el autor mediato aprovecha o
provoca el error de su ejecutor. Ejemplo: Juan le pide a Carlos que le traiga su billetera que
había olvidado en su auto, señalándole un vehículo que estaba a escasos metros. Carlos accede
y le trae la billetera del automóvil, siendo que en realidad era el auto de Manuel quien se vio
desapoderado de su dinero y documentos. Si el error de Carlos era “vencible” responderá
penalmente si el delito está previsto en forma culposa (el hurto no lo está). Si el error es
inevitable no será responsable.
2. Instrumento que obra lícitamente: En estos casos el instrumento obra lícitamente, pero
desconociendo todas las circunstancias del hecho que si conoce el autor mediato.
3. Instrumento que actúa bajo coacción: En estos casos el instrumento obra en forma dolosa ya
que conoce los elementos del tipo objetivo de la conducta que está desarrollando, y además,
cuenta con la posibilidad de obrar de otra manera (conforme a derecho). Otros autores
sostienen que existe autoría mediata cuando el autor material, por su incapacidad delictiva,
ignorancia o error, no comprende la criminalidad del acto o si la comprende, se encuentra
dominado por fuerza física o moral (Núñez).
4. Instrumento que obra sin culpabilidad: debemos diferenciar dos supuestos:
a) Instrumento inimputable.: el instrumento es inimputable, no tiene capacidad de
culpabilidad. En nuestro ordenamiento los menores de 16 años, y cuando concurren
en el sujeto alteraciones morbosas de sus facultades mentales o insuficiencia de las
mismas.
b) Instrumento que actúa en error de prohibición: En estos casos el instrumento no
comprende la criminalidad de su acto. Es decir obraría dolosamente, pero
desconociendo la prohibición de su acción. Ejemplo: Juan recibe en su hogar a través
de un programa de intercambio a un muchacho europeo, Kevin, quien debía cursar un
semestre en nuestra universidad. Juan, aprovechando que Kevin estaba
acostumbrado al libre consumo de estupefacientes, le pidió que le sembrara y
cultivara plantines de marihuana en su dormitorio, argumentando que en el de él no
había lugar. Kevin accedió sin problemas y le expuso que ya había abandonado el
consumo, pero no obstante, por agradecimiento, cultivaría para su amigo. A los tres
meses, Kevin es descubierto y detenido por “Cultivo de estupefacientes” (art. 5. de la
Ley 23.737), mientras Juan fumaba tranquilamente marihuana en la casa de su novia
a pocas cuadras del lugar. Kevin conocía perfectamente lo que estaba haciendo, pero
no conocía que estaba prohibido (error de prohibición), actuó por y para Juan (más

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allá de que su error fuese vencible o invencible, ya que el “cultivo de estupefacientes”

culposo no está previsto en nuestro ordenamiento).
5. Instrumento que obra dentro de un aparato de poder: Existe autoría mediata en el caso de
que un sujeto (no coaccionado ni engañado), que forma parte de una organización de poder
actúa como intermediario (fácilmente reemplazable), en la ejecución de una decisión delictiva
determinada. El “dominio del hecho” estaría en manos de los miembros de la organización que
están encargados de su dirección (autores mediatos), actuando a través de los inmediatos

PARTICIPACIÓN EN SENTIDO RESTRINGIDO

Se refiere a aquellos intervinientes que no puedan ser considerados autores, es decir, los cómplices e
instigadores. Sus acciones contribuyen a la realización del delito por el autor, pero no son acciones
típicas en sí mismas, en el sentido de que no realizan por sí solas la acción descripta en el tipo.

Aunque no existe consenso, la doctrina ha elaborado como principios comunes a la participación en

sentido restringido los, siguientes:
a) Participación en el intercriminis.
b) Comienzo de ejecución: Ningún acto de participación es punible si el autor no ha comenzado,
al menos, la ejecución del delito.
c) La medida de la pena del partícipe está vinculada al proceso ejecutivo cumplido: La pena del
partícipe se fija en relación con la parte del proceso ejecutivo cumplida por el autor.
d) La tentativa de participación no es punible.
e) Hay participación en tentativa, pero no hay tentativa de participación.
f) Participación y exigencias mínimas en el devenir de la estructura analítica del delito
(accesoriedad interna). La participación es necesariamente accesoria de un hecho principal. La
participación (en sentido estricto), presupone conceptualmente algo al cual se presta. No
obstante, el grado de dependencia puede ser muy diferente.

FORMAS DE COMPLICIDAD. COMPLICIDAD NECESARIA O PRIMARIA. COMPLICIDAD NO NECESARIA

O SECUNDARIA. CRITERIOS DE DISTINCIÓN

Nuestro Código Penal distingue dos clases de complicidad:

a) Necesaria (o primaria) Según el art. 45 de nuestro CP es cómplice primario el que presta al
autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse el hecho.
En ese sentido, será cómplice primario quien realiza actos “que sean esenciales para que el
autor pueda cometer el delito”, es el caso de aquella persona que proporciona armas a una
banda de asaltantes de bancos.
b) No necesaria (o secundaria) Es cómplice secundario -de conformidad con el arto 46 del Código
Penal-, el que coopera de cualquier otro modo, al previsto para el cómplice primario, a la
ejecución del hecho o preste una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores a éste. Será
cómplice secundario quien realiza “cualquier contribución que no sea esencial para la
comisión del delito”, es el caso de aquel sujeto que tiene la función de avisar a los asaltantes
de un banco de la llegada de la policía.

Así, mientras que el autor es quien tiene dominio del hecho delictivo (sobre él recae la decisión de
ejecutar, continuar o detener el hecho punible), los cómplices son aquellos sujetos quienes sin

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intervenir directamente en la ejecución brindan un aporte más o menos necesarios para la realización
del delito.

CRITERIOS DE DISTINCIÓN

Al distinguir, nuestro legislador, entre complicidad necesaria y no necesaria, ha puesto a la doctrina y

a la jurisprudencia en el dificultoso problema de elaborar un criterio para lograr la separación clara
entre ambas especies.
En la actualidad, la doctrina se inclina por la denominada “teoría de los bienes escasos”. La tesis se
podría resumir de la siguiente manera: "lo importante de la aportación es que sea complicado su
reemplazo. Para saber si específicamente la aportación es determinante, es necesario el estudio de las
circunstancias de cada caso."
Dicho de otra manera, será considerado cómplice necesario aquél que además de no dominar el hecho
brinda un aporte escaso de acuerdo a las posibilidades de adquisición que pueda tener el autor,
mientras que el cómplice no necesario brinda un aporte que no plantea dificultad alguna en su
obtención. De acuerdo con esta teoría, puede considerarse como un bien escaso cualquier objeto que
tenga un precio elevado o cuya obtención, por el motivo que sea, presente dificultades. Por ejemplo,
entregar una pistola a un joven, la cual difícilmente podrá adquirir de forma legal por su edad.

CONCURSO DE DELITOS. INTRODUCCIÓN

Hasta aquí hemos estudiado al delito subdividido en distintas categorías o elementos, tomando en
cuenta la hipótesis más sencilla, es decir, un sujeto que realiza una conducta que se adecua a la
descripción de un tipo delictivo (objetivo y subjetivo), lesionando o poniendo en peligro un bien
jurídico sin que medie una causa de justificación, quien es penalmente responsable por tener
capacidad de culpabilidad y haber obrado de un modo reprochable. En tal supuesto, se trata de un
hecho que encuadra en un solo tipo delictivo y le corresponderá la pena conminada para éste.
Ej.: Juan, sin mediar agresión de Pedro, con el fin de matarlo le dispara con un arma de fuego y le
provoca la muerte. Es un hecho que se subsume en el tipo del homicidio simple (art. 79. CP) que tiene
prevista reclusión o prisión de ocho a veinticinco años. La cuestión puede complicarse algo, si al mismo
caso le introducimos una variante: Diego entrega a Juan el arma, conociendo su intención homicida.
En tal hipótesis, se amplía la responsabilidad penal mediante las reglas sobre participación criminal,
qué permiten contar cuantas personas han intervenido como sujetos activos en el mismo hecho que
encuadra en un solo tipo delictivo y conocer cuál es la escala penal aplicable a cada uno de ellos. Pero
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este tema se nos hace más complejo aún si al mismo ejemplo le agregamos algunos otros ingredientes:
Pedro es el padre de Juan, quien actúa conociendo el vínculo parental y dispara desde la calle hacia el
interior del bar donde Pedro estaba sentado tomando un café con un amigo; la bala homicida destroza
el vidrio de la ventana e impacta en el corazón de Pedro; Juan para eludir rápidamente la persecución
policial, apunta con su arma de fuego a un automovilista que estaba en la esquina esperando que el
semáforo diera paso y lo desapodera ilegítimamente del automotor.
En esta nueva situación, un solo y mismo agente ha realizado una conducta o una secuencia de
conductas encuadrables en varios tipos delictivos, lo que nos plantea la cuestión del concurso de
delitos o de la unidad o pluralidad de hechos delictivos.
Para ello, debemos apelar a las reglas sobre unidad o pluralidad delictiva, que nos van a enseñar a
contar delitos, para determinar si se trató de uno o de varios tipos penales cometidos por el mismo
agente. La solución que brindemos a tales cuestiones tendrá decisiva influencia en la cuantificación de
la pena aplicable al sujeto. No es lo mismo calificar un caso concreto como concurso de tipos penales,
el que muchas veces se resuelve aplicando el tipo de pena menor, que calificar como concurso ideal
de delitos, lo que significa aplicar el tipo de pena mayor o verlo cama concurso real de delitos, lo que
implica acumular las penas de los tipos penales en juego.

CONCEPTO

Se trata de una o varias acciones, dependiendo del caso, que efectivamente violan varios
preceptos penales.

CONCURSO IDEAL DE DELITOS: CONCEPTO

El concurso ideal o formal de delitos encuentra su base legal en el art. 54 del CP, que dispone: "Cuando
un hecho cayere bajo más de' una sanción penal se aplicará solamente la que fijare pena mayor."

Lo fundamental consiste en determinar cuándo la multiplicidad de encuadramientos típicos no

corresponde a una pluralidad de delitos, sino a una unidad delictiva, esto es, cuándo a un solo hecho
se le pueden atribuir varias calificaciones penales. Por ende, los dos componentes del concurso ideal
son la realización del hecho único y la pluralidad de tipos delictivos en los que encuadra

PENALIDAD

Nuestro sistema legal se adhirió al principio de absorción (art. 54 del CP). En caso de concurrir concurso
ideal, el juez deberá aplicar la pena mayor. Si las penas son de la misma naturaleza, es la mayor la que
tiene el máximo superior. Si los máximos son iguales, la que posea un mínimo más elevado. Si coinciden
ambos, máximo y mínimo, será mayor la que sea conjunta. Si las penas son de diferente naturaleza,
será la mayor la más grave de acuerdo a lo dispuesto en el art. 5 del CP.
Art. 5, CP: “Las penas que este Código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación.”

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DELITO CONTINUADO. CONCEPTO

También existe unidad delictiva en el delito continuado, porque el sujeto realiza sucesivamente varias
infracciones entre las cuales existe homogeneidad (varios hechos dependientes entre sí), por lo que
jurídicamente se las computa como una sola.
Nuestro Código Penal ha conceptuado de modo expreso dos categorías extremas del concurso de
delitos:
1. Concurso ideal (art. 54) sobre la base de un solo hecho;
2. Concurso real (art. 55) que requiere la concurrencia de varios hechos independientes. De
ambas disposiciones legales se extrae implícitamente una tercera categoría, que no puede ser
otra, "científica e históricamente", que la del delito continuado, configurada por la existencia
de varios hechos dependientes entre sí.

REQUISITOS

a) pluralidad de hechos;
b) dependencia de los hechos entre sí;
c) sometimiento a una misma sanción legal.

CONSECUENCIAS JURÍDICAS

Genera como principal consecuencia -derivada de la unidad de culpabilidad-, que los plurales hechos
dependientes son sancionados con una pena única.

CONCURSO REAL DE DELITOS: CONCEPTO

Ocurre cuando hay una pluralidad de hechos independientes, susceptibles de ser encuadrados en uno
o varios tipos penales, realizados por el mismo sujeto activo, que concurren para ser juzgados en el
mismo proceso. En el concurso real, cuando un agente, buscando un determinado resultado, ejecuta
diversas acciones, cada una de ellas un distinto tipo penal, las penas de cada uno de estos delitos
pueden unificarse.
Ej.: un ladrón decide robar un banco. Mientras escapa, se enfrenta con un policía, al que le quita la
vida. El ladrón ha cometido por lo menos dos tipos penales: el robo y el homicidio. Ya en el juicio penal,
para efectos de simplicidad procesal, se hace un solo juicio donde se le imputan ambos delitos,
formando así un concurso real.

Requisitos:
a) Pluralidad de hechos;
b) Independencia entre sí;
c) Su concurrencia;
d) Su enjuiciamiento en un mismo proceso judicial.

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PUNICIÓN

Nuestro sistema penal consagra el sistema de pena única para el concurso real que rige tanto
si cada uno de los distintos delitos esta reprimido con una sola pena, como si alguno de ellos
o todos lo están con penas alternativas.

PUNIBILIDAD

Como una primera aproximación, podemos decir que la punibilidad es la posibilidad, o no, de aplicar
pena a un hecho delictivo. Y hablamos de un hecho delictivo, porque la conducta analizada ya superó
cada una de las categorías sistemáticas que integran la teoría del delito, esto es, la tipicidad, la
antijuridicidad, y la culpabilidad.
Si habláramos de punibilidad en un sentido amplio, estaríamos haciendo referencia a todas aquellas
condiciones de las que la ley hace depender el castigo penal.
Punibilidad en un sentido restringido, comprensivo sólo del estudio de aquellas condiciones de las que
la ley hace depender la operatividad del castigo penal de los intervinientes en un hecho, que por ser
típico, antijurídico y culpable, ya es delito.
Por regla general, puede afirmarse que estamos ante un delito cuando se constata la existencia de un
comportamiento típico, antijurídico y culpable. No obstante, en algunos casos excepcionales, y por
razones de oportunidad o de política criminal, aún es preciso comprobar la concurrencia o ausencia de
algún factor adicional para afirmar que dicho comportamiento es punible. Tales factores pueden ser
condiciones objetivas de punibilidad o procedibilidad, causas personales de exclusión de la pena o
excusas absolutorias; en tales casos, aunque existe merecimiento de pena (juicio de antijuridicidad y
de culpabilidad), el legislador ha considerado que no hay necesidad de pena.

DISTINTAS CLASES DE ACCIONES: LA ACCIÓN PÚBLICA Y LA ACCIÓN PRIVADA

La acción en sentido material o pretensión está regulada en la Parte General del Código Penal. La acción
penal, por su naturaleza, es siempre pública, pues, a través de ella, el Estado, en caso de condena,
estabiliza las expectativas sociales en relación con la validez del derecho garantizando así a los demás
ciudadanos que su confianza en el sistema no ha sido en vano (prevención general positiva).
No obstante, las acciones penales se distinguen por su disposición: en públicas (arts. 71 y 72 CP) y
privadas (art. 73 C.P.), según el titular de su ejercicio sea público (Ministerio Público) o privado
(ofendido).
A su vez, las acciones públicas, por su promoción, se subdividen en promovibles de oficio (art. 71 C.P.)
o promovibles a instancia de parte (art. 72 C.P.), de acuerdo a que no sea obligatorio o sí, la provocación
de la actividad persecutoria por parte del ofendido.
La regla es la acción de ejercicio público promovible de oficio. Las excepciones son la acción de ejercicio
público promovible a instancia de parte y la acción de ejercicio privado.

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SUB-EJE TEMÁTICO 3: PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD

PENAS

Constituye un mal con el que el derecho penal amenaza para el caso de que se realice una conducta
considerada como delito. Se alude a un mal, porque su aplicación redunda en la restricción coercitiva
de derechos del autor del delito como sucede con la libertad en las penas de prisión, el patrimonio en
las de multa, entre otras. Sin embargo, que la pena sea conceptualmente un castigo, no implica que su
única función sea la retribución ya que cumple otras funciones como la resocialización y la
concientización.

TEORÍAS ABSOLUTAS Y RELATIVAS

Teorías absolutas o retributivas: Para esta corriente, la pena se orienta exclusivamente hacia el
pasado. Su fin se satisface con la respuesta al delito cometido. Luego, el acento se coloca en el
momento de aplicación que es en el que se interviene coercitivamente sobre el responsable del delito.
El punto de partida, es la idea del Estado como "guardián de la justicia y compendio de las nociones
morales", de "la fe en la capacidad de la persona para auto determinarse" y de la necesidad de limitar
"la función estatal a la protección de la libertad individual". Sus fundamentos filosóficos se encuentran
tanto en KANT como en HEGEL.
Teorías relativas o preventivas: Para esta corriente, la pena se orienta hacia el futuro. Su función no
se satisface con la respuesta al delito cometido, sino que busca prevenir nuevos delitos, dirigiéndose
a sus posibles autores para que no los cometan. Su origen y creencias se basan en la explicación
científico-causal de todo el comportamiento de las personas, la fe en la capacidad -también de los
adultos-, para ser educados mediante la apropiada actuación pedagógico-social, y el rechazo a
cualquier intento de interpretación metafísica de los problemas de la vida social.
A diferencia de la posición anterior, esta corriente discrepa con la concepción de la pena como un fin
en sí mismo. Su propuesta radica, precisamente, en que la pena sea establecida como un medio para
el fin de prevenir futuros delitos. Ahora bien, ese objetivo puede perseguirse dirigiéndose a la
comunidad toda, como sostienen las concepciones de prevención general; o solo al autor del delito,
como refieren las elaboraciones de prevención especial.

INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA

La individualización (o determinación) de la pena es el acto mediante el cual el juez fija las

consecuencias de un delito. Se trata de un acto complejo, en el que, según las disposiciones legales, se
debe dar cumplimiento a las diferentes funciones de la reacción penal estatal frente a la comisión
de un hecho punible.

ETAPAS O FASES

1. La determinación a nivel Legislativo: es la que practica el legislador al crear una ley

formal, donde establece una determinada pena a una conducta específica.

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2. La determinación a nivel Judicial: es la realizada por el juez que impone la pena

correspondiente a cada caso, entre el mínimo y el máximo establecido por el
legislador, como así también dispone las multas en consideración a otras pautas.
3. La determinación a nivel Administrativo: se produce al ejecutar la condena, la que
puede variar en su monto o duración.

CLASES

Atendiendo a la naturaleza de los bienes que afectan, pueden clasificarse en:

 Pena de muerte: Es aquélla que priva de la vida al condenado, abolida en nuestro
ordenamiento penal.
 Penas corporales o aflictivas: Son aquéllas que causan dolor, aflicción o incomodidad al
cuerpo humano. Ej.: penas de azotes, flagelación, rotura de miembros, etc. Prohibidas en
virtud del principio de humanidad.
 Penas privativas de la Libertad: son las que causan la privación de la libertad ambulatoria
mediante encierro (reclusión, prisión, arresto; etc.), obligación de residencia en el lugar
(deportación, confinamiento) o prohibición de habitar en un lugar determinado en el país
(destierro local o general).
 Penas pecuniarias: Son aquéllas que afectan el patrimonio del condenado, como sucede
con "los pagos de una cantidad de dinero (multa) y la pérdida de efectos o instrumentos
(comiso o decomiso).
 Penas impeditivas o privativas: Son las que incapacitan para el ejercicio de derechos,
empleos, cargos o profesiones (inhabilitación); o producen la pérdida del empleo o cargo
(destitución) o impiden temporalmente su ejercicio (suspensión).
 Penas humillantes: Son aquéllas que por su efecto degradante o depresivo, afectan
el honor de la persona que la padece. Pueden consistir en:
 Desdecirse verbalmente de lo que se ha dicho, escrito o publicado, en
forma pública o privada (retractación);
 Confesar verbalmente para desagraviar al ofendido pública o
privadamente (satisfacción);
 La represión personal pública o privada;
 La sujeción a la vigilancia de la autoridad.

Según el art. 5 del CP, las clases de pena establecidas en nuestro sistema, son la reclusión,
la prisión, la multa y la inhabilitación.

LA REINCIDENCIA

Existe cuando el sujeto que ha cumplido total o parcialmente condena o pena privativa de libertad
impuesta por el tribunal, es condenado nuevamente con esa misma especie de pena, siempre que
desde su cumplimiento no hubiera transcurrido el plazo legal que la excluye.
No admite los delitos políticos, exclusivamente militares, amnistiados, ni cometidos por menores de
18 años. Estas exclusiones operan ipso jure, es decir que, aunque alguna de esta situaciones excluidas
estuvieren abarcadas por la definición, no procede que el Juez las tome en cuenta para declarar
reincidente al imputado.

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EFECTOS

Arts. 14, 27 y 41. La reincidencia, produce efectos que influyen en la situación del condenado,
aparejándole condiciones siempre desventajosas tales como la aplicación de pena de cumplimiento
efectivo en casos en que procedería condena condicional, la exclusión de los beneficios de la libertad
condicional, la posibilidad de ser merecedor de una pena más alta al momento de la individualización,
o la imposición de reclusión por tiempo indeterminado cuando la reincidencia fuere múltiple.

CONDENA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL

Es la condena dictada en pena privativa de libertad de corta duración, suspendiendo en el mismo

pronunciamiento su efectiva ejecución, con un plazo en que el condenado deberá observar ciertas
conductas y abstenciones. La finalidad perseguida por el instituto es la redención del delincuente no
habitual, otorgándole el beneficio como estímulo para su esfuerzo de reinserción a la vida normal, bajo
la condición determinante de que no cometa otro delito durante el tiempo de prueba.

REQUISITOS

El tribunal valorará el caso concreto y sus circunstancias, y de acuerdo a expresos fundamentos puede
conceder el beneficio u ordenar que la pena sea de cumplimiento efectivo. Para que el juez disponga
suspender el cumplimiento de la pena impuesta por la ley exige como requisito, que se trate de: una
primera condena a la especie de prisión no mayor de tres años (aunque se trate de concurso de
delitos).
Primera condena, comprende: tanto una primera condena sufrida por el sujeto, como una segunda
condena después de transcurrido el término legal de diez años si ambos delitos fueron dolosos, u ocho
cuando uno de ellos fue culposo. En ambos casos a partir de que la sentencia quedó firme (art. 27 CP).

CONDICIONES PARA SU APLICACIÓN

Para la procedencia de la suspensión de la ejecución penal, el juez deberá fundar, bajo pena de nulidad,
su decisión. Los fundamentos consisten en la valoración que haga el juzgador en la misma sentencia,
de circunstancias subjetivas y objetivas que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la
privación de libertad.

REVOCACIÓN DEL BENEFICIO

Se producirá si el condenado no cumple con las condiciones impuestas. Puede ser por la
comisión de un nuevo delito dentro del término de cuatro años, como el incumplimiento
persistente o reiterado de las reglas de conducta que el reo debe observar cabalmente
durante el tiempo ordenado (art. 27 CP).
Esas reglas de conducta, podrán ser modificadas en la misma sentencia, de acuerdo a la
conveniencia del caso concreto. El plazo de cumplimiento de las reglas de conducta, entre
dos y cuatro años, puede extenderse por su interrupción: si el condenado la cumple con

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alguna regla, el tribunal puede disponer que no se compute todo o parte del tiempo
transcurrido, iniciándose nuevamente el cómputo.

DERECHO PENAL PENITENCIARIO

Es el conjunto de normas que determina los modos de cumplimiento de la condena. Se refiere al

contralor en la administración de la pena. Es este derecho el que regula, como etapa final, la efectiva
aplicación del derecho penal. Sus disposiciones están contenidas principalmente en la ley de ejecución
de la pena privativa de libertad 24.660 y los decretos reglamentarios.

LEY DE EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD

La ley 24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad, ha unificado la ejecución de la reclusión

y de la prisión, concordando así la tendencia universal y de la legislación de nuestro país, y
respondiendo a lo que de hecho se venía practicando en las cárceles nacionales y provinciales.
Aclaración: La diferencia entre reclusión y prisión está dada en el número de años dependiendo del bien
jurídico que ha sido violentado

PROGRESIVIDAD DEL SISTEMA PENITENCIARIO

Sobre las características del régimen penitenciario dispone el art. 6° de la ley 24.660: "El régimen
penitenciario se basará en la progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado en
establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y conforme a su evolución favorable su
incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas, o a secciones separadas regidas por el principio
de autodisciplina". Se consagra la conveniencia de un tránsito pausado, continuo, desde los
establecimientos cerrados a los abiertos; desde la máxima seguridad a la autodisciplina.

PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIÓN

El Art. 1° de la Ley N° 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, en consonancia con los
postulados de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (Art. 10, apart. 3, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y Art. 5, apart. 6, Pacto de San José de Costa Rica),
establece: “La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad
lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su
adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad. El régimen
penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de
tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada”. Así la mencionada
norma consagra el fin resocializador de la ejecución penal, y establece cuáles son los objetivos que
debe perseguir el Estado durante la ejecución de la pena privativa de la libertad y a los que debe estar
orientada la actividad de los operadores penitenciarios y judiciales.

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PERIODO DE LIBERTAD CONDICIONAL Y ASISTIDA

En el período de libertad condicional, el juez de ejecución o juez competente podrá conceder la libertad
condicional al condenado que reúna los requisitos fijados por el Código Penal, previo los informes
fundados del organismo técnico criminológico y, del consejo correccional del establecimiento (art. 28
Ley 24.660).
La libertad asistida permitirá al condenado, el egreso anticipado y su reintegro al medio libre seis
meses antes del agotamiento de la pena temporal (salvo supuestos del art. 52) . El juez de ejecución o
juez competente, a pedido del condenado y. previo los informes del organismo técnico-criminológico
y del consejo correccional del establecimiento, podrá disponer la incorporación del condenado al
régimen de libertad asistida (art. 54 ley 24.660).

ALTERNATIVAS PARA SITUACIONES ESPECIALES

 Prisión domiciliaria: Establece el CP, que la pena de prisión que no exceda de seis meses puede
hacerse cumplir por simple detención domiciliaria, cuando se trata de mujeres honestas o de
personas mayores de sesenta años o valetudinarias, esto es, enfermizo, delicado, de salud
quebrantada (art. 10). Concordantemente, la ley 24.660, en el art. 32, dispone: El juez de
ejecución o juez competente confiará la supervisión de la detención domiciliaria prevista en el
art. 10 CP a un patronato de liberados o servicio social calificado de no existir aquél. En ningún
caso estará a cargo de organismos policiales o de seguridad. Si el condenado a prisión con
beneficio a detención domiciliaria llegara a quebrantarlo le será revocado el beneficio y
quedará sometido al régimen de prisión discontinua (art. 35 inc. a).
 Prisión discontinua y semidetención: La primera consiste en la permanencia del condenado
en una institución basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no menores de 36
horas, procurando que ese período coincida con los días no laborables de aquél (art 36, ley
24.660). La semidetención consiste en la permanencia ininterrumpida del condenado en una
institución basada en el principio de autodisciplina, durante la fracción del día no destinada al
cumplimiento (en la medida de lo posible) de sus obligaciones familiares, laboral eso
educativas. Sus modalidades podrán ser la prisión diurna y la prisión nocturna (art. 39 ley
24,660).
 Trabajos para la comunidad: cuando se presente la ocasión para ello, y el condenado lo solicite
o acepte, el juez de ejecución o juez competente podrá sustituir, total o parcialmente, la
prisión discontinua o la semidetención por la realización de trabajo para la comunidad no
remunerado fuera de los horarios habituales de su actividad laboral comprobada.

MEDIDAS DE SEGURIDAD

Las medidas de seguridad son los mecanismos con que cuenta el Estado para impartir justicia y cumplir
fines preventivos especiales (dirigidos directamente al autor del hecho), diferentes a la pena. La
finalidad de la aplicación de una medida de seguridad está dada por la peligrosidad que representa el
sujeto a quién se la aplica. Las medidas de seguridad en el sistema argentino: se clasifican en medidas
curativas, educativas y eliminatorias.
Las primeras, llamadas también tutelares, se aplican a los menores, consistiendo en su internación en
un establecimiento de corrección (ley 22.278); las curativas que se encuentran en el art. 34 inc. 1 CP

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 Curso Preparatorio EFIP I - 2018 Penal I

hacen referencia a enajenados e inconscientes y las eliminatorias destinadas a multirreincidentes, en

el art. 52 del mismo cuerpo legal.

LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. DURACIÓN DE LAS MEDIDAS Y CESE DE ELLAS

Las medidas de seguridad, por regla, son indeterminadas. En nuestro derecho no existe un único
término de duración sino que cada medida posee una característica particular por la que se produce
su cese:
 Las medidas curativas dependen de la desaparición de la causa que le dio origen, debe
establecerse la desaparición del peligro, no siendo necesario demostrar la total curación
del enfermo mental. Sólo cesan por resolución judicial de la autoridad que impuso la
medida.
 En las medidas educativas, la regla para que la medida cese es el paso del autor del ilícito
de la minoridad a la adultez y lo dispuesto en la ley para los diferentes grupo etario, además,
el Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, en su art. 525 exige que el tribunal
para ordenar la cesación de una medida tutelar deberá oír al Ministerio Público, al
interesado, o cuando éste sea incapaz quien ejercite su patria potestad, tutela o curatela,
lo mismo que en su caso, al Consejo Provincial de Protección al Menor.
 Las medidas eliminatorias presuponen el cumplimiento de la pena establecida en la última
condena y del transcurso de cinco años más con la especial consideración del grado de
peligrosidad del condenado en el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 53
CP. El Código de 1922 estableció la perpetuidad de esta medida. Cumplidos los cinco años
mencionados puede accederse a la liberación condicional.

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