f
A. El ministerio público penal
truir a los funcionarios inferiores, o de sustituirlos o de requerirles la devolución de los
asuntos que, en principio, les fueron encomendados. A pesar de que esa ley declama el
principio jerárquico (art. 1, IV), su texto le concede, en verdad, escasa imp~rtancia (po-
der de control y disciplinario limitados), y contiene reservas o limitaciones que evitan
el ejercicio natura~ de ese poder en todas las jerarquías o en cierto modo (ver, por ej.,
arts. 15, 33, TI, d, f, y,¡;, 38, a, y 42, a).
Por lo contrario, abundan los ejen1plos de organizaciones nJonocrá-
ticas, verticales, confornJe al esquema tradicional en la adnJinistra-
ción, tanto en la literatura jurídica, que no conoce otro tipo de organi-
zación, con1o en las leyes vigentes de diferentes países, que, sin embar-
go, a pesar de partir de este esquema, han sido excesivamente parcas
o no han logrado in1ponerse y desarrollarsei6s. En estas organizacio-
nes adquieren especial importancia las reglas relativas a las instruccio-
nes jerárquicas y al deber correlativo de obediencia a esas instruccio-
nes, incluidas allí las facultades de sustitución y devolución.
Con el objetivo de lograr cierta eficiencia en el funcionamiento de las fiscalías pe-
nales, resulta imprescindible, a mi juicio, someter a reglas jurídicas la organización je-
rárquica del ministerio público fiscal y las facultades de instruir, ele sustituir v de de-
volución, en fin, dictar el estatuto del ministerio público. Tales reglas deberían ~ontem­
plar ciertas formas democráticas de solución de los conflictos internos, más aún si se
adopta un esquema general respetuoso del principio ele legalidad. Ese estatuto legal,
con sus características de complejidad y compleción, si bien ya no representa más ~na
deuda legislativa cid orden jurídico federal argentino -característica compartida, se-
gún parece, también en el Derecho comparado, por la dificultad para hallar soluciones
a principios reguladores que funcionan prácticamente como opuestos contradicto-
rios-, todavía puede ser afirmada, en general, en el orden provincial. El estatuto legal
debe contener, también, la organización básica del ministerio público fiscal y las reglas
relativas al nombramiento, promoción y remoción de los funcionarios que lo integran
(ley nacional no 24.946 [Organización del Ministerio Público nacional], Cap. 1, art;.2 y
3, Y Cap. 2, arts. S y ss.), y a la disciplina del servicio (idem, arts. 1, IV, y 16 y ce.), qu~
aseguren o garanticen la independencia natural de los criterios de solución ele los ca-
sos que utiliza el ministerio público fiscal frente a los demás poderes del Estado y sus
decisiones coyunturales, así como la manera de solución de los cont1ictos que eve~tual­
mente se susciten con las políticas desarrolladas por el Poder Ejecutivo y por el Poder
Legislativo (idem, 1, II: independencia total de los demás poderes).
165 _CL Rec!ztsstellzmg der Staatsamvdlte, cit., ps. 273 y ss., y Staatsamvaltsclzafi
SCIIl'viiDT,
~ls .lustzzbelzi.5rd~cit., ps. 629 y ss.; RoxiN, Reclztsstellwzg zmd Zulamfisau(gaben, cit., II, p.
-'86, v IV, ps. 381 y ss.; el problema político de la ubicación institucional, ligado a la regla de
objetividad, y la tensión entre el principio de legalidad y la organización vertical han si;.io las
razo~1e~ de esta omisión. Ésta es, por lo demás, la tendencia legislativa hoy imperante en la
Republlca Argentina: Constitución Ciudad de Buenos Aires, 124 y 12.5.
.360
§ 11. Los órganos estatales de la perse~hción penal
Por supuesto, cualquiera de las conclusiones anteriores se minimi-
za si el Derecho penal del país, a contrario de aquello que hoy sucede,
no parte de la base de la persecución penal pública, como tarea del Es-
tado, sino, antes bien, de la reacción de los propios ciudadanos frente
a la infracción, sean vfctin1as o actores populares (ciudadanos o aso-
ciaciones intern1edias). En ese caso, la existencia de funcionarios pú-
blicos que se ocupan de la persecución penal, casi sie1npre dependien-
tes ra con1unidad de vecinos -y no del Estado central- y organiza-
dos por ella, sólo representa, con1o la existencia de un servicio jurídko
conTLfnitario, el auxilio necesario para aquellos que no poseen la capa-
cidad socio-econón1ica de acudir ante los estrados judiciales a defen-
der su interés, esto es, un servicio de apoyo para lograr acercarnos a la
igualdad de oportunidades frente a la ley, según sucede con los diver-
sos sistemas de asistencia jurídica y técnica (defensa técnica) obliga-
toria para el in1putado, a fin de lograr cierto equilibrio de fuerzas en-
66
tre la acusación y la defensa en el procedimiento penal1 .
3. Función y tarea del ministerio público fiscal en el
procedimiento penal
a) La función y la tarea actuales
Hen1os discutido los principios que rigen la posición institucional y
la organización del n1inisterio público fiscal, pero, al encarar el próxi-
nlo ten1a, esa discusión aparece, de alguna n1anera, con1o excesiva y
con falta de sentido real: aquello que discutimos con un esfuerzo sin-
gular de fundan1entación y de elementos históricos no se corresponde
con el papel desteñido y, en cierta n1anera, minúsculo, que nuestro or-
denanJiento jurídico positivo le reserva al protagonista principal de es-
te parágrafo, la fiscalía, en el procedin1iento penal. Nuestra tradición
hispánica, influida sin duda por la legislación francesa del siglo XIX,
no sitúa al fiscal con1o un protagonista de primer orden del procedi-
nJiento penal, en su papel de actor (acusador). Todo lo contrario: la le-
gislación procesal penal, todavía bajo fuerte influencia inquisitiva, en
gran 1nedida, no confía en él, desplazándolo a un papel secundario.
166 BoviNO, Alberto, La víctima como sujeto público y el Estado como sujeto si11 derechos,
en "Lecciones v Ensavos", Ed. Facultad de Derecho-UBA, Buenos Aires, 1994, n" .59, ps. 19 Y
ss., presenta un esquema que parte de esta estrategia política.
361
1.¡,
1
 A. El ministerio público penal
Son los jueces quienes, tanto durante el procedin1iento prelin1inar de
investigación, con1o durante el juicio, donzinan el procedimiento. La
influencia inquisitiva perdura a través de un tribunal inquisidor~ el juez.
de instrucción, an1.o y señor de ese período procesal -y, lmnentable-
men te, a través de sus actas, tan1bién de los períodos siguientes, sobre
todo del juicio público, aun sin intervenir en él, al n1enos de cuerpo
presente-, y de una manera de juzgar tan sólo lejanmnente cotnpara-
ble a una disputa entre contradictores, de frente a quienes deben juz-
gar sus hipótesis: ele esa in1agen se aparta considerable1nente nledian-
te la concesión de poderes a los jueces del tribunal investigador y del
tribunal juzgador, revelados en la encuesta inquisitiva que precede al
juicio y, ya en él, no sólo en la dirección del debate167, tarea que es pro-
pia de los jueces, sino, aden1ás, en la concesión ele variadas facultades
de investigación directa, tarea sin duda excepcional para el concepto
de "juez", facultades -y hasta deberes- que se expresan ntediante lapo-
sibilidad que tienen de incorporar prueba de oficio al debatel68 o de in-
corporar a él una serie casi ilin1itada ele actas de la instrucciónl69, in-
cluso reabriendo el debate ya concluido, cuando lo juzgan necesa-
rio 170, por una parte, y en la incorporación de los n1edios de prueba
regulares, ofrecidos por acusador y acusado171, o en los interrogato-
rios necesarios para ello, que dominan los jueces, por la otra172. Más
allá aún, hasta la propia acusación, base del enjuician1iento, puede
provenir, n1ateriahnente, de la decisión de los jueces, según lo dispone
hoy el CPP Nación, 348, II.
La tarea y función de la fiscalía, in1posible de ignorar con1o intervi-
niente en el procedin1iento penal en la época actual, si se acepta la per-
secución penal estatal, ha quedado reducida, a contrario de aquello
que supone la partición de tareas entre él y la judicatura, al control de
la actividad de los jueces n1ediante los n1ecanisn1os del procedin1iento
(sobre todo los recursos y, consecuenten1ente, los dictán1enes obliga-
167 CPP Nación, 370 y concordantes.
l68 CPP Nación, 357 y 388.
l69 CPP Nación, 391 y 39L
l70 CPP Nación, 397.
171 CPP Nación, 356.
172 CPP Nación, 375, 378, I, 383, 384 y 389: cf., críticamente, BoviNO, Alberto, El debate,
en MAIER, Julio B. J. (comp.), El11Uel'o CPP de la Nación. Análisis crítico, Ed. Del Puerto, Bue-
nos Aires, 1993, ps . 167 v ss., en especial V, ps. 189 y siguientes.
362
§ 11. Los órganos estatales de la persecución penal
torios anteriores a las decisiones). Es por ello que rige la afirmación
acerca de que, en este sistema -y nunca más apropiadamente que en
él-, fiscales y jueces sólo se distinguen formaln1ente, según el valor que
la ley procesal atribuye a sus actos, pues ambos cumplen una misión
1naterial idéntica, cada uno desde su particular punto de vista.
En cierta manera, a nosotros también nos ha traicionado la necesidad histórica, hi-
pócrita hasta cierto punto, de dar explicaciones altisonantes y complejas sobre el oficio,
para justificar una tarea pobre y sin demasiados matices, en fin, un papel procesal esca-
samente protagónico y secundario. Ni tan siquiera los códigos más modernos, que apor-
tan para la fiscalía, ele ordinario, todo el papel de investigación del caso, en conjunto con
la policía, según sucede en las provincias de Córdoba y Tucumán, han podido, despren-
derse del todo de ideas y mecanismos que proceden de aquella concepción política.
I. La investigación prelilninar. A contrario de lo que sucede en las le-
gislaciones 1nodernas, la tarea de preparar la acción pública, entendi-
da antes bien como preparación de la acusación, con1o preparación
de la den1anda de justicia penal o del enjuiciamiento del autor proba-
ble de un delito o de quien de otra manera participó probablen1ente
en él, no es cun1plida en nuestro Derecho procesal penal, por regla ge-
neral, por aquél a quien se rotula co1no titular de la acción penal pú-
b1ica173, sino que la ley reputa con1petente para ello, básicamente, a
un funcionario judicial, denon1inado juez. ele instrucción. A lo su1no,
el fiscal tiene el poder o la facultad de abrir la investigación ante un
juez, de requerí rla 174 , pero no le compete, de ordinario, realizarla 175.
Por excepción, algunos códigos pern1itieron desde antaño ]a llamada
instrucción sumaria o citación directa a juicio para la investigación
del caso y la preparación por la fiscalía de la decisión de sobreseer al
in1putado o llevarlo a juicio 176, y, n1ás modernamente, los nuevos Có-
digos de Córdoba y de Tucu1nán para los cuaJes la investigación penal
173 CPP Nación, 5 y 65; CPP Mendoza, 6 y 62; CPP Salta, 6 y 61; CPP Catamarca, 5 v 43;
CPP Sgo. del Estero, 7; CPP La Rioja, 9 y 69; CPP La Pampa, 6 y 57; CPP Corrientes, 5 ~· 64;
CPP Entre Ríos, 6 y 63; CPP Chaco, 6 y 59. -
174 CPP Nación, 188; CPP Mencloza, 197; CPP Salta, 196; CPP La Pampa, 180, I; CPP Co-
rlientes, 194; CPP Entre Ríos, 194; CPP Chaco, 182, I.
175 CPP Nación, 26 y 27.
176 Originaron esta corriente legislativa, que no fue aceptada inmediatamente: CPP Cór-
doba (1939), 62, 311 y ss.; CPP Mendoza (1950), 62, 371 y ss.; CPP Costa Rica (1973), 39, 169
V 40 l. Hoy nuestro CPP Nación, arts. 196, I, y 353 bis, dominado por la coyuntura política v
desordenadamente, comienza a alinearse en esta corriente. -
363

A. El ministerio público penal
preparatoria, en n1anos del fiscal, constituye la regla177 y la jurisdiccio-
nal, reahzada por un juez de instrucción, Ia excepción178. En tal senti-
do, nuestro Derecho procesal penal positivo se adapta mayoritaria-
mente al esquema decin1onónico instituido por la legislación napoleó-
nica en Francia, verdadero con1promiso político entre el régin1en
antiguo (ancien réginze) y el regreso al enjuiciamiento acusatorio y pú-
blico -vía Derecho anglosajón- que pretendía el Ilun1inisn1o en la Ina-
terial79, acuerdo según el cual el antiguo inquisidor sobrevive, funda-
n1en taln1ente, en la institución del juez instructor.
Sólo por excepción, según advertimos, esa investigación preliminar le fue confiada
por nuestro Derecho positivo a los funcionarios del ministerio público fiscal, con el au-
xilio natural de la Policía, decisión que todavía en época reciente provocó escozor en
algunos de nuestros publicistas en la materia 180. En ese sentido, nuestro Derecho po-
sitivo marcha, en más o en menos, a contrapelo de la evolución universal en el siglo XX,
acentuada en las últimas décadas, y de su intención de aproximar el procedimiento pe-
nal, con rnayor vigor, a los requerimientos del Estado de Derecho, en especial a la rea-
lización del principio acusatorio, para preservar la imparcialidad de quienes deciden,
los jueces que integran los tribunales181.
Pero aún en los casos ele leyes procesales penales argentinas de mayor trascenden-
cia conforme a la concepción universal (las de las provincias de Córdoba y de Tucu-
177 En ambos, art 301, II. El CPP Costa Rica, 62, I, y 274 y ss. encomienda a la fiscalía
toda la preparación de la acción pública, sin excepciones.
178 CPP Córdoba, 340; CPP Tucumán, 340.
179 Ver esta obra,
t. I, § 5, ps. 353 y ss.; FEUERBACH, Paul Johann Anselm, Belraclztungen
liber dos (;esclnvomen Geric!zt, Ed. Philipp Krüll (Universitatsbuchhandler), Lanclshut
(RFA), 1813; FEUERBACU, Anselm Ritter von (mismo autor), BetracÍltzmgen iiber die Offen-
tliclzkeil uml !vllimlliclzkót der Gerec!ztigkeitspflege, Ed. Georg Frieclrich Heyer, Gie!~en (RFA),
1821; y Ueber die Gericlztsver(assw1g zmd das gericlztliche Ve1{ahren Frankreichs, i11sbesomle-
rer Bez.ielzwzg auf die Oef(entliclzkeit zmd J'vtamlliclzkeit der Gereclztigkeitspflege, Ed. Georg
Fl"iedrich Heyer, Giesscn (RFA), 1825.
180 CL en AA.VV., Estudios sobre el Provecto de CPP Nación 1986, Ecl. Depalma, Buenos
Aires, 1988, las opiniones de CASANOVAS, Jorge, El procedimiento preparatorio en el Provee/o.
La cuestión COIJstiluciomzl v el propósito unificador, ps. 29 y ss.; HoRTEL, Edumdo C., Ácerca
de la investigaciórz preliminar en manos del ministerio público fiscal, ps. 79 y ss.; LEVENE (h.),
Ricardo, El Provee/o de CPP Nación f/·e11te a las necesidades de la gran re(omza procesal pemzl
que mzhelamo•;, p. 11.5.
181 CL los nuevos CPP de Portugal (1988) e Italia (1989), que ya no conocen al juez de
ius/mccióu. Cf. fEZER, Gerhard, S/r(zf/Jroz.e(Jrecht (2" ed.), Ed. C. H. Beck, München, 1995, 2,
ps. 16 y ss.; GUARJGLIA, Fabricio 0., La investigación preliminar en el nuevo CPP Nación: ins-
trucción jurisdiccional vs. i11vestigación fiscal preparatoria, en AA.W., El ministerio público
e11 el proceso penal, 2, ps. 209 y siguientes; también, ÁLVAREZ, El principio acusatorio: garan-
¡{a de imparcia!idacl, ciL, ps. 413 y siguientes.
364
f
r
i
§ 11. Los órganos estatales de la persecrldón penal
mán, según vimos), esa modificación no ha trascendido más allá de lo formal, pues la
fuerza ele la cultura inquisitiva, de !ajusticia de gabinete, con sus actos registrados, re-
presenta una valla considerablemente vigorosa para un cambio real que vaya bastante
más allá del cambio de denominación, esto es, de un problema semántico acerca de có-
182
mo denmninarnos al instructor. Recienternente, la Provincia de Buenos Aires , con
alguna desprolijidad, ha conferido a la fiscalía la facultad de investigar el caso y prepa-
rar su requerimiento, pero, precisamente a raíz de ello, y de lo brusco que resultó el
cambio pm·a sus costumbres judiciales, trascendieron al ámbito público poco menos
que re~1~as de poder entre la judicatura y las fiscalías. .. , .
La historia del procedimiento preparatorio en manos de la hscaha comienza entre
nosotros, corno es sabido, con el primer Código que transformó realrnente el enjuicia-
miento penal, el CPP Córdoba (1939). Él deriva del estado de la legislación procesal pe-
nal europeo-continental tal corno, en las postrimerías del siglo XIX, ernergió de la le-
gislación napoleónica, receptora, en buena parte, de las ideas revolucionarias Y tam-
bién de aquellas que la revolución pretendió, en principio, transformar; la legislación
francesa Fue, por tanto, la creadora del compromiso político entre la inquisición Y la re-
fonTla. Tal recepción se produce a través de la fuente jurídica principal, la legislación
cordobesa. Sus proyectistas tomaron estructuralmente los códigos italianos de 191.3 Y
1930, este últirno con modificaciones sustanciales debido al Estado fascista, pero de in-
dudable versación jurídica; am.bos códigos representaron cabalm.ente el final del siglo
XIX en la materia, con las prirneras rnodiHcaciones introducidas en nuestro siglo. Se-
gún sus fuentes, el Código para la Provincia de Córdoba instituyó a la llamada instruc-
ción fonnal (también llamada, en doctrina, instrucción jurisdiccional), a cargo de un
juez de instrucción, como una regla para la preparación de la acusación. Pero también
i)ermitió, por excepción, para los delitos leves o los graves de investigación sencilla, la
llamada instrucción sumaria (también llarnada, en doctrina, citación directa Y procedi-
miento fiscal preparatorio o a cargo del ministerio público), realizado por los funciona-
rios de la hscalía, con una serie de reglas correctoras del sistema, referidas sobre todo
a la extensión temporal de la investigación y a la situación real del irnputado en el pro-
cedimiento (detención prolongada). Esa estructura principal fue seguida por los Códi-
~os de Mendoza ( 1950) -proyectado por uno de los autores del Proyecto para Córdo-
ba- y de Salta, aunque este último, con el correr del tiempo y a raíz de un episodio po-
lítico coyuntural, fue modificado por un gobierno de {acto, que colocó a la instmcción
surnada, sin modificar sus 1·eglas, bajo la competencia del mismo juez de instrucción,
3 cuvo car~o estaba la instrucción jurisdiccional, con lo cual destruía la característica
prin~:ipal clel procedimiento especi;:¡l: la preparación de la acusación por el mismo acu-
sador. El CPP Córdoba (1939) todavía influyó en la misma provincia que regía, cuan-
do decidió corregir algunos defectos prácticos después de treinta años de vigencia de
la le2:islación procesal penal originaria, y, para ello, sancionó un nuevo Código (1970)
que ~ropuso para la citación directa la tarea de preparación de la acusación en los jui-
cios correccionales (delitos leves juzgados por un juez correccional, unipersonal). De
allí que los códigos de Corrientes y Entre Ríos siguieron el rnismo camino,_ aunque, por
una razón ele or~anización del ministerio público fiscal, la institución no fue puesta en
funciones desde~ el comienzo de la vigencia del Código de Entre Ríos, que encon1endó
182 CPP Pcia. de Buenos Aires, 56. I, y 266 y siguientes.
365
 A. El ministerio público penal
en un comienzo esta tarea a sus jueces. Pero ese mismo Código tuvo repercusión inter-
nacional y, por esta razón, el sistema costarricense de 1973 coincide con él y acepta la
citación directa como método de preparación de la acción pública en los delitos leves
(correccionales); el nuevo CPP Costa Rica, ya en vigor (1998), ha traslado todo el peso
de la investigación cumplida durante el período preliminar, para preparar la acción pú-
blica, al ministerio público fiscal, con el control de los jueces para aquellos actos que
1·ep1·esentan una injerencia en los derechos fundamentales de los ciudadanos o un an-
ticipo de prueba para el debate, fundado en la urgencia provocada por la eventual pér-
dida del elemento probatorio.
Los demás códigos provinciales, receptores del sistema procesal penal que inaugu-
ró entt·e nosotros la Pl'Ovincia de Córdoba, no aceptaron la institución de la llamada ci-
tación directa: pusieron la preparación de la acusación en manos del juez de instruc-
ción, con un procedimiento formalizado y por registros, sin excepciones, a semejanza
de la legislación que derogaban.
Por fin, las Provincias de Córdoba y de Tucumán ( 1991) extendieron la citación di-
recta y le dieron el carácter de regla general-con alguna excepción, sin sentido-, según
lo había propuesto antes el Proyecto de CPP Nación (1986) y como lo proponen hoy va-
dos códigos procesales penales de la misma cantera, int1uenciados por el proyecto CPP
Modelo para lberoamérica. Con diferencia de matices, el procedimiento preparatorio
en manos del ministerio público fiscal pasó a ser en ellos la regla, pues abandonó su ca-
ráctel· excepcional.
El nuevo CPP Nación (sancionado en 1991 y con vigencia desde 199 3) constituye,
en el capítulo, una muestra de ambas tendencias: en principio, dominó el proyecto, que
luego se convirtió en ley, la idea decimonónica de encomendar a un juez de instrucción
la tarea de preparar la acusación, concediéndole la investigación previa. A la hora de
su discusión parlamentaria se le agregó, incluso por iniciativa del Ministerio de Justi-
cia, una cláusula que permitía a ese juez, libremente, por la mera expresión de su vo-
luntad y en cualquier caso, delegar la investigación en los funcionarios del ministerio
público físcal183, v una sección que regula esa delegación 184, autorización que, por su-
puesto, el juez puede revocar en cualquier rnomento 185. La iniciativa ha perrnitido con-
servar el poder del juez de instrucción y tornar posible en ciertos casos, dejados a la ab-
soluta discreción de ese juez, un procedimiento presuntamente más ágil de colección
de rastros para fundar la acusación o determinar el sobreseimiento. Por último, una re-
forma a este mismo código admitió la instrucción sumaria -o citación directa-, en rna-
nos de la fiscalía, czwmlo l/IW persona lza_va sido sorprendida en flagrancia de wz delito
de acción pública·'' el juez. considerare prima fácie que no procederá la prisión preverztiva
del inz¡mtado I 86, esto es, para los casos penales cuya irnputación resulta de investiga-
ción sencilla y se calcula por anticipado una pena que, por alguna razón, se presume
leve o, al menos, desproporcionada para fundar el encarcelamiento preventivo!'
183 CPP Nación, 196.
184 CPP Nación, 209 y siguientes.
185 CPP Nación, 214, I.
186 CPP Nación, 353 bis, reforma de la ley nacional no 24.826 (publicada el 19/6/1997).
366
§ 11. Los órganos estatales de la persecución penal
Por último, el CPP de la Provincia de Buenos Aires refmmó su vetusto procedimien-
to judicial en rnateria penal y, al hacerlo, siguió los pasos de las provincias de Córdoba
y de Tucumán (v del Proyecto nacional 1986) y, aunque con ciertas incoherencias, pu-
so en manos de la fiscalía la investigación penal preparatoria187.
Según lo explicado, se puede concluir que, entre nosotros, la heren-
cia inquisitiva espaüola -todavía hoy vigente en Espaüa- persiste: nues-
tra regla general concede la investigación preparatoria a un inquisidor
judicial, eljuez de instrucción, por intern1edio de un procedimiento es-
trictan1ente forn1alizado, y adn1ite sólo por excepción la preparación de
la acción pública por su titular específico, declamado por la ley, el mi-
nisterio público, excepción que debe ser con1prendida en dos sentidos
diferentes: son escasas las leyes procesales que conceden esta investiga-
ción al n1inisterio público fiscal y, entre ellas, algunas, a su vez, sólo por
excepción (delitos leves o de investigación sencilla) o cuando, según
una cláusula legal estrictamente discrecional, el juez de instrucción de-
cide delegar en el fiscal la investigación prelin1inar del caso.
Esa regla se c01npleta, jurídica y polítican1ente, con otra pertene-
ciente al debate público, que, valida del prestigio indudable de un in-
quisidor judicial, declan1ado imparcial a pesar ele la experiencia y de
su propia tarea, permite incorporar al debate, con una cláusula abier-
ta, casi sin lín1ites, las actas de la instrucción preliminar, obtenidas sin
control alguno de ]a defensa, por un n1étoclo no contradictorio y, en
ocasiones, con vigencia del secreto instructoriol88. Ésta -la incorpora-
ción de actas de la instrucción durante al debate-, precisan1ente, es la
verdadera razón de ser política del mantenimiento de un inquisidor ju-
clicial: con ello se pretende incorporar al fundan1ento de la sentencia
actos que no han pasado por el tan1iz contradictorio de la defensa, ni
por la posibilidad de que la inforn1ación se produzca en presencia del
in1putado, para concederles la oportunidad de que ellos conozcan e in-
terroguen a quienes incorporan esa inforrrtación189.
187 Nuevo CPP Pcia. de Buenos AiJ·es, que reemplazó al texto ele la ley provincial no 3.589,
que databa de 1915, por ley provincial no 11.922 y sus modificatorias: eL, para aquello que
aquí interesa, Libro 1, Título 4, Capítulo 1, y Libro 2.
l 88 CPP Nación, 391 y 392.
189 El TEDH (Tribunal Europeo sobre Derechos Humanos) ha aclarado en sus senten-
cias suficientemente la irregularidad ele esta información como fundamento de la sentencia,
conforme al estatuto fundamental ele un Estado de Derecho: "Unterpentingen vs. Austria",
serie A, n" 11 O, 1986; "Kostovsky vs. Países Bajos", Serie A, n" 166, 1989; "Winclisch vs. Aus-
tt·ia", n" 186, 1990; "Ludí vs. Suiza", Serie A, n" 2 38, 1992.
367
 A. El ministerio público penal
§ 11. Los órganos estatales de la persecución penal

Con ello, nuestra legislación procesal penal se coloca en una posi- duda necesaria, no es suficiente y registra además, en la ley positiva,
dón de atraso respecto de la legislación universal en el ámbito de in-
ciertas excepciones que, en principio, son, al menos, cuestionables.
fluencia histórican1ente correspondiente, sin incorporar razones de
peso para provocar el can1bio del sistema hacia un enjuician1iento n1ás En prime1·lugar, no es sólo la acusación fiscal o el requerimiento de elevación ajui-
acusatorio, por ende, más adaptado al Estado de Derecho, y Inás efi- cio el acto que fija el objeto intangible del debate, que, precisamente, tiene por fin es-
ciente, argu1nentos que exan1inaren1os 1nás adelante, en el punto b. La pecífico conocer, discutir y decidir acerca de la hipótesis ele hecho concreta, precisa y
circunslmzciada que le expone la acusación, sino que, además, los códigos argentinos
pdncipal y n1ás pesada tarea del n1inisterio público fiscal, la prepara-
colocan también en ese lugar y con los mismos efectos al auto de elevación a juicio,
ción de su propia demanda ele justicia -la acusación que requiere el existe, esto es, a la decisión del juez del procedimiento intermedio -regular-
juicio público o el pedido ele sobresein1iento-, resulta así, por regla, al- mente el juez de instrucción o el tribunal de apelaciones de ese período procesal- que
go n1enos que desconocida para nuestras leyes procesales penales. rcsuelw la oposición de la defensa a la acusación, con el objeto de que no se celebre el
juicio, por vía de una excepción o de la instancia de sobreseimiento 194 . Con ello, la acu-
sación ha perdido su carácter de exclusividad en el gobierno del objeto del juicio, ama-
II. El procedimiento intermedio. dentro de este esquen1a, la acu- nos de la decisión de un tribunal que puede modificada y agregar ciertas circunstan-
sación o el requerimiento de citación a es un acto que, en princi- cias no contenidas en el requerimiento fiscal, que agravan el rnismo hecho punible (la
pio, corresponde a la con1petencia 1ninísterio público fiscal o, lne- relaci(m parental en el homicidio, por ejernplo) o lo transforman en su significado ju-
jor dicho, del acusador19ü. Se trata, sin rídico (dolo en lugar ele imprudencia, por ejernplo). La excepción está constituida por
los nuevos CPP de Córdoba y de Tucumán, que sólo n1encionan como referente a la
tan te, pues, n1edian te ese di ctaJnen, el acu:sauur
acusación fiscal y sólo leen, en la apertura del debate, la acusación195.
n1aterial del .iuicio y de la sentencia191. En segundo lugar, el CPP Nación, 348, Il, ha introducido un nuevo método para so-
so, cuando se produce una an1pliadón lucionar la disputa entre el ministerio público fiscal, que opina que el imputado no de-
pues ese acto representa una facultad be ser llevado a juicio y, por ende, requiere el sobreseimiento, y el juez, que estima que
fiscal 192. Con ello se logra la base no es el caso de sobreseer, sino, precisamente, de decidir la solución opuesta, abrir el
juicio. Cualquiera que sea la opinión del otro acusador eventual, en los delitos de ac-
rior que postula la exigencia ele un
ción pública, esto es, la opinión del querellante particular, la ley involucra en la dispu-
minos negativos, no sospechado de ta al tdbunal de apelaciones instructorias, quien decide el conflicto entre el fiscal y el
ciar el debate y dictar la sentencial93. Pero juez de instrucción y, en su caso, si "entiende que corresponde elevar la causa a juicio",
así lo decide, aparta al fiscal interviniente e instruye al fiscal que continuará el proce-
dimiento. Aunque la ley nada expresa, parece conveniente interpretarla en el sentido de
que, formalmente, el fiscal reemplazante produce la acusación, conforme a las instruc-
ciones del tlibunal de apelación. Con ello, empero, sea por vía indirecta, según la solu-
ción arriba adoptada, o sea por vía directa, si el tribunal ele apelaciones dicta el auto ele

°
19
CPP Nación, 346 y 347; CPP Córdoba, 354 y 355; CPP Tucumün, 354 v 355; CPP
doza, 362; CPP Salta, 358; CPP Catamarca, 309; CPP La Rioja, 373; CPP Sgo~ del Estero, 240:
elevación a juicio, lo cierto es que la ley ha colocado la función de acusar, in extrelllis,

CPP La Pampa, 316; CPP Jujuv, 322 y 323; CPP Cmri~ntes, 355 v 357; CPP Entre Ríos, 35 i:
CPP Chaco, 329; CPP Costa Rica, 303. .
191
CPP Nación, 401 y 381, IV; CPP Córdoba, 410 388, V; CPP Tucum<ln, ídem; CPP
Mencloza, 434 y 413; CPP Salta, 430 y 409; CPP Catamarcr~, 359; CPP Suo. dd Estero. 347·
CPP La Pampa, 370 y 350; CPP Jujuy 395 y; CPP CurTientes, 427 y 406; CPP Entre Ríos, 40S
y 387; CPP Chaco, 384 y 364; CPP Costa Rica, 365, L
192
Ver los mtículos citados en segundo término en la nota anterior (191), salvo d CPP
Costa Rica, 347, que permite que el querellante particular, que obra al bdo de la fiscal.ía, am"
plíe también su acusación.
193 Cf. MAIER, Julio R J., ¿Es posible todav(o la realización del
co de uu Estado de Derecho?, en AA.VV., Nuevas (ormulaciones etz
menaje a Claus Roxin, Facultad de Derecho y Ciencias ;,o,cuue:s,
Córdoba, Ed. Marcos Lemer/La Lectura, Cór~loba (RA), 2U01,
cias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de! Tribunal. Constitucional de Es¡xll''ia.
en la nota 139 ele este parágrafo, ps. 345 y s. (también obra . e 1, 7, 3, IH, ps. · ·
siguientes).
Un caso extremo y extraii.o está representado por la República de Chile y su antiguo có-
digo de procedimientos penales, hoy reemplazado parcialmente (por regiones): según su ley
procesal investiga el juez penal (supresión ele la fiscalía) quien, al final del denominado su-
1/lllrio, formula la acusación e, inclusive, trata esa acusación, en el denominado plenario, su-
puestamente contradictorio, pero al cual se incorpora la encuesta escrita y reservada del su-
mario, v dicta sentencia a continuación.
194 CPP Nación, 401, l; CPP Mendoza, 434, I; CPP Salta, 430, I; CPP Catamarca, 359, I;
CPP Sgo. del Estero, 347; CPP La Pampa, 370, I; CPP Jujuy, 39.5, 1; CPP Corrientes, 427, I;
CPP Entre Ríos, 408, I; CPP Chaco, 384, l.
195 CPP Córdoba, 410 v .382; CPP Tucuman, idem; del mismo modo, CPP Costa Rica,
365, I, no menciona al auto de apertura del juicio (arts. 321 y 322), que tampoco lee en la aper-
tura delju.icio (art. 34n

368
369
 A. El ministerio público penal
en las manos de un tribunal de justicia. Tal solución es hoy no sólo cuestionable polí-
ticamente, sino, incluso, desde el punto de vista del Derecho positivo, dada la defini-
ción constitucional del ministerio público y, por ende, de la fiscalía, cómo organismo
ele decisión autónomo, no dependiente ele las autoridades del Poder Judicial (CN,
120)196. Adviértase que la misma solución corresponde, según la regla referida, cuan-
do el querellante particular estima que la causa debe ser remitida a juicio, cualquiera
que sea la opinión del juez de instrucción.
Esta solución introduce una modificación sustancial a la tradicional en los códigos
argentinos, consistente en resolver el conflicto por la vía interna del ministerio público
fis~al (superior jerárquico), obligado a pronunciarse sobre el rechazo del juez de ins-
trucción al pedido de sobreseimiento formulado por el agente fiscal: el superior jerár-
quico, que prefiere acusar y remitir la causa a juicio, provoca la sustitución del fiscal
del caso, por quien logra la acusación según el fundamento proporcionado por el dic-
tamen ele su superior; caso contrario, la anomalía consiste en que la decisión de sobre-
seer el procedimiento en favor del imputado corresponde a la fiscalía, que, por opinión
coincidente de dos fiscales -o ele uno solo, en el juicio correccional- obliga al juez a dic-
tar, de manera puramente formal, el sobreseimiento 197 . El Proyecto de CPP Nación,
que inclusive sancionó en primer término la Cámara de Senadores de la Nación, fiel a
su antecedente inmediato, el CPP La Pampa, no solucionaba este problema y contenía
una auténtica laguna, fTente a la cual cualquier solución era posible, inclusive aquella
de proceder a la elevación a juicio sin acusación de la fiscalía, hipótesis que no resul-
taba ser la más descabellada fT·ente a las reglas que ese proyecto contenía.
Sin duela, no resulta sencillo resolver mediante reglas este caso general del proce-
dimiento, pues, para los países que aceptan el valor del principio de legalidad, aplicado
a la persecución penal, el dilema se presenta en forma de: "el control de la legalidad de
los actos de la Fiscalía por los tribunales de justicia vs. la máxima que impone que no
hay juicio sin acusación -de la fiscalía y extraña al tribunal- que lo determine y encau-
se" 198. Dado el momento procesal en el que nos hallamos, el caso general a resolver se
196 Ver este par8grafo, A, 2, b, XI, ps. 349 y ss.; y cf. también la literatura jurídica citada
en la nota 33 de este parágrafo, ps. 303 y siguiente.
197 CPP Córdoba [1970], 364; CPP Mendoza, 371; CPP Salta, 367; CPP La Rioja, 382; CPP
Catamarca, 316; CPP Sgo. del Estero, 249; CPP Corrientes, 363; CPP Entre Ríos, 357; CPP
Chaco, 336; CPP Costa Rica (1973), 347; regla conservada en los nuevos CPP Córdoba, 35:',
CPP Tucum8n, 359 v CPP Costa Rica, 302, II y III, con un procedimiento algo m8s cómple1o
~·para cuando la ví¿tima no ha hecho uso ele su derecho de querellar. Sin ~mbargo, si _J;:~ ;íc-
tima 0 sus sustitutos, constituidos en querellante particular, acusan y reqmeren la r~m1sron a
juicio, y el juicio se al)! e con sustento único en la querella particul~r, la sol~Ici~n.clel ~~ Cos-
ta Rica, 319, TI, y 321, II, es otra: transformación práctica en acc1ón de eJerciCIO pnvado, al
parecer otm cas~ distinto a los regulados por el art. 20, pues no respeta sus concl~ciones Yope-
¡a automáticamente frente a una siluación procesal dada, que detalla la regla citada.
198 cf. VÉLEZ MARICONDE, DPP, cit., t. II, §IV, n" 3 y ss., ps. 211 y ss., en cuanto a este úl-
timo principio, dedvado de las prohibiciones que, en forma de máxima, rezan: _ne erocedat
iudex e.\: oflicio 0 ne77lo iudex sine actore; más allá de ello, sobre el problema en s1 m1smo, e~.
ÁLVAREZ, Alejandro E., El control jurisdiccional de los requerinzie11tos acusatorios o conclz/Sl-
l'OS del ministerio público, en MAIER (comp.), El nuevo CPP de la Nación. A11álisis critico, cit.,
ps. 153 y siguientes.
370
§ 11. Los órganos estatales de la persecución penal
presenta en forma dilemática, de modo que no existe forma pura de resolver normati-
vamente el cont1icto sin sacrificar, al menos parcialmente, alguna de las máximas en
juego: o se prefiere que los jueces, en caso de conflicto, impongan a la fiscalía su opi-
nión sobre el caso, en el sentido de que corresponde acusar y abrir el juicio, o, por lo
contrario, se prefiere que la fiscalía, también en el caso contlictivo, imponga al tribu-
nal del procedimiento intermedio su opinión acerca ele sobreseer la imputación. En
ambos casos, la decisión material de abrir el juicio o sobreseer le corresponde al oficio
estatal que, según la ley, impone su opinión, pues el hecho de conservar los papeles en
el procedimiento, obligando a la fiscalía a acusar, por decisión del tribunal, o a este úl-
timo a sobreseer, por decisión ele la fiscalía, sólo importa una formalidad que nada
oculta. La decisión que favorece al principio ne procedat iudex ex officio importa, en
verdad, debilitar el principio de legalidad por intermedio de la destrucción ele su con-
trol jurisdiccional previo, de modo tal que implica el más amplio reconocimiento polí-
tico posible del principio de oportunidad para la fiscalía, en cuya órbita interna se de-
sarrolla, únicamente, ese control, con valor decisivo en el procedimiento. Así lo prevé,
por ejemplo, ele manera absoluta, sólo para el juicio correccional, el nuevo CPP Córdo-
ba (1991), 414, III, que veda al juez la condena, si el fiscal no la requiere, e, inclusive,
el condenar a una pena más grave que la requerida por la fiscalía en su informe al fi-
nal del debate. La decisión contraria, en cambio, importa, a la par ele un estricto con-
trol ele legalidad de las decisiones de la fiscalía por parte de los tribunales, un cierto me-
nosprecio para la defensa del imputado, que termina por resistir una hipótesis confor-
mada e imputada sólo por los tribunales de justicia, sin la intervención persecutoria de
acusador alguno o, mejor dicho, con su intervención rneramente formal, aspecto que
genera gran confusión acerca de los papeles que juegan en el procedimiento penal los
diferentes oficios estatales 199. Se puede evitar parcialmente, sin embargo, esta visión
que se expresa sólo "en blanco y negro" y admitir diversas tonalidades ele grises. Por de
pronto, no es totalmente cierto que, si se decide la cuestión en el ámbito de la fiscalía,
con valor para el procedimiento, desaparezca el control judicial de legalidad, pues tan-
to por el sistema sancionatorio disciplinario del ministerio público, como a través del
hecho punible que supone cierto apartamiento del principio del art. 71 del CP (d. CP,
274), tal control, aunque externo al procedimiento en sí mismo, se supone existente; só-
lo se debe aclarar que, agotada la vía para obtener la decisión en la fiscalfa, la solución
procesal parece incuestionable. Del otro lado, tampoco es del todo cierto que el control
jurisdiccional de los tribunales ele justicia durante el procedimiento provoque una rup-
tura atroz de la i711parcialidad, pues esta solución supone que los jueces que decidieron
la necesidad de imputar penal mente están excluidos para integrar el cuerpo ele decisión
que juzgará esa imputación. Pero esta solución, a juzgar por la recepción que ha teni-
do en la literatura jurídica -aquí múltiplemente citada-, parece hoy impracticable pa~
ra nosotros de frente al nuevo art. 120 de la CN (reforma 1994). Existen, por supuesto,
posibilidades intermedias, si se acepta el papel protagónico de la víctima en el proce-
dimiento penal por delito de acción pública. Así, el CPP Costa Rica, por ejemplo, per-
199 Éste sería el argumento casi oculto de las decisiones de nuestra Corte Suprema en
los casos "Tmifeiio", "García" v otros, llamados a modificar los cliterios que utiliza el CPP
Nación para resolver estos conflictos o aquellos que había impuesto la jurisprudencia de la
CNCP, criterio hoy vacilante (ver nota 34 de este parágrafo, p. 304).
371

A. El ministerio público penal
mite, en este caso, que la víctima requiera y prosiga eljuicio (arts. 319, II, y 321) y, pa-
ra ello, ella es informada convenientemente (art. .300). El CPP Chubut, 203, permite que
la fiscalía sobresea el procedimiento, con noticia al ofendido (art. 186, inc. 1)200, quien
está facultado JIOr la ley para obtener el control jerárquico interno de la decisión (arts.
186, inc. 5, 187, I, y 207) e, incluso, para impugnarjudicialmente ante la corte de casa-
ción -Tribunal Superior provincial- la decisión del superior jerárquico en el servicio
(art. 187, Il).
Según se observa, el papel de la fiscalía durante este n1omento del
procedin1iento tan1bién resulta, de una u otra 1nanera, en1pobrecido,
pese a su in1portancia capital para el desarrollo de un procedin1iento
que desea una asin1ilación formal n1ás vigorosa al proceso penal de
corte acusatorio. Ese papel resulta aún n1ás desn1ejorado con solucio-
nes con1o ]as del CPP Nación, 348, II, que colocan, en caso de conflic-
to, la decisión final sobre la apertura del juicio público en manos de
los tribunales de justicia. Por lo den1ás, el procedin1iento intern1edio,
por sí n1isn1o, carece de una importancia general para la ley argentina,
pues sólo se abre, facultativan1ente, por decisión de la defensa, cuan-
do resuelve objetar ]a acusación e intentar in1pedi1~ de ese n1odo, el jui-
cio público, y su decisión final-apertura del juicio o clausura de la per-
secución penal (sobresein1iento)-; además, la decisión de ese período
del procedin1iento sólo se funda en los registros labrados por el juez de
instrucción, sin posibilidad alguna de ofrecer prueba, de n1anera vin-
culante para el instructm~ dentro de él y, con1o si ello fuera poco, tal
período procesal es, regularn1ente, presidido y decidido por el juez ins-
tructm~ que in1puso el procesan1iento. En cambio, cuando la actividad
defensiva desiste de ejercer la facultad, ]a acusación determina, direc-
tanJente, la pron1oción del juicio público, situación procesa] que la
práctica reproduce de ordinario, pues, estratégican1ente, no parece
convenir a la defensa, de ordinario, la afirn1ación judicial renovada,
cercana al juicio, de la in1putación penal, casi segura si, con1o regulan
la n1ayoría de los códigos procesales penales, el artículo es decidido
por el n1isn1o juez que dictó el procesan1iento. Aún más, en el procedi-
miento por citación directa, para los códigos que lo autorizan, el pro-
cedinJiento inten11edio, práctican1ente, desaparece.
Cualquiera que sea la solución que se adopte para el dile1na expues-
to en el texto, un procedinziento intennedio obligatorio, que consista en
un debate, en forn1a de audiencia prelilninar, en el cual todos los inter-
vinientes discutan, inclusive de la n1ano de medios de prueba que pue-
200 CL su definición en CPP Chubut, 185.
372
§ 11. Los órganos estatales de la persecución penal
den incorporarse en la audiencia, acerca de la corrección, necesidad y
conveniencia ele llevar a cabo el juicio púbHco o, por lo contrario, de
clausurar la persecución penal, introduciría can1bios de in1portancia
en el procedimiento penal y podría lograr cierto protagonismo esen-
cial en el órgano que, por declan1ación de la propia ley, cumple la fun-
ción de acusador.
liL pl juicio. Evite1nos pensar en la hipótesis -n1ás que descabella-
da- de un juicio sin acusación; pero aún más, evitemos pensar en la hi-
pótesis de una acusación forn1al, obtenida por la vía de la obediencia
a los tribunales de justicia, cuando ellos son los que obligan a la fisca-
lía a acusar. Pensen1os, entonces, en un fiscal dispuesto a defender su
acusación en el debate y a realizar esfuerzos para lograr una condena.
Tan1bién en este caso toda la estructura de realización del juicio públi-
co, en nuestro Derecho positivo, decolora la actuación de la fiscalía, en
hon1enaje a los poderes del tribunal, y la relega, junto a la defensa, a
un papel secundario. Según nuestras leyes, son los jueces que integran
el tribunal de juicio quienes don1inan -dejando de lado las facultades
de dirección y disciplina, propias ele ellos-, también, este período del
proceclin1iento penal, confonne a la distribución de las facultades pa-
ra obrar en él.
Nuestro juicio público no es, originaria e histórican1ente, ni siquie-
ra desde el punto ele vista formal, un período claramente acusatorio
del procedimiento, en el cual el acusador o los acusadores y la tarea
defensiva dominen la presentación del caso ante los jueces, a senlejan-
za de aquello que se titula proceso de partes (en el Derecho anglosajón:
adversaria!). Por lo contrario, su reglamentación se aleja considerable-
nJente de ese n1oclelo. El peso de la tarea de realizar el juicio público
recae sobre el cuerpo de decisión judicial, unipersonal o colegiado,
que va a decidir por sentencia sobre la acusación; acusador y defensor
están colocados allí antes bien para controlar la legitin1idad de la acti-
vidad que cun1plen los jueces, que con1o protagonistas principales del
juicio. Por de pronto, ellos no dominan la presentación del caso y, por
ello, tan1poco la estrategia a seguir para lograr una decisión favorable
al interés concreto que defienden en éJ201. Si bien a la acusación y a la
201 El CPP Buenos Aires, 354, II, intenta corregir este defecto de partida, de una manera
que no me convence: supdme la lectura ele la acusación, requerimiento aprobado judicial-
mente para la promoción del juicio público --esto es, en verdad, aquello que no me c<:mven-
ce-, y lo suplanta por la exposición sintética y oral de los planteos del acusador Y el defensor.
373
 A. El ministerio público penal
defensa les corresponde, en prinCipiO, la facultad de ofrecer prueba
para el juicio202, aun con ciertas linlitaciones, las facultades del tribu-
nal de incorporar prueba de oficio, incluso como forma de suplir la
omisión de la fiscalía, son amplísimas, antes del debate, al prepararlo,
durante el curso del debate y, también, durante la deliberación de la
sentencia, con reapertura del debate 203 . De esta n1anera, la estrategia
final respecto de la influencia sobre la decisión (táctica procesal) y la
presentación del caso ante los jueces no pertenece al acusador, ni tan1-
poco a quien se defiende, sino que, antes bien, queda, por principio, en
n1anos de los propios jueces del caso -al proceder de oficio sinlilT!itar-
se a escuchar y decidir-, quienes, n1ás que moderadores (poder de di-
rección y disciplina de la audiencia) de una disputa y árbitros (jueces)
de una decisión, resultan convertidos, a través de estas facultades ex-
tra-decisorias, en protagonistas principales del conflicto y de su solu-
ción. He alli, en la pura forn1a y estructura de una institución base del
procedimiento acusatorio, el juicio público, la supervivencia de los
postulados básicos de la inquisición y la razón pdncipal del titulo que
prefiero dar a este tipo de enjuician1iento: procedin1iento inquisitivo
reformado. De esta tendencia se apartan los nuevos CPP Córdoba, CPP
Tucun1án y CPP Buenos Aires204, que, según dijinws, procuran, osten-
siblenlent~, acercarse, aun cuando sólo forn1almente, al modelo del
proceso de partes.
Aquí, sin en1bargo, no finaliza esta caracterización del juicio y de
los papeles que en él cun1plen los intervinientes, en especial, la fisca-
lia. Sin agotar el catálogo de facultades que acreditan esa caracteriza-
ción, se puede observar tan1bién que el interrogatorio de los órganos
202 CPP N8 ción, 355; CPP Mencloz<1, 387; CPP S<1lta, 383; CPP, La Rioja, 386; CPP Sgo.
del Estem, 306; CPP Catamarca, 318; CPP La Pampa, 324; CPP Corrientes, 381; CPP Entre
Ríos, 361; CPP Chaco, 339; CPP Córdoba y Tucumán, 363; CPP Costa Rica, 304.
203 CPP Nación, 356, II, 357, I, 387, 388 y 397; CPP Mendoza, 388, 389, 419 y CPP
Salta, 384,385,415 y 426; CPP La Rioja, 387,388,418 y 431; CPP Catamarca, 319,321,346
v 355; CPP Sgo. del Estero, 307, 308, 335 -no admite la reapertura del debate-; CPP La Pam-
pa, 325, 326, 357 y 366; CPP Jujuy, 382 y 392; CPP Corrientes, 382, 383, 417 y 423; CPP En-
tre Ríos, 362, 363, 393 y 404; CPP Chaco, 340, 341, 371 y 380; CPP Costa Rica, 320, 327, 355,
362.
204 CPP Córdoba, 362, 363, 365 y 400; CPP Tucumán, idem; CPP Pcia. de Buenos Aires,
por inexistencia ele reglas que permitan al tribunal decidir de oficio una instrucción suple-
mentaria (art. 338), la incorporación ele nuevos medios ele prueba al debate (art. 363) orea-
brir el debate una vez concluido para ello (art. 371).
374
§ 11. Los ót·ganos estatales de la persecución penal
de prueba (testigos y peritos) y la incorporación de otros n1edios de
prueba en el debate depende, en un grado elevado, de los jueces que in-
tegran el tribunal sentenciador: ellos interrogan al in1putado y a los ór-
ganos de prueba durante el debate, según la ley2os, e incorporan la
prueba restante206. Según se observa, quien representa a la fiscalía en
la audiencia del debate -la misn1a afirmación es válida para el impu-
tado y su defensor-, lejos de ser un protagonista principal de la incor-
poración del n1aterial que los jueces utilizarán en la sentencia para de-
cidir, sólo desen1peña un papel secundario. Ese papel, básican1ente,
consiste en un control de la actividad de los jueces, bien por amplia-
ción de las preguntas dirigidas al in1putado o a los órganos de prueba
durante el interrogatorio respectivo, con la venia de] presidente del tri-
bunal, bien por solicitud para que quien preside la audiencia o el tri-
bunal (cuerpo de decisión) ejerza las facultades que le concede la ley
para incorporar prueba a] debate. El control de las partes se acentúa,
en casos que signifiquen apartamiento de reglas que legitin1an el de-
bate con1o tal, n1ediante el poder de protesta (recurso de reposición) y
la posibilidad de recurrir en casación la sentencia desfavorable. Basta
presenciar un debate realizado según estas reglas, para advertir ele qué
modo se decolora el papel que cun1ple el acusador -tan1bién el del in1-
putado y su defensor- y cón1o se agiganta la tarea y el poder que in-
cunlbe a los jueces en el procedin1iento. En este aspecto representan
tan1bién una excepción las nuevas leyes procesales penales de las pro-
vindas de Córdoba, Tucun1án y Buenos Aires. Han desapareddo de su
texto las facultades excepcionales concedidas a los jueces del debate y
la sentencia y, en su lugar; han adquirido un papel más protagónico el
representante de la fiscalía, por una parte, y el defensm~ por la otra207.
205 CPP Nación, 378, 384, I, y 389; CPP Mendoza, 410, 416 y 418; CPP Salta, 406, 412 y
418; CPP La Rioja, 409,415 y 421; CPP Catamarca, 338,344 y 347; CPP Sgo. del Estero, 326,
332 y 338; CPP Jujuy, 374, 379 y 385; CPP La Pampa, 347, 353 y 358; CPP Corrientes, 403,
41 O v 413; CPP Entre Ríos, 384, 390 y 396; CPP Chaco, 361, 36 7 y 372.
206 CPP Nación, 382 y 385; CPP Mencloza, 413 y 414; CPP Salta, 410 y 413; CPP La Rio-
ja, 413 v 416; CPP Catamarca, 342 y 345; CPP Sgo. del Estem, 330 v 333; CPP Jujuy, 377 y
380; CPP La Pampa, 351 y 354; CPP Corrientes, 407 y 412; CPP Entre Ríos, 388 y 392; CPP
Chaco, 365 y 368.
207 Respecto del interrogatorio ele órganos de prueba: CPP Córdoba, 393 y 396; CPP Tu-
cumán, idenz; CPP Pcia. de Buenos Aires, 360 y 364. El CPP Costa Rica, 351 y 352, también
varía las características de los interrogatorios durante el debate de manera de tornarlos más
pa1 ecidos al procedimiento de partes.
375
 A. El ministerio público penal
El verdadero papel de acusador de la fiscalía -y tan1hién el que
cumplen los den1ás intervinientes en el procedin1iento- asoma en to-
dos los códigos, con1o no podía ser racionaln1ente de otra manera, en
la cUscusión final, durante los inforn1es previos a la clausura del deba-
te208: allí, casi con1o auténticas partes de un procedin1iento, los inter-
vinientes en el debate revelan su interés verdadero en el caso e inten-
tan fundar su requerin1iento en el contenido concreto de los actos del
debate y en la ley penal, para influir sobre la decisión de los jueces. Pe-
ro es absolutan1ente cierto, tan1bién, que la solución jurídica exigida
allí por esas partes, tan1poco lin1ita, por regla general, las facultades
del tri bunaJ209.
IV Los recursos. En las in1pugnaciones de decisiones jurisdicciona-
les 1·ecobra valor, con todo su alcance, el principio dispositivo, emana-
do, sin duda, del respeto por la auton01nía de decisión o de voluntad de
las personas interesadas o, n1ejor dicho, afectadas por la solución del
caso contenida en esas decisiones210. Especffican1ente, ]a sentencia de-
208 CPP Nación, 402; CPP Córdoba, 402; CPP Mendoza, 426; CPP Salta, 422; CPP La Rio-
ja, 42.5; CPP Catamarca, 350; CPP Sgo, del Estero, 352; CPP Jujuy, .390; CPP La Pampa, 362;
CPP Corrientes, 419; CPP Entre Ríos, 400; CPP Chaco, 376; CPP Tucumán y Córdoba, 402;
CPP Costa Rica, 3.56 y 357,
209 CPP Nación, 401, I; CPP Córdoba, 41 O; CPP Mendoza, 434; CPP Catamarca, 351; CPP
Sgo. del Estero, 347; CPP La Pampa, 370; CPP Jujuy, 395; CPP Corrientes, 427; CPP Entre
Ríos, 408; CPP Chaco, 384; CPP Tucumán y Córdoba, 410; CPP Costa Rica, 365 (ver, sin em-
bargo, en este último Código, art. 346). Hasta qué punto la limitación es importante ya load-
vierte NOÑEZ, CPP Córdoba anotado, art. 414, n" 2, p. 393. Cf., sin embargo, las sentencias de
la CSN va mencionadas supra (nota 34 de este parágrafo, p. 304) y también MAIER, y LANGER,
Acusación y sentencia, cit., ps. 617 y ss. -comentario a esas sentencias-. La CSN nunca deci-
dió este punto por unanimidad de todos sus miembros; últimamente ha puesto en tela de jui-
cio e, incluso, revertido la línea jurisprudencia! que, sintéticamente, impedía condenar sin el
requerimiento respectivo de la fiscalía en los informes finales del debate: en "Cáceres, Mar-
Un H.", Fallos, L 320, p. 1891, y, luego, en "Fiscal c/Fernández, Pedro" (F.18.XXXV), Fallos,
t. 324, p. 425, no obtuvo mayoría el criterio contrario al resumido antes hasta que, en "Mar-
cilese, Pedro Julio y otros/homicidio calificado" -causa no 15,888/98, resuelta el15/08/2002-,
el juez FAYT cambia su criterio por el de la entonces minoría y la CSN consigue así regresar
enteramente sobre sus pasos. Contamos con un comentario de este último fallo, de PEREYRA,
Pablo R, Modelo acusatorio v persecución estatal. Sobre los aciertos y desaciertos en la dis¡m-
ta por La relevancia de las conclusiones del ministerio público flscal, en "Nueva Doctrina Pe-
nal", cit., 2002/A, ps. 189-207.
21 O CPP Nación, 432, II, 443 y 44.5; CPP Córdoba, 443, II, 4.54 y 456; CPP Mendoza, 485,
49 l y 493; CPP Salla, 478, 484 y 486; CPP La Rioja, 477, 482 y 484; CPP Catamarca, 393, .397
y 399; CPP Sgo. del Estero, 390, 391 y 395; CPP Jujuy, 432 y 433; CPP La Pampa, 405, 415 y
41 7; CPP Corrientes, 469, 479 y 481; CPP Entre Ríos, 454, 464 y 466; CPP Chaco, 411, 421 y
423; CPP Tucumún y Córdoba, 443, II, 454 y 4.56; CPP Costa Rica, 422, II, 424, 430 y 431.
376
§ 11. Los órganos estatales de la persecución penal
fjnitiva sólo es revisable -por la vía de la casación (cmnprendida en
ella todos los den1ás recursos que denon1inan1os extraordinarios, por
los límites a su objeto) y, en su caso, de la revisión- cuando alguno de
los afectados por ella la recurre y en la n1edida del recurso interpues-
to. De allí que los interesados -entre ellos la fiscalía que n1anifiesta el
interés del Estado en la persecución penal- gobiernen este período
eventual del procedin1iento penal. La razón de que así esté previsto, en
confhi de la regla que gobierna, según hen1os visto, los períodos ante-
riores del procedin1iento, parece residü~ en la satisfacción plena del or-
denamiento jurídico con la reahzación del proceso de conociJniento,
hasta arribar a la sentencia de n1érito, como exponente del juicio pre-
vio, exigido por el Estado de Derecho para fundar formalmente una
decisión penal sobre e] caso; e] resto -las in1pugnaciones contra la de-
cisión- pertenece a los afectados, pues nuestro Derecho positivo no co-
noce, por regla general, la impugnación nzinisterio legis, en ninguna de
sus forn1as211. En el capítulo de los recursos, por lo tanto, el procedi-
n1iento penal alcanza el punto máximo de sen1ejanza con el proceso de
partes.
Puede ser observado como cuerpo extraño a este principio, la facultad de recurrir
sin interés real u objetivo, conforme al contenido de la sentencia. El principio de obje-
tividad, que gobierna entre nosotros la tarea de la fiscalía, tiene su resonancia o corre-
lato, en rnateria de recursos, cuando se permite que ella se sienta afectada por la deci-
sión, si esa decisión perjudica al imputado, esto es, que la fiscalía se vea afectada por
un interés ajeno o, simplemente, establecido por la ley, razón por la cual la ley le con-
cede la facultad de "recurrir inclusive a favor del imputado" 212 . La referencia a lapo-
sibilidad de recurrir el capítulo civil de la sentencia penal, que en algunos códigos pro-
vinciales acompai1a a la facultad ele recurrir a favor del imputado, no sólo es incorrec-
ta, sino, además, extrernamente confusa.
211 La reunión de oficio del tribunal de casación en pleno (ley nacional n" 24.050, arl.
1O) constituye -incluido allí el particular recurso de casación que le sigue (art. 11)- un cuer-
po extnul.o ~lentro de la reforma aprobada, autoritario sin duda y conservador del régimen
introducido desde antiguo en la justicia federal: cf. dDE LA RúA, Fernando, El recurso de ca-
sación en el Derecho positivo argentino [El recurso de casación], 2" parte, sección tercera, ps.
517 v ss.; del mismo autor, La casació11 penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, V, ps, 289 v
ss.; D'ÁLBORA, CPP Nación anotado, cit., ps, 496 y s,; PALACIO, Lino E., Los recursos en el pro-
ceso penal, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, Cap, X, no 55, p, 180; similar, en razón
de las necesarias características del procedimiento, su brevedad y su rapidez, el art. 1O, II,
de la lev nacional no 23,098 (habeas co1pus).
212 CPP Nación, 433; CPP Córdoba, 444; CPP Tucumán, 444; CPP Mendoza, 485; CPP
Salta, 478; CPP La Rioja, 477; CPP Catamarca, 393; CPP Sgo. del Estero, 390; CPP Jujuy, 432;
CPP La Pampa, 406; CPP Corrientes, 470; CPP Entre Ríos, 455; CPP Chaco, 412.
377

A. El ministerio público penal
Complejo es resolver el enigma acerca de si esta facultad, derivada de la ley pro-
cesal penal y ligada al debet· ele objetividad, preside la actuación de la fiscalía, en el
sentido de transformarse en un deber funcional de sus agentes; más conflictiva aún es
la relación ele esta solución con la descripción de conductas típicas que penalizan el
proceder de los fiscales: CP, 249, 271 y 272. Aunque para dilucidar el terna sería con-
veniente un estudio monográfico, la regla observa la redacción típica de un texto que
consigna una facultad y, por lo contrario, no refiere, textualrnente, a la concreción de
un debcL Son imaginables, sin embargo, multitud ele casos que demuestran, por una
parte, lo inconveniente que resulta, en variadas ocasiones, afirmar este deber de ob-
jetividad general en cabeza de la fiscalía, sin pasar por el tamiz del exarnen ele la ver-
dadera parte a la que se pretende auxiliar, el imputado y, especialmente, su defensor
(por ejemplo: ofrecimiento de prueba cuyo resultado exacto se desconoce o cuya va-
loración no se puede anticipar [¿circunstancias para la medición de la pena?]213), y,
por la otra, casos en los cuales la afirmación de un deber de lealtad, consistente en no
ocultar información al imputado y su defensa, representa el prirner deber a cumplir,
al menos antes de, en casos excepcionales -defensa ligera o, al menos, lábil-, ejerci-
tar la facultad de recurrir en favor del imputado. Por lo demás, se ha señalado la es-
qui~ofí-enia funcional a la que conduce la atribución a un mismo órgano de la función
de perseguir penalmente al imputado y, al mismo tiempo, la ele defenderlo o favore-
cerJo21 4.
V. La ejecución pe11al. La ejecución del dispositivo de la sentencia,
en especial, de las penas, no representa, entre nosotros, una tarea de
la fiscalía, sino, antes bien, de los tribunales que la dictan o del juez. de
213 Supóngase, por ejemplo, que, a contrario de aquello que sucede en el Derecho posi-
tivo actual (CP, 24 v leves modificatorias), el encarcelamiento preventivo sea desvalorado en
1elación a la pena pri~ativa de libertad-1/2 día de prisión preventiva por 1 día de pena de
ptisión-, caso en el cual el recurso del fiscal "en favor del imputado" detenido, al evitar que
la sentencia quede firme, que el condenado comience a cumplil· la pena y así prolongar su
encarcelamiento procesal, ¡·edundaría, de hecho, si no triunfa el recurso, en un perjuicio pa-
ra el condenado.
214 Cf. BoviNO, Ingeniería de la verdad, cit; y del mismo autor, La persecución penal pú-
blico en el Derecho anglosajón, cit., p. 78, quien une la aspiración a la neutralidad u objetivi-
dad en la tarea de la fiscalía, considerada por él como una ficción peligrosa -al pm'lt~de se-
tl.alar que una ficción idéntica fundó la aparición de la Inquisición-, con la cuestión de la ubi-
cación institucional del ministerio público, un error político histórico de nuestros sistemas
penales, en tanto apartan esta función -la de seguridad COilllÍ71, que contiene la política de
persecución penal- ele quien debe procurada inmediatamente, el Poder· Ejecutivo o la admi-
nistmción ele un Estado, o mediatamente, el Poder Legislativo mediante el control pr·esu-
puestario ele todas las activklades ele la administración pública, para conceder esa atribución
nl Poder Judicial, dentro del cual se ubica al ministerio público fiscal antes bien pm· conve-
niencia ele sus agentes, pero en desmedro ele la hmción que ellos cumplen, o desembocar en
la creación ele un órgano extrapoder, con la pretensión de lograr así nutonomía funcional, que
arriesga un "autisnzo institucional de consecuencias imprevisibles" (destacado nuestro).
378
§ 11. Los órganos estatales de la persecución penal
ejecución 2 1S, a contrario de lo que se prevé en otros derechos positivos,
según los cuales el ejecutor natural es el n1inisterio público fiscal, sin
perjuicio de las decisiones -in1portantes- que pertenecen a los tribu-
nales216. Pero la fiscalía interviene necesariamente en los J1an1ados in-
cidentes de ejecución, forrrm según la cual se dirime a las cuestiones
principales de la ejecución penal, planteadas por él, por el condenado
o por su defensor ante el juez competente para darles solución217.
VI. Auxilio a la víctilna: la acción civil. Algunos códigos argentinos,
siguiendo el ejemplo del CPP Córdoba (1939), le encomiendan a la fis-
calfa ejercer, al n1isn1o tien1po que la acción penal, la acdón civil en re-
presentación de la víctin1a, ya cuando ella se la delegue, o bien cuan-
do se trate de un incapaz sin representación218. Aden1ás, algunos códi-
gos le conceden tan1bién a la fiscalía la representación del Estado,
cuando él resulta titular del derecho reparatorio219. Sin perjuicio de la
discusión, de lege (erenda, acerca del papel de la fiscalía para la conser-
vación y representación de los derechos de ]as víctirnas220, no parece
una solución posible, ni inteligente en nuestro Derecho positivo, con-
forme a ]as características estudiadas que gobiernan la persecución
penal pública, concederle a la fjscalía la representacjón de esos intere-
215 CPP Nación, 490; CPP Córdoba, 500; CPP Tucumán, 500; CPP Mendoza, 534 y 540;
CPP Salta, 530 y 531; CPP La Rioja, 524 y 525; CPP Catamarca, 461; CPP Sgo. del Es ter~, 445
y 447; CPP Jujuy, 478,479 y 480; CPP La Pampa, 461; CPP Corrientes, 525; CPP Entre Ríos,
508; CPP Chnco, 467; CPP Costa Rica, 453.
216 Ver OPP (RFA), § 451; cf. RoxiN, DPP, cit.,§ 56, B, I, ps. 502 y siguiente.
217 CPP Nación, 491; CPP Córdoba, 502; CPP Tucumán, 502; CPP Mendoza, 541; CPP
Salta, 532; CPP La Rioja, 526; CPP Catamarca, 444; CPP Sgo. del Estero, 448; CPP Jujuy, 481;
CPP, La Pampa, 462; CPP Corrientes, 527; CPP Entre Ríos, 509; CPP Chaco, 468; CPP Costa
Rica, 454, 457 y 458, II, c.
2 18 CPP Córdoba [1939], 15; CPP Mencloza, 15; CPP Sgo. del Estero, 11; CPP La Pampa,
16, 2"; CPP Chaco, 18; CPP Costa Rica, 39 (pero con ln importante diferencia que no enco-
mienda el ejercicio a la fiscalia penal, sino a un abogado de una oficina ele defensa civil ele
las víctimas, adscripta al ministerio público general).
219 CPP Mendoza, 15, 1"; CPP La Pampa, 16, 1"; CPP Sgo. del Estero, 11, 3", Hoy, en el
orden nacional, esa delegación legal está, por principio, prohibida (lev nacional no 24.946
[Orgánica del 1\llinisterio Público], art. 27; en Costa Rica interviene la Procuradlllia General
ele la República (oficio similar a la Procuración del Tesoro en el Estado federal argentino o
las fiscalías de Estado en las provincias), incluso cuando se trata ele delitos que afectan inte-
reses colectivos o difusos.
220 Cf. BoviNO, La vícli111a como sujeto público y el Estado como sujeto sin dereclzos, cit.,
plantea una reorganización interesante de los órganos de persecución penal estatales desde
el punto de vista ele un papel predominante en auxilio ele las víctimas.
379

A. El ministerio público penal
ses en caso alguno. El principio de objetividad, que gobierna la activi-
dad del n1inisterio púhUco fiscal, y aun el principio de legalidad, cons-
pirarán contra la correcta defensa de los intereses de las víctin1as v
111ás aún, plantearán problen1as de deslealtad profesional (prevaricat~~
profesional) y una colisión de deberes indudable para el funcionario
de la fiscalía que, al n1isn1o tien1po, deba procurar la verdad histórica
objetiva del caso y la correcta aplicación de la ley penal, por una par-
te, y defender el derecho restitutorio o reparatorio de la víctin1a de un
delito, mediante la acción civil ex delito, por la otra. Por ello es prefe-
rible, entre nosotros, cuando se organiza y concibe al n1inisterio públi-
co fiscal con1o acusador penal en los delitos de acción pública, confor-
nle a aquellos principios, delegar la acción civil en otro funcionario
que no esté vinculado al desarrollo de la persecución penal221.
b) La jerarquización de la tarea de la fiscalía
L Según ya lo advertimos, la segunda mitad del siglo XX, en nues-
tra Jnateria, en nuestro orden cultural y en los llamados delitos de ac-
ción pública, se caracteriza, en gran Jnedida, por rescatar el papel de
actor que le corresponde al n1inisterio púbHco por intermedio de la fzs-
calía: un sinnún1ero de facultades que antes correspondían a los jue-
ces, o no existían, son hoy, en la mayoría de los países, aun sin varia-
ciones de principio sustanciales para la persecución penal, patrin1onio
de la actividad de la fiscalía en el procedimiento penal. Pioneros de es-
ta transferencia fueron, entre nosotros, el Proyecto CPP Nación
(1986), que, bajo la notoria influencia de la transforn1ación habida en
la OPP de la RFA, cuhninada en 1975 con la supresión total de la ins-
trucción jurisdiccionaf222, precede, inclusive, a los nuevos códigos de
221 CPP Salta, 15, para la defensa del Estado; CPP Catamarca, 12; CPP Entre Ríos, 16;
CPP Chaco, 17, para la defensa del Estado; CPP Córdoba (1991), 25 (para la defensa de la
víctima). Conforme a los principios estudiados, que gobiernan entre nosotms la actuación
de la fiscalía, un mismo oficio -y, conforme a nuestra organización tradicional, un mismo
funcionario- debería, en plincipio, bregar en algunos casos por el sobreseimiento o la abso-
lución y, al mismo tiempo, por la condena civil, situación que, si bien jurídicamente no es
imposible de ser pensada, plantea problemas evidentes de defensa de intereses contrapues-
tos; de la misma manera, un buen acuerdo reparatorio para la víctima, para el cual sea con-
dición la renuncia al ejercicio de la acción penal, es impensable para la fiscalía.
222 Se trata de la Primera Ley para la reforma del Derecho procesal penal (LStVRG), pe-
ro la transformación comienza ya en la época del nacional-socialismo (cf. PETERS, StrafjJro-
::.eP, ciL, § 12, I, 2, p. 62).
380
¡
;
§ 11. Los órganos estatales de la persecrldón penal
Italia v Portugal, ubicados en esa línea política: en la legislación posi-
tiva a;gentina, tributarios de esa tendencia, son, nuevan1ente, el CPP
Córdoba [199 J], cuyo proyecto sirvió de n1odelo al CPP Tucun1án, san-
cionado el n1jsn1o año y algo n1ás tenue en sus postulados reforn1istas,
y el n1isn1o CPP Nación que, aunque desordenadamente, mediante re-
tazos, se inclina sin prisa pero sin pausa hacia esa realidad jurídica
n1oderna.
La reforma principal se ubica en el período preliminar del procedimiento penal, en
la llam<.1,da instrucción preparatoria. Hoy la responsabilidad por la investigación del h~­
cho punible y la tarea ele preparación de la acusación -o, inversamente, del requen-
miento que clausura la persecución penal- corresponde a la fiscalía. Se ha dicho, por
ello, que el ministerio público fiscal (la fiscalía) es el amo o el se11or de la investigación
0
del procedimiento preliminar y que su tarea en el procedimiento reconoce allí su cen-
tro de gravedad223; aquí se centra, sin duda, modernamente, su t~rea más pesada y,
también, la más importante, pues ella es la que más le perrnitirá influir sobre el proce-
dimient0224. Ello sümifica también la desaparición del juez de instrucción, antiguo in-
quisidor cuya conse:·vación postuló la reforma del siglo XIX 225 . En ese sentido evolu-
cionó, a lo largo del siglo XX, cada vez con mayor vigor, la legislación alemana, hasta
arribar a la tesis antes citada. En el mismo sentido se pronuncian hoy la legislación pro-
cesal penal italiana y portuguesa, en sus nuevos códigos procesales penales. Entre no-
sotros, según ya se advirtió, así lo postulan los nuevos códigos de las provincias de Cór-
doba y ele~ Tu~umán (1991 ), que extendieron la citación directa -procedimiento prepa-
ratorio de la fiscalía- a todos los casos, con una sola excepción (privilegio
constitucional del imputado) y, según se puede observar, no tardarán en pronunciarse
las leyes por venir (ver Proyecto Santa Fe [1993]): uno de los indicios que conduce a esa
conclusi(m está representado por la cláusula abierta del CPP Nación, 196, modo que
halló el legislador nacional (Cámara de Diputados) para atemperar los efectos nocivos
de la posi~ión político-procesal del Proyecto que se convirtió en código federal
226
. El
nuevo CPP Costa Rica ha partido de la transformación apuntada, siguiendo al CPP Mo-
delo para Iberoamérica. . ,
Uno de los efectos que se procura mediante esta solución es dotar de una base JUn-
dica, desde el comienzo de la persecución penal, a los actos de investigación que cum-
ple la policía, a la par de constituir a la fiscalía en el garante inmediato, por su activi-
dad de control, de que los procedim.ientos policiales se ajusten a las reglas básicas del
223 RoXIN, DPP, cit., ps. 53 y 58; BEULKE, Werner, Straf/Hoz.epreclzt, Ecl. C. F. Müller, Heil-
delberg, 1994, § 5, l, 1, ps. 31 y siguiente.
224 Cf. ROXIN, DPP, cit.,§ 37, p. 326.
225 Para apreciar esta verdad, cf. su ubicación y funciones históricas en FENT~NES, Emi-
que, La policía judicial. Teorfa y realidad, Ed. Biblioteca Policial (PFA), Buenos A1res, 1968,
n" 6, ps. 38 y siguientes.
226 Ve 1·Jnfónne del Dictw1ze11 de ma_voría e Infómze del Dictamen de minoría de la H. Cú-
mara ele Diputados, al sancionar el código vigente, e Informe del Ministro de Justicia, propo-
niendo reformas al Proyecto en el Senado de la Nación.
381
 A. El ministerio público penal
Estado de Derecbo227, todo ello sin perjuicio del control mediato que corresponde a los.
jueces en el procedimiento, sobre todo cuando se trata de injerencias estatales en el ám-
bito de derechos básicos (libertades) ele los individuos. A pesar ele que la tarea prelimi-
nar de investigación cambió c.le manos, se conoce que, en una gran medida, el éxito de
una investigación penal está confiada, al menos en los delitos tradicionales (convencio-
nales, según se los denomina), a la labor de los funcionarios policiales, sobre quienes
recae el grueso de la tarea investigativa o la ejecución de medidas con ese fin. Por ello,
se ha caracterizado al ministerio público fiscal, también, como una cabeza sin (que ca-
rece de) manos228. Los funcionarios policiales son o deben ser, efectivan1ente, los prin-
cipales auxiliares ele la fiscalía, sometidos a sus mandatos e instrucciones, al menos en
la tarea procesal que les toca llevar a cabo. A ellos les corresponderá el grueso de las in-
vestigaciones Climinales, sobre todo en los delitos "de calle", esto es, cumplidos en la
vía pública o en lugares de acceso público, y en aquellos que representan el ejercicio de
la violencia física. Es por ello que las relaciones entre fiscalia y policía son hoy objeto
de estudio monográfico229. Es posible e imaginable que todo lo contrario suceda en los
delitos no tradicionales (llamados no convencionales) o, cuando menos, en algunos de
ellos, por ej., en el ámbito de la criminalidad económica230, en cuya investigación el
ministerio público, por intermedio de sus fiscales, es quien lleva a cabo, principalmen-
te, la tarea de investigarlos (instruirlos) directamente.
II. En orden de in1portancia, respecto de la modifJcación de la fun-
ción que se espera desarrolle el n1inisterio público fiscal, cabe agluti-
nar una sede de posibilidades, antes inexistentes durante la vigencia
extrema del principio de legalidad, facultades que se refieren, de ma-
nera genérica, a las relaciones de la fiscalía con las demás personas
protagonistas del procedirrliento penal y a la expresión de su voluntad
como detern1inante de la ausencia o transformación de la persecución
penaL En apretada síntesis, ellas son las siguientes:
1. Aplicación del principio de oportunidad, para prescindir de la
persecución penal o tan sólo de la persecución penal pública en cier-
tos casos que determina la ley, que le concede facultades específicas
para ello.
227 RoxrN, Rechtsstellung und Zukwzftsaufgaben, cit., ps. 385 y 388.
228 Expresión que corresponde a Eduard KERN: cf. RoxrN, DPP, cit.,§ 10, B, I,pJ7.
229 GOssEL, Kad-Heinz, Reflexiones sobre la situación del ministerio público en el proce-
dimiento penal de wz Estado de Derecho y sobre sus relaciones con la policía [Reflexiones], en
"Doctrina Penal", cit, 1981, ps. 621 y ss.; AMBOS, Kai, Control de la policía por el f[scal versus
dominio policial de la instrucción, en "Tribunales ele Justicia", n" 3, Madrid, marzo 2002, ps.
15 y siguientes.
230 Cf. RoxrN, Reclztsstellwzg zmd Zukzmftsaufgaben, cit., p. 388 y ss.; MAIER, Julio B. J.,
Delincuencia socio-económica v refomza procesal penal, en "Doctrina Penal", cit., 1989, ps.
S 14 y ss.; PASTOR, Daniel R.,¿ Es conveniente la aplicación del proceso penal "convencional" a
los delitos "no convencionales"?, en MAIER, Julio B. J. (comp.), Delitos no convencionales, Ed.
Del Puerto, Buenos Aires, 1994, ps. 269 y siguientes.
382
§ 11. Los órganos estatales de la persecución penal
2. Acuerdos con el imputado y su defensa para transformar la per-
secución penal n1aterialn1ente, cuando se procura una solución distin-
ta a la penal para el caso (suspensión del procedimiento a prueba: CP,
76 bis y ss.) o tan sólo un consenso sobre la pena a cun1pHr231, o bien
fon11almente, para llevar a cabo un procedinzierzto sinzpliflcado232.
3. Auxilio a la víctima del delito, n1ediante las posibilidades de
transformar la persecución penal, hasta prescindir de ella, en favor de
la adopción de un sisten1a distinto que repose sobre la reparación del
daño (hoy llanmdo tercera vía del Derecho penal)233. Desde el punto de
vista del Derecho procesal penal ello se traduce en el ingreso de la ten-
tativa de conciliación autor-víctinza al procedin1iento penaJ234.
III. Una configuración formal distinta de la estructura del juicio, es-
pecialnlente del debate, que reduzca el protagonismo y señorío de los
jueces sobre el con tenido n1aterial del procedin1iento, para aislar sus
facultades de decidir en la sentencia, con el objetivo de remarcar su
inzparcialidad, se traduce, inmediatan1ente, en la adquisición por par-
te de la fiscalía de un papel protagónico y principal en él, en conjunto
con otros participantes en el procedin1iento235. La fiscalía se deberá
ocupar de la presentación de su caso y no sólo n1ecliante la interposi-
ción de ]a acusación, sino, adernás, a través del ofTecin1iento de prue-
231 Pategiame11to sulla pena, CPP Italia, 444 y siguientes. Cf. CoRso, Piermaria, El mwvo
Coclice di Procedura Pena le ( 4" ed.), Ecl. La Tribuna, Piacenza, 1995, con jurisprudencia, ps.
1134 y siguientes. Entre nosotros ya ha tomado carta de ciudadanía el procedimierzto o jui-
cio abrel'iado (CPP Nación, 431 bis; CPP Pcia. de Buenos Aires, 395 y ss.; CPP Córdoba, 415),
que no sólo implica un acuerdo sobre el rito, sino, también, sobre la pena, y que posee dife-
rente alcance según la ley procesal penal en la cual se inserta (al respecto, sobre la compe-
tencia legislativa federal o local, DE LA ROA, Jorge, Un agravio f'edeml, en "La Ley", Buenos
Aires, t. 1997/D, ps. 1198 y siguientes). Para un estudio del instituto -que ha suscitado enOt·-
mes criticas- en el Derecho argentino y comparado, cf. MAIER, Julio B. J. y BoviNO, Alberto
(comps.), El procedimiento abreviado, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2001.
232 Cf MAIER, Julio B. J., J..!Jecanisnzos de simplificación del procedimiento penal, Consi-
glio Nazionale delle Ricerche, Roma, 1991, v. 3, ps. 325 y ss.; CPP Italia, 438 y ss. (Pategio-
mento su! rifo). Cf. CoRSO, Il nLW1'0 Coclice di Procedura Pena/e, cit., ps. 1107 y siguientes.
233 Cf. RoxrN, Strafi·echt AT, cit., t. I, § 3, III, ps. 67 y ss.; MAIER, Julio B. J., El ingreso de
lo reparación del dm1o como tercem 1'(a al Derecho penal argentino, en BINDER, Alberto M. y
M,\IER, Julio B. J. (comps.). El Derecho penal hov. Homenaje al Pro¡: David Baigú11, Ed. Del
Puerto, Buenos Ailes, 1996, § I, ps. 27 y siguientes.
234 Cf., p01 ej., CPP Costa Rica, 30, j y k, y 36.
235 BoviNO, Alberto, El juicio y la CN, en MAIER (comp.), El 1llle1'0 CPP Nación. Análisis
educo, cit., II y ss., ps. 172 y siguientes.
383

A. El ministerio público penal
ba que veriGque su hipótesis o la verdad acerca de los elementos que
ella contiene y de la incorporación de esa prueba en el debate; a ella le
corresponderá, tan1bién, un acentuado papel de contradictor de la de-
fensa, en la exposición e incorporación de los medios de prueba pro-
pios y ajenos.
IV. La participación protagónica de la fiscalía en los recursos, par-
ticularnlente en aquellos interpuestos contra la sentencia, ya ha sido
estudiada bajo el cristal de las garantías del in1putado en un-Estado de
Derecho 236 . A contrario de la idea que domina el nuevo procedin1ien-
to penal, consistente en conceder mayores facultades y responsabilida-
des a la fiscalía, la única reforma posible en n1ateria de recursos con-
siste en una disn1h1ución de sus facultades en este periodo: si los re-
cursos son considerados, por vía de principio, una garantía para el
in1putado en un procedimiento penal, según establecen las convencio-
nes sobre derechos hun1anos (Pacto de Derechos Civiles y Políticos de
la ONU, 14, no .5; Convención Am.ericana de Derechos Hunzanos, 8, no 2,
lz), se sigue de ello que la ley debería negar a la fiscalía la facultad de
recurrir la sentencia absolutoria o la condenatoria benigna, y, de esta
manera, sólo poseerá una instancia, el procedin1iento con1ún, para lo-
grar la condena pretendida del acusado (inadn1isibilidad del recurso
del acusador contra la sentencia de absolución o de condena, cuando
se procura una decisión n1ás desfavorable para el acusado [refonnatio
in peius]). La tesis se corresponde con una noción estricta del ne bis in
idem, de difícj] realización, por lo discutida, en ]a reforma actual del
procedin1iento, que resulta n1ás natural para el sisten1a que emplea el
juicio por jurados. Una extensión a todo el procedimiento penal de es-
ta concepción no resulta difícil y redundará en cierta abreviación de su
duración y en cierta sünplificación de su con1plejidad.
V. Según sucede ya en la investigación preliminar, y de la n1isma
n1anera a con1o sucede en el Derecho privado, conviene que el ejecu-
tor natural de las sentencias de los jueces sea la fiscalía. De tal Inane-
ra, a sen1ejanza de aquello que ocurre con la policía en el proceso de
conocin1iento, el servicio de prisiones o penitenciario será auxiliar di-
recto de la fiscalía para llevar a cabo la ejecución penal y él controlará
23 6 Ver esta ob1·a, L 1, § 6, E, 4, ps. 632 y ss., y H, ps. 70.5 y siguientes.
384
§ 11. Los órganos estatales de la persecu~Íón penal
jurídican1ente, de modo inmediato, ese servicio. Los tribunales cum-
.plirán, así, un papel n1ás in1parcial respecto de la ejecución penal, de-
dicados a decidir aquellos casos de conflicto entre el condenado Y el
ejecutor de la condena, comprometido sólo con la observancia de las
realas de un Estado de Derecho durante el ctunplimiento de la conde-
- b -
na, y no con1pron1etido, en cmnbio, con la eficacia o eficiencia de la
ejecución de la pena según sus fines.
e) Conclusión
La fLu1ción que hoy, en nuestro Derecho positivo, le corresponde a
la fiscalía en el procedin1iento penal no la sitúa co1no una protagonis-
ta de primera in1portancia en él, ni la responsabiliza por la eficiencia
del procedin1iento en cuanto realizador de las normas penales, a pesar
de la altisonante proclan1ación legal acerca de la titularidad de la ac-
ción penal pública237 y de los esfuerzos político-doctrinarios por defi-
nir su posición externa como independiente de los demás poderes del
Estado (CN, 120), incluso n1ediante una organización del oficio pre-
suntanJente con1patible con ese paradign1a (ley nacional no 24.946
[Organiz.ación dellvlinisterio Público federal]). Ella cumple, confor:n~
a sus facultades, n1ás una función de control posterior sobre la actlvl-
dad de los jueces, que, según se predica, una tarea propian1ente acti-
va, provoc~nte de esa actividad; y, consecuenteJnente, los tribunales
cun1plen, en grado n1eno1~ una actividad caracterizada no sólo por el
control de la acción de la fiscalía, para ajustarla a la ley y, f·undamen-
taln1ente, a la particular óptica política del Estado de Derecho, co1no
de ordinario se describe abstractan1ente su función, sino que, en gra-
do n1ayor, su función consiste en una tarea activa y creadora respecto
del ca~o planteado, conforme a las facultades reales que les concede la
ley procesal penal.
La existencia de un juez inquisidor, que reúne el material para requerir el juicio pú-
blico del imputado (acusación) o el sohreseimiento de la persecución penal ~o.ntra él,
las facultades del tribunal (cuerpo de decisión) para incorporar prueba de oficw a ese
juicio y hasta la de obligar al fiscal a provocarlo, y, por último, el encargo de ejecutar
sus propias sentencias, constituyen las pruebas principales.de ese.1:1odo.de ser del pro-
cedimiento penal actual. Tanto es así, que la jurisprudencia, cas1 mvanablemente, en
2.37 CPP Nación, 5.
385
 C. El querellante en los delitos de acción pública
después del debate sobre el1nérito, se funda en la necesidad de evitar
un nuevo dispendio de actividad jurisdiccional, para dar solución al
caso desde el punto de vista del Derecho pdvado, cuando esa actividad
ya ha sido cumplida íntegrarnente.
. _Mayores aproxin1aciones al ten1a bajo la letra E de este parágrafo.
C. El QUEREllANTE EN lOS DEUTOS DE ACCIÓN PÚBliCA
1. Concepto y legitimación
1. Se denomina entre nosotros querellante 2 l9 a la persona que, ade-
más del n1inisterio público Gscal, está autorizada por la ley a perseguir
penaln1ente en un proceclin1iento penal. Esta definición por exclusión,
y, por ello, no recon1endahle, se vincula al hecho de que el Derecho ar-
gentino legitin1a a ciertos órganos estatales -personas de Derecho pú-
blico, con prescindencia de su calidad ele ofendido con1o portador ele
un bien iurídico o, cuando n1enos, sin interesar esa circunstancia-, di-
ferentes del n1inisterio público fiscal, a intervenir en el procedinliento
penal con1o persecutores (actores) penales, en ciertas zonas o delitos
particulares del ámbito de Jos hechos punibles, al lado de la fiscalía y
219 El nombre se ha impuesto en la legislación (eL CPP Nación, Libro I, Título IV, Capí-
tulo IV; CPP Cótdoba, Libro primero, Título V, Capítulo II), en la doctrina (cf. CLARIA Ouv!E-
no, Tratado, L Ir, Parte 2", Libro 1", Título 1", Cap. 3", Sección 3", p. 319) ven la práctica ar-
uentinas. E:\:isten, sin embargo, otras formas ele nombrarlo: acusador particular, para diferen-
~iarlo del ocusodor pri1•ado, según intervenga en un procedimiento por delito perseguible ele
oficio o pm delito de acción privada (eL ODERIGO, Mario, Derecho procesal peno!, Ed. Depal-
ma, Buenos Aires, 1973, Parte 2", VI, 3, D vE, ps. 230 v 244), adjetivos que tarnbién son usa-
dos por la le) para caracterizcn al querellante (v. CPP Nación y CPP Córdoba antes citados).
Seglin se 1 egule por la ley su intervención en los delitos de acción pública, con mayores
0 menores facultades en el pmcedimiento, se lo ha llamado también querellan/e conjunto
(CL·\RIA Ouv!EDO, Tratodo, L JI, n" 558 v ss., ps. 343 y ss.), en el sentido ele que opera con el
ministerio público fiscal, v tiene facultades formales casi idénticas a las ele él, autónomas
respecto del órgano estatal ele la persecución penal, o querella111e adhesil'O o por adhesión
(Pro)ecto CPP Nación 1986, 78), cuando su labor implica dependencia del ministet·io públi-
co li~cal en los actos fundamentales (acusar, recurTitla sentencia) pma cumplir el papel de
acusador, esto es, cuando se lo concibe más corno un auxiliar del órgano estatal ele la perse-
cución penal, que como un litigante autónomo, y, por ello, no representa exactamente la fi-
uura ele un acusador duplicado, aspectos que consideraremos en detalle posteriormente.
Ambas denominaciones, al mismo tiempo, cumplen la misión de diferenciarlo pot su nom-
bte ele quien persigue penalmente en los delitos ele acción privada, denominado querellonte
e.\clusil·o (ver este parúgraio, D, 1, ps. 693 y ss.), esto es que excluye o desplaza la perseett-
ción pem1l estataL
óRO
*13. La participación del ofendido en el procedimiento penal
con las facultades concedidas por la ley procesal al querellante220.
ELlos son, sin en1bargo, casos de excepción -pues el órgano de ]a per-
secución penal estatal, en los delitos de acción pública (CP, 71 ), está
siemp1·e representado por ]a fiscalía-, previstos expresan1ente por una
ley, razón por la cual pueden ser dejados de lado al explicar la institu-
ción y non1hrarse, a guisa de ejen1plo, al final de la exposición.
En los llamados "delitos de acción pública", incluidos los depen-
dientes de una instancia para su persecución, se denon1ina querellante
-o querellante particular, o acusador particular-, en principio, a la per-
sona, de Derecho público o privado, portador de] bien jurídico afecta-
do o puesto en peligro por el hecho punible concreto que es objeto del
procedimiento, esto es, sintétican1ente, al ofendido por ese hecho pu-
nible, en lenguaje usual para el Derecho procesal penal, o a la víctima
del hecho punible, en lenguaje usual para el Derecho n1aterial o para
los estudios crin1inológicos. Tal definición básica en1erge del texto de
la propia ley procesal que, según fónnula con1ún entre nosotros, con-
cede la posibilidad de perseguir penaln1ente a "Toda persona con ca-
pacidad civil particularmente ofencHda por un delito de acción públi-
ca ... "YJJ
-- .
O{erzdido o, más pt·ecisarnente, ofendido penalnzente no es quien sufre un daí'io cual-
quiera a raíz del delito, incluso reparable según reglas de Derecho privado o público,
sino, tan sólo, quien porta en el contexto concreto el bien jurídico protegido por la nor-
ma penal de prohibición o de mandato presuntamente infringida, por tanto, el bien ju-
rídico concretamente daüado o puesto en peligro, situación que muchas veces se ha
descrito con la fórmula adjetiva: "directmnente perjudicado por el delito". Un ejemplo
académico aclara el concepto: en las lesiones corporales (CP, 89 y ss.) es ofendido aquel
que sufre la lesión que afecta o disminuye su integridad física; no lo es, en cambio,
quien, pot efecto del hecho punible así calificado ve disminuido su patrimonio (ensu-
ciada una pared o rota una vidriera al caer un objeto o el cuerpo de la \'Íctima), salvo
que, adem{ts de las lesiones, pueda imputarse daüo, sólo prohibido cuando el autor
obra con dolo (CP, 183), variante que aclara aún más el concepto.
El problema se magnifica cuando se trata de abstracciones, en especial, ele bienes
jurídicos colcctil'os, supraindividualcs o zmiJJersales. Un ejemplo algo engafloso, que ha
tratado múltiplernente la jurispmclencia, cleri,·a de la prohibición de falsificar docu-
220 c:fJesconfianza en el ótgano estatal predispuesto por la ley para cumplir esa tarea, el
ministerio público fiscal?
221 CPP Nación, 82, f; CPP Pcia. Buenos Aires, 77, que, históricamente, lo denomina
"particular damnificado'' con un texto legal prácticamente idéntico; o al "ofendido penalnzen-
te por un delito ele acción pública ... " (CPP Córdoba, 7).
681

C. El querellante en los delitos de acción pública
mentos o de usar documentos falsos (CP, 292 y ss.) y de las falsificaciones en general
(CP, 282 Y ss.), concebidas todas como "delitos contra la fe pública". Tales falsificacio-
nes van unidas, regularmente, a delitos contra la propiedad o el patrimonio, en tanto
la_falsil:icación o el uso de aquello que fue falsificado revela su fin en un fraude a un pa-
tnmomo concreto o, cuando menos, en una disminución de una expectativa patrirno-
nial legítima. Empero, aún pensados estos delitos autónomamente, como en el de la
falsificación de un testamento que excluye un heredero en una sucesión deficitaria por
una causa que lo somete a una persecución penal o en el ele nli adhesión a un movi-
miento político del que no participo, que me priva, en aquél al que yo realmente adhie-
ro, de una postulación <:;lectora!, no parece posible dejar ele lado el interés de quien, a
raíz de la falsificación documental, se ve privado de un derecho que le pertenece (acep-
tar la herencia lisa y llanamente o con beneficio de inventario, postularse para un car-
go electivo) o soporta el riesgo de afectación (sometimiento al procedimiento penal y
privación de libertad o caución). La cuestión es todavía más clara en "delitos contra 1~ 1
seguridad pública", como, por ej., en el envenenamiento o adulteración de aguas, sus-
tancias alimenticias o medicinales que, por definición, requieren estar destinadas al
uso público o al consumo colectivo (CP, 200), hechos punibles en los cuales un consu-
midm puede resultar perjudicado directo por el hecho punible, por el mero hecho de
ser uno de los consumidores reales de la sustancia adulterada (del agua envenenada 0
de la insulina adulterada), por tanto, portador concreto del bien jurídico protegido por
~a norma, con exclusión de toda afectación o peligro corrido por otro bien jurídico (la
mtegridad lísica si el consumo produjo lesiones, por ejemplo). De la misma manera se
puede razonar en los demás "delitos contra la salud pública".
Sin embargo, es más difícil consentir la solución indicada en otros delitos que afec-
tan o ponen en peligro intereses colectivos, como, por ej., en la instigación a cometer
delitos o en la asociación ilícita y, dicho ele manera general, que reco;oce excepciones,
en los "delitos contra el orden público". La solución, a mi juicio, depende de dos pará-
metros en cuanto al portador individual: el primero se refiere, según ya lo hemos ad-
vertido, a admitir, para el caso, la interpretación extensiva e, incluso, la aplicación ana-
lógica de la regla en el sentido indicado; el segundo se refiere a la condición, propia del
procedimiento, de poder verificar -probar-la afectación o, en su caso, el peligro corri-
do por el bien jurídico protegido del cual el pretendiente es portador concreto. Con re-
ferencia al primer supuesto, escasamente tenido en cuenta por la jurisprudencia -que
antes bien ha preferido la interpretación restrictiva-, su corrección no sólo parte del he-
cho de que, para las facultades que ella concede a quienes pueden intervenir en el pro-
cedí.míento, rige el CC, 17, sino, además, del expreso mandato de la ley procesal (CPP,
Nau.ón., 2) que obliga a adoptar la solución indicada. En efecto, mandar a interpretar
restnctzvamell.te toda disposición legal que limite el ejercicio de un derecho atribuido
por el Código -para el caso: el derecho de querellar hmdado en los límites que la pala-
bra ofendido presuntamente implica, si se la interpreta restrictivamente- vale lo mismo
que obligara i11terpretar extensivamente y aplicar analógicamente los presupuestos que
esa misma facultad requiere para existir en concreto222: todo se reduce a un problema
de utilización del idioma. En ocasiones, la jurisprudencia ha aplicado correctamente
222 Ver supra nota 175 de este parágrafo, p. 665.
682
§ 13. La participación del ofendido en el procedimiento penal
este criterio, como cuando ha decidido que el socio puede querellar a quienes han ad-
ministrado fraudulentarnente (CP, 173, 7") el patrim.onio social.
II. Las reglas legales que conceden la facultad de querellar a la víc-
tin1a an1plían su radio natural de definición en ciertas _ocasio~1es. Es
conocida esa an1pliación en el caso de que el hecho punible obJeto del
procedin1iento haya provocado la n1uerte del portador del. bien jurídi-
co afectado, sólo cuando la n1uerte -por acción dolosa o JDJ.prudente,
por on1isión- constituye uno de los elen1entos del hecho pt~n.ible. ~n
0
esos casos nuestra legislación extiende, por lo general, la leg1t1n1acion
al cónyuue supérstite y a ciertos parientes, que non1bra, ordinarian1en-
223
te, no po~· el grado sino por su nmnbre común: padres e hijos .
El CPP Córdoba, 7, coloca, al lado del ofendido, a sus herederos {orz.osos, sin me~­
cionar la limitación de la muerte de la víctirna comO resultado típico del hecho pum-
ble. Si rigiera la interpretación restrictiva, prohibida para el caso por la misma le~ (CPP
Córdoba~ 3), sería posible la afirmación de que el concepto heredero f01~zoso solo co-
bra valor des pues , ei e 1a rnuer·te d e1 causan
- t e, es t o e,,
-s en concreto , en el nusrno caso an-
.
tes reseüado. Esa interpretación es posible, pero no correcta, pues la fórmula no _exig_e
que el hecho punible por el cual se querella tenga por resultado la muerte del o_fen~h­
do: ele tal manera, aun en esa interpretación, si el ofendido muere por otra ra.zon, m-
cluso por una causa natural, que no genera punibilidad alg:ma, los hereder~s fo~z~sos
lo suceden en la facultad de querellar. Pero más grave es aun que, con una_mterpreta-
ción extensiva, el derecho ele querella alcance a quienes son sus herederos forzos.os se-
gún el concepto de la ley civil, aun sin rnorir el ofendido corno resultado ~el debto: se
Zrata del caso del ofendido por un delito contra el patrimonio (hurto,_~~n~-' fraude) Y
sus herederos forzosos, que, si este concepto se refiere tan sólo a la dehmcwn de la ley
civil, en el rnomento de la querella, podrían querellar prescindiendo de la voluntad de
la propia víctirna. Las extensiones tradicionales del derecho el~, querellar no ofTe_cen lu-
crar a esta confusión. Para apreciar la magnitud ele la conh.1s10n se debe pensax en.los
delitos de acción pública sometidos a la condición de la instancia privada .. Es posible
imaginar, en la hipótesis, problemas variados, desde el más obvio que consiste ~n pre-
gun~-arse si pueden querellar los herederos forzosos del instant_e cuand? él no_ ~Jerce_l~
facultad de querellar, aunque libera la persecución pena1I~1e~hante la mstanCl~.' _hasta
el más grave consistente en la muerte del instante capaz sm mstar la persecucwn pe-
nal, pn:tJlema este último meramente aparente, pues está resuelto por la ~ey penal (CP,
72, n, primera oración), en el sentido de negar la posibilidad de persegmr penalme~te
el hecho, salvo el caso específico de la muerte del instante como resultado del hecho
punible (persecución de oficio: CP, 72, 1"). . . . , "a· ._
La referencia a los representantes legales y convenciOnales (mandatanos) como let)tl
mados para querellar es incorrecta y nada agrega224, pues ambos representantes operan
223 CPP Nación, 82, lll.
224 CPP Córdoba, 7; correctamente, CPP Nación, 82, Il.
683

C. El querellante en los delitos de acción pública
expresando una facultad 0 una voluntad aj_e~~s, el primero_ la de su hijo, pupi~o ~ente -~·e­
presentado, que no puede efectuar la dec1s10n de ~brar m llevarla a cabo, ~ az~n r,m la
cual la ley ciúl, comercial, administrativa o ele otra mdole coloca en su lugar alr ~pr e:e_n-
tante u ó~·gano de decisión, y el segundo la voluntad de quien le ha delegado su eJer~ICIO,
el manclar;te. La extensión que tratamos es sobre todo incorrecta, cuando la ley mrsma
se refiere, posteriormente, a la posibilidad de representación (CPP Córdoba, 125).
IIL La ley procesal penal se refiere sien1pre, entre nosotros, al ofei~­
dido en el sen ti do expresado: el de víctin1a individual del hecho puni-
ble. Con1o anticipamos, la existencia de bienes jurídicos colectivos, SL~­
praindividuales o universales ha planteado hoy_el probl~n1a de la legi-
tinlación de las asociaciones, denon1inadas zntermedzas -entre las
cuales se destacan las organizaciones no guberna1nentales (conocidas
por la sigla ONG)-, con1o titulares de la facultad de que~ellar en a~ue­
Uos casos referidos al bien jurídico cuya defensa constituye el obJeto
de la asociación de personas: sirva cmno ejemplo Greenpeace, la orga-
nización universal para la defensa del an1biente, en relación a los he-
chos punibles que afectan el n1edio an1biente o lo ponen e.n peligro, o,
en un sentido rnás local, la Sociedad protectora de los an1n1ales, para
los hechos punibles que consisten en el maltrato a ellos 225 . Se trata, co-
n1o se observa, de un problen1a político. Sin en1bargo, él podría tener
solución transitoria en ]a propia ley, si se aceptara su aplicación analó-·
gica, según lo postulan1os. En esos bienes jurídicos colectivos, sin per-
Juicio de la existencia de un ofendido individual con derecho a quere-
-llar, las asociaciones constituidas para su defensa están coloca~a~, I_'es-
pecto de esos intereses -hoy llan1aclos di~Ls~s, en otr~ terreno JUfldico,
por la dificultad para individualizar ofendidos particulares_-, en _un~
posición análoga a la de la víctin1a individual. res~ecto de bienes JUn-
dicos de ese tipo226. Regularn1e11te, esas organizaciones presentan acle-
225 Todavía cabe hablar de esas asociaciones intermedias como representantes el~ las
víctimas en aquellos delitos tradicionales que afectan a un portado:· individual_: como e¡em-
plo, una asociación de mujeres que se proponga auxiliat a las víc~Irnas ele cl~hto_s s~x~1ales~
cuando son mujeres. Pero ese problema es puramente t:>~mal, pues el ofendido J:lL~~:Ie, ap?
derar a la asociación para que ejerza por él la persecucwn penal del autm ?. partiCipe. Sm
embar!!O, la facilitación formal ele esa delegación, mediante la simple expreswn d_e_ vol:1~tacl
ante ct7alquier autoridacl-apud acta-, como sucede?~ con la delegación de la accwn Civil en
un funcionario oficial, es conveniente y debe ser exigtda.
226 El CPP Pcia. Buenos Ail·es, 84, parece sugerir la interpretación propuesta, y, en v:-r-
dad, se podría arribar a ese resultado no bien se excluyera su referencia final al "presente Ca-
684
§ 13. La participación del ofendido en el procedimiento penal
n1ás Ja ventaja, en relación a los funcionarios del ministerio público
fiscal, de su experiencia y técnica aprendida en el án1bito definido en
el cual operan227. Y el hecho de que se trate de la persecución penal
ofrece aden1ás la ventaja, esta vez jurídica, de que la aplicación del De-
recho penal, más aún en el caso de la persecución penal pública, no de-
be lidiar con el problen1a relativo a los efectos de la sentencia, sobre
todo respecto de ofendidos individuales que no intervinieron en el pro-
cedirnien to228.
Sólo conozco un caso (CPenal Económico, Sala "A", n" 13.759, resuelta ell0/3/1995
v registrada bajo el n" 43 bi.s, folio 56 bis, año 1995) en el que un tribunal de apelación
permitió a una asociación intermedia -la Cámara o asociación de empresas que regía
la acti\·idad específica de la que se trataba-, que compartía con el Estado (Aduana) la
tm·ea de fiscalización de las exportaciones, asumir la posición de querellante particu-
lar ( CPP Nación, 82) para perseguir penal mente, junto a la fiscalía, hechos punibles re-
lativos a los reintegros (beneficios o subvenciones) por exportación. Idéntica resolu-
ción fue reiterada en dos casos idénticos iniciados por la misma asociación pero con-
tra otras personas y decididos por el mismo tribunal ( CPenal Económico, sala "A", n"
13.995, resuelta el24/5/1995 y registrada bajo el n" 223, folio 272, aii.o 1995, y n" 13.959,
resuelta el 24/5/1995 y registrada bajo el n" 225, folio 274, aflo 1995). Sin duda, el he-
cho ele que las reglas administrativas regularan el control aduanero compartido entre
la Aduana v la asociación específica contribuyó decididamente a fundar la resolución.
IV. A pesar de la institución de un órgano estatal específico para la
persecución penal pública, leyes particulares legitiman para intervenir
como querellante en el procedirniento penal, con sus n1ismas faculta-
des, deberes y responsabilidad -sin desplazar a la fiscalía-, a otros or-
ganismos estatales diferentes del ministerio público fiscal, en casos de
excepción. Sucede así, por ejen1plo, cuando la ley penal tributaria y
previsional (n° 24.769: Régimen penal tributario), art. 23, prevé que "El
organismo recaudador podrá asumir, en el proceso penal, la función
pitulo"; sin embargo, ella, puesta en la ley en un capítulo distinto y posterior al1 elativo al
"Particular damnificado", impide más que auxilia ese tipo de interpretación. Me pregunto:
¿cuál habrá sido la intención de quienes incluyeron la regla?
227 Razón po1la cual es hasta recomendable el reemplazo ele la fiscalía pol estas asocia-
ciones, para la persecución penal del autor y partícipes bajo supervisión ele un funcionario
del ministc1 io público fiscal. oficio que puede retomar la persecución penal si existe una va-
loración negativa ele la tarea que cumple la asociación.
228 CL PELLEGRINI GRINOVER, Ada, Novas 1emle11cias do direito processual, Ed. Forense
Universita1ia, Río de Janeiro-San Pablo (Brasil), 1990, II, 11, ps. 152 y siguientes.
685
 C. El querellante en los delitos de acción pública
de querellan te particular a través de f-uncionarios designados para que
asun1an su representación"229.
2. Función y límites
El querellante en los delitos de persecución penal oficial se desem-
peñ~ cmno acusado1~ al lado de la fiscalía o en conjunto con ella, pero
autonmna1nente. EI1 general se describe su función 1nediante una
equiparación de fac;;:ultades con las de la fiscalía, acusador nato del
procedin1iento común. Empero, el querellante no posee ]as atribucio-
ries coercitivas ni ejecutivas de las que goza el ministerio público fis-
cal o su auxiliar, la policía, por ej., la de allanar do1nicilio, en los casos
en los cuales la ley pern1ite la injerencia sin ordenjudicia}230, la de dis-
poner arrestos y requisas urgentes por peligro de den1ora231, la de clau-
surar locales 232 o la de disponer el secuestro de comunicaciones epis-
tolares o de cosas ren1itidas233. El uso de la fuerza pública concierne
sólo a la fiscalía y a su auxiliar en estos n1enesteres, la policía, que la
detenta. Va de suyo que tan1poco alcanzan al querellante los deberes
pertinentes. En este sentido, el querellante, 0 quien por él (mandatario
o representante) cun1ple ese papel, se comporta con1o un sünple ciu-
dadano, con las facultades que a él le autoriza, excepcionaln1ente, la
l~y _procesal penal: por ej., la de detener a alguna persona sin orden ju-
d1c1al en los casos especialmente autorizados por la ley v con la obli-
g~ció_n_de e1:tregar al detenido inmediatmnente a la auto~·idad policial
o .JUd1cwl n1as próxin1a 234 . Tan1poco alcanzan al querellante ciertos de-
b_eres o facultades funcionales de los funcionarios de la fiscalía 0 poH-
cwles, con1o las obligaciones de obrar con objetividad y lealtac[23.5 en e]
229
Un órgano estatal, el Banco Central de la República, resume en sí mismo la función
el~ ~~I~.acu;:dor, con exclusió~1 del ministerio público fiscal, en el Régimen penal cambiario
(ley n. 19 ..).')9, dudosamente vigente en su totalidad porque ha sido ot·denado su texto por un
d~c~·~t~ del ~~~let· Ej:cutivo n" 48~/95), pero también, aunque parcialmente, la de juzgador
(\el di ts. 5 Y ss.), lo cual, en matena penal, rept·esenta una extravagancia.
231
°
23 CPP Nación, 227.
CPP Nación 184, incs. 3", .5" y 6".
232
CPP Nación, 184, 6".
233 CPP Nación, 185.
234 CPP Nación,
287.
lJ'i Cf., por ej., CPP Chubut, 200.
686
§ 13. La participación del ofendido en el procedimiento penal
procedin1iento o el deber que le impone el principio de legalidad, pro-
pio de la función (CP, 71 y 274), y ]a facultad de recurrir a favor del in1-
putado236.
Con1parado con el ministerio público fiscal, el querellante tmnpo-
co puede dirigir la instrucción prelilninar y practicar sus actos237 o
cumplir esa tarea por delegación del juez de instrucción238. La ley
describe y circunscribe su actuación cuando explica que le correspon-
de "in1pulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argu-
n1entar sobre ellos y recurrir con ]os alcances que en este Código se
establezca[n]"239, facultades que definen su papel genérico en el pro-
cedin1iento.
El querellante posee el derecho de conocer los protocolos o actas de
la instruccjón (vista), n1ientras no baya sido ordenada la reserva240,
por haberle sido concedido el papel de "parte" en el procedin1iento, y,
por aplicación analógica241, la facultad de asistir a los actos de la ins-
trucción de la n1isn1a n1anera según la cual está regulada la asistencia
de los defensores del ünputado y del fiscaJ242. Las únicas diferencias
con el funcionario que representa al n1inisterio público fiscal respecto
ele estas facultades durante la instrucción prelin1inar consisten en la
vigencia del secreto ordenado para el querellante243, que no rige para
el n1inisterio público, y en la lin1itación para asistir a la declaración del
in1putado244, facultad que no posee el querellante.
En el Derecho positivo argentino, el querellante puede acusar autó-
non1an1ente, esto es, sin depender de la acción que decida emprender
236 CPP Nación, 433, sin sentido cuando se trata del querellante, pues significa el aban-
dono de su querella.
237 Procedimiento preparatorio del ministerio público fiscal: CPP Córdoba, 328 y ss. (Jn-
vesligación fiscal); CPP Pcia. Buenos Aires, 267 y ss. Unvestigació11 penal preparatoria); CPP
Nación, 353 bis (Instrucción swnaria).
238 CPP Nación, 196.
239 CPP Nación, 82, L
240 CPP Nación, 204.
241 El CPP Nación revela aquí una de sus múltiples deficiencias provenientes del hecho
de que al proyecto originario, que desconocía a la víctima como actor penal, se le añadió el
reconocimiento para cumplir ese papel, al parecer "de urgencia", esto es, sin el tiempo de
meditación necesario para corregir su texto íntegro.
242 CPP Nación, 198, 200, 201 y 202.
243 CPP Nación, 204.
244 CPP Nación, 295.
687
 C. El querellante en los delitos de acción pública
el n1inisterio público fiscal al finalizar la investigación preparatoria 24 5.
Si an1 bos acusan, requiriendo la elevación de la causa a juicio, y los re-
querinlientos no coinciden en cuanto a los elen1entos que lo integran
-con1o cuando el n1inisterio público acusa por hon1icio culposo y el
querellante por hon1icidio doloso, o el querellante contiene una cir-
cunstancia agravante (por ejemplo, el ensañamiento para el honJici-
dio), que la acusación fiscal no contiene-, an1bas acusaciones serán,
eventualn1ente, objeto del juicio y el imputado deberá defenderse de
an1bas hipótesis. La facultad defensiva de objetar la elevación a jui-
cio246 no puede ser utilizada para criticar la acusación desmesurada,
tanto del querellante con1o del n1inisterio público fiscal, esto es, para
evitar que alguna de ellas detern1ine el objeto del juicio o limitarla con-
venientenJente, pues ella está concedida, únican1ente, para evitar el
juicio y reclan1ar la absolución anticipada (sobreseirrliento), con el ob-
jeto de evitar un debate inútil y penoso para el in1putado, por su carác-
ter público. En este instante sólo se podría concebir, en el sentido ex-
presivo que estan1os utilizando, una excepción -por ej.: por arrnlistía o
por prescripción- que, deducida por la defensa, deje al n1argen una de
las acusaciones y no la otra. La única limitación a la auton01nía del
quere1lante en este período está representada por la decisión del tribu-
nal de apelaciones en el caso de discrepancia entre el requerin1iento de
sobreseirrliento del n1inisterio público y la opinión contraria del juez
de instrucción, caso en el cual aquel tribunal puede decidir sobreseer
el procedimiento pese a la acusación del querellante 247 .
Durante el juicio público reina el principio de igualdad de posibili-
dades para todos los intervinientes, razón por la cual el papel del que-
rellante puede ser equiparado a aquel que cun1ple el representante del
n1inisterio público fiscal y sus facultades son idénticas. Sin en1bargo,
la incomparecencia del querellante o de su representante al debate, to-
tal o parcialmente, no provoca la suspensión del juicio 24 8.
245 CPP Nación, 346 v 347. Excepción: el CPP Pcia. Buenos Aires, que no contiene la fa-
cultad de acusar en el art.- 79, ni menciona al querellante en el lugm· específico, arts. 334 y si-
guientes.
246 CPP Nación, 349, inc. 2°.
247 CPP Nación, 348; en ese caso, el sobreseimiento es recurrible para el querellante
(CPP Nación, 337, II).
248 CPP Nación, 365 v siguientes, reglas que ignoran al que1·ellante, esta vez con razón:
la lev (CPP Nación, 85) debió remitir también al mt. 422, inc. 2.
688
§ 13. La participación del ofendido en el procedimiento penal
Constituye un error, sin duda, el no haber previsto el abandono de la querella como
renuncia a la facultad ele querellar por lo menos en tres casos: la falta de acusación del
querellante en la oportunidad prevista o su pedido expreso ele sobreseimiento v su ina-
sistencia total o parcial al debate249. -
Las facultades del querellante relativas a los recursos contra resolu-
ciones jurisdiccionales tan1bién son equiparables a las del n1inisterio
público, salvo el caso especial del recurso a favor del in1putado250,
pues carece de sentido para el querellante, incluso a pesar de alguna
incorrección de la ley251. La regla general es, precisan1ente, la últilna
non1brada, vigente en1pero sólo para el recurso de casación252, a pesar
de la claúsula de cerran1iento que pretende la regla del CPP Nación253.
El querellante no interviene en los procedimientos para la ejecu-
ción de la pena y, por tanto, tan1poco posee recurso alguno contra las
decisiones judiciales durante ese período (procedin1iento de ejecu-
ción)254.
3. Constitución, finalización de su actividad, deberes
y responsabilidad
l. Quien desee asun1ir el papel de querellante en un procedin1iento
por delito de acción pública debe concretar su requerimiento antes de
la clausura de la instrucción prelin1inar o de la investigación pena}255:
se trata de un plaz.o de actividad, cuyo térn1ino final provoca la caduci-
dad de la facultad concedida. Ni la iniciación del plazo (clies a qua) ni
su ténnino de vencimiento (dies ad quem) son con1putables por unida-
249 Ver CPP Nación, 85, que, expresamente, no reclama aplicabilidad alguna del arL 422.
De tal manera, el derecho de querellar, para quien interviene en un procedimiento penal en
ese carácter, sólo se pierde por renuncia expresa (CPP Nación, 420). El error se notará en la
facultad de recurrir la sentencia, que corresponde al querellante aun cuando no hava acusa-
do, haya requerido el sobreseimiento o no haya comparecido al debate. El CPP Córdoba, 95,
II, aclara el punto con precisión.
250 CPP Nación, 433.
251 CPP Nación, 460, que debió aclarar la circunstancia anotada en el texto.
252 CPP Nación, 460.
253 ArL 435: salvo la excepción anticipada (recurso en favor del imputado) no conozco
caso alguno que permita recurrir a la fiscalía y niegue esa facultad, incluso por omisión (du-
doso cuando omite a todos: CPP Nación, 432, II, última oración), al que1·ellante.
254 Expreso: CPP Pcia. Buenos Aires, 81.
255 CPP Nación, 84 y 90; CPP Pcia. Buenos Aires, 78, II; CPP Córdoba, 92, L
689
 C. El querellante en los delitos de acción pública § 13. La participación del ofendido en el procedimiento penal

El CPP Nación, 84, primera oración, no debería presentar dificultades de interpre-

des de tien1po, sino, en cambio, por referencia a la realización de ac-
tación, pues su remisión al art. 90, I, fija el plazo mediante el concepto de "clausura de
tos procesales concretos. Aunque las leyes procesales penales no ex- la instrucción" y la pregunta por el significado de este concepto queda solucionada, co-
~1--esen el acto de iniciación256, va de suyo que el clies ad que 111 resulta mo en el CPP Córdoba antes citado, por referencia a la definición que proporciona el
fi~a~o por cualquiera de los actos que posibilita el con1ienzo del proce- art. 3.53, bajo el rubro preciso ele Clausura (ele la instrucción): "la instrucción quedará
clausurada cuando el juez dicte el decreto de elevación a juicio, quede firme el auto que
d1n11ento penal (acción oficial directa o denuncia257), entre los cuales
lo ordena o el sobreseimiento". Pero esta solución -aceptable sin más- se torna dudo-
se halla, tmnbién, la querella inicial del ofendido -que no significa otra sa y, por tanto, discutible, precisamente en presencia de la remisión del art. 84 a la re-
cosa ql:Ie :ma denuncia sun1ada a su voluntad ele intervención en el gulación ele la acción civil: tal como lo describimos en la oportunidad correspondien-
proc_eelJnJJento- o _su pretensión, también inicial, de intervenir con1o te26.3, el mismo código (art. 93, I), a pesar ele la afirmación anterior, correcta en sí mis-
ma, obliga al actor civil a producir la demanda completa en un m.omento anterior,
P~~t1~ula~~ damnificael~ 258 .. ~ero_ el acto procesal concreto que fija el
después de notificado por el juez de instrucción ele su decisión ele considerar cerrada
tet mm o final ele constltucion difiere según la legislación positiva de
la investigación preliminar y correr las vistas pertinentes para concluir sobre ella, con
que se trate: la resolución n1ediante la cual el juez ele instrucción da u- lo cual supone que la acción civil ya se ha ejercido y que existe ya en el procedimiento
su~-~ /el p~r~o~o intern1edio del procedin1iento, sea por decreto de re- un actor civil constituido a quien se puede notificar, corno lo manda la regla citada. Es-
nlJSion a lL:ICio 259 o por el Han1ado auto de elevación a juicio260, resul- tirno que, valido de una interpretación favorable a la facultad concedida, extensiva en
su caso, según el art. 2 -sistemáticarnente interpretado-, puede sostenerse que la remi-
t~, en ocas_I~nes, itnpuesto claramente por la ley261; en otras, en cam-
sión del art. 84 convoca sólo al texto del art. 90, I, esto es, al plazo y a la fijación del rno-
bio, se anticipa ese 1110111ento casi al con1ienzo del período intennedio mento en el cual él tenTlina según ese texto, y no se refiere a las correlaciones necesa-
del procedimiento, de n1anera clara262. rias y consecuentes con las otras reglas que regulan la acción civil, razón por la cual de-
jaría de ingresar en considet·ación, para la interpretación correcta, el momento en el
cual debe ser planteada la demanda dvil completa (art. 93, I), regla que, por supuesto,
adquiere particular irnportancia respecto ele la acción civil. Si este punto de vista es co-
rrecto, el momento final para querellar está descripto en el CPP Nación, 353.
.. i256..Excepción·
'. 1 l . . CPP. C'o~·el o t)d,
· 92 , I , a 1 m
· d Jcar
· que "La instancia podrá formularse a par-
t e e Imcwc a a Investrgaoón ... ".
11 La instancia de constitución es escrita, con todos los requisHos ex-
a'
r? CPP ~e~~- Bucenos Aires, 268;. CPP Córdoba, 92, I, 301, 304, 314 y ss., 321 y 328. Se-
_) ternos de un acto de esa naturaleza (identificación del requirente y do-
clll~ -~1 CPP ~";cwn, l )4 Y 195, pu.ede mterpretarse, eventualmente, que la interven~ión de un lnicilio, petición y firma, y acreditación del mandato o representación,
~ne~ellante ~olo P_t:IC:de s_obrevem.r_una ~ez iniciada formalmente la instrucción de ]a causa:
en su caso), n1ás la relación sucinta del hecho punible que denuncia
em:wd~ la.plev:¡.zcw~z- o mfomzaczon policial o efectuado el requerimiento fiscal para la aper-
tma ele la mve.sti~é:cwn; como en el CPP Córdoba original (1939), la denuncia (CPP N· ,· · con1etido y, cuando conozca los datos, la individualización y el domi-
174 ss.) -~ no~ s~gmhcé:r~a
un acto inic_ia.l ele la investigación formal, sino, antes bien,m:~~~~~ cilio de los partícipes a quienes imputa el hecho punible264. Por su-
P.10 ce~al, ,que con~luona a ~_os actos mtciales nombrados o a su desestimación, caso este úl-
tl,mo e.n el c_u~l, ~e quedar hr~11e la resolución, no permitiría la constitución de un querellan- puesto, es posible limitar subjetivmnente la querella a alguno de los
t~ c:)~l:J~mto, s~n e:nbar~o, qmen pretende constituirse en querellante puede recuiTir la deses- partícipes e, incluso, objetivamente, a alguno de los hechos punibles
tm:dc,wn _d~·l·<~ denuncia o de su querella (expreso en la ley: CPP Nación, 180, Ill, 181, v 84, que, por conexión, con1prende una causa, o a partes separables de un
t~ltim~l 01 ~-oon), co.n lo cual parece claro que, con prescindencia de filigranas jurídic;1s ]a
c~nstlt~ICI.on es posible, como en los demás códigos, desde el primer mon~ento de iniciad~ el único hecho punible, pues el querellante responde a su propio interés
pr oceclm11ento penaL < y voluntad de perseguil~ y no rige para él el principio de legalidad .
25 8 CPP N· . ' 8 · ·- ·
. , , , , dcwn, ~· CPP Cordoba, 91, II; CPP Pcw. Buenos Aires, 77, I y II. Según se ob-
se_rvc':.c1q~~I .tampoco Sirven ~ónnulas académicamente perfectas, extraídas casi si;mpre del
Pl:),ceso c~vii _(e:~. Derecho pn~ado) Y relativas al concepto ele acción procesal en ese p 1·ocecli-
n~IC~l~7· t-~~nsfettdo al de accwn !Jel:al para el procedimiento penal (ver, con más detalles, es-
te pai~tgiafo, E, 1, V, ps. 728 y sJgwentes).
259 CPP Có1·doba, 358, III; CPP Nación, 349, II.
°
26 CPP Córdoba, 358, I; CPP Nación, 350. ja sin solución el caso contrario -falta ele oposición al requerimiento-, laguna que, solucio-
nada sistemáticamente, indica que la cancelación del plazo en ese caso genérico se corres-
. 261 ~sí,_ claramente, CPP Córdoba, 360, I, pues "La investigación penal quedará clausu- ponde con el decreto de remisión a juicio (art. 337, III): interpretación en favor de la facul-
l
!ad~ Cve 1 ~It. 92, IJ cuar:do ~e dicte el decreto ele remisión a juicio o quede firme el auto qt~e
o ore1ene . CPP Tucuman, zdenz.
tad concedida (art. 3, COI?lrario sensu) .
26.3 Ver este panigrafo, E, 1, V, ps. 728 y siguientes.
.· .262 En el e:~ :cia. Buen?s Aires, cuya remisión (art. 78, II) apunta, en el caso de que
exista, a la oposicJOn de la ddensa al requerimiento de elevación a juicio (art, 336) y así de- 264 CPP Nación, 83.

690 691
 C. El querellante en los delitos de acción pública
Se debe tan1bién aclarar que la omisión de querellar no perjudica
para nada la acción civil restitutoria o reparator~a, más allá de la pér-
dida de la oportunidad de dernostrar la i1nputación de la cual emerge
el daflo; y, asin1isn1o, la acción civil, aun ejercida en el procedin1iento
penal, no in1plica la necesidad de querellar265.
n. Según ya advertinlOS, quien intenriene en un procedilniento pe-
nal corno querellante sólo pierde el derecho a intervenir en él por re-
nuncia expresa266 o por abandono de la querel1a2 67, por su nluerte26S y
por la sentencia firme que concluye el proceso de conocimiento, pues
él no está autorizado a intervenir durante el procedin1iento de ejecu-
ción, según antes lo aclaran1os. Más allá de ello el querellante pierde
tan1bién el derecho a intervenir o a proseguir con1o acusador en el pro-
cedimiento, en el Derecho positivo argentino, por haber renunciado a
la acción civil o por hacer convenios sobre el pago del daño, cualquie-
ra que sea la naturaleza de la transacción (CC, 1097).
III. Al margen de sus responsabilidades relativas al daño 1naterial
o ITloral producido por la actividad de querellar, propias de la ley ci-
vil, y de los hechos punibles en que puede incurrir con su querella, se-
gún el Derecho penal -por ej., delito contra el honor o contra la ad-
ministración de justicia-, la responsabilidad procesal básica del que-
rellante se circunscribe a las costas del procedin1iento cuando resulta
vencido en él o en un incidente producido durante su transcurso 269 ,
esto es, naturaln1ente, en caso de sobresein1iento o de sentencia ab-
solutoria, costas cuyo contenido abarca todos los gastos rnedibles en
dinero que fue necesario realizar durante el trán1ite del procedin1ien-
265 Ello parece claro según la interpretación ele la regla expresa del CPP Pcia. Buenos Ai-
res, 77, I I; en las demás leyes procesales penales, por omisión de cualquier obligación alt·es-
pecto.
266 CPP Nación, 85 y 420, que no contempla la posibilidad de abandono ele la querella
(ver supra nota 249 de este parágrafo, p. 689).
26 7 Llamada también renuncia tácita, por omisión de algún acto que sostiene a la que-
rella: CPP Córdoba, 95, IL
268 Los CPP Córdoba v Tucumán, 7 y 91, parecen permitir la continuación de la quere-
lla por los he1 ederos forzosos.
269 CPP Nación, 530 v 531.
692
§ 13. La participación del ofendido en el procedimiento penal
too del incidente 27 0. Sin en1bargo, el tribunal que decide sobre las cos-
tas puede -facultad discrecional cuyo uso debe fundar en el sentido de
la regla- exirnir al querellante de responder por las costas del procedi-
miento" ... total o parcialmente, cuando hubiera tenido razón plausible
para litigar", esto es, cuando, en el contexto del procedin1iento, el ejer-
cicio del derecho de querellar esté racionaln1ente justificado, facultad
que, por supuesto, tiene carácter ele excepción271. El tribunal que deci-
de debe también, en el caso de condenación n1tdtiple por las costas y
sin pe1~juicio de la solidaridad de la obligación para los condenados, fi-
jar la parte proporciona] de ellas que debe soportar el querellante272.
IV. Nuestras leyes procesales penales aclaran siernpre que la asun-
ción del papel de querellante en un procedüniento no exin1e del deber
de testünoniar a quien interviene en él como ta1273.
D. El QUEREllANTE EN lOS DEUTOS DE ACCIÓN PRIVADA
1. Concepto y legitimación
I. La persecución penal privada es, según ya lo hemos observado,
una excepción, incluso rnuy lirnitada, en nuestro Derecho penal (CP,
73 y ss.), que, con1o siste111a, parte de la regla -de vigencia casi absolu-
ta- que in1pone el monopolio acusatorio del Estado. En los delitos lla-
rnados de acción privada, quien puede querellar es el dueño exclusivo,
con su voluntad, del poder de son1eter a alguien al procedin1iento pe-
nal y a la decisión de los tribunales penales en un caso concreto. Por
esta razón, él es tan1bién el único que puede conducir, corno acusador,
el procedin1iento hacia la sentencia, n1otivo por el cual, según especi-
270 CPP Nación, 533.
271 Ejemplo pmacligmútico ele esta situación ha sido el hecho ele acompañar a la fisca-
lía en la persecución penal, incluso al acusar y culminar el debate oral con el pedido de con-
dena, de maneta de no agregar algo debido a su propia actividad; si, por ej., el querellante
agrega un ofrecimiento ele medios ele prueba que el fiscal no ha considerado necesario, ad-
quiere responsabilidad propia. Sin embargo, no debería ser así, al menos en todos los casos,
pues existen procesos en los cuales el querellante conoce o puede conocer (culpa) el carác-
ter injusto de la persecución penal oficial o, incluso, provocar esa persecución injusta, dolo-
sa o culposamente.
2'72 CPP Nación, 535.
273 CPP Nación, 86.
693
 § 13. La participación del ofendido en el procedimiento penal
D. El querellante en los delitos de acción privada

tenda fan1iliar para con el cónyuge), la legitimación al guardador, qu.e

ficaremos n1ás adelante, su falta de voluntad para continuar la perse-
ha sido definido con1o quien, sin representación legal o dirin1ida judi-
cialmente, cuida de un incapaz; la extensión a los representantes le~~­
cución penal, por su renuncia expresa a perseguir o por ciertas onJisio-
nes de cun1plir determinados actos fundamentales del procedimiento
les _ ejor dicho, necesarios- del incapaz no significa conceder legJ.tl-
conduce a la finalización de la persecución penal. De esta manera, el 111
n1ación, pues ellos (padres, tutor o curador) deciden y obran por el In-
capaz de ejercer sus derechos, según reglas generales del dere~ho
actor penal privado, en estos casos, excluye la persecución penal esta-
tal y, con ello, la actividad de su órgano específico, el n1inisterio púbh-
con ún (CC, 54 y siguientes). Sin embargo, el caso del guardad?; fun-
co fiscal, razón por 1a cual ha merecido entre nosotros el nombre de 1
ciona a in1agen y sen1ejanza de aquél referido a la represe~t~clo~ n~­
qrterellarzte e.xclztsiv? 274 , para diferenciarlo del acusador particular que
cesaria (analogía), pues la facultad concedida a él no es ong1nar.1a, s1~
no que deviene de la personalidad jurídica reconocid~ ~ s1.1 pup1.lo. S1
opera en los delitos de acción pública. Su definición debe partir, enton-
ces, del carácter privado o ele la característica de persona de Derecho
el pupilo alcanza las condiciones exigidas por la ley CIVIl para eJercer
privado del sujeto de derechos autorizado por la ley a perseguir penal-
sus derechos por sí n1 ismo, cesan las facultades del guardador, con1o
cuando, por ejen1plo, el pupilo alcanza la n1ayoría de edad ~tu-ante el
nJente en esta clase ele delitos, del desplazamiento total del Estado co-
procedin1iento penal incoado por aquél: el ú~ti~~o está auton~ado (CP,
nl.o persecutor penal y del nun1ents clausus de los hechos punibles
n1encionados por la ley penal que siguen este régin1en de persecución.
59, in c. 4, y 60) a renunciar la acción penal1n1Clada por el pum ero.
La ley penal es, entre nosotros, quien concede legitimación para
querellar en aquellos hechos punibles que ella misn1a titula como per-
Jll. Sólo en el caso de los delitos contra el honor -básicamente: in-
juria y calun1nia-la ley extiende el derecho de querellar~ después de 1~
seguibles por "acción privada" (CP, 73)275. De los delitos allí menciona-
dos -calun1nias e injurias, violación de secretos, salvo en los casos de
uerte del ofendido, al cónyuge, a los hijos, nietos o padres sobrevi-
los arts. 154 y 157, conservados como delitos de persecución oficial 111
vientes (CP, 75). Entiéndase bien: esto no significa que la ley proteja el
concurrencia desleal, prevista en el CP, 159, e incumplimiento de lo~
honor de personas n1uertas, cuando, después de su n1uerte, se las ha-
deberes de asistencia fmniliar cuando la víctin1a es el cónyuge-, se ha
ce objeto de ofensas277, sino tan sólo que la ley legiti~1a al cónyuge Y a
los familiares nombrados para perseguir hechos pun1bles contra el ~o­
excl:1iclo el adulterio, originariamente contenido en el catálogo, pues
h~ s1do ~erogado como hecho punible276. El ofendido por el hecho pu-
nor del ofendido, cuando la ofensa sucedió durante la vida de qtne~
nible objeto de la querella es quien posee legitimación para perseguir
luego falleció278. Es discutible, y la ley no define el caso claran1ente, ~J
la condena del culpable (CP, 76), en el misn1o sentido tradicional con
la autorización se lünita sólo a proseguir la acción privada del ofendJ-
do por un delito contra el honor, iniciada ya por él, qu~ ~uri~ ~du;·an­
el cual antes lo definíamos para la querella por delito de acción públi-
ca: portador del bien jurídico protegido por la prohibición o el manda-
te el trán1ite del procedimiento, o si se trata de una legitnllaClon Jnte-
gra y paralela, sujeta únican1ente a la condición de la n1uerte ~el ofen-
to o, mejor aún, agraviado, como lo menciona la ley penal, como por-
tador del interés jurídico concreto que la acción o la omisión lesiona o
~Íido, para que nazca el poder de querellar por un hecho pun1ble que
pone en peligro.

II. La ley extiende, para casi todos los casos (CP, 76: violación de se-
cretos, concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de asis-

277 SoLER, DP arg., cit., t. II, § 73, V, ps. 446 y s.; NúÑEZ, DP arg., cit., t. IV, Tít. II, Cap. I,
D, ps. 25 y siguientes. .
278 Otro problema distinto, que pertenece al Derecho penal. resulta de la ofens~ a per-
274 CLARIA ÜLMEDO, Tratado, cit., t. Il, n" 550 y SS., ps. 328 y siguientes. sonas vivas a través de una ofensa que alcanza a una persona muerta: c~mo.' por e¡empl~,
?7- ~ cuando se denosta un apellido por alguna razón o_fensiva (signo de c~1.mm~hdad? d~s~l~) sL~
. . - ) En el Derecho alemán es la ley procesal penal la que define este aspecto de la cues-
origen, a partir del Sr. fulano de tal, hoy muerto, hmdador de la famllm, eL SoLER, zlnum,
tiOn: OPP, §§ 374 y siguientes.
276 Ley n" 24.453. NúÑE.Z, ibidem y Cap. Vl, p. 207.

695
694

D. El querellante en los delitos de acción privada
el propio agraviado, en vida, no había considerado motivo suficiente
para su reacción -voluntad- de perseguirlo penaln1ente, aunque no ha-
bía renunciado a ella expresan1ente (había on1itido pero no renuncia-
do). La falta de voluntad persecutoria del propio ofendido, que n1uere
sin querellar; y el hecho de que la circunstancia de la reacción judicial
sea algo n1ás que un presupuesto procesal, una verdadera condición
n1aterial ele la pena -razón por la cual es correcta su regulación en la
ley penal-, concede a la prirnera de las interpretaciones superioridad
sobre la segunda posible279. En efecto, la ausencia de voluntad de que-
rellar por parte del ofendido representa, por on1isión y cualquiera que
hubiera sido su n1otivo, algo sirnilar al consentin1iento de la víctima o,
al menos, a la ausencia de ofensa suceptible de persecución penal pa-
ra ella. Si bien es cierto que la ley procesal penal nwnda interpretar las
facultades de los sujetos procesales extensivan1ente, y aun tolera la in-
terpretación analógica280, tal n1andato no puede querer significar am-
pliar de esa n1anera la aplicación de la ley penal, mediante la extensión
del derecho autónomo de querella a otras personas no ofendidas, en
perjuicio evidente de quien debe sufrir la aplicación de la ley penal, ra-
zón por la cual la interpretación restrictiva es recomendable, sobre to-
do cuando se recuerda que aquí se trata, también, de una condición
para la aplicación de una pena estatal28 1 . En el caso particular de que
se trata, algún apoyo a esta tesis brinda el derecho de renunciar a la
persecución penal (CP, 59, inc. 4°, y 60), sólo admisible para el ofendi-
do o agraviado directo, que, corno lo indica el art. 60, perjudica a los
herederos.
Un segundo problema en este ámbito resulta de pensar la posibilidad de contradic-
ciones entre los divet·sos legitimados a querellar después ele la muerte del ofendido,
27lJ En contra, SoLER, DP arg., ciL, t. Il, p. 447; la misma solución, pero sin la misma cla-
Iidad, en NúÑEZ, DP org., cit., L IV, p. 207. Ambos reconocen, sin embargo, que el derecho
ele perseguir pcnalmente estos delitos pertenece al ofendido personalmente, quien excluye al
cónvuge v los parientes nombrados, pero únicamente mientras esté vivo.
280 CPP Nación, 2.
281 Cf. ZAFFARONI, A1amwl de Derecho penal. Parte general (2" ed.), ciL, n" 53, ps. 103 v ss.
La extensión del derecho ele querella en los delitos de acción pública, postulada incluso por
nosotros, para nada se vincula a esta posición, pues la aplicación de la ley penal en esos he-
chos punibles no depende ele la condición de la expresión de voluntad persecutoria ele al-
guien -salvo casos excepcionales (instancia privada), en los cuales debe subsistir el criterio
ele interpretación aplicado en el texto- y sucederá incluso sin la voluntad del ofendido o en
contra de ella.
696
§ 13. La participación del ofendido en el procedimiento penal
pues, en vida, él los excluye. La ley penal no soluciona este problema o, para expresar-
lo mejor, lo soluciona en el sentido de no fijar un orden excluyente, según lo postula Nü-
t\:Fz282, razón por la cual cualquiera ele ellos puede decidir querellarse con el ofensor,
para nosotros en el sentido limitado de proseguir la querella iniciada en vida por el
ofendido muerto. Si varios deciden querellar, sólo se presenta un problema procesal de
unificación del papel de querellante en uno ele ellos283. Este problema se complica
cuando se piensa en el derecho de renunciar a la persecución penal (CP, 59, inc. 4", v
60), motivo ele extinción ele la acción penal que evita cualquier aplicación del sisten1~
penal al caso: a la leu·a, la ley penal sólo permite renunciar al agraviado u ofendido (CP,
ihide111) v niega ese derecho a sus herederos, sin aclaración alguna.
Distinta es la explicación del caso del abandono de la querella, por omisión de al-
guno de los actos hmclarnentales del procedimiento y la persecución penal, sin los cua-
les cae alguno de los presupuestos esenciales ele la sentencia de condena, según la lev
pmcesaln 4 , caso que emerge casi espontáneamente por repercusión de la }Jre~unta an-
teriol'. Pero, con prescindencia de debatir el problema de si todos los motivos ele desis-
timiento t<.{cito expuestos en la regla antes citada son racionales en el sentido expresa-
do y deben ser admitidos para provocar el efecto de culminar la persecución penal pa-
ra siempre285, el moti\'o de quienes piensan que, al menos para algunos supuestos, el
efecto es ineludible es otro distinto al de la renuncia: se trata del principio ne bis in
idenz286, que condiciona cualquier persecución penal. De tal manera, el cónyuge opa-
riente que decidió querellar e incurre en una omisión ele estas características, que im-
plica abandono de la querella con efecto de sobreseimiento, no renuncia a la persecu-
ción penal en términos reales -esto es, no expresa voluntad alg:una-, aunque provoque
una verdadera imposibilidad ele admitir una nueva persecución sobre la base del mis-
mo hecho contra el va perseguido, según el principio afectado. Si resulta racional que
la actuaci6n del principio mencionado se deba limitar a cierto estado del procedimien-
to, por ej., a la apertura del juicio o al comienzo ele la audiencia del debate, en tanto só-
lo allí comienza el riesgo grave de sufrir una condena penal, que no puede volver a re-
petirse (double jeopnrdy), en oposición a aquello que, en principio, postulan los casos
del CPP, 422, de concepción más amplia, es también una pregunta abierta a la mesura
política, corno lo son tarnbién los actos omitidos o plazos para obrar que producen la
caducidad\' la imposibilidad o efecto de clausura de una nueva persecución penaL
IV. Un problerna diferente, que se ha planteado en la doctrina y en
lajurisprudencia, se vincula a la legitin1ación para querellar de las per-
sonas jurídicas. En verdad, la pregunta sólo se puede plantear desde
alguna de las prohibiciones particulares punibles y perseguibles por
acción privada (delitos contra el honor, violación de secretos y concu-
2 8 2 DP arg., p. 207.
283 CPP Nación, 416.
284 CPP Nación, 422.
285 CPP Nación, 423.
286 Ver esta obra, t. I, § 6, E, ps. 595 y siguientes.
697
 § 13. La participación del ofendido en el procedimiento penal
D. El querellante en los delitos de acción privada

. . , no retendía describir los elementos típicos de una

esta disposición positiVa, que en SI. . P l . . -·tarias287 interpretaron al me-
rrencia desleal) y no de otros, pues, por ejemplo, ella carecía de senti- . ., ·t .· y la 1unspruc enCla mayon ·
prohibrcwn pena1, 1a e1oc un~.. .f -~bl d . dl'r·igida contra una asociación de per-
do desde el atalaya del adulterio, cuando constituía una prohibición . 1 · ·
nos el trpo e e InJuna c.on
· · 10 ofensa actl e e ser ·
. b-
·
l: _ d, una persona jurídica. Ome-
·
. . . el 1 • -~dlto y del uen nonnre e .
punible, ni lo tiene hoy respecto de la on1isión de asistencia al cónyu- sonas, esto es, protector. e ere . 1 l- 1 l 1't s contra el honor protegía el crédito
ge. La única posición discutible y discutida se refiere a los delitos con- ncs se oponían a conceblr que el tltu o e e c~s le .el:~ ~ es para la protección del honor de
. 'r
de las personas¡uncr.cas y res. '288 .. 1
-' ervaban sus pi o 11 JlCIOn L
. f,ler·za del aro-umento ¡:Jositivo, a a
1
tra el honor, pues el planteo no deviene de un desconocirniento gene- .·. ~ .·. · -·11 quee aron, pm -" ::o
las personas de exrstencld vrsr J e < • entaln1ente v de manera contun-
ral de la capacidad de ser ofendido de las persona jurídicas, sino, an- . . . . .. _ l 1- strar su razon ar gum
defensiVa, necesüac1os e e e emo
.1
. . . te tenía un fundamento reaL pues
. . L' 't , · · descnpta antenorm.en .
tes bien, de la cuestión de carácter n1aterial acerca de si el dente o cate2:onca. a Sl uacron t t clel ar·t 117 CP (originano V
~ 1 l l" . ne a 1a 1etra e1 ex o . , .
ordenan1iento jurídico reconoce honor (o crédito), jurídicamente pro- el Proyecto de 1917, ce come proVIe . , 1~ t" (1906) sino que en su
· ., .. f . _de su proyecto precec en e • ' .
tegido, a las personas jurídicas, esto es, de la respuesta a la pregunta actual), no acogw el texto -con :tlSO • - .•1891 ("el culpable de injuria o calumma
lugar, acepto. a 1a 1e t .le-- 1 el arte •
14 .5 del Pr. , oyecto
.. l . . ., "
1' nte el aQ:renado "o asocWC/011
acerca de si la ofensa a una persona colectiva es, en principio, una ac- ~- . z
contra un partzcu ar · · · a que
") . 1 1·esolno extenc er mee ra
' . ' . el
.... ::o
. por esta vía indirecta el alean-
ción punible o no lo es (por ejemplo ante la ofensa: una sociedad X de .. , l .· , ·) , h. intehoenCla e reso1ver "
(ver Expos.·rcion e e n1ot1-vos 'en " ::o , . 1.• uno de los defensores de la
. · · tes creaba seo-un 1o 1nc Ica ·
lucha contra el SIDA, de carácter benéfko y asistencial, lucra con la ce de las figuras ele lICtlVaS que an. ,· ' ~1 1 . ·o nas colectivas289; por lo de-
1' roteccwn del honm e e as pers l
o¡Jinión que rec l1azal:Ja a P ·
el texto amp1Iac o e1e 1 1 , "
desgracia ajena), o si sólo puede serlo cuando la ofensa referida a ella, · . . l _ 91~ era un ¡:Jartidario e e-
.
más, Rodolfo MoRENO, qmen propuso : , 1 ctr'vas según lo advertimos.
de alguna manera, alcanza a alguna persona de existencia visible (so- . . 1 1 l nor de las personas e o e - e ,
ciclido de la proteccwn e e 10 · . . . a la ubicación sistemática en la
1 el -1erto va1or se vmcu1a
cios, personal directivo, gerentes, en1pleados, etcétera).
De manera general, se debe afirn1ar la legitimación de las personas
Un argumento acl lCiona
. ·
:e
ley del título relativo a estas ofensas, pues, en ver
, ·dad los cambios respecto del Proyec-
' .
.iurídicas para quere1lar por hechos punibles perseguibles por acción
privada y ello resulta claro, por ejen1plo, para la violación de secretos
(CP, 153, 155 y 156) y para la concurrencia desleal (CP, 159).

En efecto, no requiere de mayor explicación el hecho de que una persona jurídica,

destinataria o remitente ele una carta o de otra clase de correspondencia, tiene derecho . . . . l ' . ntecedentes, Ed. H. A. Tommasi, Buenos
a la protección penal de los arts. 153 y 1.5.5 del CP. Asimismo, la persona jurídica que 287 Cf. MORENO, RodoUo, El Codtgo pena .\ sus ap L . l litos contm el honor (2" ed., ac-
contrata a un empleado o profesional tiene también derecho a la protección penal de " 123 . 163 Y s. R~>.,MOS Juan ., .o.s (e . - 9
Aires, 1923, t. IV, n 'ps. . . ., ' E'l Abeleclo-Perrot, Buenos Aires, 1958, ps. 6 y
la reserva que emerge del art. 156 del CP. Tampoco son difíciles de imaginar los casos tualizada por Eduardo AGUIRRE ÜBARRIO), e. ·¡. . , ele Antonio TOSCANO, La Pla-
. D> ., l ' l ?"curso, compi dCIOn .
en que una persona jurídica puede ser víctima de la concurrencia desleal ele un compe- ss.; MouNARIO, Alfredo J., uec 10 pem: '-1 e r Eduardo AGlllRRE ÜBARRIO, Los delztos, Ed.
tidor ( CP, 1.59). ta, 1943, p. 167 (existe un texto act_t~ahzac o ~~) 't ; IV ps. 31 V ss.; FoNTÁN BALESTRA, Car-
Tea, Buenos Aires, 1996, p. 331 ); NUNEZ, DPl~¡gd.' Cl ., .. G :llei·mo. LEDESMA) Ecl. Abeledo-Pe-
2" "d actua IZa a po1 UI · '
los Tratado de Derec7zo pena l ( e · ' ·· . . . ~ t" Tan bién en el Derecho com-
Por la razón apuntada, el problen1a se reduce sólo a la persecución ' .
rrot, Buenos Aires, 1996, t. , s • ' ' . ·.
IV ¡::, 92 7 E ps 438 y slgmen es. e 1
· .~ nto se ha reconocido, a veces
penal de los delitos contra el honor y se plantea en estos térn1inos gené- d 1 D" ·echo posltiVO, e1m o en e1 pu ' .
parado, incluso por fuerza e .ei . .b- 1 las personas colectivas, susceptible e1e
ricos: quienes consideran que las personas jurídicas no tienen lzon.or, en . . ¡·
con ciertas 1111Itauones, · .· "· el crédito
. v
. . buen nom
.. S . ¡· >t"buch-Konmzentar (19 ec. ' E,e.1 e~-
re e e " 1)
.: , . - . f ScH()NKE-SCHRODER, tia gese ' . .
el sentido que concede a esta expresión el CP en el capítulo correspon- ataque por chlamacwn. e · ~ ·. s 185 III y IV ps. 1306 y sigUiente.
H Beck München, 1978, Vorbenzerhmgen z.u s . ' . ' . . S . l "'
diente, esto es, que sólo se puede ofender a una persona de existencia vi- . ' . . l Revista Jurídica y de CienCiaS , ocm es,
288 Cf. PECO, José, Delitos corztra el hono!' Ec. l le D . 1 o p~nal Ed. Compañía Ar-
sible, niegan a las personas jurídicas ]a legitimación para perseguir es- . . 36 ' . GóMEZ Eusebio, Tratar o e e el ec z , ., . )
Buenos Aires, 1936, ps. ) s., ·' . " s v s. SoLER, DP arg. (3' rennp. ,
. ¡· .. B osAires 1939 t.II,n 474 ,e,p · 276 .; ., d ·
tos hechos punibles, en razón de que no son portadoras del interés pro- gentma de Ec Ito.res, uen ' · ' _? . Sólo desde un punto e vista po-
~ · 19')6 t 3 S91 XII (1 ps.- 41 yss. ·
tegido, teoréticm11ente por razones de tipicidad de la acción o de alcance Ed Tea Buenos Aires, .. ' · • s_ . ' ' '. · d l - ¡ l'to'" co ¡ -a el honor en la reforma,
· ' · ·· teme1o e os ( e I ·' · 11 1 ·
lítico BAIGúN, David, Sistematlz.ac~~m .Y co11 'a" Ed. La Ley, Buenos Aires, 1968, n" 4, ps. 41 y
de la prohibición; en can1bio, quienes consideran que el CP, en el capí- en "Revista de Derecho Penal y Clllmnologled ' ... d . estro orden jurídico-penal y su ca-
tulo n1encionado, protege tan1bién el non1bre y crédito de las personas . . t" ¿~-de el punto e vista e nu . d 1'
s. , considera mconvemen . d e, es.. . l extenswn e a pro tec ci·o·n que brindan los e Itos
. . d 1
jurídicas, las consideran idóneas, consecuentemente, para perseguir pe- lificación como liberal- emocr atico, a ." . 10S que el nuevo texto puede cons-
- '. r • >- de personas. . .. pensan . . 1
contra el honor a las asocldCiones . , 1 . . .. · . , a la libre expresión ele Ideas o a
nah11ente por estos hechos punibles, por idéntica razón a ]a anterior. . .
títuirse mdirectamente, en un e
lemento mas e e r estucoon " "
. . f .
. ,
clel CP 1 p que imphco la- a-
11
, .. "( . f ·enCia a a 1 e mma ' -•
derecho fundamental de en ti ca con I e el . " 1e
El capítulo tiene su historia en el Derecho penal argentino. El texto original del CP macla-ley no 17.567). . .
sólo contenía el art. 117 que, al regular la retractació11 pzíblica como excusa absolutoria · l) · . t 3 s 199 v sigUiente.
289 SoLER, DP arg. (8" reimp. genera , cit., · , P · .1 ~
post {acto, comprenclfa las ofensas "contra un particular o asociación". Sobre la base de

699
698
 D. El querellante en los delitos de acción privada
to 1891 no sólo están referidos al agregado de aquellas dos palabras, sino que, además,
en el proyecto la protección del honor constüuye un capítulo referido a los delitos con-
tra las personas físicas, mientras que, en el CP de 1921, el titulo se independiza de esa
clasificación y asi posibilita la interpretación ele que las personas colectivas son porta-
doras del bien jurídico protegido, al menos como crédito, buen nombre y confianza pú-
blica; por lo demás, no hay duda en afirmar que las personas colectivas, en nuestro de-
recho, tienen reconocida su personalidad jurídica y, con ello, atributos esenciales ele ese
reconocimiento como su comportamiento moral, su comportamiento jurídico y su com-
portamiento o idoneidad profesional, todos ámbitos susceptibles de ser ofenclidos 290 .
Lo cierto es que, ya de lege feremla, no se puede desconocer, en general, el interés y
la neccsiclacl-tomacla ya la decisión de que el honor ele las personas merece protección,
según sucede, por eje~1plo, en el Derecho civil- de proteger penalmente el crédito y el
buen nombre ele las personas colectivas291. Algunos ejemplos bastarán para demos-
trarJo292: se predica de un sanatorio -o de la empresa contratada para su limpieza- que
su higiene es deficiente y resulta injusto que la entidad colectiva deba esperar que su
perso~nal de limpieza rea~cione y, en el mejor ele los casos, convencerlo acerca de la ne-
cesidad de defender su honor; se predica de una sociedad que evade impuestos fraudu-
lentamente y es injusto que la persona colectiva como tal deba quedar sujeta a lavo-
luntad pers~cutoria de las personas que cumplen el servicio contable de declarar la ba-
se imponible e ingresar los tributos; se predica de un Estado extranjero que no respeta
los compromisos internacionales y él quedaría ligado a la reacción de sus funcionarios
particulares. Los ejemplos adquieren más l'uerza si se piensa que la decisión de una
persona de 1·eaccionar judicialmente contra la ofensa se puede vincular a múltiples ra-
zones de oportunidad, como el costo de la reacción, no sólo en dinero, sino también en
tiempo y preocupación por el proceso judicial, la decisión normal de no provocar nue-
vos conf:lictos o no exagerar aquellos que le provoca la vida de relación, o la necesidad
de no hacerlo porque su vida lo conduce por otros rumbos más satisfactorios que le im-
piden atender un conflicto judicial, la comprensión de la actitud de su ofensor y el sig-
nificado subjetivo de esa actitud corno ofensa 293, el altruismo de responder a la ofen-
sa colocando "la otra mejilla" con perdón para su ofensor, etcétera. Ello demuestra que
las personas jurídicas, tanto las privadas como las públicas, tanto las corporaciones co-
290 Ambos argumentos en NúÑEZ, DP arg., cit., t. IV, ps. 35 y siguiente.
291 BAIGúN, Sistematización v contenido de los delitos contra el honor e11 la refcmna, cit.,
cuestiona este punto de vista, cf. ps. 41 y siguientes.
292 No sólo los ejemplos, sino también gran parte de mis argumentos, proceden, sinteti-
zados, de un escrito que redactó Marcelo A. SANCINEITI en un caso práctico, para contestar
una excepción ele falta de legitimación activa en una causa en la que interveníamos como
querellantes.
293 Es posible, por ejemplo, que la calificación de una empresa comercial correcta co-
mo intecrrante de determinada religión o secta religiosa no dañe a sus directores o socios,
que se sÍenten orgullosos de perten~cer a esa confesión y no lo ocultan, pero provoque obje-
tivamente un descrédito pa1a la empresa que nunca ha guiado sus decisiones comerciales
por la vocación religiosa de quienes la integran, ni por argumento discriminatorio alguno,
sino por las leyes del país.
700
~ 13. La participación del ofendido en el procedimiento penal
mo las empresas unipersonales o individuales, tienen atributos propios que defender,
su crédito comercial, civil, técnico, profesional o artístico, su buen nombre v la confian-
za que despiertan en el público, con independencia de las personas que la~ componen
o trabajan en ellas, y, al menos con este limite, ese "honor" merece protección y, en to-
do caso, protección penal, si previamente se ha decidido que este atributo ele l;s perso-
nas genera la necesidad de normas penales294. El derecho positivo reconoce a estos en-
tes como sujetos de derechos, distintos de las personas físicas o de existencia visible, y,
por tanto, no parece razonable que la defensa de su prestigio dependa de las person~s
físicas a las que la ofensa puede extenderse eventualmente295. El hecho de que la ofen-
sa punible pueda dañar el crédito ele una persona colectiva o empresa y, al mismo tiem-
po, el honor individua] ele quienes la integran o trabajan en ella, es, .en todo caso, un
hecho contingente, como lo es también el litis consorcio procesal que, eventualmente,
puede existir en una causa penal no bien, en ese supuesto, tanto el ente como las per-
sonas individuales decidan querellar al ofensor.
No parece argumento contundente el esgrimido por quienes rechazan como objeto
protegible el honor de las personas jurídicas en el texto del CP: uno ele los tipos de ofen-
sa, el agravado (calumnia, CP, 109), es insusceptible de aplicación por definición; al
consistir la ofensa en la imputación de un delito de acción pública, el hecho de que la
imputación penal se refiera a personas de existencia visible, torna inaplicable el pre-
cepto. El argumento no sólo deja de lado que si se torna inaplicable el tipo agravado,
todavía queda subsistente el tipo básico (injuria, CP, 110), sino, además y principal-
mente, que el Derecho penal argentino reconoce, aunque limitadamente, la punición
de las personas jurídicas296.
La verdadera pregunta consiste en descifrar en qué medida el Derecho positivo re-
conoce a los entes colectivos ser portadores de un bien jurídico relativo a su crédito o
a su honor. La autorizada voz de NúÑEz 297 ha resuelto para nosotros la cuestión: sólo
aquellas asociaciones o empresas reconoddas por la ley (penal, civil, laboral o de segu-
ridad social, administrativa, etc.) dotadas ele personalidad jurídica (CC, 33 y ss.) tie;en
esos atributos de la personalidad protegidos eventualmente por la ley penal~ si la ley pe-
nal nada conCl'eto expresa sobre el particular, describiéndolas genéricamente (asocia-
ciones, personas jurídicas o ele existencia ideal, etc.), pero prohíbe las ofensas inferidas
contra ellas, habrá que acudir al orden jurídico íntegro para resolver el problema rela-
tivo al reconocimiento de su personalidad. Por lo contrario, no son asociaciones cuyo
crédito esté reconocido y merezca protección, los grupos de personas -o las empres.as
294
Aunque las convenciones sobre derechos humanos se refieren, en principio, a las
personas fisicas como individuos, éste es un derecho reconocido universalmente como dicr-
no de la protección de la ley: CADH, 11; PDCyP, 16 y 17. b
295
Para ello, incluso, existe apoyo ele normas positivas (CC, 39) y, más allá, el hecho de
que el mismo CC, 32 bis, le reconozca a las personas juridicas un atributo intelectual empa-
rentado con el honor, como la intimidad.
296
Cf., entre nosotros, MALAMUD Gon, Jaime, Persona jurídica y penalidad, Ecl. Depalma,
Buenos Aires, 1981; para el derecho extranjero, HIRSCH, Hans-Joachim, Strafl·echtliclze Ve-
ranfl·t'ortlichkeit von Untenzelzmen, en "ZStW" 107 (1995), ps. 285 y siguientes.
297 DP arg., ps. 36 y siguiente.
701
 D. El querellante en los delitos de acción privada
in_di;;i:~:1ale~~ que operan ?ajo un nombre colectivo o de fantasía, como, por ej., el cua-
dt o X de i-utbol del barno, la Organización Revolucionaria del Pueblo la cátedra del
profesor "Z", "La Cucaracha muerta. Fumigaciones", tras los cuales sólo 'existe una em-
presa grupal común o un propósito individual, pero sin reconocimiento jurídico: estos
casos son paradigmáticos para comprender que el hecho de la ofensa al ~ombre, 0 bien
genera un;:~ ofensé: a personas de existencia visible (componentes del grupo 0 de la em-
presa C<.mmn) o bien no es punible. Adviértase que éste no es el caso de las sociedades
comerciales de hecho o no constituidas regularmente, reconocidas por la ley de socie-
dades n" 19.~.50. Cuando el tipo o la forma de la asociación requiera una m¡torización
estatal, la existencia de tal autorización en el momento de la ofensa condiciona la - _
., l l - plO
tecCion pena e e su honor (ce, 45 y siguientes).
Merce~I ~l ~riunfo ele la tesis que reconoció, de lege lata, protegido el honor de las
personas .Junchcas, uno de los contradictores, Sebastián SoLER, autor del Provecto de
l960.Y., sobr~ la base de ese proyecto, de las que rigieron como leyes no 17 ..567 ~ 21.338,
moehbcatonas del CP, incorporaron en el art. 112 un texto claro que prohibía.las ofen-
sas a las pe~·sonas colectivas: "El que propalare hechos falsos concernientes a una per-
sona. colectiva o a sus autoridades, que puedan dañar gravemente el buen nombre, la
confianza ~{el público, o el crédito de que gozara, será reprimido con prisión de dos me-
ses a dos a~os. Esta acción puede ser promovida por las autoridades representativas de
la persona. Este te~t~, reco~ociclamente, no innovó ni creó una nueva prohibición pe-
nal que antes no existiera, smo que se limitó a desarrollar en una fórmula, ella sí nue-
:'a como texto legislativo, la doctrina y jurisprudencia hasta entonces dominante y a fi-
.F'Ir los límites según los cuales era posible la ofensa punible a una persona colecti~a298.
Entonces, la.der.oga~ión de esa legislación de {acto, después del regreso a la vigencia
~l:n~~ ele las mstltucwnes republicanas en nuestro país, condujo a la situación ;ctual,
Identica a la cl~l momento de sanción del CP con su texto originario.
La~ leves citadas, provenientes de gobiernos de lácto, fueron sucesivamente deroga-
~las ali,ngresat· nu~v~me~1te a un período de gobierno institucional, razón por la cual se
1
e~re:o al texto ongmano del CP 299 . Sorpresivarnente la Cámara ele Apelaciones en lo
Cnmm~l.~ Ü>JT~ccional ele la capital de la República [CCC] reinstaló el tema e, inclu-
so, deCicho conlorme a la atipicidad de una ofensa dirigida a una persona colectiva
cuando no se menciona a persona física alguna (Sala IV causa n" 29 790 "C' ·l A
R" ' . , Ica1 e o, .
· 'resue1ta e1 14/3/1985 Y Sala V, causan" 26.222-.5, "Leonhardt, Federico", resuelta el
2.3/10/199?); al mismo tiempo, negó legitimación para querellar por injuria a las perso-
nas colectivas, porque la derogación del tipo contenido en el art. 112 de las leyes mocli-
2n Cf FoNT\N
1 1 B · earos
1 y MIL.LAN, Alberto S., Las reformas al Código penal, Ed.
: _. ALES~R<\,
Abeledo~;e11 ol, Buenos Aires, 1968, p. 94. Es sintomática la jurisprudencia de entonces ("El
Derecho; \36, 1971: P: 498?:."El art 112 del Cód. penal refonnado (Ley n" 17.567) no crea
~ma_nuevd h~ur_a dehctiva _m mnova sustancialmente el régimen de los delitos previstos en
el ~!tul~ l!, -~~b~ o !l: del Cod. pen~l ?e 1921 (delitos contra el honor) en pe1juicio de perso-
~as ~ol~ctlv<ls, _lu:ntandose a descnb1r especialmente las acciones delictuosas en perjuicio de
c1quellas, que umcamente pueden cometerse en forma difamatoria y que sólo se hallaban
conle~r;pladas de manera indirecta precisamente en el art. 117 del CÓd. penal referente a la
exenc10n de pena por retractación".
299 L a u'lt'Imd, e1e10gac10n
- . , expresa por ley n" 2.3.077.
702
§ 13. La participación del ofendido en el procedimiento penal
ficatorias y el regreso al texto originario del CP, a criterio de varias de sus salas, funda-
ba la atipicidad actual de la ofensa dirigida a ellas: "Las personas jurídicas no pueden
ser sujeto pasivo del delito de injurias, pues derogado el tipo plasmado por la ley 21 ..338
en el art. 112 CP, la atipiciclad ele la conducta difamatoria hacia una sociedad anónima
deviene rnanil1esta" (Sala 1, causan" 31.767, "Ilvento, Julio", resuelta el17/3/1987; Sa-
la 11, causan" 32.631, "Amato, Alberto", resuelta el9/6/87; ídem, causan" 36.066, "Wo-
lochensky, Gustavo", resuelta el 3/8/1989 y publicada en lA, diario del 13/6/1990; Sala
V, causan" 23 ..5.53, "Coelíno, Leopoldo", resuelta ell0/3/1989). Especial importancia,
por los juristas que intervienen corno jueces (Eugenio R. ZAFFARONI y Carlos ELBERT),
merece la mención del caso "Aufgang, V.", Sala VI, causa 14.819, resuelta el 7/.5/1987:
"Las personas jurídicas no pueden ser sujetos pasivos de delitos contra el honor, acla-
rándose que la mención que se hace en el art. 117 CP se refiere a la retractación, pues
la mención que en esta nonna se hace a una "asociación", debe entendérscla como una
referencia exclusiva a la hipótesis en que las personas que constituyan o representen a
una sociedad o institución puedan ser pei~judicadas en su honor y, en tal caso, sólo
aquéllas puedan ejercer las acciones pertinentes, y a título individual y no social." Pe-
se a lo confuso del texto, la decisión era clara y categórica en el punto aquí estudiado,
pues daba razón a una excepción de falta ele acción contra una sociedad querellante.
Por aquel entonces, Carlos BoRINSKY300 les contestó a esas sentencias con evidente ra-
zón, según argumentos ya apuntados y señaló que la opinión, aunque mayoritaria en
la CCC, no era unánime. Al parecer, la tesis que reinstala la discusión no ha tenido eco
en otros tribunales nacionales ni en los tribunales provinciales .
A nuestro juicio la pregunta ace¡-ca ele si las personas jurídicas son portadoras del
bien jurídico honor, debe responderse hoy afirmativam.ente, de la Hlisma manera que
antaí'io, conforme a la tesis dominante corno idea general y con ciertas limitaciones (só-
lo por descrédito o difarnación) y aun tolera la fonna agravada de la calumnia, en cier-
tos casos. Sin embargo, un fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal [CNCP] se
inclina por la tesis contraria, con cita de la jurisprudencia común -mayoritaria por esa
época, pero no exclusiva- posterior a la derogación de la ley de {acto n" 21.338, de re-
formas al CP, argumento que, a mi juicio, resulta erróneo. En verdad, resulta sorpren-
dente el cambio producido según el relato que antecede, pues si ya en el aíi.o 1921 triun-
fó la tesis interpretativa que reconocía la protección penal del honor ele las personas ju-
rídicas, al punto de que su principal contradictor en doctrina debió adaptarse a ella,
hoy, con el mismo texto del CP y ya a casi un siglo de esa interpretación triunfante,
cuando las personas jurídicas han alcanzado un enorrne reconocimiento, incluso de
hecho, en la vida económica y en las relaciones sociales, al punto de poner en eluda le-
gislativa y científicamente el viejo aforismo societas delinquere non potest, resulta im-
posible obtener otro resultado301.
300 Las personas jurídicas v los delitos contra el honor, en "La Ley", Buenos Aires, t.
1988/B, ps. 53 y siguientes.
301 CNCP, Sala II, causan" 70, "De Leonardis, A.", resuelta el25/11/1994: es en-óneo ci-
tar una ley derogatoria general, que sólo tuvo por misión y meta consolidar la legislación
penal impuesta parlamentadamente, por regreso al estado de la ley penal emanada de ins-
tituciones republicanas, esto es, sólo aclarar cuál es la ley penal vigente en un Estado repu-
blicano, para evitar interpretaciones erróneas sobt-e la vigencia de la ley penal, como argu-
mento desincriminatorio fundado en la ley penal más benigna (CP, 2); en verdad, la ley acla-
ratoria del Congreso de la Nación cumple una función parecida a la de un texto ordenado
703
 D. El querellante en los delitos de acción privada
Con1o conclusión se puede decir:
a) Las personas colectivas o las ernpresas individuales, en los línli-
tes en los cuales la ley les reconoce personalidad, ingresan dentro de la
categoría "ofendido" necesaria para poseer legitirnación para quere-
llars~ con el autor y los partícipes de un delito de acción privada, en
tanto sean portadoras de bienes jurídicos ele hechos punibles que los
cercenan o ponen en peligro.
b) En las prohibiciones relativas al honor~ la opinión dominante,
con razón, seguirá reconodéncloles esa calidad y esa posibilidad, pues
deviene del reconocimiento ele que esos deUtos abarcan las ofensas
contra las personas jurídicas, tanto privadas corno públicas, incluso en
una n1edida superior a la reconocida por las llamadas leyes no 17.567
v 21.338, hov derogadas.
, e) La dis¿~usión acerca ele esta última afirn1ación, sin e1nbargo, no
ha terrTlinado, v menos en la jurisprudencia, pues algún tribunal pos-
tula aún la opi1~ión de que las prohibiciones contra el honor se dirigen
sólo a proteger la honra y el crédito de los seres humanos, de las per-
sonas de existencia visible y, consecuenten1ente, rechaza la legitinla-
ción para quere1lar por estos delitos de las personas jurídicas. En el
ámbito de la justicia nacional, mientras no exista una decisión de par-
te de su tribunal de casación, dotada de autoridad suficiente -y yo no
conozco que ella exista hasta la fecha-, la cuestión debe reputarse to-
davía discutida. El litigante podrá encontrarse con sorpresas, por lo
que un consejo práctico reside en unir a la reacción judicial de la per-
sona colectiva en estos casos, la reacción individual de las personas fí-
sicas que la dirigen o con1ponen, cuando ello sea posible.
2. Función y límites
l. Dos características principales expresan la función del querellan-
te en los delitos de persecución penal privada. La prin1era, ya descrip-
y deja la cuestión como en esto es, tal como se presentó con el texto ori.ginario del
CP, en cuva vigencia tanto la jurisprudencia como la doctrina construyeron paucntemente
]a tesis absolutamente dominante, reconocida incluso por su principal contradictor -Sebas-
ti;.ln SoLER- que en sus proyectos ele reforma avaló -precisamente por ese reconocimiento-
- la capacidad de las personas jurídicas para ser sujeto pasivo ele delitos contra el honor.
Sobre el fallo de la CNCP, comentario ele RuscoNI, Maximiliano Adolfo, Persona jurídica V
protección penal del honor, en "Nueva Doctrina Penal", cit., 1998/A, ps. 271 Y siguientes, en
especial nota 1, p, 273.
704
§ 13. La participación del ofendido en el procedimiento penal
ta, consiste en la exclusión de toda persecución penal oficial. Con1o
consecuencia de e1lo, las facultades del querellante por delito de ac-
ción privada pueden ser descriptas genérican1ente, tanto de n1anera
positiva como de n1anera negativa, por remisión a aquello que fue di-
cho para la función idéntica del acusador en los delitos de acción pú-
blica302, con dos importantes diferencias. La prirnera de esas diferen-
cias se vincula a su carácter de acusador excluyente de la persecución
penal púbhca, característica que ha engendrado, según se apuntó, el
nombre con1ún con el que se lo conoce en nuestro derecho, querellan-
te exclusivo303, para distinguirlo del querellante conjunto, cuya descrip-
ción antecede. Con ello no quiere expresarse su isolación como acusa-
dor, pues, en un sentido distinto, puede tene1~ incluso, litiscollsortes o,
n1ás sencillmnente expresado, puede estar acompañado por otros acu-
sadores, tan legitin1ados corr1o él para cumplir el papel de acusador en
el caso (ejen1plo: una in1putación ofensiva que lesiona a dos o n1ás per-
sonas, con prescindencia del problen1a de aplicación de la ley penal
que puede sugerir, o el caso de calun1nias o injurias recíprocas, CP,
112); con ello sólo se quiere indicar su característica principal: el des-
plazan1iento ele la persecución penal pública (CP, 73 y siguientes).
Il. La segunda diferencia se vincula al procedin1iento. El procedi-
lTiiento por delito perseguible por acción privada es, en relación a la
disciplina jurídica del procedin1iento penal corrrún, con1o el proceso
ele conocin1iento del Derecho privado: se trata, en ese sentido, de un
procedin1iento penal trunco, porque, prácticarnente, se agota en el jui-
cio público, carece de procedirrliento preliminar y, entre nosotros,
también de procedin1iento interrnedio entre la instrucción prelin1inar
y el juicio. El procedimiento nace con la acusación del querellante
(querella) y, después de ciertos trán1ites específicos, desen1boca en el
debate oral y público, fuente de la sentencia. Rige así, en las leyes pro-
cesales penales argentinas304, un procedirrliento especial para la perse-
302 La síntesis descriptiva, también en la ley, con referencia a la fiscalía y al debate: CPP
Nación, 430.
303 Ver supra nota 219 de este parágrafo, p. 680, aunque también se lo conoce por el ró-
tulo de acusador pril'ado, para diferenciarlo del acusador particular, aquel que, al lado del mi-
nisterio público, cumple el papel ele acusador en los delitos de acción pública (cf. ÜDERIGO,
Derecho procesal penal, cit., Parte segunda, VI, 3, E, ps. 244 y siguientes).
304 Con la excepción -más formal que material- del CPP Chubut
705
 D. El querellante en los delitos de acción privada § 13. La participación del ofendido en el procedimiento penal

cución penal de estos delitos: en principio, falta o queda trunca toda
investigación preparatoria, como período formalizado del procedi-
nliento, y él se reduce -también en las legislaciones propuestas para la
refon11a penal en IberoanJérica 305_ al juicio, con alguna característica
especial, y sin un procedimiento previo específico cuyo fin estribe en
controlar Ja seriedad de la acusación para provocar un enjuiciamiento
públko. Esta realidad procesal conduce a que la remisión general a la
función y facultades_ del n1inisterio público o del querellante conjunto,
si bien válida para el juicio público íntegranJente y para con1prender
el papel que juega el acusador privado en este procedimiento, deba ser
aclarada en relación a las facultades que ejerce por la ley y a los debe-
res que ella le in1pone.
De n1anera general todavía se puede decir, sintéticamente:
a) que la preparación ele la acusación carece de un procedimiento
regulado por Ja ley, salvo pequeüas excepciones, pues, a la manera de
un litigio de Derecho privado, ella es cun1plida infonnabnente por e]
propio querellante, que carece del uso de la fuerza pública para Jlevar
a cabo esa tarea, razón por la cual desaparecen las razones que existen
para disciplinarla con fijación de los lín1ites y condiciones para la apli-
cación de ese poder estataP06;
b) que existe un trámite específico, condición previa de ]a citación
al juicio, la audiencia de conciliación, en procura de avenir los intere-
ses en pugna para evitar la disputa judicia}307; y
e) que, durante el juicio, rigen las reglas del procedin1iento con1ún
con escasas variaciones, relativas siempre a] carácter privado de la ac-
ción y al procedimiento trunco utilizado.308.
Así, la querella asume el papel de la acusación en el procedimiento común por de-
lito de acción pública y debe reunir sus elementos, más el ofTecimiento de prueba pa-
t-a el debate309. Ella, previo un trámite que se resume en una audiencia para avenir a
las partes e intentar evitar el juicio, desemboca directamente en la citaci~m a juicio pa-
r~ el querellad 0 310. La investigación preliminar se halla r~ducida mí~11~1o pro~ed.e
al Y
sólo a pedido del querellante, con el único fin de ccm:e~:ur los d.atos mn~n~1os d~ m<.!~~
vidualízación del imputado (nombre, apellido y dom1c1ho) Y de mcorpmm al p~ocec 1
miento documentos pertinentes que el querellante no hay~ P?dido obt~ner previ~~1.en­
te311. Durante el debate, que remite a las reglas d~l ~rocedm11ento co~1.:un, ~1 ~ue1 ellm;:
te asume la función de acusador que en el procedn1.11ento de persecucwn ohc1al cump e
el ministerio público 0 el querellante conjunto, y acusador y acusado se hallan u;1o
frente al otro en absoluto pie de igualdad, conforme a la f~nción que c~da uno cum: ~~
la función de acusador que cumple el querellante exclusivo no empece a su deber e e
r~sponcler al interrogatorio, cuando su testimonio es propuesto para debate, ?ero 1: 0
:1
debe prestarjuramento prom1sono · · 3 P-. R.1gen
· t am b.len
5. cleberes
· especiales ,de asistenCia
,· , ._,_
a ciertos actos (la audiencia de conciliación y el debate 313 ), cuya consecuencia \eie
mos en el próximo número.
. . to con1un
III. Los recursos se rigen por las reglas del proce d 1m1en ' 314
y, conforn1e a eJlas, sólo son posibles el de reposi~ción, durante el pro-
ceclin1iento315, y el de casación contra la sentenc1a o contra una res~­
lución interlocutoria que ponga fin a la acción o evite que ella contl-
núe316.
IV. A sinJilitud de lo expuesto al explicar la f-unción del quere~lante. :n
Jos delitos de persecución penal oficial, él no intervien~ en la eJecucJon
penal, tarea propia de ]os órganos del Estad~ ;1na vez ~1~ta~~ la senten-
cia de condena; la publicación de la retractaCion, la satlsfacc1on o la sen-
tencia en los delitos contra el honor, es una ermúenda (pen~ :n favor de
una persona de Derecho privado: CP, 11.4) cuya ~et~rn1inac1~n de~:nde
d e] pe d I·do expreso
..
del ofendido.317. En el procedimiento de eJeCuCion, Y
. , · d 'l
nJientras dure la pena, el querellante por delito de acc1on pnva a so o
puede producir un acto, conforme aJa ley n1aterial: s_u.perdón, que ~x­
tingue la pena (CP, 69) y se extiende a todos los participes en el dehto
aunque el acto -o la voluntad expresada en él- no los contenga.

305 CPP Costa Rica, 380 y ss. (ver, en especial, 387); CPP Guatemala, 474 y ss. (ver, en 310 CPP Nación, 424 y 428.
especial, 480); CPP Modelo Iberoamérica, 374 (en especial, .380). 311 CPP Nación, 426.
6
30 Cuando la necesidad ele aplicación de la fuerza pública durante la preparación de la .312 CPP Nación, 430, I.
an1sación aparece, por excepción -según consta en el texto-, entonces aparece también su 313 CPP Nación, 422.
regulación: CPP Nación, 426 y 427; CPP Costa Rica, 381.
314 CPP Nación, 431. I.
307 CPP Nación, 424 y 425; CPP Costa Rica, 385 y 386.
315 CPP Nación, 440.
308 CPP Nación, 430.
.309 CPP Nación, 418.
316 CPP Nación, 457.
.317 Remisión: CPP Nación, 431 .

706
707
 D. El querellante en los delitos de acción privada
V. El querellante puede exigir la aplicación de n1edidas de coerción
durante el procedin1iento, la prisión del querellado o el embargo de
sus bienes (eventualmente su inhibición de bienes), pero sus posibili-
dades son lin1itaclas: sobreentendido que están presentes los requisitos
coJTiunes, la prisión, excluida en este procedimiento por regla general,
sólo es posible para el caso excepcional de una grave sospecha de fuga
fundada, rayana con la probabilidad extren1a de que el querellado elu-
dirá el juicio, para lo cual el acusador privado, si la requiere, deberá
demostrar ese extremo, en una información sumaria respecto del pun-
to y resistir la defensa del acusado318; para requerir el embargo de bie-
nes del acusado es preciso el ejercicio de la acción civil ex delito en el
procedimiento penal, la concurrencia de los requisitos comunes y la
prestación de una caución suficiente para responder por los daüos
eventuales injustamente inferidos por la medida que ha requerido319.
3. Iniciación, finalización de la actividad, deberes y responsabilidad
l. La querella de acción privada inicia el procedin1iento sin otra ne-
cesidad que el cumplimiento de los requisitos previstos para ella, simi-
lares, en principio, a los exigidos para la acusación en el procedimien-
to con1ún320, y no ofrece al querellado otra posibilidad de oponerse al
progreso del trámite que aquélla prevista para interponer excepcio-
nes32t. Sólo se debe tener en cuenta que junto con la querella, a con-
trario de aquello que sucede en el procedin1iento con1ún, es necesario
ofTecer prueba para el debate, pues en este momento perime la posibi-
Udacl de hacerlo en el futuro, si se prescinde de los poderes que corres-
318 CPP Nación, 427, L
319 CPP Nación, 427, II, y 519: no nos referimos aquí al embargo que garantiza una cau-
ción expresada en dinero, como sucedáneo de la privación de libertad procesal, procedente,
incluso ele oficio, para evitar el encarcelamiento preventivo.
320 CPP Nación, 418.
321 CPP Nación, 428, II, y 339. El CPP Costa Rica, 380, prevé, a la manera de las leyes
procesales con procedimiento escrito y sin publicidad, un traslado ele la querella, a contes-
tar por escrito por la defensa, si lo desea, contestación que comprende a la acción civil ex de-
lito, cuando ha sido ejercida conjuntamente con la penal. No obstante, el traslado no provo-
ca, según reglas expresas, un control material sobre el fondo de la querella que permita al
tribunal sobreseer y evitar el juicio público (debate), algo así como la necesidad de una re-
solución que funde si existe el mérito para dictar un auto ele apertura del juicio o se carece
de él (CPP Costa Rica, 319 y 322); ni siquiera es posible afirmar que, por regla expresa, las
excepciones deban ser resueltas en esta instancia, antes del debate, pues, "Si el querellado
no concun e a la audiencia de conciliación o no se produce ésta o la retractación, el tribunal
convocará a juicio conforme a lo establecido por este Código ... " (CPP Costa Rica, 387).
708
§ 13. La participación del ofendido en el procedimiento penal
ponden al tribunal en el debate, para incorporar prueba, cuyo ejerci-
cio resulta difíciln1ente irr1aginable como compatible en est~s jt~icios
de acción privada 322 ; el ofrecinliento de prueba con la citación a juicio
sólo rige para el querellado3 23. En ese mon1ento perirne también el
e~e~Ticio ~le la acción civil ex delito en sede penal, que, en caso de ejer-
CICIO corqunto, se debe concretar a través de una demancla324.
II. La actividad del querellante finaliza normaln1ente con la senten-
cia, de condena o ele absolución, y, eventualmente, después de los re-
cursos interpuestos por él o por el querellado contra la sentencia, pues,
según ya advertirnos, no interviene en la ejecución penal, salvo para
evitarla al expresar su perdón y asi extinguir la pena (CP, 69).
E111pero, su renuncia a la persecución penal antes de iniciado el
procedin1iento o durante él después de iniciado, siempre previa a la
sentencia firme, extingue la acción penal y, con ello, obsta a la punibi-
lidacl del eventual delito (CP, 59 y 60325). En virtud ele la legislación ci-
vil, provoca este n1isJno efecto la renuncia a la acción civil para la re-
paración del clafío o cualquier convenio sobre su pago (CC, 1097).
Se conoce con1o desistimiento tácito o presunto el abandono por
parte del querellante de su persecución penal, que tanto sucede por su
on1isión de in1pulsar la persecución penal hacia la sentencia en un pla-
zo de sesenta dias 326 , con1o por la on1isión de sus representantes, en
caso ele incapacidad del querellante, o por la de sus parientes, cuando
la sucesión es posible (CP, 75), de constituirse para proseguir la quere-
lla, una vez 1nuerto el querellante327, en el caso de la persecución de
delitos contra el honor 32 8, co.mo por la o1nisión de comparecer~ sin jus-
322 CPP Nación, 418, 4".
,,,
~d CPP Nación: 428, I. En el CPP Costa Rica, 380, el querellado ofrece la prueba en el
escnto de contestac1ón de la querella (ver supra nota 321 de este parágrafo, p. 708).
324 CPP Nación, 418, inc. 4<>.
Para el CPP Costa Rica, 380, rige la misma exigencia, pero,
como en el caso de la persecución penal, la misma regla exige como trámite inicial el trasla-
do de la demanda civil en esa oportunidad.
325 CPP Nación, 420.
326 CPP Nación, 422, inc. 1".
327 Antes de la derogación del delito de adulterio por la ley n" 24.453, ese delito consti-
tuia la única excepción expresa a la sucesión por muerte del querellante, porque la acción
penal-y también la pena- se extinguía por fallecimiento del cónyuge agraviado (CP, 74, III).
328 CPP Nación, 422, inc. 3".
709

D. El querellante en los delitos de acción privada
ta causa, a actos fundan1entales del procedin1iento, la audiencia de
conciliación y la audiencia del debate329.
El caso de la sucesión por el representante, cuando el querellante deviene incapaz,
está mal regulado en el CPP Nación, 422, .3": se trata de un caso general de todas las ac-
ciones penales privadas, esto es, no limitado únicamente a los delitos contra el honor
como lo marca la ley procesal, en el cual, incapacitado el ofendido para obrar, sus de-
rechos son ejercidos por su representante (CC, 54 y siguientes). Aun no reglado, el su-
puesto alcanza a las personas colectivas o jurídicas, cuando quien las representa para
~1uerellar termina su representación temporal o pierde esa calidad por cualquiera de las
tormas previstas en la ley civil, comercial o de otra índole, y es sucedido por otro u otros
representantes.
Para la ley procesal penal, tanto el desistin1iento expreso (renuncia)
con1o el tácito o presunto (abandono) de la querella provocan la extin-
ción de Ia persecución penal y, por consiguiente, el sobreseinziento ele
la causa -sentencia absolutoria anticipada- en nuestro lenguaje jurídi-
co, que aprovecha a todos los partícipes330. Esta regla, en cuanto defi-
ne los casos de desistin1iento tácito como renuncia presunta al ejerci-
cio deJa acción penal y prevé su efecto característico, el sobreseinJien-
to, ha sido discutida tanto por la doctrina como en la jurisprudencia,
y por razones ele índole constitucional referidas a la con1petencia legis-
lativa federal y locaJ331. Quizás el otro térn1ino de la previsión, el he-
329 CPP Nación, 422, inc. 2".
°
33 CPP Nación, 423, I.
. 331 CL, con síntesis aclmü·able, NúÑEZ, CPP Córdoba anotcl(/o, cil., art. 453, ps. 4.33 y si-
guien~cs .. En ese clebat:, que expresa muy bien la obra citada, intervinieron nuestros princi-
pales ¡unstas en maten a penal ele la época e, incluso, decidió la Corte Suprema de la Nación:
para su reproducción vale la pena leer NúÑEZ, Ricardo C., lnconstilucionalidad del art. 449
inciso ~': del C de P.. P., de Córdoba, en "Revista de Derecho Procesal" (Hugo ALSlNA [clir.])'.
Ed. Edi;:u·, Buenos Aires, 1950, aí'io VIII, Segunda parte, ps. 83 y ss.; y, del mismo autor, Una
regla que se debe derogar (art. 449, inc. 1°, del C. de P.P.), en "Comercio y Justicia" del
11110/1970, sección Derecho y procedimientos penales, caso n" 230; el clicta~11en de SOLER
Sebastián, como P~·ocurador General de la Nación, en Fallos CSN, t. 244, ps . .568 y ss.; y VÉ~
LEZ MARTCONDE, AHreclo, Provecto de 1968; y la sentencia de la Corte Suprema nacional en el
caso citado a raíz del dictamen del Procurador General, Dr. SoLER. La CSN ha reiterado su
posición. insistente~1;entc: Fallos C:SN, t. 219, p. 400; t. 267, p. 468; L 276, p. 376; t. .300, p.
1292 (misma soluc10n pero con referencia a otra materia); t. 308, p. 2140.
Más ¡·ecicntemente la CNCP, Sala III, 30/411996, en el caso "Pazos, Luis y otros" (senten-
cia publicada en ''La Ley", Suplemento de Jurisprudencia Penal, Buenos Aires, mayo 1997,
ps. ~3 Y ss.), h.a tachado por inconstitucional los arts. 422, incs. 1 y 2, y 423 del CPP-Nación,
p01· mcompatJbles con la competencia legislativa local del Congreso de la Nación, llamando
en su auxilio a las sentencias referidas de la Corte Suprema y a la sentencia anterior de la
710
§ 13. La participación del ofendido en el procedimiento penal
cho de que la renuncia, expresa o presunta, se extienda por regla jurí-
dica fon11al a todos los partídpes, debería haber provocado mayor po-
lémica, pues la ley penal positiva nada dice sobre el particular y, sin
contradicción alguna con el sisten1a de persecución penal privada, uno
puede perseguir a un autor y dejar de perseguir (renunciar a la perse-
cución penal) de un coautor o partícipe.
La discusión se planteó originariamente, de manera concreta, en relación con el art.
449, inc. 1", del CPP Córdoba originario (19.39), casi idéntico al actual CPP Nación, 422,
inc. 1", pero puede extenderse fácilmente a todo el contenido de la regla que dispone el
dcsistin:tiento tácito o presunto y su efecto. La pregunta acerca de las facultades legis-
lativas del Congreso de la Nación, en tanto órgano legislativo competente para dictar el
Código penal -en ese caso: fijar los motivos por los cuales se extingue la persecución pe-
nal-, en relación a los poderes de las legislaturas provinciales para regular cuándo el
querellante "renuncia a la acción penal" por omisión, involucra no sólo algún principio
básico del sistema penal en su conjunto -ne bis in idem-, sino, además, la decisión, pre-
supuesta por NüÑEZ, de que el régimen ele las acciones penales, por lo tanto, el ele su
ejercicio y extinción, integra el contenido del Código penal que dicta el Congreso de la
Nación, en el sentido de que ese régimen pertenece al Derecho material y no al Derecho
procesal penal, reglas estas últimas que, según la tesis dominante, pertenecen, en prin-
cipio, al Derecho local332. Nada de aquello que se diga para fundar una decisión resul-
ta inconrnovible, ni comparece indudablemente ante la verdad o falsedad jurídica.
Pienso, como NúÑEZ, que el régimen ele las acciones penales, de su ejercicio y de su
extinción, al n1enos entre nosotros, pertenece al Derecho penal material, no sólo por-
que sus reglas, en definitiva, representan condiciones para la punibilidad de un hecho,
sino, también, porque se trata ele decisiones políticas básicas que definen el sistema pe-
nal y que deben regir igualitariamente para toda la República, razón de ser racional de
la delegación por las provincias del poder legislativo en el Congreso de la Nación para
sancionar ciertas leyes comunes (CN, 75, inc. 12), en una decisión contraria al modelo
federativo utilizado por nuestros constituyentes para lograr el texto ele nuestra CN. Sin
embargo, la traza ele la frontera entre el Derecho penal material, contenido del Código
penal, y, por tanto, competencia reguladora del Congreso de la Nación, y el Derecho
procesal penal, contenido de los códigos de procedimientos y, por tanto, Derecho local,
según la tesis dominante, revela zonas grises y es, por ende, en última instancia, arbi-
traria: los paradigmas de tal arbitrariedad han sido, tradicionalmente y no sólo en
CNCP, Sala I, causa n" 449, "Balza, Martín Antonio s/recurso de inconstitucionaliclacl", re-
suelta el 14/8/199.5. Sobre esta última sentencia, cf. BERTONI, Eduardo Andrés, La C011Stitu-
cionalidad de los arts. 422, inc. / 0 , y 423 del Código Procesal Penal de la Nación, en "Nueva
Doctrina Penal", cit., 1996/A, ps. 177 y ss., con transcripción del fallo.
332 La afirmación ha sido puesta en tela ele juicio, aunque en relación con otro proble-
ma relativo al ejercicio ele la acción penal: cf. BrNDER, Ideas v materiales para la rejónna de la
justicia penal, cit., Parte II, VI, ps. 291 y ss. (El régimen de la acción penal como Derecho pú-
blico provincial); y SAm, Sobre la facultad de las provincias para reglar el pri11cipio de oporlll-
nidad en la persecución penal, ciL, ps. 1040 y siguientes.
711
 D. El querellante en los delitos de acción privada
nuestro Derecho, precisamente, las reglas relativas al ejercicio y a la extinción de las
acciones penales, montadas a caballo de ambas zonas del Derecho penal 333 . Pienso,
tarnbién, que una pacífica pertenencia de estas instituciones al CP desde hace muchos
años, entre nosotros, autoriza a resolver el problema de la manera indicada a comien-
zos del pá1rafo -al menos hasta que una discusión sobre el punto no proporcione fun-
damentos que varíen abruptamente esta sentencia-, aun cuando no me gustan los ar-
gumentos temporales y conservadores para avalar soluciones y reconozca, como lo he
hecho, que el punto puede ser discutido.
Aun presupuesto este punto ele partida, los problemas no acaban, sino que comien-
zan allí. El problema real consiste en compatibilizar la solución que propone NúÑEZ,
fundada en admitir para estos casos una absolución ele la instancia 334 , con la regla bá-
sica que prohíbe la persecución penal múltiple (ne bis in idem), precisamente aquella
que impide soluciones como la indicada. Si esa solución fuera correcta, cualquiera ele
bs formas del llamado desistimiento presunto o tácito (abandono de la querella en los
delitos ele acción privada) permitiría una nueva persecución penal por parte del quere-
llante; en extremo podría pensarse que el querellante que abandona el debate después
ele la prueba, ante la inminencia de una resolución desfavorable, o que no comparece
al debate frente a la prueba ofrecida por el acusado, y, con ello, imposibilita el debate
íntegro o la pmsecución del debate y la propia sentencia, puede repetir su persecución
penal -interrupción del debate que debe comenzar de nuevo- antes de que opere la
prescripción, cuando las circunstancias le indiquen vientos más favorables para su pre-
tensión. La solución resulta, como el ejemplo extremo lo pone de manifiesto, inadmi-
sible frente al principio citado, básico para nuestro sistema penal y para todo aquel que
se precie de respetar el Estado de Derecho.
Desde otro ángulo ele observación, no parece racional admitir una "renuncia pre-
sunta" o por omisión, que en ello consiste el llamado desistimiento tácito, por la sim-
ple falta ele impulsión del procedimiento en plazos breves, por supuesto, siempre me-
nores a los previstos para la prescripción de la acción penal por el CP, 62 y concorclan-
tes335. Se trata, en ese caso, ele una omisión pura, que no responde a un deber
correlativo -salvo por el efecto criticado previsto en la misma regla: abandono de la
querella que determina el sobreseimiento-, sino, antes bien, al ejercicio de una facul-
tad procesal concedida en interés del propio querellante y que no es privativa ele él, la
de impulsar el procedimiento hacia la sentencia. Y el efecto previsto para el caso gené-
rico, descripto por la regla procesal citada336, resulta irracional por la falta de propor-
333 CL esta obra, L I, § 2, C, 3, ps. 106 y ss., en especial, ps. 114 y ss, y§ 3, A, ps. 145 y
ss., y B, l. ps. 160 y siguientes.
334 Cf. de ese autor, CPP Córdoba anotado, cit., p. 435.
335 Este argumento, sin embmgo, podría utilizarse para discutir otras instituciones pro-
cesales, como, ~por ejemplo, la prórroga extraordinaria de la instrucción, en los delüos ele
persecución penal pública, con su efecto característico, el sobreseimiento ele la causa al ven-
cimiento ele un plazo que puede ser menor al de prescripción que fija el CP. No obstante, no
lo advierte así Nl'l\:EZ, CPP Córdoba anotado, cit., a propósito del art. 342 y 344 del CPP Cór-
doba ( 1972), pese a que lo utiliza para rechazar la posibilidad de los códigos procesales pro-
vinciales de incluir reglas reguladoras del abandono de la querella de acción privada con
efecto material sob1 e el procedimiento, según hemos visto.
336 CPP Nación, 422, inc. 1", y 423, l.
712
§ 13. La participación del ofendido en el procedimiento penal
ción entre la facultad no ejercida y su consecuencia, aspecto que se observa, con clari-
dad, cuando se advierte que el tribunal competente puede, de oficio, ordenar el paso
procesal subsiguiente y hasta el mismo querellado puede instar la actividad del tribu-
nal hacia la sentencia337_ En cambio, no resulta irracional, h·ente al principio ne bis in
idenz, interpretar que el querellante ha renunciado (CP, 59, inc. 4") por ornisión, esto
es, en forma presunta, cuando él mismo obstaculiza ele tal manera la marcha del pro-
cedimiento, que torna imposible la decisión. En este sentido, la falta injustificada ele
concurrencia del querellante al debate o su alejamiento injustificado ele la audiencia
durante su transcurso provocan la suspensión y, si ella dura más de diez días, la inte-
rrupción del debate, que debe comenzar de nuevo en el caso de que se pretenda llevar-
lo a cabo; ele manera similar funciona la negación del querellante a presentar conclu-
siones en el infmme final (caso no contemplado), omisión que, a la par, provoca al me-
nos una mengua en la eficacia ele la defensa por ausencia de pretensión acusatoria,
raz(m por la cual puede interpretarse como un abandono de la persecución penal. Se
t¡·ata de casos análogos a aquél en el cual el querellante concluye en absolución su in-
forme final, caso no contemplado por la ley: en estricto sentido, esa conclusión no in-
volucra una renuncia expresa a la persecución penal, según interpreta NüÑEz338 la fa-
cultad concedida por el CP, 59, inc. 4" y 60, y no sólo por la existencia del iura curia no-
vi! (CPP Nación, 401, I), sino, antes bien, porque no contiene la voluntad manifestada
por el querellante ace1·ca de su "dimisión.". de ... proseguir la acción"339. Empero, no
sólo no parece necesario que el tribunal dicte sentencia en este caso, sino que, antes
bien, parece imposible, primero porque, si condenara, en contra del requerimiento del
acusador privado, estaría convirtiendo en público un interés privado (respecto de la
aplicación ele la pena estatal) y, en segundo lugar, porque dificultosamente se podría
atender a la defensa del querellado, sin pretensión a resistir, que, casi seguramente, no
ha tratado los argumentos del tribunal para condenar y recibe la sorpresa en forrna de
sentencia condenatol'ia340_
Desde otra atalaya distinta, interpretar la voz renuncia del agraviado, que utiliza el
CP, 59, inc. 4", y 60, como motivo de extinción de las acciones penales privadas, en el
sentido ele manifestación de voluntad expresa y casi sacramental del ofendido, que in-
cluso necesita ratificación judicial posterior cuando es llevada a cabo extrajudicial-
337 Po1· ej., nada necesüa el tribunal para, presentada la querella, ordenar la audiencia
de conciliación (ver, a la letra, CPP Nación, 424), o para citar a juicio al querellado después
de practicada o fracasada esa audiencia por ausencia del querellado (CPP Nación, 424, II, y
428), o para resolver sobre la aclmisibiliclacl de la prueba ofrecida para el debate, o para fijar
la audiencia del debate una vez cumplidas las actividades previas e cuando no las hubo (CPP
Nación, 429). o para comenzar y finalizar el debate, y dictar sentencia (CPP Nación, 430 y
431, J), ni nada obsta a que, ante la mora del tribunal, sea el querellado quien impulse su ac-
tividad.
338 DP arg., ciL, t. TI,§ VIII, Tít. I, Cap. TI, V, p. 194.
33Y NOÑEZ, DP org., cit., ídem, p. 193.
340 Con este alcance, delitos de acción de ejercicio privado, resulta justificada plenamen-
te, aunque pm argumentos distintos, la decisión ele la CSN que ha descalificado, en delitos
ele acción pública, las condenas dictadas en ausencia ele un requerimiento ele condena del
ministerio público fiscal en los informes finales al concluir el debate; ver las sentencias y mi
crítica en MAIER y LANGER, Acusación v sentencia, cit., ps. 617 y siguientes.
713
 D. EJ querellante en los delitos de acción privada
* 13. La participación del ofendido en el procedimiento penal

mente, como lo hace NúÑEz341 resulta tarnh'' .t · . . ·

1
. _. ,· , , Ien,armranoo,cuandon1enos,excesi-
H). Las 1 enunuas presuntas, por comportamientos que la indican claramente ore. Más discutible que el tópico tratado resulta, a n1i jukio, aquello que
~~so~utamente, c.<~ntr~rios. a la facultad concedida, son conocidas por la ley ci!I (
· .3. .\ 874), que 1 egula sus casos, y hasta por la ley penal (CP 150)342. ..
cb: dispone el párrafo II, de la n1isma reg]a.347. El CP, 59, in c. 4°, y 60 de
1 d , .- . l , d "] · · ~ , · , no se tJ ata, por n1anera alguna in1pide que querelle1nos a un partícipe y no a otro,
o . emds, e e uno e" os casos en que la ley exige que [la renuncia] sea manifestrida de
una manera expresa (CC, 87.3). " cualquiera que sea la razón para ello, esto es, no dispone que, obliga-
Conforme. a lo ex p. licado, parece racional " por tanto pos 'ble qtle la 1 . ¡ torianJente, deban1os quereJlar a todos quienes participaron de la obra
1
)" · I 1 - 1 . • 1 · . J' · ' ' ey procesa
l end.- .oca .segu~- a tesis dommante- interprete cuándo un deber omitido im Iica re- criminal, como sí lo hacía, a su manera, exigiendo la prohibición pe-
n~mua_a ~eisegun, en aquellos casos en los cuales, sin el concurso del querelfante el nal del adulterio, anteriormente en vigencia, cuya persecución exigía
PI"occdmliento
.. .,. ~·,
no puede prose!Iuir resulta obstaculizado po 1• el · · · t
- ' . . propio m eresac o en la
1 '
~
p<:.I secuuon penal y capaz de renunciar a ella· a·' 1 · 1 · con1o condición que el cónyuge ofendido acusara a an1 bos culpables
¡ j ' ., · SI, OS eJemp OS ya COnOCidOS de r\brm-
C ono e e la P_er.~ecucwn penal por no concurrir al debate o al~jarse de él ¡' -- "t·" (CP, 74, texto originario); ergo, en el caso (hoy inexistente) la renuncia
transcurso, Slll.Justa causa343, o los omitidos por la Ie" consiste'n.tes en no . e u~ldl? e su a la persecución penal respecto de uno de ellos arrastraba a la renun-
alo· · -. ".· · . . "' · , conc Ulr con
e-un t:queJJmiento para la sentenCia o concluir en la absolución del querellad . . 1 cia respecto del otro autor, puesto que ya no era posible acusar a "an1-
t.~J:r~:~wnalcs. Más dudoso resulta el caso de la incomparecencia a la at~diencia ;l~~~~~
0

bos culpables". Ello resulta suficiente argun1ento para rechazar la idea

l~~l~~~~~n por pm·te del querellante , pues el procedimiento podría prose!Iuir sÍn con-
344
uhctuon alguna, como de hecho sucede cuando esa audiencia c.ac ':' de que la renuncia a la persecución penal respecto de uno de los par-
. 1 ' .· . ·1 r 1 ' . Ll asa, peto parece ra-
~]Ol~·a. ~x,Igi_1 _e ~1 querellante_ un esfuerzo -deber procesal- para intentar el avenimiento tícipes tenga como consecuencia necesaria la renuncia para todos
.Y C\dt,u ~1. ht1g10, acto que siempre ha sido considerado importante por nuestro Dere- quienes participaron en el hecho, por extensión de la ley. El CP torna
1
~-1<> po~Itl~o,, actual e histórico, como paso previo al enjuiciamiento del querellado
ampoco esta exento de dudas, en el sentido expresado la 1-e ,·, . · . posible, entonces, que la renuncia se refiera, particularizadan1ente, a
d· · 1 . . ' , nuncia presunta en caso
·e ~! <~omparecencw de quienes pueden proseguir la acción en caso de muerte inca- una o varias personas detern1inadas y no a otras; claro es que si la re-
0
paciddd del querellante345, en especial por el son1et' · _ t 1 · · nuncia, inequívocan1ente, se refiere a todos, esto es, a la facultad de
• ·' .·, 1 . . ll11len o a un pazo perentono sm
<ltenuon a conocimiento real o presunto ele lo J-'a· 1· 1 .. . - · ·
, ." . ,, . _ . . s ebi Imac os. parece necesano, una vez querellar por el hecho, por voluntad del ofendido o de sus sustitutos,
~lll~ sle conocle 1~1 m_u~l te o la mcapaCJdad del querellante, la notificación a quienes le>
sucec en en e e¡erCIC 10 l- Ir .' . e la renuncia abarca a todos, pero ello es tan sólo una posibilidad even-
.I -. . e e a accwn, ya real, SI se conoce su identidad y domicilio ya
a n1enos., por c~taCJón pública (edictos), si no se los conoce. En cambJ'o s. . - '.¡ , tuaJ348. En1pero, esta conclusión, aden1ás, no sólo es plenan1ente conJ-
r-1n1o · 1- , .. lt l . 1 . · , egun ya ac a-
'. _ . s,. esu a uera e ecua1qmer tipo de racionalidad- la 1·m posicwn · · .· eJe no mstar
· · -
el pro- patible con el régin1en de la persecución penal privada, que fija por ex-
ccc11m1ento en un plato breve y perentorio.346 como funcl t d .,
J ¡ . . · · ' · amen o e 1a presunClon de cepción la ley penal (CP, 73 y ss.), sino, antes bien, casi necesaria se-
a )~1 renunciado a la persecución penal. La irracionalidad del case> o·_
1
.. 1 , · d
previsto ·lr 1 ' c-enera cita o gún ese sisten1a para regularlo consecuenten1ente, pues la previsión
· pm _~~ ey para provocar ese efecto no e m pece, sin embargo a Ja racion 1· I Í
de la presunción de renuncia, con los alcances previstos pm el CP 59, '. 4 60a If~ ac contraria, si hubiera estado contenida en la ley penal-cmno de hecho
chcla ~ I- . .· ¡ ¡ ¡ . , , 1nc. , y :un-
.' ~ en ~l neces1c ac e e garantizar la persecución penal única de una mism~ PPl:son· figura en la ley procesal penal local-, tornaría contradictorio el propio
POJ un n11smo hecho. ' - · · a
siste1na. El desistin1iento tácito, que in1plica renuncia presunta, debe
seguir las n1isnJas reglas. Si en un procedin1iento contra uno o varios
de los participes desistió, ese desistin1iento abarca sólo a esos partíci-
pes y no se extiende a los den1ás que pudieran existir y que no han si-
do perseguidos en ese procedüniento, del n1isn1o 1nodo que si renun-
cio a la persecución penal contra esos partícipes. Todavía es posible
que, en un procedin1iento en el cual persigo a varios, renuncie a favor
341 DP arg., ·¡
. c1't ., zcem, p. 194. de algunos y siga persiguiendo a los demás. La regla, según se obser-
"47
.). - La voluntad presunta de no usar el derecho de exclusión res¡)ecto de . d J.. va, sí representa una invasión del Derecho procesal penal-local, según
tcrmmach 0 , 1 t s - · . · . una pe1 so na e-
- ... • -" • ¡' ei lei n:mo.: ?OSI ti vos, el consentimiento presunto acerca del inureso ele LÚYl
pe¡ sond, exc uye a vwlacwn de domicilio. o '
343 CPP Nación, 422, inc. 2".
344 Ibidem.
345
CPP Nación, 422, inc. 3".
346 CPP Nación, 422, inc 1". .347 CPP Nación, 423, II.
348 Segün Jo exp1·esa NúÑEZ, DP arg., cit., ídem, ps. 194 y siguiente.

714
715
 D. El querellante en los delitos de acción privada
§ 13. La participación del ofendido en el procedimiento penal

op1n1on don1inante plasn1ada en las leyes de procedimientos provin-
ciales- sobre las norn1as del Derecho penal -nacional-, a las que con-
tradice, y, por ende, es objetable constitucionahnente conforrne a la di-
visión de con1petencias legislativas que fija la n1isn1a CN, según la tesis
do1ninante. Sólo es posible interpretarla en el sentido de que, si en un
procedin1iento abandono la querella sin expresar absolutan1ente nada,
ni seguirlo contra alguno de los partícipes, lo hago de ntanera general
y favorece a todos los allí acusados; pero esta conclusión es obvia.
En el caso del CPP Nación se presenta, además, otro problema respecto de las dis-
tintas objeciones. Él aparece cuando reparamos en que un mismo órgano legislativo
dicta tanto el CP, de alcance nacional, y el CPP, de alcance locaL Como el libro de le-
ves en el cual los legisladores incluyen alguna regla no determina necesariamente el ca-
rácter de la regla, como en el caso ele que, en el CPP, se modifique la pena del falso tes-
timonio, por ej., nunca sabemos con certidumbre si la regla pertenece a uno u otro árn-
hi to de regulaci6n y todo depende de nuestra interpretación. En el caso particular, no
sabernos sencillamente si las reglas que establecen el desistimiento tácito, su efecto y
su extensión han ¡·eformaclo o ampliado las disposiciones del CP sobre la renuncia del
agraviado en los delitos de acción privada, confon11e al principio ele interpretación sis-
t;mática de la /ex posterior349, pero así deberían decidirlo aquellas opiniones que, pa-
ra afirmar la inconstitucionaliclacl de esas reglas por exceso en la competencia legisla-
ti\·a constitucional (CN, 31 v 75, inc. 12 [¿del Congreso de la Nación?]), acuden alar-
gumento que las señala con~o modificatorias de aquellas que regulan la extinción de la
acción penal previstas en el CP (59, inc. 4°, y 62, inc. 2")350. De tal manera, ocurrir·á
349 El principio ha sido estudiado sobre la base de entender al orden jurídico como un
sistema que, ademús de ser completo (da solución a todos los casos), no contiene contradic-
ciones (no existen dos o más soluciones para un mismo caso). Desde este punto de vista la
mirada de los juristas ha 1 ecaíclo sobre las derogaciones tácitas ele leyes anteriores por leyes
posteriores~·, por tanto, se ha enunciado como !ex posterior derognt priori o leges posteriores
coutmrios obror,ont o priores leges obrogontur in mnnilms quilms diflenmt novo
DP rug, ciL, t. 1, p. 131 ). Cf. adem{ls, esta obra, t. 1, § 4, B, 2, b, ps. 217 y siguientes.
sie1::pre qu~, se~~m .el principio interpretativo ele la ley penal, que reclama la interpre-
tacwn Y aphcacwn m bomun partenz ele la ley que conduce a una sanción penal, deba-
mos elegir la hipótesis de que el parlamento nacional, cualquiera que haya sido su in-
te,nción p~~ítica (que, por otra parte, no es única sino plural, ni es definitoria), modifi-
co o amplw los casos de extinción de la persecución penal por renuncia del agraviado.
Por supuesto, la renuncia o desistin1iento de uno de los querellan-
tes, en caso de legitin1ación conjunta para querellar o de conexión de
causas, no pet~judica a los otros querellantes y sólo se extiende a los
"herederos" del renunciante (CP, 75) en el caso de los delitos contra el
351
honor , pues los den1ás delitos de acción privada no consienten la su-
cesión por n1uerte del derecho a querellar (CP, 76). Si se acepta, pues,
que el caso de la legitiinación del cónyuge, de los hijos, de los nietos y
de los padres sobrevivientes después de la Inuerte del ofendido, en ] 0 ~
delitos contra el hono1~ es un caso de legitimación conjunta y no repre-
senta, en can1bio, un Ol'den excluyente, que no menciona de n1odo al-
guno el CP, 75, la renuncia o el desistin1iento de uno de estos suceso-
res no petjudica a los otros.
P~l~a. <~dministrac~ón de justicia federal o nacional), pues el parlamento nacional posee, a
c~detencw ele las leg1slaturas pmvincialcs, ambos tipos ele facultades o competencias legisla-
tivas, ele modo que la regla nunca puede ser inválida, por exceso de su poder constituci~nal
de mane¡ a general; el único caso ele invasión en la competencia legislativa ele otro órgano qu~
p.uede acometer el Congreso ele la Nación en este contexto es, precisamente, el inverso: inva-
SIÓn de las ~on:petencias legislativas locales por la sanción, con pretensiones ele vigencia en
todo el terntono ele la República, ele una regla claramente procesal, según la opiniÓn domi-
nante, ?_ero el cas~ no se resuelve por la invalidación total de la regla, sino, antes bien, por la
t·ecl:tccwn de su vtgencia al ámbito tenitol"ial o de asuntos penales para el cual el Congreso
na~wn~l conserva competencia. Así, el argumento principal de la sentencia referida, inv;sión
legtslatJva, resulta inexistente y se ofl:ece en contra de las conclusiones del fallo citado. Ésta
(NOÑEZ,
es, precisamente, la tesis sostenida por BERTONI, La constitucionalidad de los arts 422 he }"
v 423 ~le~ Código Procesal Pe11al de la Nación, cit, n" 3 y 4, ps. 181 y siguientes. ·
1
' • '

350 CNCP, Sala III, 30/4/1996,"Pazos, Luis y otros", en "La Ley", Suplemento de Jurispru-
dencia Penal, Buenos Aires, rnayo 1997, ps. 23 v siguientes. No puede existir duda en afinnm·
que el Congreso de la Nación obra dentro de sus lfmites de competencia legislativa cuando
dicta la lev penal para toda la Nación (CN 75, inc. 12): de este modo, si se parte del supuesto
que los ;:nts. 422 y 423 del CPP Nación modifican al CP, 59, inc. 4, en cuanto agregan nuevas
causas de extinción de la persecución penal o, dicho de otro modo, interpretan auténticamen-
te el alcance ele la renuncia, como modo de extinción de las acciones penales privadas, como
lo hace el fallo de referencia, la solución parece clara en el sentido ele la vigencia nacional-no
meramente local- de las reglas discutidas. El título de la ley o la portada del libro en el cual
apat·ccen esas reglas no puede inducirnos a error sobre la competencia legislativa, pues el
Congteso nacional tiene competencia para dictar ambas clases de reglas, las penales v las pro-
cesales penales: el problema reside sólo en establecer el ámbito reducido o amplio de su vi-
gencia. En todo caso, liente a una regla del Congreso de la Nación el único pwblema del in-
~érprete consiste en establecer si ella tiene alcance nacional o solamente local (mejor dicho:
. . D1stmta PL.JCcle ser la solución para aquellos que piensan, incluso sobre la base del prin-
C!~IO ~ze b1s 111 !(lelll, qL~e la renw¡cia al ejercicio de la acción penal privada (CP, 59, inc. 4) ad-
mite iorrnas de expresión presuntas, incompatibles con la persecución penal, incluso omisi-
vas: ~que las leyes procesales locales pueden indicar, conforme a su propio sistema, cuáles
omistones o cuáles actos implican esa forma de renuncia, por imposibilitar de manera abso-
Iut~ el logro de la ptetensión penal expresada por el acusador, siempre que conserven racio-
nalidad y, por ende, no representen una derogación, modificación o interpretación inacio-
nal de la lev penal; así sucede, por ej . , si las leyes locales de procedimiento establecen como
motivos.de r:enun~i~ pr~~unta la incompa1ecencia al debate del acusador privado, que inclu-
ye e.l a~eJam¡ento lllJUstlhcado durante su transcurso, o el pedido de sobreseimiento del pro-
ce?m:J~nto o la absolu.ción del acusado. Nótese que todas esas leyes están p 1·esididas por el
pnnc1pto que no permite la persecución penal múltiple.
351
~ejor dicho: al cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes, después de la muerte
del ofencbdo, en esos delitos (CP, 75).

716
717

D. El querellante en los delitos de acción privada
Aden1ás de lo dicho, un hecho, ]a muerte del querellante, extingue
la persecución penal todavía pendiente, al menos a su respecto, en to-
dos los delitos de acción privada salvo en los delitos contra el honor
pues la acción penal privada, en general, no puede ser objeto de suce~
sión, en e] sentido n1aterial (CP, 76), sino tan sólo en los delitos contra
el honor (CP, 75).
III. Como cons~cuencia de lo explicado, entre los deberes funda-
Jnentales del querellante exclusivo, con graves consecuencias procesa-
les, cabe incluir la necesidad de nzantener viva la persecución penal
(prohibición de abandono de la querella), en especial, por el acto de
asistencia a la audiencia de conciliación, por la asistencia pern1anen-
te a la audiencia del debate, sin alejarse de ella durante su transcurso
Ypor l~ n~cesidad de concluir en los informes finales del debate por u1~
requenn11ento de condena e, incluso, de no requerir el sobresein1iento
antes de él, que sigue la n1isn1a regla (renuncia presunta). La ley pro-
cesal penal positiva incluye 1nás casos de desistimiento, dudosos en
cuanto a su legitin1idad, según la explicación anterior~ alguno de los
cuales sería tolerable sometido a algún requisito previo. En1pero, si
esa reglan1entación aparece en el CPP Nación, y afirn1mnos que se tra-
ta de reglas n1ateriales sobre la extinción de la acción penal, la conse-
cuencia inn1ediata de tal razonamiento no se vincula a pregunta algu-
na sobre su constitucionalidad, sino a la afirmación sobre su vigencia
nacional.
M.ás allá de ello, el querellante, en el sentido de la legitin1ación 1na-
terial, esto es, el ofendido, mantiene la obligación de comparecer co-
~~ testigo y ~e-fJesponder al.interrogatorio, sólo que "no se le requerí-
la JUranlento 3 ::J-. Resulta evtdente que este deber, impuesto por la ley
procesal, nos coloca, en caso de incumplimiento, ante el problen1a de
su sanción frente a las reglas procesales y penales.
Es autoevidente que el ofendido por un delito de acción privada está obligado a
comparecer a 1~ .audiencia si es citado para ser interrogado en ella, aun en aquellos ca-
sos en los que ht1gue .p.or intermedio de un mandatario. Este deber353, en principio, só-
lo genera responsabilidades previstas por la ley procesal: compulsión a comparecer
352 CPP Nación, 430, I.
353 C PP Nación, 240.
718
§ 13. La participación del ofendido en el procedimiento penal
coacto, costas que provocare y hasta su arresto, si su actitud persiste en la audiencia,
mediante su omisión de contestar al interrogatorio354. Además, la ley prevé la coac-
ción preventiva (arresto), por un tiempo limitado (hasta cumplir satisfactoriamente el
acto y máximo de 24 horas), cuando exista la posibilidad de que el ofendido se sustrai-
ga a su obligación355. La falta de juramento no exime al ofendido o a su sustituto del
deber de todo testigo de contestar al interrogatorio de un modo verdadero acerca de
los hechos contenidos en las preguntas que le sean formuladas, pues el tipo objetivo
ele nuestro delito de falso testimonio no contiene, como el perjurio en la legislación
comparada, la necesidad ele que concurra el elemento del juramento, de modo tal que
afirn1.ar una falsedad, o negar o callar la verdad en su deposición, dolosamente, en to-
do o en parte, cumple con todos los requisitos de la prohibición del falso testimonio
(CP, 275), supuesto que la ley procesal erige al ofendido, según la regla citada, como
una de las personas obligadas a comparecer para brindar su información en el deba-
te. Para negar que el hecho típico sea antijurídico, en un contexto determinado, sólo
se puede acudir a la garantía general (CN, 18) según la cual "nadie está obligado a de-
clarar contra sí mismo", esto es, una persona no puede ser obligada a brindar una in-
formación que pueda perjudicarlo en alguno de sus intereses legítimos, derecho -o fa-
cultad- de callar la respuesta a una interrogación determinada, si, en el contexto en el
cual el hecho sucede, el perjuicio, según la respuesta eventual, aparece como posible
(CP, 34, inc. 4), como, por ej., si perjudica su acción civil. No se trata aquí de una ab-
solución ele posiciones, posible en cuanto se recurre al interrogatorio a las partes, pa-
ra responder por sí o por no a hechos concretos y singulares que constituyen la base
del interrogatorio, con el fin de componer el litigio, esto es, de precisar aquellos he-
chos que deben ser probados y aquellos hechos que son admitidos, para excluirlos del
procedimiento probatorio, mecanismo utilizado sobre todo en los litigios de Derecho
privado.356.
Por último, el querellante asun1e la obligación eventual de cargar con
las costas del procedin1iento, en caso de resultar vencido, salvo el su-
puesto de excepción consistente en que el tribunal lo exima de esa con-
dena, total o parcialmente, cuando, según su apreciación fundada, haya
tenido "razón plausible para litigar"357. En relación a las costas del pro-
cedinliento, tanto la renuncia expresa a la persecución penal como el
abandono de la querella (renuncia tácita o presunta) involucran, ordina-
rianlente, la condena en costas, salvo convenio expreso en contrario de
las partes del procedimiento358. Por lo demás, el querellante debe acle-
354 CPP Nación, 247 y 154.
355 CPP Nación, 248.
356 Cf. esta obra, t. I, § 6, G, 2, p 674.
357 CPP Nación, 531.
358 CPP Nación, 420 y 423, l.
719
 E. La acción civil
lantar los fondos necesarios para la comparecencia al debate de los tes-
359
tiaos peritos e intérpretes en la forn1a prevista para el juicio con1ún .
b '
E. lA ACCIÓN CIVil 360
1. Generalidades
I. Más allá de la eficacia de los rnecanisn1os establecidos para lograr
el fin de que el autor de un hecho punible o los partícipes en él repa-
359 CPP Nación, 429 v 362. La regla está mal redactada, pues los gastos del citado como
tercero civilmente demm~dado deben ser anticipados por él y los gastos del imputado por el
Estado, según la regla de referencia.
360 Tres excelentes monografías, debidas a tres de nuestros mejores juristas en materia
penaL cmonan, entre nosotros, el estudio de la acción civil ex delito ejercida en el pwcedi-
miento penal: la primera en antigüedad corresponde al profesor NúÑEZ, Ricardo C., d~t~ ~!el
ai1o 1948 v se llamó. en su primera edición, La acción civil para la reparación de los per¡wcws
en el proceso penal; pero fue reeditada y puesta al día por el Prof. NúÑEZ, bajo el nomb1e ~tb_r~e­
viado de Lo acción civil en el proceso penal, Ed. Marcos Lerner, Córdoba (RA), 1982, echcwn
que cito no sólo por acercarse más al tiempo en el que esc~·ibo. s_ino por el para 1:1í eno~-~-ne
recuerdo del profesor cordobés, reflejado en su extensa dechcatona -con esa letra mdesclfra-
ble que e 1a tan característica en él, tan caractedstica como la claridad de sus conceptos y
consejos-, escrita, para mi solaz actual, en "El Refugio", su casa de Santa Catalina, quepa-
ra mí representa la objetivación de su amistad; la segunda en antigüedad no me trae menos
recuerdos, pues me la regaló mí querido profesor y padre académico VÉLEZ MARICONDE, Al-
fredo. Acción resarcitoria, Ed. del autor, Córdoba (RA), 1965, con el afecto que consta en su
dcdicatoiia, cuando regtesé de la RFA, abandonaba Córdoba para siempre sin saberlo Y co-
menzaba rni canera académica en la UBA; la te1·cera monografía, más reciente, pertenece a
un querido amigo, el profesor CREL'S, La acció11 rcsarcitoria en el proceso penal, cit., n~ tiene
dedicatoria pem me acerca a su querida ciudad de Santa Fe y a la cercana Santo Tome, don-
de su amistad me ¡·egaló días y noches de alegría, cariíi.o, buena comida y buena bebida, in-
cluso en su propia casa, junto a frustraciones de pescador, jornadas que, por suerte, aún po-
demos repetir. Lamento esta disgresión, debida sólo a una feliz coincidencia temática': a mi
emoción al iniciar el punto con los tres libros frente a mL No vale la pena que yo escnba el
punto, pues él, en lo sustancial, presentará sólo una síntesis del esfue_rzo que rep1·es~I:1tan los
libros citados. Debo confesar que, si lo hago, se debe sólo a un prm1to de complecwn, pro-
pio ele quien publica una obra -que presume ele completa- sobre una mate1 ia. Quienes por
interés práctico o por interés teórico aborden el tema, conviene que consulten esas obras,
pues en el tema se ha ciado la feliz coincidencia de tres de nuestros mejores autores y tr~: de
nuestras mejores monografías jurídicas. Hoy sólo se podría agregar a ellas el papel pobtico-
criminal que comienza a cumplir la reparación de los daíi.os a la víctima en el Derecho pe-
nal actual (ace1 ca de ello eL MAIER, Julio B. J., El ingreso de la reparación co111o tercera via en
el Derecho penal argenthw, en BINDER y MAJER (comps. ), El Dereclzo penal hm·. Homerwje al
Profesor Do11icl BaigtÍiz, cit., ps. 27 y ss.; o ¿Es la reparaciórzwza tercera vía del Dereclzo perwl'!,
conferencia dictada odginariamente en el ámbito de la Universidad de Córdoba, República
Argentina, con motivo ele las jornadas internacionales llevadas a cabo en homenaje al Prof.
Dr~ Claus RoxJN, quien recibió ele esa Universidad el título de Doctor lzcmoris causa, Y próxi-
ma a ser publicada en Chile, en el libro i11 nzenwrimn de mi querido amigo, el Prof. Manuel
ele RIVACOBA Y RIVACOBA).
720
§ 13. La participación del ofendido en el procedimiento penal
ren los daños sufridos por la víctin1a, nuestro sistema penal y sus re-
glas positivas reconocieron siernpre a la reparación corno instituto del
que debía ocuparse el Derecho penal ya la acción civil ex delito con1o
posible de ser planteada en el procedin1iento penal, al lado de la per-
secución penal oficial o privada. La influencia del positivismo crinzino-
logico, en especial de GARÓFALO y FERRI361, condujo a nuestro Derecho
penal, histórican1ente, a pensar que la reparación integraba la pena y
a que, por ello, en principio, debía perseguirse a quien había delinqui-
do para lograr su condena a reparar, en el n1isn1o procedinliento penal
y aun ele oficio362.
Ésta fue la idea originaria del CP ( 1921) vigente. En verdad, la idea proviene del
provecto de CP de 1891, que, claramente, se opone a la idea privatista que el proyecto
Tejedor, arts. 1 y ss., concedía a la reparación: allí se origina, precisamente, el texto sus-
tancial del CP, 29, en tanto pretende que el tribunal penal determine en la condena la
reparación, al establecer la pena aplicable (proyecto 1891, art. 47). La exposición de
motivos del provecto explica con claridad la asunción de la idea positivista ele la repa-
ntción como elemento integrante de la pena363. De allí en adelante siguen la propues-
ta el proyecto de CP de 1906 y 1917364, antecedentes inmediatos de nuestro CP vigen-
te, pmvectos que introducen la fórmula del texto actual del art. 29, que modificó sólo
el verbo: "La sentencia condenatoria ordenará: 1")la indemnización del dai'ío .... ".La re-
lación de motivos de estos proyectos no deja lugar a dudas acerca de que: la reparación
se consideraba parte integrante de la pena y de que el juez debía proceder, en la sen-
tencia de condena, a determinarla aun de oficio. Un argumento endeble y casi vacuo365
condujo al Senado a proponer una -en apariencia insignificante- reforma del texto: en
361 GAR(JFALO, Indenmi::ación a las pfctinzas del delito (trad. de P. DoRJ\DO MONTERO), cit.;
FERRI, Sociologfa criminal (trad. ele Antonio SOTO Y HERNÁNDEZ), t. 2, n" 67, ps. 153 y ss., n"
74, ps. 199 \' ss. y, en especial, n" 88, ps. 275 y siguientes. -
36 2 Este pensamiento, a pesar de que nosotros lo estudiaremos desde el ejemplo del De-
recho argentino, influyó, como las ideas de FERRI, en todo el Derecho penal latinoamerica-
no traído de la mano de legislaciones o proyectos europeos: ver, los ;:uts. 91 y ss. del proyec-
to de FERRJ para Italia y su 1epercusión en nuestro Derecho a través del proyecto Cou-G<'J~
fiiEZ de Código Penal; art. 92 en NúÑEZ, La acción ciFil eu el proceso penal, cit., p. 19, v VÉLEZ
MM~ICONDE, Acción resarcitoria, cit., n" 2, p. 11 y ss., con una síntesis parafraseada del pen-
samiento del positivismo criminológico, en especial de FFRRL Incluso hoy perdura este pen-
samiento en la legislación espai1ola, por vía ele la Lev de Enjuicio miento pmal, 108, que pres-
cribe el ejercicio de la acción civil reparatoria por parte de los funcionarios del ministerio
público fiscal, aun sin consultar la voluntad de quien tiene derecho al resarcimiento, salvo
su renuncia expresa.
363 NüÑEZ, La acción civil en el proceso penal, cit., ps. 30 v ss., transcribe los motivos ele
la decisión, evidentemente ele cui'í.o positivista. .
36 4 Ver sus exposiciones ele motivos en NüÑEZ, ibidem, ps. 31 y siguiente.
365 Atribuido a Gc)NzALEZ RouRA (NúÑEZ, idem, p, 32), argumento que no negaba la pel-
tenencia de la reparación a la pena.
721
  

  procesal. El rol de la víctima fue limitado a mero testigo de los hechos y con derecho 
  solamente a ejercer la acción civil. Esto condujo a que en la doctrina procesal se hablara 
  de un “convidado de piedra”. Es una historia muy conocida. 
LA VÍCTIMA Y LOS DELICADOS EQUILIBRIOS   En  las  décadas  de  1960  y  1970  se  vivió  en  el  mundo  penal  una  predominante 
DEL PROCESO PENAL: UNA REFLEXIΌN COMPARADA ∗  euforia  por  el  imputado.  Eran  los  tiempos  de  oro  de  la  resocialización  y  de  la 
  reeducación  del  autor  de  delito.  Se  había  desarrollado  la  idea  —  hoy  incomprensible 
di Daniel R. Pastor  para  la  mayoría  de  las  personas  —  de  que  toda  la  sociedad  era  co‐responsable  del 
  delito que el autor había cometido. En ese contexto, no había lugar para la víctima en el 
  proceso penal de casi todos los rincones del mundo. A lo sumo había aparecido en los 
SUMARIO: 1. Introducción. – 2. La relación autor‐víctima. Del equilibrio penal al desequilibrio procesal. – 3.  EE.UU. una cierta mirada, conectada exclusivamente a movimientos de activismo, que 
Latinoamérica  y  el  renacimiento  de  la  víctima.  –  4.  La  perspectiva  del  acusado  y  la  perspectiva  de  la  reclamaba  más  atención  judicial  hacía  la  víctima  e  incluso  hasta  cierta  participación 
víctima. – 5. Dos contra uno: problemas y soluciones. 
como  actor  procesal.  Este  último  fue  un  grito  que,  hasta  hoy,  ha  quedado  bastante 
  desoído en aquel país. 
 
En  Latinoamérica,  en  cambio,  la  situación  procesal  de  la  víctima  tuvo  un 
1. Introducción. 
recorrido  histórico  diferente.  Por  la  influencia  de  la  legislación  española  fue 
 
tradicionalmente admitido, junto al ministerio público, un acusador particular también 
Por  víctima  me  refiero  en  este  texto  —  de  modo  simplificado  y  sin  las 
en los delitos de acción pública. Pero mientras que esto sucedía en algunas épocas y en 
importantes precisiones técnicas que serían necesarias — a quien aparece en el proceso 
algunos países de la región, en otros — o en otros momentos — fue recibido intacto el 
penal como posible sujeto pasivo de un delito, conceptualización general que engloba 
modelo  procesal  penal  ilustrado  de  cuño  napoleónico,  el  llamado  sistema  mixto  o 
indistintamente las voces ofendido, damnificado, querellante, acusador particular, etc., 
inquisitorio  reformado,  en  el  cual  no  había  sitio  para  un  acusador  particular  en  el 
que son usuales, con sus matices diferenciadores, en las diversas legislaciones y en la 
enjuiciamiento  de  los  delitos  de  acción  pública,  que  es  el  ámbito  del  proceso  al  cual 
literatura  especializada.  Aquí,  la  utilización  preferente,  pero  no  exclusiva,  de  la 
restrinjo mi exposición. 
expresión  víctima  está  determinada  de  forma  práctica  por  ser  la  designación 
Estos  dos  modelos  de  tratamiento  procesal  de  la  posición  de  la  víctima  en  el 
mayormente  empleada  en  la  jurisprudencia  y  en  la  doctrina  a  las  que  se  refiere  este 
enjuiciamiento penal, el español, tan enamorado del acusador particular, y el francés, 
trabajo, aunque es algo desafortunada para describir la participación de este sujeto en 
tan refractario a ese personaje, siguen conviviendo en Latinoamérica en la actualidad. 
el  proceso,  dado  que  justamente  sólo  cuando  el  proceso  termina  definitiva  e 
Pero aquí he de referirme no sólo a los intercambios jurídicos entre las parejas autor‐
irrevocablemente  es  posible  saber  si  en  realidad  hay  una  víctima  en  sentido  jurídico 
víctima y querellante‐imputado, sino también, especialmente, a las últimas tendencias 
penal,  hasta  ese  momento  su  estatus  es  esencialmente  refutable,  mientras  que,  en  la 
que  en  esa  región  han  desatado  una  euforia  por  la  víctima  otorgándole  más 
otra esquina del proceso, la condición de imputado resulta apropiada durante todo el 
protagonismo procesal, algo que, si bien puede ser valioso, puede asimismo romper el 
enjuiciamiento. 
delicado  equilibrio  de  un  derecho  procesal  penal  que  está  pensado  para  que  el 
El  carácter  eminentemente  oficial  del  derecho  penal  llevó  a  que  en  la  escena 
imputado  tenga  que  padecer  únicamente  el  sufrimiento  que  resulte  insuprimible  y 
procesal confrontarán sólo el ministerio público y el individuo imputado y no, como es 
nada más. 
usual en el derecho privado, un individuo contra otro. Esto no fue siempre así y tal vez 
 
no  lo  sea  para  siempre.  El  estudio  de  la  historia  del  derecho,  entendido  éste  como 
 
regulador  del  funcionamiento  de  las  sociedades,  describe  de  qué  modo  se  pasó,  si  se 
2. La relación autor‐víctima. Del equilibrio penal al desequilibrio procesal. 
me  permite  el  reduccionismo,  del  enfrentamiento  entre  particulares,  también  en  los 
 
conflictos penales, al surgimiento de acusadores públicos, desde el acusador popular al 
Según  una  antigua  ponderación,  el  arquetipo  clásico  de  un  sistema  penal 
ministerio  público.  Sociológicamente  se  habla  de  la  expropiación  o  confiscación  del 
democrático  —  hijo  de  la  Ilustración  —  podría  ser  presentado,  muy  resumidamente, 
conflicto, pues el Estado se constituyó en actor penal sustituyendo a la víctima o a otros 
como  una  división  de  incumbencias  jurídicas  prevalecientes  entre  los  sujetos  activo  y 
particulares  directamente  damnificados,  que  quedaron  fuera  del  campo  de  juego 
pasivo del delito. 
                                                       El derecho penal sustantivo sería el territorio predominantemente ocupado por 
  la presunta víctima y el derecho procesal penal el campo de juego del posible autor. La 
∗
  Testo  della  relazione  presentata  dal  Prof.  Daniel  Pastor  al  convegno  ʺVittime  di  reato  e  giustizia  penaleʺ,  pena  prevista  para  el  hecho  —  especialmente  en  el  momento  de  su  aplicación  y 
tenutosi il 9 e 10 ottobre 2014 presso l’Università degli studi di Milano, nel quadro del progetto di ricerca 
internazionale ʺGood practices for protecting victims inside and outside the criminal processʺ. 
ejecución — es la respuesta del orden jurídico al sufrimiento padecido por la víctima. 

 
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Pareciera  que  ese  reconocimiento,  por  el  cual  el  autor  paga  un  precio  considerable,  las  cuales  se  afirmaron  derechos  subjetivos  fundamentales  al  enjuiciamiento  de  los 
debería  ser  siempre  suficiente  para  satisfacer  los  intereses  penales  de  la  víctima.  Este  sospechosos y al consiguiente castigo, sin alternativas, de los culpables. Por la jerarquía 
momento  de  consideración  penal  hacia  el  sujeto  pasivo  del  delito  no  significa  que  el  del fundamento jurídico asignado a los poderes procesales de la víctima es ésta última 
autor del hecho sea olvidado en las regulaciones materiales. A él corresponden, como  la perspectiva más interesante para nuestra cuestión.  
es sabido, todos los derechos y garantías que protegen a los individuos para que sean  Tanto  la  Comisión  Interamericana  de  Derechos  Humanos  (en  adelante  Com. 
legal y constitucionalmente legítimas las injerencias del derecho penal sustantivo.  IDH) como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte IDH), 
El  derecho  procesal  penal  sería,  en  cambio,  el  ámbito  en  el  cual  el  imputado  al  enfrentarse  a  la  impunidad  de  crímenes  gubernamentales  que  representan  graves 
debería ser tratado con todo cuidado en la determinación de si será condenado o si no  violaciones de los derechos humanos, llevaron a cabo una metamorfosis respecto de la 
lo  será.  Cuenta  para  ello  con  el  privilegio  de  todo  el  sistema  de  derechos  y  garantías  regulación  de  los  derechos  fundamentales  relativos  al  enjuiciamiento  penal.  Los 
que  previene  los  abusos  del  proceso  y  las  condenaciones  indebidas.  En  esto,  una  derechos  del  imputado  fueron  devaluados  y  superados  por  unos  derechos  de  las 
protección crucial del imputado es la regla de enfrentarlo a un solo acusador, el cual,  víctimas  que  no  están  previstos  explícitamente  ni  por  los  catálogos  de  derechos 
además, es público, es decir, un tercero, distanciado del hecho y de sus protagonistas,  humanos  ni,  mucho  menos,  por  la  ideología  penal  que  preside  todo  modelo  de 
que  actúa  según  criterios  objetivos  de  legalidad.  Por  supuesto  que  esto  no  implica  derechos  humanos.  En  esta  visión,  además,  el  concepto  de  víctima  es  amplísimo.  En 
relegar a la supuesta víctima a ese rol de “convidado de piedra” del proceso. Debe ser  razón del tipo de delitos (asesinatos, desapariciones forzadas, apropiaciones de niños) 
tratada con pleno respeto de su dignidad, con comprensión por su padecimiento y con  la prerrogativa de ser víctima se extiende a los familiares y allegados del sujeto pasivo 
la  mayor  consideración  hacia  sus  expectativas  de  punición  que  se  traducen  en  una  del hecho y, en ocasiones, también a las asociaciones particulares que representan los 
esperable actuación regular de las autoridades judiciales en la aplicación correcta de la  intereses de ese tipo de ofendidos.  
ley penal a unos hechos debidamente comprobados.  En los pronunciamientos de la Com. IDH y de la Corte IDH aparecen así, para 
Pero  esto  hoy  se  está  convirtiendo  en  un  mosaico  roto.  Mientras  que,  por  un  el curso de los enjuiciamientos penales de la región, los derechos fundamentales de las 
lado, la ley material sigue siendo el mismo lugar de consideración de las expectativas  víctimas afectadas a que sean investigados los hechos, al descubrimiento de la verdad, 
penales de la víctima — que, además, han conseguido un aumento de los delitos y de  a la imprescriptibilidad de los delitos, a que no sean objeto de ningún tipo de gracia, a 
las penas —, el derecho procesal penal, por el otro lado, ha abierto una puerta cada vez  que  los  acusados  no  puedan  invocar  la  cosa  juzgada  ni  el  ne  bis  in  idem,  a  que  los 
más grande para el ingreso de un ofendido con cada vez mayores poderes procesales.  culpables sean condenados rápidamente y a que ninguna circunstancia se oponga a la 
La  víctima,  expulsada  desde  la  modernidad  de  los  sistemas  procesales  penales  más  realización de los procesos y a la aplicación de las penas que correspondan. Todo esto 
avanzados, ejerce hoy una considerable presión para estar de regreso.  puede  ser  bienvenido,  especialmente  porque  implica  en  casi  todos  los  casos  que  se 
  reprima  penalmente  a  autores  de  crímenes  gravísimos  históricamente  relegados  a  la 
  más perversa impunidad, pero sin lugar a dudas no tiene nada que ver con los valores 
3. Latinoamérica y el renacimiento de la víctima.  jurídicos  que  justifican  el  origen  y  la  existencia  de  los  derechos  humanos  frente  a  los 
  aparatos represivos estatales. 
En  las  últimas  décadas  se  produjo  en  Latinoamérica  una  importante  Lo problemático de esta evolución reside en que la concesión de tantos poderes 
reconsideración del rol de las víctimas en el proceso penal. Las políticas de mano dura  procesales  a  la  víctima  reduciría  dramáticamente  los  derechos  del  imputado  y  esa 
en la lucha contra la criminalidad ordinaria — extensa y violenta en la región — han  descompensación,  en  lo  que  resulta  ser  lo  más  importante  de  todo,  cambiaría  por 
influido a favor de otorgar más poderes procesales al afectado por el delito, en especial  completo  la  visión  que  tenemos  hasta  hoy  de  un  proceso  penal  justo.  Estas  son 
ante una marcada inactividad del ministerio público. Por su parte, en la lucha contra la  hipótesis que deben ser evaluadas con algo más de detalle. 
corrupción  se  abrió  paso  la  idea  de  dotar  de  poderes  procesales  de  acción  a  las   
asociaciones  de  defensa  de  la  transparencia  gubernamental  y  a  los  actores  populares,   
ante  la  sospecha  de  dependencia  de  los  fiscales  con  el  poder  ejecutivo  de  turno.  4. La perspectiva del acusado y la perspectiva de la víctima. 
Instituciones  como  la  justicia  penal  negociada  también  explican  la  inclinación  a   
devolver el poder de acción a la víctima, pues si en lugar de la solución legal al caso se  Ante  todo  es  preciso  intentar  comprender  el  fundamento  político  de  las 
le  va  a  aplicar  una  salida  que  es  producto  de  un  comercio  entre  las  partes,  sin  duda  demandas en favor del otorgamiento de mayores poderes procesales a la víctima, allí 
debería ser el afectado y no el ministerio público el que se preste al regateo. Por último,  donde hoy no los tiene. 
el enjuiciamiento de los crímenes de gobierno cometidos por las últimas dictaduras que  La  cultura  de  los  derechos  humanos  más  que  una  cultura  de  demandas 
asolaron  la  región  entre  1970  y  1990,  usualmente  remitidos  a  la  impunidad,  dieron  punitivas es una cultura de límites a la aplicación de penas (perspectiva del acusado). Un 
excusa al desarrollo de una inclinación hacia las víctimas de esos hechos, respecto de  modelo  de  consideración  de  la  cuestión  penal  verdaderamente  fiel  a  los  derechos 

   
3  4 
   
    

fundamentales,  si  se  me  permite  esta  simplificación  extrema,  se  caracteriza  por  su  autónomos  de  perseguir  al  imputado,  de  acusarlo,  de  argumentar  y  alegar  en  su 
prevención  contra  el  aparato  represivo  del  Estado.  Quienes  lo  idearon  se  veían  a  sí  contra, de ofrecer pruebas, de controlar actos, de recurrir, etc. 
mismos como imputados. En este sentido es central la noción de que se debe proteger a  Ya  el  principio  de  igualdad  de  armas  se  opone  a  esto  y,  en  lo  que  toca  a  este 
las  personas  frente  a  los  posibles  ataques  de  cualquiera  de  sus  congéneres,  pero  que  trabajo, exige, para ser tal, que frente al acusado haya un solo acusador. 
sobre  todo  se  debe  proteger  a  los  individuos  frente  al  poder  público  y  muy  Imaginativamente se ha visto en esta realidad procesal anómala de dos contra 
especialmente frente al poder punitivo. Que ésa es la función de los derechos humanos  uno también un problema de ne bis in idem: al ser acusado por dos actores procesales 
en  algo  que  se  ve  completamente  confirmado  con  sólo  echar  una  ojeada  superficial  a  independientes el imputado resulta perseguido dos veces por el mismo hecho. 
todas  las  declaraciones,  cartas,  constituciones  y  convenciones  que  reflejan  Esta  situación  inafrontable,  producto  de  un  tensión  evolutiva  de  valores  e 
jurídicamente  la  ideología  política  y  penal  de  nuestras  sociedades  democráticas.  En  intereses, podría ser resuelta excluyendo al ministerio público de la persecución penal 
ellas  la  mayoría  de  los  derechos  y  los  más  importantes  corresponden  al  individuo  de  los  delitos  de  acción  pública  en  los  que  también  haya  un  acusador  particular.  De 
enfrentado  a  los  tribunales  penales.  Por  encima  de  todas  las  cosas  abundan  en  esos  este modo, el acusador sería uno sólo. El ascenso de la víctima como figura estelar del 
textos, hasta el asombro, los principios y las reglas de protección del acusado, junto a  proceso representaría la caída del ministerio público: tertium non datur. Además, así se 
ausencia  de  todo  derecho  explícito  de  la  víctima.  Es  por  ello  que  el  camino  procesal  cumpliría de un modo perfecto con la metáfora de la expropiación del conflicto, pues al 
hacia la aplicación correcta de la pena quedó plagado de “obstáculos”, aun cuando el  volver el expropiado al dominio de su antiguo bien — retroexpropiación — pierde su 
precio inevitable de esta actitud fuera cierta impunidad.  condición de propietario el Estado expropiador: ni condominio ni tiempo compartido. 
La tendencia de otorgar protagonismo como actor penal al ofendido, en cambio,  Por  supuesto  que  esta  salida  presenta  no  pocas  debilidades.  En  estos  casos, 
ha prestado atención unilateralmente a las buenas razones de la justicia punitiva, a las  ¿debería  seguir  utilizándose  el  mismo  régimen  procesal  o  sería  más  razonable,  ante 
valiosas  expectativas  de  las  afectados  a  que  se  obtenga  el  castigo  de  los  culpables  esta  re‐privatización  del  conflicto,  aplicar  de  ahora  en  más  el  proceso  por  delitos  de 
(perspectiva  de  la  víctima),  pero  que  ha  menospreciado  insistentemente  los  derechos  acción privada? ¿De qué manera se va a garantizar el interés estatal en la investigación 
humanos  del  imputado  cuando  han  entrado  en  conflicto  con  esas  razones  y  esas  y castigo de los culpables, carácter público distintivo del sistema penal moderno, si ya 
expectativas.  Esto  se  debe  a  que  nuestros  contemporáneos  se  ven  a  sí  mismos  más  no  actúa  el  ministerio  público?  ¿Deberían  ser  dejados  de  lado  todos  los  principios 
como víctimas del delito que como imputados sometidos a la arbitrariedad del aparato  jurídicos  que  se  fundamentan  en el  hecho  de  que  en  el  proceso  penal  el  individuo  se 
penal del Estado. Aquellos temores a sufrir el abuso del poder público que tenían los  enfrenta  con  el  Estado?  ¿A  la  supresión  del  carácter  público  de  la  acción  procesal 
pensadores  ilustrados  como  Montesquieu,  Voltaire,  Beccaria,  Pagano  o  Filangieri,  no  debería  seguirle,  en  el  campo  material,  la  eliminación  de  la  naturaleza  estatal  de  la 
los tienen los lectores de periódicos de la actualidad, que sólo se sienten amenazados,  pena? 
mayormente,  por  la  criminalidad  de  subsistencia  de  los  inmigrantes  ilegales  y,  en  Son preguntas retóricas. Si es cierto para el derecho que únicamente debe haber 
menor medida, por los delitos de corrupción de los gobernantes.  un  acusador,  entonces  éste  sólo  puede  ser  el  ministerio  público.  En  tanto  que  el 
  derecho penal siga siendo una amarga necesidad del Estado moderno para asegurar la 
  convivencia social pacífica, el Estado tiene que tomar a su cargo, como cuestión propia, 
5. Dos contra uno: problemas y soluciones.  la  persecución  de  los  delitos  por  medio  de  una  institución,  el  ministerio  público,  que 
  deberá actuar en forma exclusiva. Un balance entre las tensiones en juego es imposible, 
Si tomamos como ejemplo el caso argentino — similar, entre otros, al español —  pues,  en  casi  todos  los  casos  de  conflicto,  el  sistema  no  puede  servir  a  la  vez  de  un 
en el cual se permite en los procesos por delito de acción pública la actuación, junto al  modo  tan  intenso  a  dos  objetivos  tan  contradictorios.  Esto  en  razón  —no  en  última 
ministerio  público,  de  un  querellante  particular  con  poderes  de  acusador  instancia,  por  supuesto—  de  que  son  tan  diferentes  las  dos  concepciones  ideológicas 
independiente, surgen muchos dolores de cabeza. Aunque sean respetables las razones  que  compiten  en  estas  dos  visiones  del  significado  procesal  penal  de  los  derechos 
para contar con dos acusadores autónomos y explicables sus fundamentos, no se pudo  humanos. Kindhäuser ha  destacado el conflicto al constatar que  cada aumento de  los 
evitar el juego sucio de enfrentar en el proceso a dos contra uno.  derechos procesales de la presunta víctima se paga en moneda de disminución de los 
Es  muy  evidente  la  disfuncionalidad  —  esa  deslealtad  —  de  contraponer  al  derechos del imputado.  
imputado dos acusadores. Parece claro que para asegurar su derecho de  defensa ésta  Además, con el modelo del dos contra uno, en tanto que la pena sigue siendo 
debe ser confrontada con una sola hipótesis acusatoria dirigida por un sujeto sólo, que  estatal, se refuerza su aplicación al existir dos sujetos del proceso que así lo requieren, 
es quien va a tener a su cargo formular y probar en juicio las aserciones incriminantes y  con lo cual el Estado, con la concesión de mayores facultades procesales a la víctima, lo 
refutar  las  contrapruebas  de  la  defensa.  La  unificación  de  representación  no  se  aplica  que en realidad hace es llevar más agua para su molino: estos derechos de la víctima 
por  una  supuesta  diversidad  de  intereses  entre  los  acusadores.  Así,  la  legislación  terminan  por  funcionar,  en  verdad,  como  ampliaciones  del  siempre  violento  y 
dispone  la  actuación  de  varios  sujetos  activos  todos  con  los  mismos  poderes  desconfiable aparato represivo del Estado. 

   
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No es cierto, por otra parte, que una mayor participación procesal de la víctima 
esté  impuesta  por  el  derecho  constitucional  o  por  el  derecho  internacional  de  los 
derechos humanos. No hay nada de eso en los textos constitucionales. Las decisiones 
de  los  órganos  internacionales  que  controlan  el  respeto  de  los  derechos  humanos  se 
contentan,  en  realidad,  con  que  el  Estado  investigue  seriamente  y  castigue  de  modo 
categórico  los  delitos  con  independencia  de  los  detalles  reglamentarios  de  los 
procedimientos.  De  hecho,  la  Corte  Penal  Internacional  tiene  un  único  acusador  y 
público.  Nadie  puede  plantearse  razonablemente  que  los  países  del  mundo  cuya 
legislación procesal penal no prevé la figura de  la víctima‐acusador — por cierto que 
entre ellos están la mayoría de los estados constitucionales de derecho más avanzados 
— estén violando sistemáticamente derechos fundamentales. 
Los derechos humanos no fueron creados al servicio de la víctima del delito, no 
hay nada de eso en su función y, en consecuencia, la víctima no es mencionada ni una 
vez por su nombre en los catálogos de estos derechos, cosa elemental si se recuerda que 
las funciones penales que satisfacen a la víctima (investigación, enjuiciamiento, castigo) 
son públicas y que en el campo de la pena pública el único titular de derechos humanos 
es el imputado. 
La  función  del  acusador  público  como  único  actor  penal  es  la  de  asegurar  la 
objetividad  de  la  respuesta  penal  y  que  la  consecuencia  jurídica  del  delito  sea  sólo  la 
prevista  legalmente.  Los  desvíos  patológicos  de  esta  tarea  deben  ser  tratados  en  el 
campo  específico  de  la  responsabilidad  de  los  funcionarios  por  sus  infracciones  de  la 
ley, pero no justifican romper el equilibrio del proceso para intentar prevenirlos. 
Si la cuestión penal, por su relevancia social general y por su gravedad, es una 
cosa pública con un interés estatal preponderante, sometida a un modelo garantista de 
proceso, el principio de acusación única indicaría que sólo el ministerio público, para 
contener  la  comprensible  inclinación  de  las  víctimas  a  la  venganza  privada 
(justificación  del  derecho  penal),  puede  ser  el  titular  exclusivo  (negación  del 
condominio) de una acción penal pública cuya promoción debe velar por la aplicación 
del  derecho  penal  objetivo,  en  favor  de  los  particulares  damnificados  por  los  delitos, 
sólo  en  el  marco  de  lo  que  permita  la  actuación  del  poder  judicial  en  defensa  de  la 
legalidad y de los intereses generales de la sociedad. 

 
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