TEMA 2.

EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL

Las fuentes del Derecho civil español.

        Conocemos que cuando utilizamos la palabra fuente en el lenguaje

jurídico, lo hacemos en un sentido metafórico o figurado, fuente como
origen o principio de una cosa.
          Cuando hablamos de fuente del derecho, confluyen varios
significados:
a-     La fuente como causa de justificación del ordenamiento jurídico.
b-     La fuente como medio de conocimiento del material normativo.
c-     La fuente come modo de producción de las normas jurídicas.

                 En su estricto significado técnico como modo de producción de las

normas jurídicas, y en el alcance de las normas de derecho positivo.

                 El código civil señala en su artículo uno del título preliminar, que
son fuente de nuestro ordenamiento jurídico, la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho.

                La palabra ley, utilizada en un sentido amplio, se identifica con toda

norma de derecho positivo. Sin entrar en muchas disquisiciones sobre la
materia la primera fuente de carácter básico y fundamental, es la Constitución.
Y tras ella las leyes emanadas del parlamento, orgánicas, ordinarias, marco y
leyes de principios, decretos leyes y decretos legislativos. A la par, y dentro del
marco competencial, y en lo que se refiere a la materia civil objeto de estudio,
las leyes de las comunidades autónomas en materia civil. Tras ellas los
reglamentos, en su diferente marco competencial, emanados del Estado y de
las Comunidades Autónomas.

Fuentes formales de derecho civil:

• Primero, la Constitución, como norma suprema del ordenamiento jurídico;

sus principios informan la interpretación de las demás fuentes del Derecho y
parte de sus normas tienen aplicación directa; respecto a la misma, tiene
importancia la doctrina del
Tribunal Constitucional en cuanto intérprete de la Constitución y como
elemento negativo de las fuentes del Derecho, anulando las normas que van
contra la misma;
• Segundo, los Tratados internacionales, válidamente celebrados y publicados en
España, como prevén el art. 96 de la Constitución y el art. 1.5 del Código civil;
forman parte del ordenamiento interno y sus disposiciones, según la citada
norma constitucional, sólo pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas
en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas de
Derecho internacional; de lo cual se desprende que están por encima, en el
sistema de fuentes, de las demás, aunque por debajo de la Constitución y si en
algún caso un Tratado se opone a la misma, será precisa una previa revisión
constitucional y, si hay dudas, el Tribunal Constitucional declarará si existe la
contradicción (art. 95);
• Tercero, Derecho comunitario europeo: haciendo abstracción del llamado
Derecho primario, que son los Tratados, en el Derecho derivado, las fuentes
del Derecho privado, lo constituyen, en primer lugar, los Reglamentos que es la
fuente formal del Derecho comunitario, norma emanada del poder legislativo
de la Unión Europea, de alcance general, vinculante y directamente aplicable
en cada Estado miembro; se publica en el Diario oficial de las Comunidades
Europeas (DOCE); en segundo lugar, la Directiva impone a los Estados
miembros la obligación de dictar una norma interna de acuerdo con la misma;
si no la cumple en el plazo que establece la misma, es discutible si tiene
aplicación directa o el particular que se haya visto perjudicado por tal falta de
transposición no tiene otra solución que demandar a su propio Estado por ello;
si la Directiva impone unos derechos y deberes muy concretos, que no tengan
precisión de ser desarrolladas por la ley interna de transposición, se puede
aplicar directamente a partir del momento en que vence el plazo para ello:
plantean este problema las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de
1995
(AC 623/95) y de 22 de octubre de 1996 (AC 116/97); en tercer lugar, la
Decisión, que es obligatoria, como el Reglamento, pero no tiene alcance
general, sino un destinatario individual, que puede ser un Estado miembro o
una persona física o jurídica; en tercer lugar, las Recomendaciones y los
Dictámenes, que no tienen fuerza vinculante y, por tanto, no son fuentes del
Derecho;
• Cuarto, la Ley que el art. 1 del Código civil considera como la primera de las
fuentes del Derecho, que puede ser orgánica u ordinaria que no tienen prelación
entre sí, sino ámbito de competencia distinto y ley estatal o de Comunidad
Autónoma, con distinto
Ámbito de aplicación territorial; asimismo, se distinguen la Ley de bases, el
Decreto legislativo y el Decreto-ley;
• Quinto, la costumbre, que no sea contraria a la moral o al orden público,
como dice el art. 1.3 del Código civil;
• Sexto, los principios generales del Derecho que tienen carácter informador de
todo el ordenamiento y se aplican directamente, en defecto de las fuentes
anteriores.

La incidencia de la Constitución en el Derecho civil ha sido esencial, como se

ha expuesto, en las fuentes del Derecho y es esencial, asimismo, en el proceso de
constitucionalización de los principios generales del Derecho. Los principios
generales del Derecho no han cambiado –su concepto, su contenido, su propia
existencia – por la aparición de la Constitución; los principios constitucionales,
derivados de la Constitución, no han sustituido a los generales del Derecho,
pero no cabe la posibilidad de que, en nuestro ordenamiento presidido por la
Constitución, se contradigan entre sí; a su vez, hay principios generales –así,
los que proclaman la dignidad de la persona – que coinciden con los
constitucionales y no pierden su originario carácter, aunque adquieren el más
alto rango normativo.
Es decir, hay una serie de principios generales del Derecho que son
específicamente de Derecho civil, podemos decir, técnicos, que tienen su
carácter de tales. Pero hay principios que se derivan directamente de la
Constitución, que se deducen de la misma y que deben tenerse en cuenta, por
su carácter informador del ordenamiento jurídico.
En todo caso, pues, no puede mezclarse el concepto de principio general del
Derecho, como fuente del Derecho civil, y principio constitucional, pese a la
interrelación que se ha expuesto. El art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial dispone, respecto a los principios puramente constitucionales, que los
órganos jurisdiccionales interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según
los preceptos y principios constitucionales...
2. De Derecho foral
El art. 149.1.8.° de la Constitución establece, como principio, que la legislación
civil es competencia del Estado; como excepción, corresponde a las
Comunidades Autónomas en que exista
Derecho foral, su conservación, modificación y desarrollo; como excepción a la
excepción, corresponde en exclusiva a la competencia del Estado:

- la legislación sobre aplicación y eficacia de las normas,

- forma del matrimonio, registros e instrumentos públicos,
- bases de las obligaciones contractuales, normas de conflicto
- fuentes del Derecho con respeto, en este último caso, de los Derechos
forales.
Con lo cual, queda sancionada la separación entre el llamado Derecho común,
que corresponde al poder legislativo del Estado, y el Derecho foral, que compete
al de la Comunidad Autónoma.
El problema se plantea en el concepto y alcance de Derecho foral, expresión de
la citada norma de la Constitución: "Derecho civil, foral o especial, allí donde
exista” que hemos desarrollado ampliamente en otro epígrafe del tema.

II. La eficacia interprivada de la Constitución.

             El epígrafe ya por sí mismo nos indica que la Constitución tiene
eficacia interprivada. Encontramos en ella la fuente fundamental de la
ordenación de la convivencia, las bases y categorías fundamentales del
sistema. De ahí que el título preliminar del código civil que en la etapa
preconstitucional asumió dicho papel, pierde tal carácter exclusivo de
ordenación de las bases de convivencia, ya que es la Constitución el elemento
fundamental de la ordenación jurídica.

                En una perspectiva general podríamos ya afirmar que la Constitución

aporta una visión de la persona como ser portador de valores que han de ser
respetados reconociendo su dignidad. El título primero de la Constitución
sitúa así a la persona y sus valores fundamentales, con influencia directa en el
derecho civil, pues es materia de las relaciones entre las personas y los
derechos subjetivos, aportando una nueva visión superadora del marcado
carácter patrimonialista que la ideología liberal de la codificación trasladó. Por
así decirlo, el derecho civil redescubre su visión personalista.
              La Constitución, a la par, implica la modificación legislativa, por la
consecuente adopción de los preceptos civiles.  Los preceptos civiles, por otra
parte, han de ser interpretados por la Jurisprudencia conforme a los preceptos
Constitucionales y ello desde luego implicó un cambio evolutivo, sobre todo
en las materias más personalistas, como la de los derechos de la persona,
familia y sucesiones.

               Dentro de las consecuentes modificaciones legislativas post-

constitucionales, debemos destacar:
a-     Reforma del trece de mayo de 1981. Presidida por la obligación de
tutela de la dignidad e igualdad entre las personas, se modificó
sustancialmente la regulación de la filiación, patria potestad, regímenes
económicos matrimoniales y derecho de su cesiones.
b-     Reforma de siete de junio de 1981. Con igual puesta en valor, el
sistema matrimonial y las soluciones a sus crisis: Divorcio y separación.

                 Hoy cuando leemos los preceptos del matrimonio, en el que nos
señalan, que el marido y la mujer son iguales en derechos y en deberes, o
incluso leemos los preceptos dedicados al Divorcio, lo entendemos propio y
natural consecuencia del respeto a los valores personales, pero es necesario
destacar que en su tiempo impuso una convulsión en una sociedad todavía
anclada en una concepción de la familia autoritaria y patriarcal.
       
              Otros preceptos son de gran calado, ya no solo la responsabilidad de
ambos cónyuges en la decisión de las relaciones económicas y personales, sino
de un sistema de filiación construido por un principio de responsabilidad de
los progenitores. Hoy hablamos de obligaciones inherentes a la maternidad o
paternidad, y su configuración como derecho y deber, y prueba de ello es el
ejercicio de la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial, la
igualdad entre los hijos, la configuración de las visitas o comunicaciones con
los hijos, no solo como un derecho, sino como un deber.

           Recordamos aquí lo que ya habéis aprendido en Constitucional, en

cuanto la vinculación inmediata- sin necesidad de mediación del legislador
ordinario- de los artículos trece a treinta y ocho de la constitución. En base a
dicha aplicación directa el TC reconoció incluso, sobre una acción deducida
antes de la entrada en vigor de las reformas comentadas, la legitimidad de una
hija extramatrimonial para ejercitar la acción de filiación (STC 80/1982 de 20
de diciembre).
-Reforma de trece de julio de 1982, relativas a la nacionalidad. En esta materia
se han sucedido posteriores reformas, pero no ya justificadas por la
Constitución, sino por la situación del país en cuanto a la emigración.
- Reforma de la ley 13/1983 de veinticuatro de octubre, dando nueva
redacción a la incapacitación e instituciones tutelares.
-Reforma de once de noviembre de 1987, sobre la adopción y protección de
menores, perfeccionada ulteriormente por la ley orgánica de protección
jurídica del menor.
             
- Reforma de 15 de octubre de 1990, que vino a modificar los preceptos
relativos a la vecindad y nacionalidad, de la mujer casada.

             Las reformas posteriores y que se pueden incardinar en la progresiva

adaptación a los valores constitucionales y de la realidad social son las
siguientes la ley de ocho de julio de dos mil cinco que reformó asimismo
varios preceptos del código civil relativos al matrimonio, a la posibilidad de
divorcio sin separación, el destierro de la separación causal, obligaciones
inherentes a la patria potestad tras el divorcio, custodia compartida y aspectos
relativos a la atribución de la vivienda familiar. Destacamos igualmente la ley
de 21 de noviembre de dos mil tres que modifica el código civil y la Ley de
Enjuiciamiento civil sobre las relaciones de los abuelos y sus nietos y la no
exenta de polémica por la extensión terminológica del matrimonio, de uno de
julio de dos mil cinco del matrimonio homosexual.

                En esta adaptación del derecho de la persona, derechos subjetivos y

de la familia a la norma suprema constitucional, siempre se advertía habían
quedado pendientes la normativa referente a las parejas de hecho y a las
acciones de filiación. En cuanto a la filiación la mayor polémica vino dada por
la redacción del Art. 127 del c. civil, en cuanto a la práctica de pruebas
biológicas, y proponiendo una regulación de los efectos de la negativa al
sometimiento a las pruebas. Todos recordamos la polémica entre el Tribunal
Supremo y el Tribunal Constitucional en esta materia. Hoy el texto del art. 127
ha sido derogado y trasladado al art. 767.2 del código civil, y la polémica en la
materia se encuentra zanjada por la prevalencia de la doctrina del Tribunal
Constitucional.  No menos polémica en la doctrina ha sido la cuestión relativa
a la legitimación en las acciones de reclamación de la filiación
extramatrimonial cuando no hay posesión de estado por parte de la
progenitora o la caducidad del plazo del ejercicio de la acción de impugnación
de la paternidad matrimonial por el marido.

               El tema de las parejas de hecho ha merecido, por parte de la doctrina,

calificaciones como de inconcluso, oscuro, paradigmático o atormentado.

                La mayor problemática que plantea dicha situación es la

contradicción entre la decisión voluntaria de no contraer matrimonio y las
corrientes que pretenden la total asimilación de la situación de las parejas de
hecho al matrimonio, situación que implica que de facto, despleguemos los
efectos del matrimonio a aquellos que no han querido contraerlo.
                 En este conflicto de intereses. La pareja no decide casarse, pero
cuando media crisis sí desea las medidas del divorcio y por lo tanto su
equiparación, la doctrina del Tribunal Constitucional ha tenido que mediar y
por dicho motivo ha sido calificada de contradictoria por algún sector
doctrinal.

Tribunal Constitucional ha observado que matrimonio y unión de hecho

constituyen realidades distintas, ante las que el tratamiento legislativo
diferenciado, más beneficioso para el matrimonio, no merece tacha desde la
perspectiva constitucional siempre que no comporte una dificultad irrazonable
para quien no desee contraerlo: así, STC 184/1990de 15 de noviembre y, con
anterioridad, AATC 156/1987, de 11 de febrero y 788/1987, de 24 de junio.
Desde tales afirmaciones, el Tribunal Constitucional legitima reiteradamente la
negativa de la Ley General de la Seguridad Social a la atribución de pensión de
viudedad a favor del convivente del cotizante. Tema hoy ya zanjado en virtud
de la reforma operada en esta materia y que reconoce con limitaciones este
derecho a las parejas de hecho. Así recuerda el Tribunal Supremo que SSTS de
25 de mayo de 2010 (RCUD 2969/2009 ), 24 de junio de 2010 (RCUD
4271/2010 ) y 6 de julio de 2010 (RCUD 3411/2009 ), entre otras, debe
señalarse lo siguiente: "SEGUNDO.- 1.- Con carácter general, la Ley 40/2007 de
4 -diciembre (de medidas en materia de Seguridad Social), aunque con importantes
limitaciones respecto a la pensión de viudedad derivada del matrimonio de uno u otro
sexo, ha añadido entre los beneficiarios de la pensión de viudedad a las parejas de
hecho, fijando un estricto concepto de ellas, a los exclusivos fines de las prestaciones de
Seguridad Social, y excluyente de muchas de ellas (en especial por su superior nivel de
rentas), del que constituye su elemento básico el requisito de convivencia (estable y
notoria, de "análoga relación de afectividad a la conyugal" - o "more uxorio" en la
terminología clásica) (args. ex art. 174.3 LGSS ).
2.- Pero además, cabe destacar que la Ley 40/2007 , en el tema de la viudedad de las
parejas de hecho, no ha olvidado el establecimiento de unas disposiciones transitorias o
excepcionales (disposición adicional tercera , relativa a la "Pensión de viudedad en
supuestos especiales) cuando, en determinadas y muy estrictas condiciones (mayor
tiempo de convivencia que fija en un mínimo de 6 años, necesaria existencia de hijos
comunes - extremo cuya inconstitucionalidad se ha planteado judicialmente -- y no
percibo de otra pensión contributiva de seguridad social), se hubiera producido el
hecho causante con anterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley 40/2007, en
concreto con anterioridad al día 1-enero-2008 (disposición final sexta ), en
donde debe encuadrarse el supuesto ahora enjuiciado.
3.- Con carácter previo hacemos referencia a la normativa legal objeto de más directa
interpretación. La citada Disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 ,
establece que "Con carácter excepcional, se reconocerá derecho a la pensión de
viudedad cuando, habiéndose producido el hecho causante con anterioridad a la
entrada en vigor de la presente Ley, concurran las siguientes circunstancias: a) Que a
la muerte del causante, reuniendo éste los requisitos de alta y cotización a que se
refiere el apartado 1 del artículo 174 del texto refundido de la Ley General de la
Seguridad Social , no se hubiera podido causar derecho a pensión de viudedad.- b)
Que el beneficiario hubiera mantenido convivencia ininterrumpida, como pareja de
hecho en los términos establecidos en el primer inciso, párrafo cuarto, artículo 174.3
de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por el artículo 5
de la presente Ley , con el causante, durante, al menos, los seis años anteriores al
fallecimiento de éste.- c) Que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos
comunes.- d) Que el beneficiario no tenga reconocido derecho a pensión contributiva
de la Seguridad Social.- e) Para acceder a la pensión regulada en la presente
disposición, la correspondiente solicitud deberá ser presentada en el plazo
improrrogable de los doce meses siguientes a la entrada en vigor de esta Ley. La
pensión reconocida tendrá efectos económicos desde el día primero de 2007, siempre
que se cumplan todos los requisitos previstos en esta disposición".
4.- En el primer inciso, párrafo cuarto, art. 174.3 LGSS (redacción dada por Ley
40/2007 ), se establece que "A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará
pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por
quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo
matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de
empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al
fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco
años".

             El problema especial no lo plantean ya las medidas respecto a los hijos

o la atribución de uso de la vivienda familiar, que son aplicadas, por ser en
tutela del interés de los hijos, sean o no habidos en un matrimonio, sino las
cuestiones relativas a los regímenes matrimoniales y las adquisiciones en
común, procedencia de pensiones de compensación… Peticiones de
equiparación a una pretendida y no adoptada sociedad de gananciales o
compensaciones de un matrimonio no realizado que se ven todos los días en
los Tribunales.
           En esta materia la causa del problema no son las interpretaciones que
puedan efectuarse, sino justamente  la ausencia de legislación estatal sobre la
materia. Y recordemos en un aspecto en el que el Legislador Estatal no ha
materializado nada y sí por el contrario las Comunidades Autónomas. De ahí
que el caso de las parejas de hecho se haya convertido en el exponente de la
territorialización, con ausencia de normas interregionales como advertíamos
en anterior clase.

Ciertamente, entre estos dos bloques de Leyes existen importantes

diferencias: las emanadas de las Comunidades con competencia sobre Derecho
civil foral presentan un contenido lógicamente más ambicioso que las otras.
Las primeras ofrecen una regulación si no idéntica, sí bastante similar en
cuanto a los efectos civiles de la unión de hecho (salvo la original admisión
Navarra de la adopción por parejas homosexuales, asumida también por la
Ley vasca), pero difieren sustancialmente al identificar el concepto mismo de
pareja. Igualmente otras plantean la extensión de los efectos del matrimonio.

     Recordamos cuales son las bases de reserva exclusiva del estado, en todos
los territorios, exista derecho foral o no, para pensar que muchas dudas
plantean esta territorialización en materia de parejas de hecho.

      Volvemos a lo expuesto el primer día de clase. La situación se resume: El

Estado no legisla, las Comunidades Autónomas sí, no hay una normativa
apropiada a este marco plurilegislativo de derecho interregional y a la par
penden en el Tribunal Constitucional los escasos recursos planteados ante
algunas legislaciones Autonómicas, algunos desistidos ya como el relativo a la
ley del País Vasco. Y persistimos pues en el diseño de un marco siempre
inacabado.
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO CIVIL.

              En una primera aproximación, recordamos lo aprendido sobre la

carga magna, y por tanto rigen en la aplicación del derecho privado:

-ART. 9.3. DE CONSTITUCIÓN GARANTIZA EL PRINCIPIO DE

LEGALIDAD, LA JERARQUÍA NORMATIVA, LA PUBLICIDAD DE LAS
NORMAS, LA IRRETROACTIVIDAD DE LAS DISPOSICIONES
SANCIONADORAS NO FAVORABLES O RESTRICTIVAS DE DERECHOS
INDIVIDUALES, LA SEGURIDAD JURÍDICA, LA RESPONSABILIDAD Y
LA INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD DE LOS PODERES
PÚBLICOS.

                   RECOGE ASÍ PRINCIPIOS FUNDAMENTALES APLICABLES

AL DERECHO CIVIL, Y DESTACAMOS ESPECIALMENTE LA
IRRETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS
INDIVIDUALES Y LA SEGURIDAD JURÍDICA.

DERECHOS DE LA PERSONALIDAD.

-ART. 10. LA DIGNIDAD DE LA PERSONA , DERECHOS INHERENTES.

EL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD COMO
FUNDAMENTO DEL ORDEN POLÍTICO Y LA PAZ SOCIAL.
-ART.11. LA NACIONALIDAD. LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA SE
ADQUIERE, SE CONSERVA Y SE PIERDE DE ACUERDO CON LO
ESTABLECIDO POR LA LEY.
2. NINGÚN ESPAÑOL DE ORIGEN PODRÁ SER PRIVADO DE SU
NACIONALIDAD.
- MAYORÍA DE EDAD. ART. 12
-ART. 13. DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA. SUFRAGIO,
EXTRADICION Y ASILO
ART. 14. LA IGUALDAD DE LOS ESPAÑOLES ANTE LA LEY.
PROSCRIPCIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO,
RAZA, ORIGEN, RELIGIÓN
ART. 15. EL DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y
MORAL. PROHIBICIÓN DE LA TORTURA Y TRATOS INHUMANOS O
DEGRADANTES.
ART.18-DERECHO AL HONOR, A LA INTIMIDAD PERSONAL Y
FAMILIAR Y A LA PROPIA IMAGEN
ART. 20.LIBERTAD DE EXPRESIÓN, OPINIÓN E INFORMACIÓN.

DERECHOS RELATIVOS A LA REUNIÓN Y ASOCIACIÓN. (21 Y 22).

ART.24. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. DERECHO DE

DEFENSA.

-DERECHOS RELATIVOS A INSTITUCIONES DE FAMILIA Y FILIACIÓN.

ART. 32. MATRIMONIO EN PLENA IGUALDAD JURÍDICA. IGUALDAD
DE LOS HIJOS ANTE LA LEY. PROTECCIÓN DEL MENOR ( ART. 39)

DERECHO DE PROPIEDAD . ART 33.

SE RECONOCE EL DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA Y A LA
HERENCIA.
2. LA FUNCIÓN SOCIAL DE ESTOS DERECHOS DELIMITARÁ SU
CONTENIDO, DE ACUERDO CON LAS LEYES.
3. NADIE PODRÁ SER PRIVADO DE SUS BIENES Y DERECHOS SINO POR
CAUSA JUSTIFICADA DE UTILIDAD PÚBLICA O INTERÉS SOCIAL,
MEDIANTE LA CORRESPONDIENTE INDEMNIZACIÓN Y DE
CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO POR LAS LEYES.
COMPETENCIA ESTATAL Y AUTONÓMICA EN EL TÍTULO OCTAVO
-PRECEPTOS RELATIVOS A LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO.

En la aplicación de estos principios y siguiendo a Xavier O´Callahan, en un

detallado estudio sobre la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal
Constitucional sobre los mismos, detallamos las siguientes interpretaciones
jurisprudenciales, que innovaron en su momento y potenciaron otras un
cambio legislativo.

• Se aplicó el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, en

supuestos de transexualidad, permitiendo el cambio de sexo en el registro civil en de
2 de julio de 1997 (AC 691 y 829/87), 15 de julio de1988 (AC 915/88), 3 de
marzo de 1989 (AC 429/89), 19 de abril de 1991 (AC 436/91).
Se aplicó asimismo el art. 10, en cuanto a la presunción de incapacidad, con
exigencia de las diligencias del art. 208 como presupuesto para constituir la
incapacitación( 20 de marzo de 1991)
.
• Sobre el principio de igualdad, en relación con la aplicación de la ley, la
Sentencia de seis de abril de 1991, señala que el principio de igualdad ante
la ley requiere la existencia de situaciones similares sobre las que puede
predicarse un tratamiento igual, por lo que su vulneración implica la falta
de una motivación que justifique objetivamente la diferencia de trato.
Doctrina reiterada con posterioridad en numerosas Sentencias.
• Han aplicado el principio de igualdad, que proclama el art.14,en relación con la
filiación, las sentencias de 10 de febrero de1986 (AC 422/86) y 10 de
noviembre de 1987 (AC128/88),
ambas relativas a sucesión forzosa de hijos extramatrimoniales.
La sentencia de 17 de marzo de 1995 (AC 622/95) reconoció   derechos
hereditarios a la hija cuya filiación extramatrimonial y declaró, y entendió
que se había producido preterición ya que en su testamento el causante la
había mencionado no como hija, sino como persona fuera del círculo de los
legitimarios. La de 19 de Mayo de 1997 aplica la igualdad entre hijos,
matrimoniales o no, aunque el fallecimiento del progenitor tuviese lugar
antes de la Constitución  en cuanto a sus derechos testamentarios. La de
veintiocho de junio de dos mil dos, en cuanto a los mismos derechos del hijo
adoptivo en supuesto de un fideicomiso
Así, el art. 14 consagra el principio de igualdad ante la ley, no permitiendo
discriminación por razón de nacimiento, lo que reitera el art. 39 al declarar
la protección integral de los hijos, independientemente de su filiación.
• Respecto al mismo tema de la filiación, son numerosísimas las Sentencias
del TS y TC que resuelve acciones de filiación. Destacamos la STC 7/1994 y
la STC 95/ 1999, de treinta y uno de mayo, cuando declara la plena
conformidad con la constitución de la resolución judicial que, en el curso de
un pleito de filiación, ordena llevar a cabo un reconocimiento hematológico,
pues este tipo de pruebas, que no pueden considerarse degradantes, ni
contrarias a la dignidad de la persona,. Por ello, cuando eran consideradas
indispensables por la autoridad judicial, no entrañen un grave riesgo o
quebranto para la salud de quien deba soportarlas, y su práctica resulte
proporcionada, atendida la finalidad perseguida con su realización, no
pueden considerarse contrarias a los derechos a la integridad física (art.
15CE) y a la intimidad (art. 18.1 CE) del afectado (STC 7/1994, fundamento
jurídico 3.°)."

Libertad de expresión y derecho a una información veraz • El bloque más

numeroso de sentencias que aplican directamente normativa constitucional,
es el relativo a la libertad de expresión y derecho de información veraz (art. 20.1)
en relación con los derechos al honor, intimidad e imagen (art. 18) lo que
viene desarrollado por la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo.
Como señala O´Calahan si pretendiésemos efectuar una relación de
Sentencias sobre la materia sería interminable.
La libertad de expresión se refiere a opiniones y la de información a hechos;
la primera es libre, la segunda viene limitada por la veracidad y por el
interés general; ni una ni otra alcanzan a expresiones insultantes , vejatorias
o difamatorias (vid. sentencias de 12 de junio de2002, 9 de mayo de 2003, 6
de junio de 2003). El honor está integrado por un aspecto objetivo, relativo a
la consideración externa y un aspecto subjetivo, relativo a la consideración
interna (vid. Sentencias de 14 de noviembre de 2002 y 3 de marzo de 2003).
La intimidad, expresión de la dignidad del ser humano, alcanza al círculo
más personal o familiar de cada uno, lo que viene determinado por sus
propios actos (caso viuda de Paquirri, sentencia de 28 octubre de 1986), por
la trascendencia de la información (caso Preysler, sentencia de 31 de
diciembre de 1996), por la innecesaria mención de datos personales (caso de
la joven víctima de violación, sentencia de 21 de febrero de 2000). La imagen
es la representación gráfica de la figura humana visible y reconocible y
comprende el aspecto negativo de impedirla o el positivo de disponibilidad,
que alcanza el aspecto patrimonial de la misma; han tenido trascendencia
las sentencias relativas a personas de indudable proyección pública (de 20
de abril de 2001, Marta Sánchez; 25 de noviembre de 2002, Judith Mascó; 17
de diciembre de1997, Alberto Alcocer; 12 de julio de 2002, Alberto Cortina).
• Sobre el derecho de asociación que proclama el art. 22 se han dictado dos
sentencias de la misma fecha, 17 de diciembre de 1990 (AC 241 y 242/91), la
primera dice que el nacimiento de una asociación en modo alguno puede
constituir un ataque al derecho de asociación proclamado en la Constitución y
la segunda, que la expulsión de algún socio exige previo expediente en el que
el mismo pueda ser oído; lo cual ha quedado como jurisprudencia
consolidada.
2. Tribunal Constitucional
A) Jurisprudencia constitucional
• Sobre la libertad de expresión y derecho de información
veraz, en relación con los derechos al honor, intimidad personal y familiar e
imagen: sentencias 46/2002, de 25 de febrero (AC444/2002), 52/2002, de 25 de
febrero (AC 445/2002), 77/202, de 8 de abril (AC 502/2002), 83/2002, de 22 de
abril (AC 548/2002),99/2002, de 6 de mayo (AC 549/2002), 121/2002, de 20 de
mayo(AC 613/2002), 185/2002, de 14 de octubre (AC 34/2003 y numerosas;
han formado un cuerpo de doctrina sobre la ponderación del conflicto entre
derechos.
• Sobre el derecho al proceso sin dilaciones indebidas, ha sido muy copiosa la
doctrina del Tribunal Constitucional aunque con el problema, como señala
agudamente el Magistrado del Tribunal Supremo, o más bien paradoja, de que
las sentencias de éste, a
su vez, han tardado años en dictarse. Como recientes, pueden citarse las
sentencias 124/1999, de 28 de junio (AC 1015/99),160/1990, de 14 de
septiembre (AC 62/2000), 184/1999, de 11 de octubre (AC 110/2000),
119/2000, de 5 de mayo (AC 1005/2000),303/2000, de 11 de diciembre (AC
396/2001). Esta doctrina destaca el carácter autónomo de este derecho,
respecto al derecho ala tutela judicial efectiva y su doble faceta prestacional y
reaccional: la primera consiste en el derecho a que los órganos judiciales
resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable y la segunda, en
el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se
incurra en dilaciones indebidas.
• Sobre el principio de igualdad en la aplicación de la ley, que proscribe el cambio
de criterio en una resolución judicial sin que se justifique tal cambio, sentencia
74/2002, de 8 de abril(AC 532/2002); asimismo, la 133/2002, de 3 de junio
(AC63/2002) que enumera los requisitos y trata de un cambio de criterio con
argumentación razonada; la 152/2002, de 15 de julio(AC 678/2002) destaca la
necesidad de alegar un elemento de
contraste y no anula la sentencia del Tribunal Supremo (de 15 de marzo de
2000, AC 663/2000) contra la que se había formulado recurso de amparo.

• Sobre temas de Derecho de familia, de menores e incapacitados,

son varias las sentencias:
—     106/2002, de 6 de mayo (AC 579/2002), sobre separación conyugal y
adjudicación de la vivienda familiar a la esposa, en que se produjo el
embargo por deudas del marido; se mantiene incólume el derecho de
ocupación de ésta.
124/2002, de 20 de mayo (AC 629/2002) trata del acogimiento familiar. Tras
referirse a la tutela judicial efectiva, como derecho de acceso al proceso y de
acceso a los recursos. Es el acogimiento familiar preadoptivo, en relación al
procedimiento de oposición a la declaración de desamparo, de acogimiento y
de adopción; declara prevalente el interés superior del menor.
Es una larga sentencia que maneja conceptos procesales y conceptos
constitucionales y atiende a estos últimos para otorgar el amparo; en el
procedimiento de oposición al desamparo, acogimiento y adopción, en que
quisieron ser parte las personas que tenían al menor en preacogimiento, no se
les permitió, pese a que tenían interés legítimo en el procedimiento.

La Sentencia número 174/2002, de 9 de octubre (AC 17/2003): contempla el

caso en que, tras una separación conyugal, tienen la patria potestad
compartida del hijo mayor de edad con importante disminución psíquica
padre y madre y esta última tiene la custodia; ésta formula demanda
interesando la incapacitación del hijo y la rehabilitación de la patria potestad en ella
sola; en el proceso, no se oye al padre y se estima la demanda. El padre solicita
la nulidad de actuaciones por no haberse cumplido el art. 208 del Código civil,
entonces vigente, y porque la rehabilitación de la patria potestad debiera haber
recaído en padre y madre. Esta sentencia trata, con detalle, del concepto
constitucional de la tutela judicial efectiva y entra en el tema planteado, dando
lugar al amparo; expresa literalmente vulnerados el art. 6 de la declaración
universal de derechos humanos y el art. 10 sobre el libre desarrollo de la
personalidad.

Por lo tanto, y resumiendo estas consideraciones, reiteramos como

conclusión que la eficacia interprivada de la constitución tiene varios ámbitos.

-RECONOCIMIENTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES. PROTECCIÓN

JURÍDICA DEL DERECHO Y SU RESARCIMIENTO. Alcance de la máxima
neminen laedere / no hacer daño en los bienes y derechos ajenos por acción u
omisión.
-EL RESPETO A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO LÍMTIES DE
LOS ACTOS DEL TRÁFICO JURÍDICO. Integran la moral y orden público
limite de la libertad contractual o de la autonomía de la voluntad.

-EL DERECHO DE IGUALDAD COMO LÍMITE A LA AUTONOMÍA DE LA

VOLUNTAD. Justificación de los valores inherentes a la dignidad de la
persona y libre desarrollo de la personalidad como límite a la autonomía de la
voluntad. Y ello tiene una doble perspectiva, en orden a la intervención, de la
que ya hablamos abundantemente, sobre contratos en situación de
desequilibrio ( protección de la parte más débil), como que siendo límite
exclusivo, la autonomía de la voluntad no reconoce más límites que los que le
imponen estos principios y respeto a la moral, orden público y la ley.
-EXIGENCIAS DE VALORES CONSTITUCIONALES EN EL
ASOCIACIONISMO. LIBERTAD DE EXPRESIÓN, IGUALDAD,
PROTECCIÓN DE LA INDEFENSIÓN.

III- LA CODIFICACIÓN.
 Art. 258 de la Constitución de Cádiz, donde se disponía “El Código civil y
el criminal y el de comercio serán unos mismos para toda la Monarquía, sin perjuicio
de las variaciones, que por particulares circunstancias podrán hacer las Cortes”. Y en
este último inciso, más que a un planteamiento foralista, se estaba refiriendo a
las diferencias de legislación de las provincias de ultramar.
Pero como decíamos el día anterior, y ahora simplemente lo recordamos,
dado que lo desarrollamos ampliamente, el principal obstáculo de dicho
pretendido código civil único es la cuestión foral.

Un primer proyecto de 1836 no llegó ni a discutirse y el proyecto de

GARCÍA COYENA de 1851 no fructificó. Sin pretensión de ahondar en
nuestras raíces históricas, este proyecto cometió el “pecado “de un código civil
“castellano” para todo el territorio nacional provocó que no fuera ni discutido
por las Cortes.
Nuestro problema, quizás, siempre inacabado, frente a otros procesos
de codificación de naciones muy territorializadas como Suiza y Alemania,
parte quizás de su presupuesto ideológico, que desde luego sobrepasa la
perspectiva jurídica, y ha sido ampliamente estudiado por insignes
historiadores. No se enfrenta la unidad legislativa como símbolo del progreso
económico, ni como fruto de convergencia, sino que es entendido- al menos es
así percibido por todos los demás territorios- como la pretensión de la
extensión de todas las instituciones de un territorio a los demás, lo que
provocó el fracaso del código. Cuestión en la que no nos corresponde ahondar
como juristas y ha sido ampliamente desarrollada por los historiadores y
políticos, pero que sigue presente y latente en el diseño de nuestro marco
jurídico.

El Estado se ve pues obligado a legislar mediante leyes políticas,

como la legislación desamortizadora, y en el ámbito jurídico más propio,
legislación civil del matrimonio civil, la legislación hipotecaria, Registro de
Minas. Aguas, Propiedad Intelectual e Industrial y el código de comercio de
1885.

En 1881 Alonso Martínez presentó a las Cortes un Proyecto de

Ley de Bases que abordaba la cuestión de los Derechos de un modo que,
finalmente, determinó el fracaso del Proyecto. Cuatro años más tarde se
presentó un nuevo Proyecto de Ley de Bases que, tras amplia discusión
parlamentaria, se convirtió en la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888.

El código civil comienza a publicarse en la Gaceta el nueve de

octubre de 1888 y puesto en vigor el uno de mayo de 1889. El 24 de julio de
1889 se publicó una segunda edición, incorporando las modificaciones
previstas por las Cámaras y las reformas propuestas por la propia comisión de
codificación.
 El código civil dispone en su art. 1976 la derogación de los
cuerpos legales, usos y costumbres que constituyen el derecho civil común en
todas las materias. En realidad, como ya hemos visto, se derogaron los cuerpos
civiles castellanos ( Partidas y Recopilación) y el derecho romano común, pero
no la legislación especial ni los derechos civiles forales, como hemos señalado
en la clase anterior.

CONTENIDO Y ESTRUCTURA DEL CÓDIGO CIVIL.

. TÍTULO PRELIMINAR. Se regulan las bases del derecho civil. Fuentes del
derecho, aplicación y eficacia de las normas jurídicos, conflictos de normas en
el espacio o derecho internacional privado, también aplicables al interregional.
.LIBRO PRIMERO. Derecho de las personas. Nacionalidad y vecindad civil,
nacimiento y fin de la personalidad, personas jurídicas, domicilio, matrimonio,
filiación, alimentos entre parientes, relaciones paterno filiales, adopción,
ausencia, incapacitación, tutela y guarda, mayoría de edad y emancipación y
Registro Civil.

. LIBRO SEGUNDO. De los bienes, de la propiedad y sus modificaciones.

Clasificación de los bienes, propiedad, comunidad de bienes, propiedades
especiales, posesión, usufructo, uso y habitación, servidumbres y Registro de
la Propiedad.

.LIBRO TERCERO .Modos de adquirir la propiedad. Ocupación, donación y

sucesiones.
. LIBRO CUARTO. Obligaciones y contratos. Contratos en particular.

La sola expresión de que en este cuatrimestre estudiaremos los libros

primero y segundos, nos dan el más claro ejemplo de las dificultades con las
que nos encontraremos en este curso.