Art.

38: Nulidad de acuerdos societarios

“Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades
de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público o
a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o
que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de
uno o varios socios. Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en
conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría
necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con
sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias. La nulidad se rige por
lo dispuesto en los artículos 34, 35 y 36, salvo en cuanto al plazo establecido
en el artículo 35 cuando esta ley señale expresamente un plazo más corto de
caducidad.”
Este articulo tiene errores, pues esta consigna en su texto supuestos de
nulidad propiamente dicha y anulabilidad, por ende, estos supuestos son
ineficaces. Cabe recalcar que es una norma de carácter general aplicable a
todas las sociedades, pero para la sociedad anónima, la nulidad y anulabilidad
son tratados en los art. 139 y 150 de la Ley General de Sociedades.
En el art 139 se dan los supuestos de los acuerdos anulables que son materia
de impugnación judicial; en el art. 150 se dan los supuestos de nulidad
propiamente dicha. Por ende, este art. 38 debe ser aplicado solo a las demás
formas societarias diferente de la sociedad anónima.
Art. 39: Beneficios y pérdidas
“La distribución de beneficios a los socios se realiza en proporción a sus
aportes al capital. Sin embargo, el pacto social o el estatuto pueden fijar otras
proporciones o formas distintas de distribución de los beneficios.”
En este primer párrafo, en cuanto a las diferentes formas de distribución de
beneficios, en la S. Anónima, se dan mediante acciones especiales que
contienen diferente derecho patrimonial a la percepción del beneficio, el cual es
un plus para el socio.
“Todos los socios deben asumir la proporción de las pérdidas de la sociedad
que se fije en el pacto social o el estatuto. Sólo puede exceptuarse de esta
obligación a los socios que aportan únicamente servicios. A falta de pacto
expreso, las pérdidas son asumidas en la misma proporción que los
beneficios.”
Lo ultimo de este segundo párrafo del presente artículo, quiere decir, por
ejemplo, de que si los socios tampoco han fijado vía convenio entre ellos la
distribución de beneficios y por ende va operar la regla general (es decir,
operar en acción a la proporción a sus aportes en el capital), pues esa figura
será recogida también en el caso de las pérdidas.
Por último, el párrafo final dice lo siguiente: “Está prohibido que el pacto social
excluya a determinados socios de las utilidades o los exonere de toda
responsabilidad por las pérdidas, salvo en este último caso, por lo indicado en
el párrafo anterior.”
Art. 40: Reparto de utilidades
“La distribución de utilidades sólo puede hacerse en mérito de los estados
financieros preparados al cierre de un período determinado o la fecha de corte
en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que se
repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan.”
Se ha cuestionado que, en este primer párrafo, se haya consignado el término
“directorio”, pues solo hace alusión a la sociedad anónima y no a las demás
formas societarias, siendo ésta una norma de carácter general.
Además, en la práctica esto sirve para la entrega de los “dividendos a
cuenta”, permitiendo éstos últimos que los socios perciban cuando menos 2
veces al año una remuneración por su inversión y con ello ganarse algo frente
a la eventualidad que al termino del ejercicio (con los estados financieros
sacramentado existieran consecuencias negativas y no hubiera utilidades.
Dividendos a cuenta: son sumas de dinero que los administradores entregan
a los socios con cargo las utilidades distribuibles esperadas del ejercicio y que
eventualmente la Junta acordara adjudicar a los socios, previa aprobación de
los estados financieros anuales.

Art. 38: Nulidad de acuerdos societarios

“Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades
de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público o
a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o
que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de
uno o varios socios. Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en
conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría
necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con
sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias. La nulidad se rige por
lo dispuesto en los artículos 34, 35 y 36, salvo en cuanto al plazo establecido
en el artículo 35 cuando esta ley señale expresamente un plazo más corto de
caducidad.”
Este articulo tiene errores, pues esta consigna en su texto supuestos de
nulidad propiamente dicha y anulabilidad, por ende, estos supuestos son
ineficaces. Cabe recalcar que es una norma de carácter general aplicable a
todas las sociedades, pero para la sociedad anónima, la nulidad y anulabilidad
son tratados en los art. 139 y 150 de la Ley General de Sociedades.
En el art 139 se dan los supuestos de los acuerdos anulables que son materia
de impugnación judicial; en el art. 150 se dan los supuestos de nulidad
propiamente dicha. Por ende, este art. 38 debe ser aplicado solo a las demás
formas societarias diferente de la sociedad anónima.
Art. 39: Beneficios y pérdidas
“La distribución de beneficios a los socios se realiza en proporción a sus
aportes al capital. Sin embargo, el pacto social o el estatuto pueden fijar otras
proporciones o formas distintas de distribución de los beneficios.”
En este primer párrafo, en cuanto a las diferentes formas de distribución de
beneficios, en la S. Anónima, se dan mediante acciones especiales que
contienen diferente derecho patrimonial a la percepción del beneficio, el cual es
un plus para el socio.
“Todos los socios deben asumir la proporción de las pérdidas de la sociedad
que se fije en el pacto social o el estatuto. Sólo puede exceptuarse de esta
obligación a los socios que aportan únicamente servicios. A falta de pacto
expreso, las pérdidas son asumidas en la misma proporción que los
beneficios.”
Lo ultimo de este segundo párrafo del presente artículo, quiere decir, por
ejemplo, de que si los socios tampoco han fijado vía convenio entre ellos la
distribución de beneficios y por ende va operar la regla general (es decir,
operar en acción a la proporción a sus aportes en el capital), pues esa figura
será recogida también en el caso de las pérdidas.
Por último, el párrafo final dice lo siguiente: “Está prohibido que el pacto social
excluya a determinados socios de las utilidades o los exonere de toda
responsabilidad por las pérdidas, salvo en este último caso, por lo indicado en
el párrafo anterior.”
Art. 40: Reparto de utilidades
“La distribución de utilidades sólo puede hacerse en mérito de los estados
financieros preparados al cierre de un período determinado o la fecha de corte
en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que se
repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan.”
Se ha cuestionado que, en este primer párrafo, se haya consignado el término
“directorio”, pues solo hace alusión a la sociedad anónima y no a las demás
formas societarias, siendo ésta una norma de carácter general.
Además, en la práctica esto sirve para la entrega de los “dividendos a
cuenta”, permitiendo éstos últimos que los socios perciban cuando menos 2
veces al año una remuneración por su inversión y con ello ganarse algo frente
a la eventualidad que al termino del ejercicio (con los estados financieros
sacramentado existieran consecuencias negativas y no hubiera utilidades.
Dividendos a cuenta: son sumas de dinero que los administradores entregan
a los socios con cargo las utilidades distribuibles esperadas del ejercicio y que
eventualmente la Junta acordara adjudicar a los socios, previa aprobación de
los estados financieros anuales.
Art. 41.- Contratos preparatorios en sociedades
Título V: Contratos preparatorios (Código Civil)
 Primera modalidad
Artículo 1414.- Compromiso de contratar
Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un
contrato definitivo.
Artículo 1416.- Plazo del compromiso de contratar
El plazo del compromiso de contratar debe ser determinado o determinable. Si no se
estableciera el plazo, éste será de un año.
 Segunda modalidad

Artículo 1419.- Contrato de opción

Por el contrato de opción, una de las partes queda vinculada a su declaración de

celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de
celebrarlo o no.

Artículo 1423.- Plazo del contrato de opción

El plazo del contrato de opción debe ser determinado o determinable. Si no se

estableciera el plazo, éste será de un año.

Este artículo 41 resultó novedoso para nuestra ley actual, no era un supuesto que
estaba previsto en la ley anterior y que, si lo comparamos con lo que está regulado en
el Código Civil, notamos que en estos los plazos son muy cortos que traban la
contratación en las sociedades y para los convenios societarios se requiere con
frecuencia de plazos mucho más extensos inclusive a los ahora modificados en el
Código Civil mediante la Ley 27420 de febrero del año 2001.

A diferencia de lo regulado en el artículo 41, se deja en libertad a las partes la fijación

de cualquier plazo en relación directa a las relaciones que surgen del contrato que
están celebrando. También se indica que habrá la posibilidad en contrario de que sea
libremente determinado el plazo por las partes si es que la ley tiene uno impuesto a
plazo determinado. En cambio, como comparamos con lo regulado en el Código Civil
acá no hay imposición de plazo ante el defecto de la fijación por las partes en el
contrato.

Ejemplo:
En el ámbito de la adquisición de acciones, donde a través del compromiso de
contratar, el socio que pretende transferir sus acciones a un tercero celebra una
promesa de transferencia de acciones y derechos con las mismas características de un
contrato definitivo como señala el Código Civil para este tipo actos y entonces
evidentemente lo que se pretende con la celebración de los contratos preparatorios es
ligar la relación jurídica de contratación en definitiva pero a futuro pero que ya está
dada con la celebración del contrato preparatorio que en el caso que les comento no
se puede celebrar ya y de forma directa la transferencia de esas acciones.

Supongamos que las acciones que está pretendiendo transferir el socio no han sido
totalmente pagadas muestran con dividendos pasivos a cargo del socio y de todas
maneras establecen el compromiso de contratar en definitiva la transferencia de las
acciones para ligar el contrato, negocio jurídico y se establece las condiciones que va a
tener el contrato definitivo, el plazo del compromiso de contratar determinado estará
en relación directa al interés del transferente en tener un plazo suficiente para cumplir
con el pago de los dividendos pasivos y una vez dentro del plazo y cumplida tal
prestación, ya edificada la condición para celebrar el contrato definitivo queda
expedito el derecho de ambas partes para proceder con la transferencia de esas
acciones pero como indico la utilidad del contrato preparatorio cuando no estaba
verificada la condición de tener por canceladas totalmente las acciones era de ligar a la
contratación definitiva a ambas partes.

Art. 42.- Correspondencia de la sociedad

Es una norma permisiva en cierto punto en cuanto a que las personas jurídicas
societarias pueden o no cumplir con esta indicación de formalidad en su
correspondencia porque no existe un control normativo para el caso de
incumplimiento. Esta observación a estos requisitos en la correspondencia de las
sociedades responderá más allá de ser una obligación porque está establecido como
regla general a tener a una sociedad que los cumpla por tratarse de una persona
jurídica societaria que debidamente se ajusta a la normativa en general tiene cierta
presencia en el tráfico negocial con los terceros, quiere dar una imagen de un
ordenado empresario y bajo esas justificaciones no tanto normativas, legales sino de
orden empresarial pueden cumplir con esto que definitivamente recordemos que ya
no hay esa estricta obligatoriedad de registrar la correspondencia de las personas
jurídicas comerciantes, empresarios naturales o societarios en el libro copiador que
veíamos como libro obligatorio para los comerciantes en el código de comercio y que
ha quedado absolutamente en desuso ni siquiera para poder cumplir con estas
formalidades y registrarla en el libro correspondiente que ya no está operativo.
Pero la idea que nos queda es que la sociedad responsable en el ajuste a la normativa
societaria y para su mejor identificación con terceros debería utilizar estos datos que
se deben consignar en su correspondencia.

Art. 43.- Publicaciones. Incumplimiento

Cuando hablamos de publicaciones que deban darse conforme a ley, estamos
hablando de publicaciones de diferente tipo desde los básicos respecto a
convocatorias, a juntas generales por ejemplo hasta los que corresponden a los avisos
de organización societaria por ejemplo transformación, fusión, entre otros y tiene que
ver como indica el primer párrafo a que deban estar hechas en el periódico del lugar
del domicilio de la sociedad encargado de la inserción de los avisos judiciales.
- Si se trata de una sociedad con domicilio en la ciudad de Chiclayo, deberá hacer la
publicación correspondiente en el diario encargado de los avisos judiciales de la
localidad que resulta ser como sabemos “La República”, se deberá obligatoriamente
publicitar por ejemplo la convocatoria a junta general en el diario de La República y se
cumple con la formalidad exigida por la ley para la validez de la notificación por
periódico de esa convocatoria a los socios.
Nada impediría que en el mismo aviso de convocatoria pueda ser también publicado
en el diario La Industria que es un diario mucho más local que La República como un
tema de mayor publicidad que interesa a la sociedad que está haciendo la
convocatoria.
- Si se trata de una sociedad con domicilio en la ciudad de Lima y del Callao en ambos
casos, obligatoriamente deben realizar la publicación en el diario oficial El Peruano y
además en los diarios de mayor circulación del lugar de su domicilio.
En el tercer párrafo, es importante distinguir estos aspectos porque también fue un
párrafo novedoso pues no estaba previsto en la ley anterior y con estas publicaciones
que dispone, se procura tutelar los derechos de los socios o terceros donde los plazos
para el ejercicio de tales derechos quedan prorrogados hasta que se realice la
publicación y se entenderá que los plazos de caducidad para el ejercicio de los
derechos empezarán a contarse únicamente desde que se verifique el cumplimiento
de la publicación.
Si la sociedad incumplió con hacer la publicación respecto a cierto acto societario que
lo obligaba dentro del plazo y lo hace con posterioridad a este vencimiento se entiende
que el plazo de caducidad recién empieza a correr para que el afectado o el interesado
en cuestionar el acto contenido en la publicación ejercite. El plazo de caducidad para
ello empezará a contarse recién desde que se efectiviza la publicación del caso.
Cuando se trata de impugnación de acuerdos societarios debemos tener en cuenta
inclusive si el acuerdo adoptado debe ser publicado o si se incurrió en el segundo
supuesto en vicio de publicidad en la convocatoria. ¿Cuál es el referente? En que para
estos casos que mencionamos el derecho del accionista debe ser ejercido dentro del
plazo de caducidad previsto en la ley sin que proceda prórroga alguna. Por ejemplo, si
es que se adoptó el acuerdo y que ese acuerdo es susceptible de ser publicitado
formalmente. ¿A partir de cuando deberíamos entender que se computa el plazo de
caducidad para el ejercicio del derecho que pueda tener el accionista? ¿Desde el
momento en que se adoptó el acuerdo que va a ser publicitado o desde el momento
en que se publica el acuerdo adoptado?
Evidentemente para este caso de la adopción del acuerdo que requiere ser publicitado,
la regla a considerarse para el cómputo del plazo de caducidad en el ejercicio de la
acción está dado en el plazo de caducidad previsto en la norma específica que podría
resultar ser en el artículo 139 o en el artículo 150 en cuanto a si se trata de la sociedad
anónima.
Esos plazos de caducidad para este tipo de acuerdos en la sociedad anónima que van a
ser publicitados se rigen por sus propios plazos de caducidad señalados y no están
referidos al plazo que empezaría a contarse a partir de la publicación de ese acuerdo.

De repente el acuerdo que debía ser publicado se efectúa esperando dolosamente la

sociedad que se haya vencido el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción por
parte del socio perjudicado y recién proceden a hacer la publicación a sabiendas de
que ya no va a poder ser cuestionado en modo alguno porque publicado el aviso ya se
tenía vencido el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción contra ese acuerdo
por parte del accionista.
¿En que supuestos opera sin ninguna confusión esta prórroga automática del plazo
para el ejercicio de la acción por parte del accionista?
Por ejemplo, en el caso del derecho de separación del socio, para los casos por
ejemplo de fusión o transformación. El socio va a ejercitar su derecho a partir del día
siguiente de la publicación del aviso donde se da cuenta del acuerdo de fusión que
también es un acto de obligatoria publicidad pero en este caso evidentemente recién a
partir de la publicación del aviso de fusión de la empresa, de la sociedad correrá el
plazo para que el socio ejercite su derecho de separación.