Artículo

Juan Carlos Garzón Barreto¹

1. Abogado
Especializado en
Regulación de
Telecomunicaciones y
Nuevas Tecnologías.
Profesor de la
Facultad de
Administración de
Empresas de la
Fundación
Universitaria San
Martín.
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Responsabilidad solidaria de los medios de

comunicación por publicidad engañosa.

Resumen:
La responsabilidad solidaria es una de las formas de responsabilidad social aplicable a los
medios de comunicación. Su análisis conceptual y estratégico pone en debate la función de la
publicidad engañosa en relación tanto a los medios como a los anunciantes. Este artículo
enfrenta la dificultad de cruzar múltiples argumentos valorados desde su horizonte legal, es
decir, sopesa y tensiona argumentaciones de orden constitucional con otros de naturaleza
estatutaria, contenciosa y jurisprudencial.

Palabras clave:
Responsabilidad solidaria, medios de comunicación, publicidad engañosa, libertad de
expresión, censura previa.
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La acción pública de inconstitucionalidad impetrada contra el artículo 30 parcial de la

Ley 1480 de 2011, enfatiza la inconveniencia de la responsabilidad solidaria que se le
atribuye a los medios de comunicación, por la divulgación de publicidad de terceros
“anunciantes” que eventualmente pueda constituir publicidad engañosa. Situación
que llevaría a los medios de comunicación a incurrir en posibles, por no decir
muchos, análisis técnicos de las características y calidades que la publicidad recibida
de terceros atribuye a dichos bienes y servicios. Situación ésta que podría desvirtuar
la función de los medios en relación a estos bienes y servicios, y de contera2,
constituir una autorización de censura sobre la publicidad que allegan los
anunciantes a la empresa de medios para su divulgación.

En dicho supuesto, es necesario entrar a considerar que en la cadena de producción y

divulgación de la publicidad, además de los anunciantes, también generan
publicidad propia o auto - pauta los propios medios, en relación con los bienes o
servicios que ofertan, en ejecución del título habilitante que les otorga el Estado para
la prestación del servicio público, allí donde los medios gozan de dicha catalogación,
y en consecuencia, deben ajustarse a los mandatos del artículo 365 de la
Constitución Política: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del
Estado”.

Disposición ésta que se complementa con el mandato de responsabilidad social de

los medios de comunicación que establece el artículo 20 de la Constitución, y precisa
la Corte Constitucional, entre otros, mediante la Sentencia T-094 de 2000, con
ponencia del magistrado Álvaro Tafur Galvis:

“Dicha responsabilidad consiste en asumir el compromiso social de divulgar las

informaciones para el bien de la colectividad, de manera que no se atente contra los
derechos de los asociados, el orden público y el interés general. La responsabilidad de
los medios surge desde el momento mismo en que se inicia el proceso de obtención,
preparación, producción y emisión de la información, durante el cual los principios de
la imparcialidad y la veracidad deben prevalecer, en orden a garantizar los derechos
fundamentales de las personas, sin que por ello se desconozca el derecho de aquellos
de informar libremente, pero siempre dentro de los límites del bien común, del orden
justo y del respeto de la dignidad y de los demás derechos de las personas” (El
subrayado es nuestro).

En tal caso, por ejemplo, el artículo 10 de la Ley 680 de 2011, establece la obligación
para que los medios televisivos distingan claramente entre publicidad e información
que eventualmente pueda involucrar los intereses del medio como empresa, y
precisa que tal situación se le debe advertir expresamente a la audiencia. Luego en la
2. La contera es la práctica de la actividad de medios, el supuesto que el único que realiza divulgación
pieza de metal que de la publicidad es el anunciante, no se corresponde con la normatividad vigente. La
esta en el extremo de
un bastón o de un cual es una prohibición legal previa que debe ser perfectamente diferenciada de la
paraguas, aquí alude censura previa.
a “para rematar” o
“de remate” (Nota del
editor).
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Incluso, el artículo 29 de la Ley 182 de 1995, en materia de Libertad de operación,

expresión y difusión, precisa frente a los contenidos y la publicidad:
“Salvo lo dispuesto en la Constitución y la ley, es libre la expresión y difusión de los
contenidos de la programación y de la publicidad en el servicio de televisión, los
cuales no serán objeto de censura ni control previo. Sin embargo los mismos podrán
ser clasificados y regulados por parte de la Comisión Nacional de Televisión, con
miras a promover su calidad, garantizar el cumplimiento de los fines y principios que
rigen el servicio público de televisión, protegen (sic) a la familia, a los grupos
vulnerables de la población, en especial los niños y jóvenes, para garantizar su
desarrollo armónico e integral y fomentar la producción colombiana”.

En materia de servicios de telecomunicaciones en convergencia, se ha de recordar

igualmente que el artículo 53 de la Ley de TIC, Ley 1341 de 2009, establece como
derecho de los usuarios de los servicios de las empresas de estos medios, entre
otros: “Recibir protección en cuanto a su información personal, y que le sea
garantizada la inviolabilidad y el secreto de las comunicaciones y protección contra la
publicidad indebida, en el marco de la Constitución Política y la ley”.

De igual forma, en materia de principios de la radiodifusión sonora, establece el

artículo 56 de la Ley 1341 de 2009 que:

“Salvo lo dispuesto en la Constitución y la ley es libre la expresión y difusión de los

contenidos de la programación y de la publicidad en el servicio de radiodifusión
sonora. Los servicios de radiodifusión sonora contribuirán a difundir la cultura,
afirmar los valores esenciales de la nacionalidad colombiana y a fortalecer la
democracia. En los programas radiales deberá hacerse buen uso del idioma
castellano. Por los servicios de radiodifusión sonora no podrán hacerse
transmisiones que atenten contra la Constitución y las leyes de la República o la vida,
honra y bienes de los ciudadanos” (El subrayado es nuestro).

En Sentencia C-010 de 2000, el Magistrado de la Corte Constitucional, Dr. Alejandro

Martínez Caballero, precisa dicha distinción, en los siguientes términos:

“Libertad de expresión: Diferencia entre censura previa y prohibición previa de

ciertos mensajes. La censura previa, en los términos de la Convención
Interamericana y del derecho constitucional, consiste en que las autoridades, por
diversas razones, impiden u obstaculizan gravemente la emisión de un mensaje o la
publicación de un determinado contenido. Es pues una medida de control preventivo
puesto que la emisión o publicación queda sujeta a una autorización precedente de la
autoridad. Sin embargo, otra cosa muy diferente es que la ley restrinja previamente
que se difundan ciertos contenidos, pero no someta las publicaciones a controles
preventivos o autorizaciones previas sino que establezca sanciones para quienes
infrinjan esa prohibición. En efecto, las limitaciones, basadas en la imposición de
responsabilidades ulteriores por la violación de prohibiciones previas, no constituyen
censura previa y se encuentran claramente autorizadas por la Convención
Interamericana, siempre y cuando representen medidas necesarias para defender
ciertos bienes constitucionales. Es más, este tratado precisamente exige que toda
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restricción a la libertad de expresión haya sido previa y claramente definida en la ley,

como un requisito de seguridad jurídica, que refuerza la protección a esta libertad, en
la medida en que evita castigos ex post facto en este campo. Una cosa es entonces
una prohibición previa, pero que genera responsabilidades ulteriores, que es
legítima, y otra diversa es la censura previa de una publicación o de una emisión
radial, que se encuentra proscrita por la Constitución y la Convención
Interamericana” (El subrayado es nuestro).

Ahora bien, en el texto del artículo 30 de Ley 1480 de 2011, demandado, no se

atribuye ninguna función o competencia para que los medios entren a desarrollar
ningún tipo de análisis técnico previo de las características y calidades de los bienes y
servicios que anuncian para terceros o para la propia empresa de medios. Al efecto,
debemos recordar que en virtud y desarrollo del artículo 78 de la Constitución
Política, en principio, tal función institucional es desarrollada por entidades del
Estado como el INVIMA o la Superintendencia de Industria y Comercio –SIC., las
cuales no son desprendidas de su competencia por el artículo 30 de la Ley 1480 de
2011. De hecho, por ejemplo, en materia de bebidas y alimentos, así lo establece el
artículo 12 de la Ley 1355 de 2009:

“Artículo 12. Publicidad y mercadeo de alimentos y bebidas en medios de

comunicación. El Ministerio de la Protección Social a través del Invima creará una
sala especializada, dirigida a regular, vigilar y controlar la publicidad de los alimentos
y bebidas, con criterios de agilidad y eficiencia operativa en su funcionamiento,
buscando la protección de la salud en los usuarios y en especial de la primera infancia
y la adolescencia, teniendo en cuenta lo establecido por la Organización Mundial de
la Salud – OMS, con respecto a la comercialización de alimentos en población infantil.

Parágrafo. Las funciones que se asignen a la Sala Especializada se ejercerán sin

perjuicio de las funciones asignadas al Ministerio de Comunicaciones, a la Comisión
Nacional de Televisión y a las demás entidades competentes” (El subrayado es
nuestro).

La norma anteriormente citada, la cual perfectamente se puede considerar un

desarrollo del artículo 78 de la Constitución Política, se encuentra vigente y no ha
sido modificada por el artículo 30 de la Ley 1480 de 2011, Estatuto del Consumidor.
De igual manera, y considerando el artículo 12 citado de la Ley de Obesidad, 1355 de
2009, a la luz del bloque de Constitucionalidad, se ha de considerar que, en materia
de Libertad de Pensamiento y de Expresión, el artículo 13 del Pacto de San José de
Costa Rica, señala que:

“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este

derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de
toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
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a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas” (El subrayado es nuestro)3.

En ayuda de las cuestiones de debate que plantea la demanda contra el artículo 30

de la Ley 1480 de 2011, en materia de responsabilidad de los medios por publicidad
engañosa, igualmente, conviene tener en cuenta los planteamientos efectuados por
la Corte Constitucional en la Sentencia T-391 de 2007, según la cual, no todas las
formas de discurso gozan del mismo grado de protección constitucional. El discurso
de la publicidad, dada sus mayores imbricaciones con el mercado que con la libertad
de expresión, tiene un mayor margen para la intervención del Estado, en atención a
los derechos colectivos que involucra, veamos apartes de la referida Sentencia:

“Así, en la sentencia C-010 de 2000, la Corte –al examinar la prohibición legal de

transmitir propaganda comercial por radio–, indicó que la libertad de expresión no
protege en el mismo grado todos los tipos distintos de discurso –por ejemplo, la
propaganda comercial, que está sujeta a un mayor grado de intervención estatal por
diferentes disposiciones constitucionales referentes a la libertad económica, y no
tiene la misma importancia para el orden democrático que la libertad de expresión:

“Una interpretación sistemática y teleológica conduce sin embargo a otra

conclusión, a saber, que la publicidad comercial no recibe la misma protección
constitucional que otros contenidos amparados por la libertad de expresión, por lo
cual la ley puede intervenir más intensamente en la propaganda, como se verá a
continuación. // La Constitución expresamente establece que la ley debe regular la
información que debe suministrarse al público para la comercialización de los
distintos bienes y servicios (CP, art. 78), lo cual significa que la Carta no sólo permite
sino que ordena una regulación de esta materia, mientras que en manera alguna
autoriza que la ley reglamente la información que se debe proveer en materia
política, religiosa, cultural o de otra índole. // Este mandato específico sobre la
regulación de la información comercial, que obviamente incluye la publicidad, deriva
de la estrecha relación de estos mensajes con la actividad económica y de mercado,
en la medida en que constituyen un incentivo para el desarrollo de determinadas
transacciones comerciales. Esto significa que la actividad publicitaria es, en general,
más un desarrollo de la libertad económica que un componente de la libertad de
expresión, por lo cual la propaganda comercial se encuentra sometida a la
regulación de la “Constitución económica”. La Corte especificó que el mayor margen
de intervención estatal sobre la publicidad comercial hace que el control
constitucional sobre sus limitaciones sea menos estricto que el que se aplica a otras
limitaciones de la libertad de expresión: “la ley puede regular en forma más intensa el
contenido y alcance de la divulgación de esta publicidad, y por ende, el control
constitucional es en estos casos menos estricto. En términos generales, y conforme a
los criterios metodológicos establecidos por esta Corporación en decisiones
3. Organización de los precedentes [Ver, entre otras, las citadas sentencias C-265 de 1994 y C-445 de 1995],
Estados Americanos una regulación de la publicidad comercial se ajusta a la Carta, si constituye un medio
–OEA- Convención
Americana de los adecuado para alcanzar un objetivo estatal legítimo. Por ende, una norma de ese
Derechos Humanos. tipo puede ser declarada inexequible sólo si de manera directa vulnera derechos
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fundamentales, o recurre a categorías discriminatorios, o viola claros mandatos

constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o
desproporcionadas. Es decir, si la ley que regula la publicidad comercial no vulnera
claramente la carta fundamental ni establece regulaciones manifiestamente
irrazonables o discriminatorias, debe ser considerada constitucional, por cuanto hay
cláusulas generales que autorizan la intervención estatal en la economía y en la
información de mercado”4 (El subrayado es nuestro).

En suma, en nuestra opinión, la decisión que adopte el Tribunal Constitucional, ha de

considerar para su análisis, de una parte, tanto los eventos de la publicidad propia
del medio, como la no alteración de la competencia de las entidades públicas que,
por disposición de la Ley, realizan análisis y seguimiento a las calidades técnicas de
los bienes y servicios que se ofertan a través de la publicidad.

De otra parte, deberá considerarse la distinción que ha efectuado la propia Corte

Constitucional en relación con el grado de protección diferencial de los discursos de
la publicidad, a la luz de las restricciones que por materia de salubridad e interés
general, permite a los Estados el Pacto de San José de Costa Rica, traído a nuestro
ordenamiento, en razón de su condición de herramienta integrante del bloque de
constitucionalidad. Finalmente, se debe precisar la distinción entre una prohibición
legal previa en materia de libertad de expresión y una acción de censura previa.
Ciertamente, son situaciones jurídicas distintas.

4. República de
Colombia. Corte
Constitucional.
Sentencia T- 391 de
2007, el Magistrado
Ponente Manuel José
Cepeda Espinosa.
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BIBLIOGRAFÍA

CORTE CONSTITUCIONAL (2007) Sentencia T-391 de 2007. Magistrado ponente

Manuel José Cepeda Espinosa. Bogotá: Corte Constitucional.
CORTE CONSTITUCIONAL (2000) Sentencia T-094 de 2000. Magistrado ponente
Álvaro Tafur Galvis. Bogotá: Corte Constitucional.
CORTE CONSTITUCIONAL (2000) Sentencia C-010 de 2000. Magistrado ponente
Alejandro Martínez Caballero. Bogotá: Corte Constitucional.
CORTE CONSTITUCIONAL (1995) Sentencia C-445 de 1995. Magistrado ponente
Alejandro Martínez Caballero. Bogotá: Corte Constitucional.
CORTE CONSTITUCIONAL (1994) Sentencia C-265 de 1994. Magistrado ponente
Alejandro Martínez Caballero. Bogotá: Corte Constitucional.
REPÚBLICA DE COLOMBIA (2011) Ley 1480 de 2011. Estatuto del Consumidor.
Bogotá: Diario Oficial.
REPÚBLICA DE COLOMBIA (2009) Ley 1355 de 2009. Ley de Obesidad. Bogotá: Diario
Oficial.
REPÚBLICA DE COLOMBIA (2009) Ley 1341 de 2009. Ley de tecnologías de la
información y las comunicaciones. Bogotá: Diario Oficial.
REPÚBLICA DE COLOMBIA (2000) Ley 599 de 2000. Código Penal Colombiano.
Bogotá: Diario Oficial.
REPÚBLICA DE COLOMBIA (1995) Ley 182 de 1995. Ley de Televisión. Bogotá: Diario
Oficial.
REPÚBLICA DE COLOMBIA (1991) Constitución Política de Colombia. Bogotá: Diario
Oficial.

Referencia
GARZÓN BARRETO, Juan Carlos, (2012) “Responsabilidad solidaria de los medios de
comunicación por publicidad engañosa”. En: Revist@dministrare, Vol. 1, No. 1. Bogotá,
Fundación Universitaria San Martín, Facultad de Administración de Empresas, febrero-junio,
2012, pp. 69-76.

Recibido: Mayo 2012.

Aceptado: Junio 2012.

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