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Resumen Libro Hernán Troncoso
Resumen Libro Hernán Troncoso
INTRODUCCIÓN:
*La familia es un fenómeno natural, en cuanto los seres humanos se agrupan por instinto natural
en “familias”. Sin embargo, este fenómeno se transformó en jurídico luego de un lapso de tiempo
mas o menos extenso al obtener una organización jurídica propiamente tal. La gran diferencia es
que la familia “jurídica” no siempre coincide con la familia “natural” o unida por lazos de sangre.
En efecto, muchas vinculaciones de orden exclusivamente jurídico surgen como consecuencia de
actos como el matrimonio o la adopción.
3.- La familia está organizada de una forma jerárquica y no igualitaria (ej. Patria potestad).
4.- Los actos de familia son por regla general de efectos permanentes.
6.- Los actos de familia son generalmente solemnes y en ellos no se admiten modalidades, salvo
en ciertos casos en que se acepta la representación.
7.- Los derechos de familia están fuera del comercio humano (son extrapatrimoniales).
*En el Código Civil (CC) de 1855, la familia era eminentemente patriarcal y religiosa. Era religiosa
porque se basaba en el matrimonio realizado según el pensamiento católico, por lo que este era
realmente indisoluble. El régimen patrimonial era la sociedad conyugal y no podía pactarse
separación total de bienes. Los hijos permanecían sometidos a la potestad paterna hasta los 25
años y se distinguía entre hijos legítimos e ilegítimos según su filiación.
*Sin embargo, esta concepción inicial del matrimonio fue evolucionando a medida de que se
dictaron leyes sobre la materia, donde destacan las siguientes:
-Ley 5.521 de 1934 que legisló sobre patria potestad de la madre, capacidad plena de la mujer
divorciada, bienes reservados de la mujer casada en sociedad y la separación total de bienes.
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-Ley 18.802 de 1989 sobre capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal.
-Ley 19.335 sobre Régimen de participación en los gananciales y bienes familiares
-Ley 19.585 sobre filiación y sucesión por causa de muerte.
-Ley 19.947 de Matrimonio Civil.
*Producto de las muchas modificaciones que sufrió la organización familiar desde sus inicios, hoy
en día se caracteriza por:
-La validez de matrimonios civiles y religiosos (inscritos ante Oficial del Registro Civil).
-El matrimonio se disuelve por la nulidad de matrimonio y por divorcio.
-Se debilita notoriamente la autoridad paterna.
-Existe plena igualdad entre hijos de filiación matrimonial o no matrimonial.
-La mujer en sociedad conyugal es plenamente capaz y puede tener bienes reservados.
CONCEPTO DE FAMILIA:
*El Legislador no define a la familia, sin embargo esta puede concebirse en un sentido amplio y en
un sentido restringido.
*En un sentido amplio, la familia comprende todos los descendientes de un progenitor común que
se hallen ligados por vínculos de parentesco consanguíneo dentro de los límites legales.
*En un sentido restringido, la familia se reduce a los cónyuges y sus descendientes, excluyendo a
los colatelares.
*También puede considerarse según su fuente de origen, en cuanto: La familia legítima es la que
surge de la unión sexual y la procreación dentro del matrimonio; La familia natural tiene su origen
en la unión sexual y procreación fuera del matrimonio; en cambio la Familia adoptiva es la que
surge de un acto jurídico que asimila a un individuo biológicamente extraño a un hijo engendrado
dentro de la unión matrimonial.
*El matrimonio es la institución fundamental y básica del derecho de familia, puesto que él es el
supuesto y la base necesaria del concepto mismo de las relaciones, derechos y potestades que
existen dentro del núcleo familiar.
*Tradicionalmente, la unión más o menos permanente de un hombre y una mujer sin la existencia
del matrimonio, por regla general no es aceptada por el derecho. Por ello el concubinato y la unión
libre no tienen una reglamentación jurídica en Chile, pese a que la Jurisprudencia le ha reconocido
ciertas consecuencias de derecho por su realidad social.
*Debe tenerse presente que el matrimonio no solo es una institución jurídica, sino también ética,
social y política. Por ello, no solo el Derecho influye en la estructuración y organización del
matrimonio y sus efectos jurídicos, sino que también lo hacen la religión y la costumbre. Citando la
prosa poética-jurídica del autor del libro, don Hernán Troncoso, “el matrimonio no puede
considerarse o concebirse solo como una unión de cuerpos, es mucho más que eso, es también una
unión de almas que se origina en el amor y se consolida con el afecto, lo que excluye la pasión
desordenada y la mera atracción sensual, que reconoce por fin no solo la procreación de hijos y la
perpetuación de la especie, sino que además la asistencia recíproca, la prosperidad material, moral
o intelectual, especialmente el apoyo efectivo entre los cónyuges; creando una comunidad de
vida”.
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*El Legislador chileno define al matrimonio en su art.102 al señalar: “El matrimonio es un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda
la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente”.
*Las características del matrimonio son las siguientes: Es un contrato solemne; se unen un hombre
y una mujer; la unión es actual, indisoluble* y por toda la vida; y sus fines son vivir juntos, procrear
y auxiliarse mutuamente.
*Pese a que el la nueva ley de matrimonio civil no modificó expresamente el art.102, el
matrimonio perdió la característica de ser indisoluble por la consagración del divorcio (incluso
unilateral).
2) TEORÍA DEL MATRIMONIO INSTITUCIÓN: Se entiende institución como una situación jurídica
cuyas reglas y marcos están fijadas anticipadamente por el legislador, independientemente de la
voluntad de los interesados. La persona solo tiene libertad para someterse o no a su institución,
peri si se somete debe aceptarla tal y como es. Dicho esto, si se admite que la familia es una
institución, el matrimonio aparece como una adhesión a la institución, que pese a ser un acto
voluntario, difiere bastante a un contrato. El consentimiento inicial es el acto de adhesión a la
institución. Prestado el consentimiento en el matrimonio, se escapa de manos del contrayente el
ordenamiento y fines del mismo.
3) TEORÍA DE MARTY & RAYNAUD: Sostienen que la teoría del matrimonio contrato y matrimonio
institución son insuficientes, y que pueden complementarse mutuamente. Por un lado, el origen
del matrimonio es un contrato, contrato que tiene la particularidad de dar nacimiento a una
institución religiosa o civil: la familia Por ello, es la autoridad religiosa o civil quien organiza y
elabora el estatuto, y propone su adhesión a los interesados, lo que justifica el carácter imperativo
del estatuto matrimonial y la intervención de la autoridad pública para celebrar o disolver un
matrimonio
4) TEORÍA DEL MATRIMONIO ACTO DE ESTADO: Se sostiene que el Estado, a través del Oficial del
Registro Civil, es el que une a las partes en matrimonio. La voluntad de los contrayentes es solo
uno más de los presupuestos necesarios para esta unión. Por ende, no solo existe el interés de los
contrayentes, sino también el del Estado (pese a que el de los contrayentes es preponderante).
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CAPÍTULO II: CONSTITUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL
A) LAS CONDICIONES DEL MATRIMONIO:
*En el matrimonio deben concurrir diversas condiciones para que tenga eficacia, ya sea de orden
fisiológico, psicológico o de existencia y validez.
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III- LA PRESENCIA DEL FUNCIONARIO PÚBLICO O DEL MINISTRO DE CULTO DE SU CONFESIÓN
RELIGIOSA, SIEMPPRE QUE TENGA PERSONALIDAD JURÍDICA DE DERECHO PÚBLICO
*En lo que dice relación con la diferencia de sexos, se está a lo establecido en el art.102 del CC, y
reiterado en el art.80 LMC, en cuanto el matrimonio es una unión entre un hombre y una mujer.
*En la actualidad, y atendido a lo dispuesto en el art.4 LMC (que exige que el matrimonio cumpla
las formalidades legales), art.17 LMC (matrimonio se celebrará ante Oficial del Registro Civil
cumpliendo diligencias exigidas) y art.20 LMC (que exige a matrimonios celebrados ante entidades
religiosas que los contrayentes ratifiquen el consentimiento prestado), se concluye que si un
matrimonio no se celebra ante Oficial o ante ministro de culto y luego no se ratifica ante oficial, el
matrimonio será inexistente. Se llega a igual conclusión si se realiza una unión entre
personas de un mismo sexo o si no hay consentimiento.
*Los requisitos de validez son:
I- CONSENTIMIENTO SIN VICIOS
II- CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES
III- CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES LEGALES
a) EL ERROR:
*Para que vicie el consentimiento, el error debe ser determinante y haber existido al tiempo de
la celebración del matrimonio (art.44 LMC).
*Pothier distingue tres clases de error: El error en la persona física (solo sería posible en el evento
de sustitución entre hermanos gemelos al contraer matrimonio); El error en el estado civil (o error
en el nombre, el que se da cuando el cónyuge se casó solo porque creía que el otro contrayente
tenía una identidad distinta a la verdadera) y el error en las cualidades esenciales (que puede ser
error en la calidad de hijo legítimo, religión, estado civil, nacionalidad, etc.)
ERROR ACERCA DE LAS CUALIDADES PERSONALES QUE, ATENDIDA LA NATURALEZA O FINES DEL
MATRIMONIO, HA DE SER ESTIMADA COMO DETERMINANTE PARA OTORGAR
CONSENTIMIENTO:
*Está contemplado en el art.8 N°2 de la LMC. En general, el error sobre las cualidades del
contrayente no vicia el consentimiento, en cuanto en el matrimonio “se elige la persona, no sus
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cualidades”. Hace excepción a esta regla el error sobre las cualidades que, atendida la naturaleza o
los fines del matrimonio, han sido determinantes para identificar al otro contrayente y otorgar el
consentimiento, por ejemplo, el error sobre la religión. Se estima que también puede incluirse
aquí el error en que incurre un contrayente que se casa con una persona estéril (imposibilidad de
procrear) o impotente (imposibilidad de realizar el acto sexual).
b) LA FUERZA:
*Se rige por las reglas generales del art.1456 y 1457, entendiendo a la fuerza como aquella que
fue determinante y ocasionada por una persona o circunstancia externa. (art.8 n°3 LMC). Esta
fuerza puede ser física o moral (amenazas), y solo la fuerza moral vicia el consentimiento,
debiendo para ello ser actual, grave, injusta y capaz de producir una impresión fuerte en una
persona de sano juicio (considerando edad, sexo, condición)
*Si el consentimiento se presta debido al temor originado por una situación “de riesgo”,
cualquiera que ésta sea, puede solicitarse la declaración de nulidad de matrimonio.
*Son relativos los que impiden el matrimonio con ciertas personas y son 2: 1) Parentesco dentro
de ciertos grados; 2) el cónyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con la persona que
tenga responsabilidad de la muerte de su cónyuge (art. 6 y 7 LMC)
*Atendido el art.44 LMC que dispone que “El matrimonio solo podrá ser declarado nulo por alguna
de las siguientes causales que deben haber existido al tiempo de su celebración”, se desprende que
el impedimento debe existir al tiempo de la celebración del matrimonio para afectar su validez.
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*Mientras no se declare la nulidad del primer matrimonio, este es válido y surge todos los efectos,
por lo que el segundo matrimonio es afectado por el impedimento. Ahora bien, si se declara la
nulidad del primer matrimonio, el segundo será perfectamente válido, pero si el primero es válido,
el segundo será nulo.
2) SER ALGUNO DE LOS CONTRAYENTES MENOR DE 16 AÑOS:
2) IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES:
*Son prohibiciones cuya infracción no afecta la validez del matrimonio, sino trae aparejado otro
tipo de sanciones. Estos son:
-El Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio;
-Las guardas; y
-Las segundas nupcias.
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*Esta exigencia según algunos, es una garantía supletoria a la libertad del consentimiento de los
futuros esposos. Al contraer matrimonio, se realiza un acto de excepcional gravedad que
compromete y afecta, de cierta manera, toda la existencia futura. Si bien es cierto que el
matrimonio es un acto exclusivamente personal y que en él el consentimiento del menor no puede
ser reemplazado por el de su representante legal, el consentimiento de los padres tiene por
finalidad la protección de la voluntad del menor contra un apasionamiento pasajero.
*Según otros es la necesidad del consentimiento familiar, por lo que se trata de proteger y
resguardar los intereses de la familia.
*En Chile, quien haya cumplido 18 años no necesita autorización alguna para contraer
matrimonio. En cambio, los menores de esa edad no pueden casarse sin la licencia de la persona
designada.
*Este consentimiento debe ser expreso; otorgarse con anterioridad y en el momento mismo de
la celebración; debe ser nominativo y debe dejarse constancia del consentimiento en la
inscripción.
-Reglas para los hijos cuya filiación no ha sido determinada: El curador general (1); si carece de
curador, el Oficial del Registro Civil (2).
2) EL DISENSO:
*El disenso es la oposición a matrimonio de las personas llamadas a prestar su consentimiento,
cuando este pretende ser contraído por un menor. El padre o madre y los ascendientes no
necesitan justificar el disenso, en cambio el curador y el Oficial, si deben fundar su resolución. En
caso de no fundarse, el juez retirara el disenso y autorizará de inmediato el matrimonio si aquella
persona que debe autorizar no concurre a la audiencia citada al efecto.
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petición de las personas llamadas a prestar el consentimiento. Por su parte, el art.386 dispone que
el funcionario eclesiástico o civil que autorice un matrimonio prohibido por ley, sufrirá las penas
de relegación menor en su grado medio y multa
*El impedimento de segundas nupcias respecto de la viuda tiene además otro objetivo: Impedir la
“turbatio sanguinis” o duda sobre la paternidad de los hijos. Considerando que, conforme al
art.76, se presumen del marido los hijos nacidos después de celebrado el matrimonio y a los que
nacen dentro de 300 días siguientes a la disolución del mismo. Si se ha disuelto el matrimonio y
antes de los 300 días de disuelto contrae segundas nupcias, el hijo que nace entre el plazo de 300
días desde la disolución y que se contrajo segundas nupcias, podría ser tanto del primer como del
segundo marido. En este caso, la sanción es que la mujer y su marido son solidariamente
responsables a la indemnización de perjuicios ocasionados a terceros por incertidumbre de la
paternidad (art.130).
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*La observancia de estas formalidades tiene una doble finalidad: Por un lado exteriorizar la
intervención de la sociedad en la fundación de un nuevo hogar, y por otro dotar a los contrayentes
de una prueba de esta unión.
a) LA MANIFESTACIÓN:
*Las personas que deseen contraer matrimonio deben poner en conocimiento del Oficial RC su
intención mediante la manifestación (que es un aviso). La manifestación puede hacerse ante
cualquier Oficial RC, sea en forma verbal, escrita o por medio de señas (artículo 9 LMC).
*Cuando la manifestación no fuere escrita, el Oficial debe levantar un acta completa firmada por
él, por los autorizados y dos testigos (art.9 LMC).
*En el acto de manifestación, el Oficial deberá entregar a los futuros contrayentes información
suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que
produce, de los distintos regímenes matrimoniales que existen, y de la existencia de “cursos para
la preparación del matrimonio”. La infracción de esta obligación no afecta la validez del
matrimonio, solo conlleva sanciones administrativas.
*Cuando corresponda, se acompañará a la manifestación de la constancia fehaciente del
consentimiento para el matrimonio, dada por quien corresponda legalmente, salvo que el
consentimiento se halla prestado verbalmente.
b) LA INFORMACIÓN:
*Es la comprobación mediante 2 testigos de que los contrayentes no están afectos a
impedimentos y prohibiciones (art.14 LMC). La información debe rendirse al momento de
presentarse o hacerse la manifestación, y debe hacerse por al menos 2 testigos.
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PRESENCIA DE 2 TESTIGOS HÁBILES: Pueden ser parientes o terceros extraños. Sólo son incapaces
los que señala el art.16 LMC (menores de 18; interdictos por demencia; los que se hallaren
actualmente privados de razón; los que hubieran sido condenados por delito merecedor de pena
aflictiva y los inhabilitados para ser testigos por sentencia ejecutoriada; los que no entendieren el
idioma castellano y los que no pudieren darse a entender claramente).
*En caso de que el matrimonio se celebre entre personas pertenecientes a una etnia indígena,
están facultadas para solicitar que la manifestación y la celebración se haga en su lengua materna.
*En caso de tratarse de personas que no conocieran el idioma castellano o de sordomudos que no
pudieran expresarse por escrito, la manifestación, información y celebración del matrimonio se
hará por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua o comunicarse por lenguaje
de señas
*La entidad religiosa debe otorgar un acta en que se acredite la celebración del matrimonio y el
cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez. Esta acta deberá estar suscrita
por el ministro de culto ante quien hubieren celebrado matrimonio religioso los requirentes y
deberá expresar la siguiente información:
1) Individualización de la entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio.
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2) Fecha y lugar de la celebración del matrimonio.
3) Nombre y apellidos de los contrayentes; sus n° de cédula de identidad; Fecha y lugar de
nacimiento.
5) Su estado de soltero, divorciado o viudo. En estos últimos 2 casos, mención del nombre del
cónyuge fallecido o con aquel que se contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la
muerte o sentencia de divorcio; Su profesión u oficio.
7) Los nombres y apellidos de sus padres (si fueren conocidos); de los 2 testigos, su n° de cédula de
identidad y su testimonio bajo juramento; del ministro de culto.
8) El hecho de haberse cumplido las exigencias legales.
9) La firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto.
*El acta deberá ser presentada por los contrayentes ante cualquier Oficial del RC dentro de 8
días para su inscripción. Si no se inscribe dentro de dicho plazo, no producirá efecto alguno. Luego
el Oficial debe verificar el cumplimiento de los requisitos legales. Después procederá a dar a
conocer a los requirentes los derechos y deberes que le corresponden, para que estos ratifiquen
su consentimiento firmando la inscripción del matrimonio (No podrá comparecerse por
mandatario).
CAPÍTULO III: DE LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES:
*Hasta la dictación de la Nueva Ley de Matrimonio Civil (LMC), la antigua LMC solo establecía el
divorcio no vincular. Este divorcio no vincular no era otra cosa que la simple separación de
cuerpos, ya que en conformidad a ella, este no disolvía el matrimonio sino que simplemente
suspendía la vida en común de los cónyuges. Este “divorcio” podía ser temporal o perpetuo.
*La nueva LMC reemplaza el divorcio no vincular por la separación judicial de los cónyuges. La
misma ley distingue entre la separación de hecho o separación judicial, según esta se haya
originado en los hechos (acuerdo o abandono), o si ha sido declarada judicialmente. Las razones
para ello han sido que esta separación de hecho se traduce en la exigencia de un tiempo de espera
prudente antes de dar lugar a la ruptura definitiva, a fin de que no toda crisis devenga en una
ruptura (según la Comisión mixta de Constitución, Legislación, Justicia y Familia)
A) SEPARACIÓN DE HECHO:
*El art.21 de la LMC dispone “Si los cónyuges se separan de hecho, podrán, de común acuerdo,
regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban, y las materias
vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen
aplicable a los alimentos, al cuidado personal y relación directa y regular que mantendrá con los
hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.
Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que
tengan el carácter de irrenunciables.”
*En definitiva, este art.21 reconoce la facultad de los cónyuges para que, de común acuerdo,
regulen las situaciones que se originan en el hecho de no vivir juntos, tanto en su relación personal
como con los hijos.
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*Además, este acuerdo del art.21, si cumple con ciertos requisitos formales, otorga fecha cierta al
cese de la convivencia, que tiene gran importancia para efectos de demandar el divorcio, ya que
los plazos que la ley exige para ello se cuentan desde dicha fecha.
* El art.22 de la LMC establece que “El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes
documentos, otorgará fecha cierta al cese de la convivencia:
a) escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público
b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil; o
c) transacción aprobada judicialmente […]”
*El mismo art. Establece que la declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un
acuerdo que conste en alguno de esos instrumentos, no afectará el mérito de aquel instrumento
para otorgar fecha cierta al cese de la convivencia.
*En caso de que no haya acuerdo entre los cónyuges, la ley faculta a cualquiera de ellos para
solicitar que el procedimiento judicial que se sustancia para regular relaciones mutuas (alimentos,
y materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio) o las relaciones con los hijos
(alimentos, cuidado personal y relación directa y regular de los padres), se extienda a otras
materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos. El tribunal
conocerá de estas materias en el mismo juicio en que se susciten y las resolverá en una sola
sentencia.
*Lo señalado anteriormente presenta la ventaja de que todos los asuntos entre cónyuges y con los
hijos comunes sean tramitados en un solo juicio, ante un mismo Tribunal. En este caso, el cese de
la convivencia tendrá fecha cierta a partir de la notificación de la demanda.
*En caso de que no haya acuerdo entre cónyuges, ni tampoco demanda judicial, habrá fecha cierta
del cese de la convivencia desde que algún cónyuge haya expresado su voluntad de ponerle fin, a
través de escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario o ante oficial del Registro
Civil, o bien dejando constancia de la intención de ponerle fin ante el juzgado correspondiente.
B) SEPARACIÓN JUDICIAL:
Es aquella situación en que, en virtud de una sentencia judicial, cesa la vida en común de los
cónyuges, subsistiendo el vínculo matrimonial.
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deben acompañar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y
respecto de sus hijos. Este acuerdo será completo cuando regule todas las materias comprendidas
en el art.21 (alimentos, materias vinculadas al régimen matrimonial, alimentos de los hijos,
cuidado personal y relación directa y regular con los hijos), y será suficiente cuando procure
aminorar el menoscabo económico de la ruptura y establezca relaciones equitativas (art.27 LMC).
Si bien esta norma pareciere exigente y defensora del cónyuge más débil y sus hijos, solo lo es en
apariencia pues no se sabe en que se traduce el procurar el aminoramiento y que cualquier
compensación que se fije tiene duración solo hasta obtener el divorcio.
*La competencia para conocer de estos juicios corresponde a los Tribunales de Familia. Sin
embargo, la separación puede solicitarse en el mismo procedimiento en que se sustancie una
denuncia por violencia intrafamiliar.
*La sentencia que declara la separación deberá contemplar los siguientes aspectos:
a) Resolver todas y cada una de las materias señaladas en el art.21, a menos que ya estuvieren o
no procediera su regulación judicial.
b) Liquidar el régimen matrimonial existente entre los cónyuges, si se hubiere solicitado y
probado. Esto solo tendrá aplicación tratándose de un régimen matrimonial en sociedad conyugal
o participación en los gananciales.
*Respecto de esta norma, hay que señalar que es curioso que los cónyuges adquieran la calidad de
separados desde la subinscripción de la sentencia, y no desde que ésta quede ejecutoriada.
Relacionado con el art.38 de la LMC, la reanudación de la vida en común de los cónyuges
restablece el estado civil de casados, por lo que antes lo habían perdido por el de separados.
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aquel que haya dado causa a la separación, tendrá derecho a que el otro lo provea de alimentos
para su modesta sustentación, teniendo en especial consideración la conducta del alimentario
antes y durante el juicio.
d) Termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere
existido entre los cónyuges. Ello sin perjuicio de la posibilidad de constituir un derecho de
usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares en favor del cónyuge no propietario. Es
necesario destacar que el término de la sociedad conyugal es irrevocable, aun cuando los
cónyuges se reconcilien. El de participación en los gananciales tampoco revive, pero los cónyuges
pueden pactarlo conforme al 1723 del CC.
e) Los cónyuges administran sus bienes con plena independencia el uno del otro (art.173), en los
términos del art.159, que dispone que “Si los cónyuges se separen de bienes durante el
matrimonio, la administración separada comprende los bienes obtenido como producto de la
liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales que hubiere
existido entre ellos”
f) Si la separación se produce por una falta grave imputable a uno de los cónyuges (por una
violación grave de los derechos y obligaciones del matrimonio o con los hijos y que torne
intolerable la vida en común), el cónyuge que dio lugar a la separación judicial por su culpa pierde
el derecho a suceder abintestato.
g) El cónyuge que dio lugar a la separación judicial pierde el beneficio de competencia.
h) Los cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común, de acuerdo a sus facultades.
i) La sentencia firme de separación judicial o divorcio autoriza a revocar todas las donaciones que
por causa de matrimonio se hayan hecho al cónyuge que motivó la separación judicial o divorcio.
j) Los cónyuges separados judicialmente pueden celebrar válidamente el contrato de
compraventa.
k) No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada judicialmente de su marido.
l) No podrá concederse la adopción a los cónyuges separados judicialmente, a menos que los
mismos cónyuges que ya hubieren iniciado la tramitación de la adopción soliciten que esta se
conceda aun después de declarada la separación.
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a) Si dicha reanudación se produce estando en tramitación el juicio, pone fin al procedimiento de
separación judicial. Si bien la ley no señala, los cónyuges deberán dejar constancia de la
reanudación solicitando el archivo de los antecedentes.
b) Si la separación judicial ya había sido decretada, hay que distinguir:
-Si la separación judicial se decretó por falta grave imputable a uno de los cónyuges (art.26), se
requiere que se revoque judicialmente la sentencia de separación judicial, a petición de ambos
cónyuges, y se practique la correspondiente subinscripción en el Registro Civil.
-Si se fundó en el cese de la convivencia, para que sea oponible a terceros, basta con dejar
constancia de la reanudación de la vida en común en un acta extendida ante el Oficial del Registro
Civil y subinscribirse al margen de la inscripción del matrimonio.
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semejante, según el art.81 n°7 del CC. En los casos de perdida de nave o aeronave que no
apareciere en 6 meses y de sismo o catástrofe que haya podido provocar numerosas muertes, el
matrimonio termina transcurrido un año del día presuntivo de la muerte (art.81 n°8 y 9).
*Producida la disolución por muerte presunta, si el cónyuge del desaparecido contrae matrimonio
con un tercero, su validez no se verá afectada aun cuando se pruebe que murió después de este.
A) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en los art. 5, 6
y 7 de la Ley de Matrimonio Civil, esto es cuando:
-Se hallare ligado por vínculo matrimonial no disuelto.
-Tuviere menos de 16 años.
-Se hallare privado del uso de la razón, o que por un trastorno o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sea incapaz de modo absoluto para formar la comunidad de vida
que implica el matrimonio.
-Careciere de suficiente juicio y discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio.
-No pudiere expresar claramente su voluntad por cualquier medio (oral, escrita o por señas)
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-Por ser incapaz para contraer matrimonio con ascendientes y descendientes por consanguinidad
o afinidad, ni colaterales por consanguinidad en el segundo grado (hermanos).
-El cónyuge sobreviviente que no puede contraer matrimonio con el imputado contra quien se ha
formalizado investigación por el marido de su cónyuge, o quien hubiera sido condenado como
autor, cómplice o encubridor del delito.
*Art.47: La acción no podrá intentarse si no viven ambos cónyuges a menos que la causal invocada
sea la existencia de vínculo matrimonial no disuelto o matrimonio en artículo de muerte, en cuyo
caso podrá intentarse hasta un año después del fallecimiento del cónyuge.
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PRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO:
En principio, la acción de nulidad es imprescriptible (art.48 LMC) e irrenunciable. Sin embargo,
esta regla presenta excepciones (las que por ser especiales corren contra toda persona):
-Matrimonio de los menores de 16; la acción prescribe un año después de que el cónyuge inhábil
adquiere la mayoría de edad.
-En error o fuerza, la acción de nulidad prescribe en el plazo de 3 años desde que cesa el vicio.
-En matrimonio en artículo de muerte, la acción prescribe 1 año después de fallecer el cónyuge.
-Por matrimonio no disuelto, la acción puede intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento
de uno de los cónyuges. Si no se deduce en ese plazo, los 2 cónyuges sobrevivientes será legítimos
y sus matrimonios irrevocablemente válidos.
-Por nulidad de falta de testigos hábiles, prescribe en un año desde la celebración del matrimonio.
4) EL MATRIMONIO PUTATIVO:
*Los efectos que produciría el efecto retroactivo absoluta de la nulidad judicialmente declarada,
serían muy perjudiciales tanto para los cónyuges como para los hijos y terceros.
*Es por eso que en virtud del Matrimonio Putativo, institución derivada del Derecho Canónico, la
nulidad deja de ser una verdadera nulidad y no rige la retroactividad, puesto que el matrimonio
nulo produce los mismos efectos que el matrimonio válido para el cónyuge que lo contrajo de
buena fe y con justa causa de error.
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El texto primitivo del Código exigía que el matrimonio putativo debía celebrarse con las
solemnidades legales, lo que originó una polémica sobre que debía entenderse por eso. Se estaba
de acuerdo que la presencia de un Oficial era una solemnidad legal, pero se discrepaba al respecto
si también lo era la presencia de testigos, la habilidad de estos y la competencia del Oficial (era
importante determinar lo último, puesto que la principal causal de nulidad matrimonial era la
competencia). La Corte Suprema optó por determinar que para el matrimonio putativo bastaba la
sola presencia del Oficial Civil. Actualmente, el modificado art.122 solo exige la presencia del
Oficial.
4) QUE EXISTA UNA JUSTA CAUSA DE ERROR EN CUANTO A LA VALIDEZ DEL MATRIMONIO:
Se ha resuelto que, estando la buena fe íntimamente ligada a la justa causa de error, no cabe duda
que existiendo aquella existe también esta. Al respecto del error de hecho, es indudable que es
una justa causa y da lugar a la putatividad, en cambio es discutible si el error de derecho
constituye justa causa. Una parte de la doctrina sostiene que el error de derecho no es justa causa,
puesto que es inexcusable, sobre todo cuanto recae en un acto de la importancia del matrimonio
en donde ignorar la ley es una negligencia grave. Otros señalan que el art.51 LMC solo exige “justa
causa de error”, sn distinguir entre error de hecho y de derecho, por lo que ambas tendrían
cabida.
*Presunción de buena fe y justa causa de error: El art.52 de la LMC establece que “se presume
que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el
juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declara en la sentencia”. Por ende, la regla general
es que basta un matrimonio nulo celebrado o ratificado ante un Oficial para que haya putatividad.
B) DECLARACIÓN JUDICIAL DE PUTATIVIDAD DEL MATRIMONIO:
*¿Es necesaria la declaración judicial de la putatividad? En tres ocasiones, la CS resolvió que se
requería declaración judicial. La CS ha estimado que las partes pueden pedir la declaración de la
putatividad del matrimonio con posterioridad a la declaración de nulidad del mismo, aunque en la
sentencia de nulidad nada se haya dicho al respecto.
*El profesor Rossel discrepa con esta doctrina, puesto que ella importa apartarse del texto legal y
agregar a la institución del matrimonio putativo un requisito no exigido por el art.122: la sentencia
judicial que declare la putatividad. Señala que, concurriendo los demás requisitos legales, basta la
sola sentencia que declara la nulidad para que se produzcan los efectos del art.122. Además, cabe
señalar que los requisitos solamente pueden ser establecidos por la ley y en ninguna parte se
exige que la putatividad sea declarada judicialmente.
20 | P á g i n a
*La ley dice expresamente que el matrimonio produce los mismos efectos civiles que el válido,
pero con la importancia de que dichos efectos son relativos, porque sólo aprovechan al cónyuge
que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo, y además, porque dejan de producirse
cuando falta la buena fe de ambos cónyuges. Respecto de los hijos es distinto, pues si el hijo es de
filiación matrimonial, conserva dicha calidad aunque desaparezca la buena fe de uno o ambos de
sus padres.
b) Se origina entre los cónyuges sociedad conyugal o participación en las gananciales: El art.1764
n°4 señala como causal de disolución de la sociedad conyugal la declaración de nulidad de
matrimonio, la que necesariamente está referida al caso de la existencia de un matrimonio
putativo y no del simplemente nulo, puesto que no podría referirse a este último considerando
que no ha existido jamás por lo que no podría haber existido sociedad conyugal.
*Antes existía un problema con la disolución y liquidación del régimen de bienes (para determinar
si existía sociedad conyugal o solo se consideraba como sociedad de hecho), pero la nueva LMC en
su art.51 inc.2 lo soluciona al disponer que si uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena
fe, este podrá optar entre la disolución y la liquidación de la sociedad conyugal o el sometimiento
a las reglas generales de la comunidad.
c) Las donaciones hechas por causa de matrimonio subsisten respecto del que esta de buena fe y
caducan las hechas al que esta de mala fe, art.51 inc.final LMC.
21 | P á g i n a
*Otras legislaciones en cambio, entienden por divorcio la simple separación de cuerpos que
suspende judicialmente la cohabitación de las partes (LMC antigua). En la actualidad, la separación
judicial equivale a esta concepción de divorcio de la LMC antigua.
*De lo dicho se desprende que el divorcio se puede clasificar en divorcio vincular o absoluto, y
divorcio no vincular o relativo o simple separación de cuerpos.
*La gran mayoría de los países admite el divorcio vincular, sin embargo, algunos consienten en el
divorcio mediante justa causa previamente establecida por la ley, y otros por causas legales pero
también por el consentimiento de los cónyuges e incluso por la sola voluntad de uno de ellos.
*Además, en muchos países se acepta también el mutuo acuerdo de los cónyuges, fundado en que
la necesidad de invocar una causal para obtener un divorcio vincular conduce a quienes desean
obtenerlo a fingir la existencia de la causal, lo que contraria la moral y el derecho. Sin embargo,
muchas legislaciones disponen de trabas para su consumación; como por ejemplo la realización de
procesos dilatados para reflexionar sobre la trascendencia del hecho, o la exigencia del transcurso
de un plazo más o menos prolongado.
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Divorcio Remedio, que tornan imposible o al menos difícil la vida en común, provengan de la culpa
o no de uno de los cónyuges, y las de Divorcio Sanción, que se fundan en la culpa más o menos
grave de uno de los cónyuges y que se penaliza con el divorcio.
*El mismo art.54 agrega además que “Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando
ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1) Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del
cónyuge o de alguno de sus hijos.
2) Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del
abandono. El abandono continuo del hogar común es una forma de transgresión grave.
3) Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el
orden de las familias y contra la moralidad pública o contra las personas, que involucre una grave
ruptura de la armonía conyugal. Ej: Aborto, Delitos contra el estado civil, delitos sexuales,
homicidio, injurias
4) Conducta homosexual.
5) Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia
armoniosa.
6) Tentativa para prostituir al cónyuge o a los hijos
*Esta enumeración no es taxativa, puesto que el 54 emplea la expresión “entre otros casos”.
*Debe estar presente que al demandarse divorcio invocando estas causales (del art.54), no se
aplica la exigencia de un plazo de cese de convivencia matrimonial; este se aplica solo respecto
del art.55.
2) CAUSALES DE DIVORCIO REMEDIO (CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA):
*El art.55 señala que el divorcio puede pedirse, además de los casos del art.54, en dos otros
casos:
a) Cuando ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo, y acreditan que ha cesado la
convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un año, debiendo acompañar un acuerdo que
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regule sus relaciones recíprocas y las relaciones con los hijos. Dicho acuerdo debe ser completo y
suficiente. La ley señala que se entiende que es “completo” si regula todas y cada una de las
materias del art.21 LMC (Alimentos, materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio, y si
hay hijos, sus alimentos, el cuidado personal y la relación directa y regular de aquellos con el padre
que no los tendrá bajo su cuidado). Por otro lado se entiende que es “suficiente” si resguarda el
interés superior de los hijos, procurando aminorar el menoscabo económico que pudo causar la
ruptura y establece relaciones equitativas hacía el futuro entre los cónyuges.
B) Cuando lo solicite cualquiera de los cónyuges por haber cesado la convivencia conyugal,
durante a lo menos tres años (art.55 inc.3), salvo que a solicitud de la parte demandada el juez
verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento,
reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes,
pudiendo hacerlo (art.55 inc.3). Esta disposición plantea distintos problemas, tales como si esta
disposición exige o no que el incumplimiento debe ser tanto respecto del cónyuge como de los
hijos comunes (por la conjunción copulativa “y”), o que ocurre si se rechaza la demanda por no
haber cumplido el demandante con la obligación señalada en el artículo en el sentido de saber si
podrá o no intentar la acción de divorcio posteriormente.
*El cómputo de los tres años se hace desde que se ha producido el cese de la convivencia. La ley
ha sido muy formal y rigurosa respecto a su prueba, ya que el cese efectivo de la convivencia
puede probarse únicamente por alguna de las formas que establece la ley en el art.22 y 25 LMC
(respecto de aquellos matrimonios celebrados durante la vigencia de la nueva LMC) y no de
cualquier forma o por cualquier medio probatorio. Estas formas de probar el cese de la
convivencia son:
1) Art.22: Se computa desde desde la fecha de la escritura pública, del acta extendida y
protocolizada ante notario público, de la acta extendida ante Oficial del Registro Civil o de la
transacción judicialmente aprobada en que consten los acuerdos.
2) En caso de que no haya habido acuerdo, el cese efectivo de la convivencia comienza de la fecha
de la notificación de la demanda de alimentos, tuición, régimen de visitas o separación de bienes.
3) Art.25: En defecto de todo lo anterior, comienza dicho cese desde la fecha de la constancia que
cualquiera de los cónyuges hubiere dejado al respecto de su intención de poner término a la
convivencia mediante gestión judicial voluntaria.
*Hay que señalar que por expresa disposición de la ley, la reanudación de la vida en común de los
cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos indicados
*Según el art. 8 inc.3 transitorio de la nueva LMC, Respecto de los matrimonios celebrados con
anterioridad a la vigencia de la LMC, no regirán las limitaciones del art.22 y 25 de la nueva LMC,
por lo que el cese de la convivencia podrá acreditarse empleando cualquiera de los medios
probatorios admitidos por la ley, sin embargo el juez podrá estimar que no se ha acreditado el
cese si los medios aportados no le forman plena convicción.
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caso solo podrá ejercerla el cónyuge que no dio lugar a ella (art.56). El art.58 LMC dispone que el
cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por si mismos la
acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por medio de representantes.
2) Si bien el divorcio pone fin al matrimonio, no afecta la filiación ya determinada ni los derechos
y obligaciones que emanan de ella.
3) El divorcio pone fin a los derechos patrimoniales cuya titularidad se funde en el matrimonio,
como los alimentos y los sucesorios entre cónyuges (art.60). Todo ello sin perjuicio de lo que se
acuerde o fije judicialmente como compensación económica al cónyuge más débil.
4) La sentencia de divorcio ejecutoriada autoriza para revocar todas las donaciones que por causa
de matrimonio se hubieren hecho al cónyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, cuando
constare en escritura pública la causa y la donación.
5) Puede pedirse la desafectación de bienes familiares, por el cónyuge titular.
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1) COMPENSACIÓN ECONÓMICA:
Es el derecho que tiene un cónyuge, en caso de que se declare nulidad o divorcio (no separación),
a que se le compense el menoscabo económico que ha experimentado como consecuencia de
haberse dedicado durante el matrimonio al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
común, lo que le impidió desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor
medida de lo que podía o quería -> Art.61.
A) CARACTERÍSTICAS:
-Se trata de una compensación económica en favor de uno de los cónyuges. No son alimentos.
-Solo tiene lugar cuando se ha puesto término al matrimonio por nulidad o divorcio , no en caso de
separación judicial.
-Es necesario que durante el matrimonio uno de los cónyuges se haya dedicado al cuidado de los
hijos o a las labores propias del hogar, y que este le haya impedido desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, y que por ende le
producirá un menoscabo económico al declararse la nulidad o divorcio de su matrimonio. Ello
porque las circunstancias señaladas le afectan en cuanto a la posibilidad de encontrar trabajo y
desde un punto de vista previsional, pues o no tiene previsión o esta es inferior.
-Es una institución inicialmente pensada para mujeres, pese a que el legislador no distinga.
2) Si no se produce acuerdo entre los cónyuges, o si son menores de edad, el tribunal determinará
la procedencia y monto de la compensación económica en el juicio de nulidad o divorcio.
El cónyuge que desee obtener la compensación puede pedirla en la demanda, en la
complementación o en la reconvención, y si no la pide, el juez debe (en la audiencia de
conciliación) informar a los cónyuges que les asiste este derecho. En caso de acogerse la nulidad o
divorcio, el juez deberá pronunciarse sobre la procedencia, monto y forma de pago de la
compensación en su sentencia.
Para determinar la existencia del menoscabo económico y el monto de la compensación, hay que
estarse a los 7 rubros (no taxativos) que señala el art.62 LMC, que son: La duración del matrimonio
y de la vida en común, la situación patrimonial de ambos, la buena o mala fe, la edad y el estado
de salud del cónyuge beneficiario, su situación en materia de beneficios previsionales y su salud,
su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral y la colaboración que
haya podido prestar en las actividades lucrativas del otro cónyuge.
*Si el divorcio se decreta en virtud del art.54 (falta imputable al otro cónyuge que constituya
violación grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio), el juez puede denegar
la compensación económica que le habría correspondido al cónyuge culpable, o bien disminuir
prudencialmente el monto de ella (art.62 inc.2)
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*En caso de falta de acuerdo, el juez deberá pronunciarse sobre la procedencia, monto y forma
de pago de la compensación. Al respecto de la forma de pago, existen las siguientes modalidades:
1) Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes (si dinero, enterado en 1 o más
cuotas)
2) Constitución de un derecho de usufructo, uso o habitación respecto de bienes que sean de
propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no podrá perjudicar a
acreedores del cónyuge deudor, ni aprovechará a acreedores del cónyuge beneficiado (es
personalísimo).
*El juez puede dividir dicho pago en cuantas cuotas fueren necesarias, considerando la capacidad
económica del cónyuge deudor, y expresar el valor de cada una en alguna unidad reajustable.
2) DE LA CONCILIACIÓN:
*De acuerdo al art.67 solicitada la separación o divorcio, el Juez, durante la audiencia
preparatoria, deberá instar a las partes a una conciliación, proponiendo a las partes las bases de
un arreglo ajustado a las expectativas de cada parte y cuya finalidad es:
-Superar el conflicto de convivencia conyugal.
-Acordar las medidas que regularan lo concerniente a los alimentos de los cónyuges y para los
hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular del padre que no tiene custodia y el
ejercicio de la patria potestad. En caso de no haber acuerdo, el juez deberá pronunciarse sobre las
medidas que se adoptarán respecto a estas materias, mientras dura el juicio (art.70).
F) COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO:
*De acuerdo con el art.87 “Será competente para conocer de las acciones de separación, nulidad
o divorcio, el juzgado con competencia en materias de familia, del domicilio del demandado.”
*Se aplicará el procedimiento que señale la ley sobre juzgados de familia (art.88).
*El procedimiento será reservado, a menos que el juez, fundadamente y a petición expresa de
partes, resuelva lo contrario (art.86).
*El art.89 señala que las acciones de alimentos, cuidado personal de los hijos, relación directa o
regular del padre que no tiene custodia, cuestiones relacionadas con el régimen de bienes del
matrimonio que no hubieran sido resueltas en forma previa a la demanda de separación,
nulidad o divorcio, deberá deducirse en forma conjunta con aquellas, o por vía reconvencional
en su caso, y deberán resolverse tan pronto como quede en estado de acuerdo al procedimiento
aplicable.
*El art.91 establece que “Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento
en que el juez advierta antecedentes a que revelen que el matrimonio podrá estar afectado en su
origen por un defecto de validez, se lo hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en la
audiencia, o dentro de los 30 días siguientes, alguno de los cónyuges solicita declaración de
nulidad, el procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez en la sentencia definitiva se
pronunciará primero sobre la nulidad.”
27 | P á g i n a
CAPÍTULO V: LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO:
*Son las consecuencias que de él derivan, tanto para las personas como para los bienes de los
cónyuges. Estos efectos son:
1) Crea entre los cónyuges un conjunto de derechos y obligaciones, cuyo objeto es la observancia
de conductas necesarias para la realización práctica de los fines del matrimonio (art.131 a 134 CC).
2) Genera el régimen matrimonial, el que va a reglar los intereses pecuniarios de los cónyuges
entre sí y en sus relaciones con terceros.
3) Da origen a la filiación matrimonial.
3) DEBER DE AYUDA MUTUA: El art.131 señala que los cónyuges están obligados a ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida. Esta ayuda puede consistir en los cuidados
personales y consolaciones emocionales.
5) DEBER DE HACER VIDA EN COMÚN: el art.133 señala que ambos cónyuges tienen el
derecho y deber de vivir en el hogar común, obligación que solo cesa por razones graves.
Estas razones no son definidas por el legislador pero deben ser de tal magnitud que
induzcan a incumplir uno de los fines primordiales del matrimonio.
28 | P á g i n a
B) CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD CONYUGAL:
*Desde la ley 18.802, la mujer casada en sociedad conyugal es plenamente capaz. No obstante, la
administración de los bienes sociales y de los propios de la mujer, corresponden a su marido.
*Pero si al marido le afecta impedimento de larga o indefinida duración, se suspende su
administración de la sociedad conyugal. Y Si no fuere de larga o indefinida duración, la mujer
puede actuar sobre los bienes suyos, de su marido y los sociales, previa autorización judicial. En
este caso, la mujer obliga al marido en sus bienes, en los sociales y en los del marido hasta la
concurrencia del beneficio reportado. Fuera de estos casos, los actos y contratos de la mujer
casada en sociedad conyugal solo afecta su patrimonio propio o separado judicialmente. Sin
embargo, los bienes muebles de consumo diario de la familia obliga al marido en sus bienes
propios y en los sociales.
29 | P á g i n a
CAPITULO VII: REGÍMENES MATRIMONIALES:
CONCEPTO: “El estatuto que regula los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí, y
en sus relaciones con terceros.” (Prof. Alessandri)
2) RÉGIMEN DE SEPARACIÓN:
*En este régimen, no se forma ningún patrimonio común, sino que cada cónyuge conserva el
dominio de los bienes que poseía al contraer matrimonio y de los que adquiere durante él a
cualquier título. Estos bienes los administra y goza con plena independencia.
*La separación es total cuando comprende todos los bienes, y es parcial cuando solo se refiere a
ciertos bienes, existiendo comunidad respecto de los otros.
30 | P á g i n a
4) RÉGIMEN SIN COMUNIDAD:
*En este régimen cada conyuge conserva el dominio de sus bienes adquiridos antes y durante él.
Los bienes de la mujer se dividen en bienes de “aporte” y los “reservados”. Los reservados son de
su solo goce y administración, pero los de aporte son entregados al marido para que los
administre y goce, pero con cargo de subvenir las necesidades de la familia común.
5) RÉGIMEN DOTAL:
*Se caracteriza por la existencia de una “dote”, que es un conjunto de bienes que la mujer aporta
al matrimonio y cuya administración entrega al marido para atender las necesidades familiares.
Aquellos bienes de la mujer que no sean dotales, son “parafernales”, que se conservan en poder,
administración y goce de la propia. A la disolución del matrimonio, el marido debe devolver la
dote, por lo que no puede enajenar los bienes que la forman.
*Hoy en día se permite que durante el matrimonio, los cónyuges mayores de edad puedan
sustituir el régimen matrimonial en ciertos casos: De conyugal a participación, de conyugal a
separación total, de separación total a participación, y de participación a separación total.
B) CAPITULACIONES MATRIMONIALES:
CONCEPTO: “La convención por la cual los esposos regulan sus intereses pecuniarios.”
*Mediante ellas, los esposos determinan el régimen matrimonial del matrimonio y las facultades
que tendrá cada uno respecto de los bienes, además de las donaciones y concesiones que se
hagan. Estas capitulaciones pueden celebrarse antes del matrimonio o en el mismo matrimonio.
*Según el art.1715, son una convención. Solo cuando las capitulaciones den origen a obligaciones,
serán un contrato (ej. Cuando en ellas se estipula la obligación del marido de entregar a la mujer
una cierta suma de dinero).
31 | P á g i n a
Requieren de escritura pública y de subinscripción al margen de la inscripción matrimonial, que
debe hacerse al celebrarse el matrimonio o dentro de los 30 días siguientes. Las capitulaciones
tendrán valor desde el matrimonio, aun cuando se subinscriba con posterioridad (retroactividad).
Las modificaciones que se hagan deben someterse a las mismas solemnidades.
SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES CELEBRADAS EN EL MOMENTO DE MATRIMONIO:
La única solemnidad es que el pacto conste en la inscripción de matrimonio (art.1716).
Celebrado el matrimonio, la regla es que las capitulaciones sean inmutables (no pueden
modificarse), con la sola excepción de que se puede variar de un régimen matrimonial a otro en
ciertos casos (art.1716 y 1723). En este caso, dicha modificación debe otorgarse por escritura
pública y subinscribirse al margen de la inscripción dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la
escritura, so pena de nulidad absoluta. Realizada la sustitución de régimen matrimonial, no hay
vuelta atrás, por lo que no se puede volver al antiguo régimen matrimonial.
*La sociedad conyugal se forma de pleno derecho al celebrarse el matrimonio, sin necesidad de
declaración alguna y cualquiera que sea la nacionalidad de los contrayentes (art.135 y 1718). Si el
matrimonio es nulo, no se forma, pero si es nulo putativo, si se da origen a la sociedad.
*La duración de la sociedad está determinada por ley: principia al momento del matrimonio (ni
antes ni después), y se disuelve en los casos taxativamente señalados por la ley (ni antes ni
después).
*La sociedad conyugal existe entre el marido y la mujer, existiendo entonces la mujer, el hombre
y la sociedad conyugal, pero esta última solo se manifiesta al disolverse la sociedad.
*Respecto de terceros, la sociedad conyugal no existe, ya que se identifica con el marido.
32 | P á g i n a
4) En la sociedad los beneficios se reparten en la forma estipulada, en cambio en la sociedad
conyugal se reparten por mitades.
*Tampoco es una persona jurídica, puesto que las notas de Bello y los textos legales rechazan esta
teoría de plano. Tampoco es una copropiedad, puesto que en la sociedad conyugal, los cónyuges
no pueden transferir sus cuotas y no puede pedirse la división sino por los casos señalados en la
ley
*En la sociedad conyugal se distinguen 3 entidades, por lo que también hay 3 patrimonios, cada
uno con sus respectivos activos y pasivos: El patrimonio social, el patrimonio propio de la mujer, y
el patrimonio propio del marido. La composición de cada uno de estos patrimonios está
determinado por la ley, pero los cónyuges pueden alterarla mediante las capitulaciones
matrimoniales.
*Desde la perspectiva de un tercero, hay 2 patrimonios: el del hombre (que se confunde con el
social) y el de la mujer.
NOCIONES:
*Se denomina “gananciales” al residuo sobrante una vez disuelta la sociedad, es decir, después de
que cada cónyuge haya retirado sus respectivos haberes.
*Se denomina “bienes propios” a los bienes de cada cónyuge que no ingresa al haber social y cuyo
dominio y administración le corresponden al respectivo cónyuge. No obstante, los frutos de estos
bienes propios le corresponden a la sociedad.
*Son “bienes aportados” los que los cónyuges ingresan a la sociedad al tiempo de contraerse el
matrimonio.
*Si la causa o título de la adquisición es anterior a la sociedad conyugal, pero esta se realiza con
bienes de la sociedad y del cónyuge, este cónyuge deberá recompensar a la sociedad por la parte
que recayó sobre ella. Pero si los bienes son muebles, ellos ingresan al haber de la sociedad
conyugal. En consecuencia, solo si se trata de bienes inmuebles no se produce el ingreso de ellos a
la sociedad conyugal cuando la causa o título de adquisición es anterior a ella, aunque ésta se
produzca durante su vigencia.
33 | P á g i n a
bien entran a la sociedad conyugal, esta queda obligada a pagar por ellos la correspondiente
recompensa al aportante. Ambos se desprenden del art.1725.
*Se plantea un problema respecto de los trabajos comenzados antes del matrimonio y concluidos
durante la vigencia de la sociedad, y el de los comenzados durante ella y terminados después,
discutiéndose a quien le corresponderá el producto de dichos trabajos. La doctrina responde:
-Si el trabajo es susceptible de división, de manera que se puede valorizar separadamente, el
producto del trabajo ejecutado durante la sociedad corresponderá a ella y el producto del
ejecutado antes del matrimonio o después de disuelta, corresponderá al cónyuge.
-Si el trabajo es por su naturaleza indivisible, se tomará en cuenta la obra terminada, porque
mientras es un mero proyecto no existe realmente ni tiene valor pecuniario. Por ello, el producto
de dichos trabajos corresponderá al cónyuge si se concluyó después de disuelta la sociedad, y a la
sociedad si se concluyó durante ella.
*Todas estas reglas solo son aplicables al trabajo del marido, y al que ejecuten marido y mujer
conjuntamente. No se aplican al producto del trabajo de la mujer ejercitado separadamente del
marido. Estos bienes quedan, durante la vigencia de la sociedad conyugal, bajo administración de
la mujer, de manera que no entran al haber social.
34 | P á g i n a
compensar por haberse hecho gravitar sobre la comunidad los gastos de alimentación de la familia
y cónyuges.
*Respecto de los frutos de bienes sociales, la sociedad adquiere los frutos por accesión, a título de
propietaria (art.646, 648). Los frutos civiles se devengan día a día, por lo que para determinar si
son o no sociales, hay que atender a la época en que se devengan. En cambio, los frutos naturales
se adquieren por la percepción, independientemente de que los trabajos para obtenerlos se hayan
realizado antes del matrimonio. Los frutos de los bienes propios de los cónyuges los adquiere la
sociedad conyugal a título de usufructuario de un derecho de goce sobre ellos.
*La donación, herencia o legado sujeta a condición de que los frutos de las cosas donadas,
heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal, es totalmente válida
C) BIENES MUEBLES E INMUEBLES ADQUIRIDOS A TÍTULO ONEROSO DURANTE EL
MATRIMONIO (1725 n°5):
*Se incluyen ambos tipos de bienes puesto que el art.1725 se refiere a “todos” los bienes.
*Por esta disposición, todo bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad
conyugal ingresa al haber absoluto de la misma. La aplicación de estos principios hace totalmente
inútil la estipulación de una compra en que el marido compra un bien raíz declarando que lo
compra a título de su mujer, pues ese bien raíz será siempre social.
*Los requisitos son: a) que la adquisición se haya hecho a título oneroso y b) que el título
adquisitivo se haya producido durante la existencia de la sociedad conyugal. Así, por ejemplo, si
una casa se compra antes del matrimonio, pero se inscribe durante la sociedad conyugal, dicho
bien será propio del cónyuge adquiriente, y no un bien social. Pero, si los bienes fueran muebles,
ingresarán al haber relativo de la sociedad conyugal aunque la causa o título fuera anterior a esta.
D) LAS MINAS DENUNCIADAS POR AMBOS CÓNYUGES O POR UNO DE ELLOS (art.1730)
*Son sociales también las minas denunciadas por uno o ambos de los cónyuges, durante la
sociedad conyugal (art.1730). Si el descubrimiento de una mina es el resultado de una
investigación, caería en la causal del 1725 n°1 por lo que habría una congruencia entre ese artículo
y el art.1730.
35 | P á g i n a
E) EL TESORO (art.1731)
*Considerando que el tesoro se divide por partes iguales entre el dueño del terreno y el
descubridor (art.626), el art.1731 señala que si el tesoro se encuentra en terrenos sociales, la
parte que corresponde al dueño de la propiedad será de la sociedad conyugal. Pero, si el tesoro se
encuentra en terreno propio de alguno de los cónyuges, la parte que corresponde a ese cónyuge
se agrega al haber relativo de la sociedad conyugal, la que por tanto deberá recompensar al
cónyuge propietario.
*También ingresan al haber relativo los bienes muebles adquiridos a título oneroso durante la
vigencia de la sociedad conyugal, siempre que la causa o título de adquisición sea anterior a ella.
*Anteriormente, la sociedad conyugal quedaba obligada a restituirle “igual suma” (criterio
nominalista); Sin embargo ahora el art.1734 señala que toda recompensa se pagará en dinero en
forma tal que éste tenga el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse (valorista).
*Este cónyuge originalmente dueño de las especies muebles, y que aún se conserven al disolverse
la sociedad conyugal, no tiene derecho a exigir que se le restituyan dichas especias, puesto que
ellas pertenecen a la sociedad conyugal (a menos que hayan sido expresamente eximidas).
*El art.1739 protege a los terceros que celebren contratos con alguno de los cónyuges y que digan
relación con bienes muebles. Estos terceros quedan a salvo de toda reclamación que los cónyuges
pudieran intentar sobre el dominio del mueble, siempre que concurran los siguientes requisitos:
-Que el contrato celebrado con el tercero sea a título oneroso.
-Que el contrato diga relación con bienes muebles.
-Que el cónyuge contratante haya hecho al tercero la entrega o la tradición del mueble.
-Que el tercero haya estado de buena fe al momento de la entrega o tradición. Esta buena fe se
presume, salvo que el mueble haya sido inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro público.
36 | P á g i n a
3) HABER PROPIO DE CADA CÓNYUGE:
*Lo forman los bienes que no entran al haber real ni al aparente de la sociedad conyugal. El
dominio de estos bienes corresponde al cónyuge que los adquirió. Estos son:
*El objeto perseguido es evitar que entren a la sociedad conyugal los inmuebles adquiridos por
los cónyuges a título oneroso y durante el matrimonio. Por ejemplo, si una mujer vende un
inmueble que tenía antes del matrimonio, el producto de esa venta debería entrar al haber
relativo de la sociedad (y la mujer tendría un crédito contra ella). Pero, con la subrogación, si con
dicho dinero se comprara otro inmueble, este ingresaría al haber absoluto de la mujer. Por ello
con la subrogación, la mujer, en vez de ser acreedora, continua siendo propietaria y podrá retirarlo
en especie al terminar la sociedad conyugal, estando imposibilitado su marido para enajenarlo o
venderlo. La subrogación funciona con el hombre y la mujer, pero es especialmente útil para ella.
37 | P á g i n a
deben estar destinados para este efecto en las capitulaciones o en una donación por causa de
matrimonio. En este caso, en la escritura pública de la compra del inmueble debe aparecer la
inversión de los valores destinados a dicho efecto, y el ánimo de subrogar.
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marido, sino que solo puede perseguir los bienes del patrimonio reservado de la mujer, o los que
administre como separada de bienes, en virtud de las disposiciones del CC (art.137 inc.1)
*Se exceptúan de la regla anterior las deudas personales de cada cónyuge. Estas son:
-Las contraídas válidamente antes del matrimonio por el marido o la mujer.
-Las contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal y que ceden (están) en provecho o
utilidad de alguno de los cónyuges, y que se traducen en un aumento de su patrimonio.
-Las que la ley pone expresamente a cargo de los cónyuges, como las obligaciones meramente
legales y las multas y reparaciones del cónyuge condenado por delito o cuasidelito (1748)
LAS RECOMPENSAS:
*Si las deudas sociales fueron pagadas con bienes propios de la mujer o del marido, la sociedad
abonará la recompensa correspondiente al respectivo cónyuge. A la inversa, si una deuda era
personal y fue pagada con bienes sociales o del otro cónyuge, la sociedad o el cónyuge (según
corresponda), tendrá derecho a que el beneficiario le recompense por lo que invirtió en ello.
*El problema de las obligaciones a las deudas, como es una relación exterior y respecto de un
tercero acreedor, se plantea desde la celebración del matrimonio. En cambio, el problema de las
contribuciones, como es una relación interna entre cónyuges, se plantea desde la disolución de la
sociedad, y nunca durante su vigencia.
1740 N°1: “LAS PENSIONES E INTERESES QUE CORREN, SEA EN CONTRA DE LA SOCIEDAD,
SEA EN CONTRA DE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE LA
SOCIEDAD:
*Esta obligación es la contrapartida del derecho de la sociedad para aprovecharse de los frutos de
los bienes propios de los cónyuges. El n°1 se refiere solo a intereses y no amortizaciones de capital
*El legislador no ha distinguido por la naturaleza de las pensiones e intereses, por lo que basta que
se devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal para que sea parte del pasivo absoluto.
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1740 N°2: “DEUDAS Y OBLIGACIONES CONTRAIDAS DURANTE EL MATRIMONIO POR EL
MARIDO, O LA MUJER CON AUTORIZACIÓN DEL MARIDO O DE LA JUSTICIA EN SUBSIDIO,
Y QUE NO FUERA PERSONAL DE AQUEL O ESTA”:
*La sociedad queda obligada al pago de las deudas contraídas por el marido durante su vigencia,
como el marido es dueño de los bienes sociales, las deudas que contraiga son sociales, como
también lo son las deudas de la mujer contraídas con autorización del marido o, en subsidio, de la
justicia, y que no fueran personales de ellas.
*Son también sociales las deudas contraídas por la mujer con mandato general o especial del
marido, no pudiendo los acreedores perseguir estas deudas en los bienes propios de la mujer, a
menos que se probare que se contrajeron en utilidad personal de la mujer. Mismo caso con los
contratos celebrados por marido y mujer de consuno o cuando la mujer se obligue solidaria o
subsidiariamente con el marido.
1740 N°3: LASTO DE TODA FIANZA, HIPOTECA O PRENDA CONSTITUIDA POR EL MARIDO
*Entiéndase por lasto el pago a otro con derecho a reembolso.
*La sociedad conyugal es obligada al pago de todas las obligaciones accesorias contraídas antes
del matrimonio o durante la sociedad, sea una deuda propia o ajena, y aun cuando sea personal
de alguno de los cónyuges, sin perjuicio de la correspondiente recompensa.
*Si la obligación se contrajo antes del matrimonio, la sociedad es obligada al pago, pero con
derecho a recompensa, pudiendo los acreedores perseguir la obligación en los bienes sociales (del
marido) y, si lo contrajo ella, de la mujer. Si se contrajo durante la sociedad, aunque sea personal,
se tratará de una obligación del marido (y quedará comprendido en el art.1740 n°2 visto
inmediatamente antes), por lo que no podrá perseguirse en los bienes de la mujer, a menos que
prueben que fue en su beneficio personal.
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disolución de la sociedad, que son de cargo exclusivo del cónyuge que las devengó (por eso los
gastos funerales son de cargo de la sucesión del cónyuge difunto).
*Respecto de los gastos ordinarios de educación de los descendientes comunes, estos son de
cargo de la sociedad, y en insuficiencia de esta, podrán pagarse con los bienes del hijo (si
hubieran). En cambio, los gastos extraordinarios se cubren en primer lugar con los bienes del hijo,
pero solo cuando le fueran útiles, y si no tiene o le son insuficientes, se cubrirán con los bienes
sociales o en su defecto de los bienes propios de cada cónyuge. Los gastos para el establecimiento
de los hijos se pagarán con los bienes propios del hijo, o con los sociales o los propios de cada
cónyuge en su defecto.
*La sociedad es obligada al pago, sin derecho a recompensa, del dinero a que se refiere el
art.1740 inc.final, salvo que el marido lo tome expresamente a su cargo.
2) PASIVO RELATIVO O APARENTE, O DEUDAS PERSONALES DE LOS CÓNYUGES:
*Son deudas que, si bien las paga la sociedad, por la obligación que tiene respecto a ellas,
adquiere un derecho a recompensa en contra del cónyuge deudor, la que se hará efectiva una
vez disuelta la sociedad conyugal.
*Estas deudas son las “deudas personales” y a las que se refiere el art.1740 N°3, que son:
a) Las contraídas por los cónyuges antes del matrimonio.
b) Las obligaciones derivadas de delito/cuasidelito cometido por los cónyuges durante la sociedad.
c) Las obligaciones que ceden en utilidad de los cónyuges y han sido contraídas durante la
sociedad, entre otras.
*Revisar las deudas personales a que se refiere el apunte en la parte del pasivo absoluto.
2) LAS RECOMPENSAS:
*Son el conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de
liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cónyuge en definitiva aproveche el aumento o
soporte las cargas que legalmente le correspondieron durante la vigencia de la sociedad.
*Su fundamento es la aplicación de la institución del “enriquecimiento sin causa”, para evitar
beneficios patrimoniales a costa de otro patrimonio, sin existir causa. Sin embargo, la teoría de las
recompensas va más allá, puesto que también hay lugar a recompensas en casos en que no existe
enriquecimiento, sino un perjuicio con dolo o culpa grave.
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cónyuges. Su saldo definitivo se fija una vez disuelta la sociedad al hacerse un balance de las
recompensas determinando el saldo deudor y acreedor de cada cónyuge y la sociedad.
*Estas recompensas deben hacerse en dinero, del modo que tenga el mismo valor adquisitivo que
la suma invertida al originarse la recompensa, pagándose con los reajustes que determinen los
cónyuges, y en defecto de estos, por el árbitro correspondiente.
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-Cuando el bien propio de uno de los cónyuges sufra pérdidas o deterioros por el dolo o culpa del
otro cónyuge.
-Cuando los bienes propios de cada uno de los cónyuges, se gasten en mejorar, reparar o adquirir
bienes del otro cónyuge.
*Esta administración ordinaria de los bienes sociales, el marido no es solo el jefe de la sociedad
conyugal, sino que respecto de terceros aparece como dueño de los bienes sociales, puesto que se
confunden con su patrimonio (art.1750).
*El marido muere como comunero pero vive como dueño, puesto que con la salvedad de ciertos
actos para los cuales se requiere su autorización, la mujer por sí sola no tiene derecho alguno
sobre los bienes durante la sociedad conyugal.
*A juicio de Bello, la mujer no es comunera durante la sociedad, ya que no tiene el dominio, sino
un crédito o derecho en potencia que no tiene consistencia real. El dominio de la mujer queda de
manifiesto una vez producida la disolución de la sociedad conyugal.
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La expresión gravar comprende la hipoteca, servidumbre, censo, usufructo, uso etc. Se requiere la
autorización de la mujer incluso para la constitución de hipoteca que grava un inmueble cuando se
destina a garantizar el saldo insoluto del precio de la compra del mismo inmueble.
*La ley no exige la autorización
c) PROMETER, ENAJENAR O GRAVAR LOS BIENES RAÍCES SOCIALES:
Esto significa que para la celebración de un contrato de promesa para enajenar o gravar inmuebles
sociales, se requiere de la autorización de la mujer. Esta limitación se agregó con la Ley 18.802, y
es particular en cuanto la promesa es una obligación de hacer (celebrar el contrato prometido), y
no importa una enajenación ni gravamen en sí. Hasta antes de la ley, era discutido si se requería o
no la autorización de la mujer.
*Mención especial requiere la situación que se produce cuando el marido endosa una letra de
cambio o pagaré, puesto de acuerdo al art.25 de la Ley sobre letras de cambios, el endosante
garantiza la aceptación y el pago de la letra o pagaré, de modo que en caso de no pagarse al
vencimiento, el tenedor de la letra o pagaré puede ejecutarla sobre todos los bienes del
endosante, salvo que se haya eximido de la responsabilidad. El problema aquí es determinar que
pasa si el marido endosa una letra o pagaré sin autorización de la mujer: 1) obliga los bienes
sociales, ya que si se considera que el endoso es una transferencia de dominio, la obligación de
garantía no correspondería a la caución entendido como lo define el art.46 CC, por lo que obligaría
los bienes sociales; o 2) obliga solo bienes del marido, puesto que si el endosante se hubiera
querido liberar de la garantía como caución, puede hacerlo mediante el endoso sin garantía.
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2) FORMA EN QUE LA MUJER PRESTA SU AUTORIZACIÓN (art.1749):
*Lo esencial es que la autorización de la mujer debe ser específica, en cuanto debe referirse a un
acto determinado con precisión (Ej: Para autorizar la enajenación de un inmueble, será específica
la autorización si indica con precisión el bien raíz que se enajenará).
*Se plantea un problema con la cláusula de garantía general (que sirve para garantizar todas las
obligaciones presentes y futuras entre un mismo acreedor y deudor), en cuanto la autorización de
la mujer no sería especifica. El Profesor Troncoso estima que no es así, puesto que la mujer tiene
conocimiento al autorizarlo de la forma en que se compromete el patrimonio de la sociedad.
*Se estima por algunos que esta autorización es una formalidad habilitante, en cuanto es exigida
por su calidad de posible codueña de los bienes sociales y de acreedor de su marido por las
recompensas que pudiere deberle, y no es exigida por la naturaleza del acto o contrato.
*La autorización debe otorgarse antes de que se ejecute o celebre el acto o contrato, o bien de
forma coetánea. La autorización o podrá ser posterior puesto que sería una ratificación.
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*La sanción que sufre el acto por falta de autorización de la mujer o en subsidio de la justicia,
tratándose de los casos del art.1749, es la nulidad relativa del acto jurídico. Sin embargo,
tratándose del arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes raíces o sociales, la sanción es que
el contrato regirá por 5 u 8 años (según sea rustico o urbano), y la sanción es la inoponibilidad del
lapso que exceda este plazo (art.1757).
*La nulidad o la inoponibilidad pueden ser alegadas por la mujer, sus herederos o cesionarios. El
plazo de 4 años para hacer valer la nulidad se cuenta desde la disolución de la sociedad conyugal,
o desde que cesa la incapacidad de la mujer o sus cesionarios.
** OTROS MEDIOS DE DEFENSA QUE TIENE LA MUJER PARA CAUTELAR SUS INTERESES:
1) Derecho a pedir la separación de bienes por insolvencia, administración fraudulenta o mal
estado de los negocios del marido (art.155).
2) Derecho a renunciar a los gananciales, con lo cual no responde por las deudas sociales (1783).
3) El beneficio de emolumento, en virtud del cual la mujer solo responde de las deudas sociales
hasta la concurrencia de la mitad de lo que reciba por los gananciales.
4) Derecho de la mujer de retirar sus bienes propios y recompensas antes que el marido en la
liquidación de la sociedad, y para pagarse con los bienes propios del marido si los sociales fueran
insuficientes.
5) Privilegio de cuarta clase respecto de los bienes de su propiedad que administre el marido, y
que se ejerce sobre los bienes sociales y los propios de su marido.
6) Los bienes propios de la mujer no quedan afectos al cumplimiento de las obligaciones
contraídas por el marido, en principio, ni tampoco por las contraídas por la propia mujer en el
caso del art.138 inc.2 del CC, salvo que el acto le haya reportado beneficio, en cuyo caso sus
bienes quedarán afectos hasta la concurrencia del beneficio.
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*El 1749 concede al marido la administración de los bienes sociales y de los bienes propios de la
mujer, con solo las limitaciones que las leyes le impongan.
*La mujer conserva el dominio de los bienes propios, pero su administración corresponde al
marido. Las facultades del marido como administrador de bienes sociales son mucho más amplias
que las que tiene como administrador de los bienes propios de la mujer. Esto así ya que puede
disponer libremente de los bienes sociales (salvo las excepciones ya vistas), pero respecto de los
bienes propios de la mujer, es un mero administrador sus facultados están limitadas no solo
respecto de la disposición de los inmuebles sino también de los muebles. Además en la
administración de los bienes propios el marido responde hasta por culpa leve y puede ser obligado
a rendir cuenta (respecto de bienes sociales solo responde por dolo y no debe rendir cuenta).
*Por ello, el marido puede ejecutar libremente actos de mera administración de los bienes
propios de la mujer, salvo excepciones como para arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces,
donde necesitará la autorización de la mujer para arrendarlos o cederlos durante más de 8 o 5
años según sean rústicos o urbanos, respectivamente
4) Para enajenar o gravar los bienes muebles de la mujer que el marido esté o pueda estar
obligado a restituir en especie (1755): Esta autorización de la mujer puede ser suplida por el juez
cuando elle se encuentre imposibilitada para prestarlo. Si bien el art.1755 habla “otros bienes”, no
cabe duda que se refiere a los bienes muebles.
*El marido está obligado a restituir en especie los bienes eximidos de la comunidad por la mujer
en las capitulaciones matrimoniales.
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PROHIBICIÓN IMPUESTA A LA MUJER DE ENAJENAR, GRAVAR, DAR EN ARRIENDO O
CEDER LA TENENCIA DE BIENES DE SU DOMINIO:
*El art.1754 inc.final establece que “La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en
los casos del art.138 y 138 bis”.
*Se produce una situación curiosa, pues con la reforma, por una parte se da plena capacidad a la
mujer casada en régimen de sociedad conyugal y por otra se le priva de la facultad de disponer sus
propios bienes, es decir se le otorga a la mujer una capacidad carente de contenido.
*El Profesor Troncoso sostiene que, no obstante su ubicación, la norma alcanza tanto inmuebles
como muebles. El Profesor también sostiene que en caso de infracción la sanción es la nulidad
absoluta, fundada en que el inciso final del art.1754 es una norma prohibitiva, porque los actos
que en ella se señalan no pueden ser realizados por la mujer bajo ningún respecto o circunstancia.
*La mujer casada en sociedad conyugal solo podrá enajenar, gravar, arrendar o ceder la tenencia
de sus bienes propios cuando se suspenda la administración del marido por impedimento que
no fuere de larga o indefinida duración, requiriendo para ello una autorización judicial con
conocimiento de causa y siempre que de la demora se siguiere perjuicio (este perjuicio puede ser
para la mujer o para la sociedad conyugal). En este caso la mujer obliga al marido en sus bienes y
en los sociales como si el acto fuera del marido, y también obliga sus bienes propios hasta la
concurrencia del beneficio.
*Ahora bien, si el marido se negare sin justificación alguna a ejecutar un acto o contrato respecto
de un bien propio de la mujer, el juez podrá autorizar a esta a actuar por sí misma, previa
audiencia del marido. En este caso la mujer obligará solo sus bienes propios o el activo de su
patrimonio reservado o que administre como separada de bienes, y no obligará el haber social y el
de su marido sino hasta la concurrencia del beneficio que les pudiera haber reportado.
*Esta autorización judicial se refiere a un negocio determinado y es de jurisdicción contenciosa.
SANCIÓN POR LA OMISIÓN DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR ART.1754, 1755 Y 1756
*El art.1757 señala que los actos ejecutados con omisión de estos requisitos tienen 2 sanciones:
a) La Nulidad Relativa, que afecta la enajenación o gravámenes de los bienes de la mujer.
b) La Inoponibilidad del excedente del plazo de arrendamiento y de la cesión de tenencia de
inmuebles urbanos o rústicos que superen los 5 u 8 años respectivamente.
*El art.1757 señala además que, son titulares de la acción de nulidad e inoponibilidad la mujer,
sus herederos y cesionarios. El plazo de 4 años para hacer valer la nulidad se cuenta desde la
disolución de la sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad de la mujer o sus herederos.
*Antes de la dictación de la Ley 10.271 si se omitía la autorización de la mujer en la enajenación de
sus bienes propios se daban 3 posibles sanciones: la nulidad absoluta o relativa y la inoponibilidad.
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D) ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
*Lo que caracteriza esta administración es que ella no es ejercida por el marido, sino que por la
mujer, si es designada curadora de los bienes de su cónyuge, o por un curador . El discernimiento
de la curaduría debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial. La administración
extraordinaria opera ipso iure, sin necesidad de declaración especial alguna que se la competa, en
cuanto es una consecuencia del discernimiento de la curaduría.
*La administración extraordinaria corresponde a la mujer cuando ella es la curadora del marido
demente, sordomudo, ausente o menor de edad cuando le corresponde la guarda.
*El art.1762 establece que la mujer que no quiere asumir la administración extraordinaria ni
tampoco someterse a un curador, tiene derecho a pedir la separación de bienes.
*Respecto de los bienes de la sociedad conyugal, se está al art.1759 que establece que “La mujer
que tenga la administración de la sociedad administrará con iguales facultades que el marido”. No
obstante, estará limitada en cuanto requiere de autorización judicial para enajenar, gravar o
prometer enajenar los bienes raíces sociales, o bien para donar bienes sociales.
*Los actos celebrados en contravención al art.1759 sufren nulidad relativa, que puede ser
solicitada por el marido, sus herederos o cesionarios en el plazo de 4 años desde el hecho que cesa
el hecho que origino la curaduría (nunca podrá exceder los 10 años desde la celebración del acto).
*La mujer administradora extraordinaria que se constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u
otorga cualquier otra caución respecto de terceros, solo obligará los bienes propios, y para obligar
los bienes sociales requiere de autorización judicial.
*La mujer administradora extraordinaria que arrienda o cede la tenencia de inmuebles sociales,
podrá oponer dicho arriendo o cesión al marido o sus herederos, quienes quedan obligados a
respetar lo convenido por un lapso que no pase de 5 años (inmuebles urbanos) u 8 años
(inmuebles rurales), salvo que este arriendo o cesión haya sido autorizado judicialmente.
*En su administración, la mujer obliga los bienes del marido y los de la sociedad conyugal,
porque se mirarán como actos y contratos del marido los que ella realice, salvo que se probare o
apareciere que se realizaron en negocio personal de la mujer.
*La mujer y el curador administradores responden hasta por la culpa leve. Además, tienen la
obligación de rendir cuenta, fiel, exacta y en lo posible documentada.
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2) TÉRMINO DE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA (art.1763):
*Termina la administración extraordinaria por la cesación de la causa que lo motivó. Por ejemplo,
que el marido llegare a la mayoría de edad o es rehabilitado de su demencia. Para ello, se requiere
decreto judicial, salvo que el marido fuere menor de edad y cumpliere la mayoría de edad.
50 | P á g i n a
*Disuelta la sociedad conyugal, la mujer puede optar por aceptar o renunciar a los gananciales,
siempre que no haya renunciado a ellos en las capitulaciones matrimoniales.
*No existen formalidades para aceptar los gananciales, pudiendo la mujer mayor de edad
aceptarla por sí sola (o en su defecto sus herederos). La aceptación debe ser pura y simple, y
referirse a la totalidad de los gananciales. Puede ser expresa o tácita (si entró en su poder o de
sus herederos alguna parte del haber social). Esta aceptación es irrevocable, y solo puede
rescindirse por error, fuerza, dolo o incapacidad. Los efectos de la aceptación se retrotraen a la
época de la disolución de la sociedad conyugal.
*La mujer también puede optar por renunciar a los gananciales. Esto puede hacerlo en las
capitulaciones matrimoniales o a la disolución de la sociedad conyugal. Esta es una medida de
protección de la mujer, ya que mediante ella pierde todo derecho sobre los bienes sociales, pero
también queda exenta de toda responsabilidad de las deudas sociales, pudiendo hacerlo ella o sus
herederos. El marido no puede renunciar a los gananciales (en cuanto es el administrador).
*La renuncia en las capitulaciones matrimoniales (anterior al matrimonio), es solemne y debe
cumplir con las solemnidades que señala el art.1716. En estas capitulaciones, la mujer podrá
renunciar derechamente a los gananciales, pero no podrá renunciar a su derecho de opción.
*La renuncia posterior a la disolución de la sociedad conyugal es un acto consensual. Pueden
renunciar a los gananciales la mujer y sus herederos, siempre que hayan aceptado la herencia de
la mujer. Esta renuncia a los gananciales es divisible entre los herederos (las porciones
renunciadas favorecen al marido). Cabe tener presente que, la renuncia una vez efectuada es
irrevocable, salvo dolo, engaño, fuerza, incapacidad o error justificable.
51 | P á g i n a
*La liquidación de la sociedad conyugal es facultativa, ya que puede permanecer indivisa si así lo
desean los cónyuges o sus herederos, siempre que si la pactan no exceda de 5 años.
*La liquidación de la sociedad conyugal es materia de arbitraje forzoso pero pueden hacerla los
interesados de común acuerdo.
*El inventario puede ser simple o solemne . Bastará con inventario simple o privado si los
interesados son mayores de edad, libre disponedores de sus bienes y siempre que haya acuerdo
unánime. Si el inventario es privado, la liquidación de la sociedad es inoponible a 3eros, salvo los
que hubieren firmado y aprobado el inventario. Si existen incapaces, el inventario debe ser
solemne. El inventario solemne importa para la mujer, ya que lo requiere para optar al beneficio
de emolumento.
*La tasación de los bienes se practica por peritos designados de común acuerdo o por partidor .
Puede omitirse la tasación si las partes así lo acuerdan y siempre que se tasen muebles o se fije un
mínimo para licitar inmuebles.
*En caso de existir distracción u ocultación dolosa de bienes, sea negando o silenciando la
existencia de la cosa, se pierde la porción sobre ella y hay obligación de restituirla doblada
(art1.768)
*En segundo término, se forma el acervo líquido, deduciendo del acervo bruto:
-Los bienes propios de los cónyuges.
-Las recompensas, saldos y recompensas que debe la sociedad a cada cónyuge (art.1770).
52 | P á g i n a
-El pasivo común (deudas sociales y gastos de la liquidación).
*Las deducciones o retiros se efectúan en el siguiente orden: En primer lugar lo hará la mujer, y
luego el marido. Primero se dirigirán contra el dinero y cosas muebles, después sobre los
inmuebles, y por último, si los bienes sociales fueren insuficientes, contra los bienes propios del
marido.
*Las recompensas que le adeude la sociedad o el marido a la mujer, gozan de privilegio de 4ta
clase.
*Respecto de la contribución a las deudas, los cónyuges deben soportarla por mitades (art.1778
y 1779). Este principio sufre una excepción si los cónyuges convienen una división distinta; si se
trata de deudas personales; o si la mujer goza de beneficio de emolumento.
53 | P á g i n a
*El art.150 del CC establece que la mujer casada, de cualquier edad, puede dedicarse libremente
al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria y que debe mirarse como separada de
bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que con ello
adquiera. Al desarrollar una actividad lucrativa o remunerada, la mujer casada en sociedad
conyugal forma el denominado “patrimonio reservado”.
3) QUE EL TRABAJO SEA SEPARADO DEL QUE REAIZA EL MARIDO: La calificación de separación de
trabajos no ofrece problema cuando son profesiones o actividades distintas. La duda surge cuando
el trabajo de la mujer implica cierta labor en conjunto o colaboración del marido.
1) PRODUCTOS DEL TRABAJO: Se comprenden todas las remuneraciones que la mujer obtenga,
cualquiera sea su naturaleza (honorarios, sueldo, comisión, etc), como también todas las utilidades
provenientes de una actividad lucrativa, como la agricultura o el comercio.
2) ADQUISICIONES CON EL PRODUCTO DEL TRABAJO: Todas las cosas muebles o inmuebles,
corporales o incorporales, que la mujer adquiera con el producto de su trabajo.
3) FRUTOS DEL PATRIMONIO RESERVADO: Los frutos naturales o civiles de los bienes adquiridos y
productos del trabajo, los cuales ingresan en virtud de la accesión.
54 | P á g i n a
1) OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR LA MUJER EN SU ADMINISTRACIÓN SEPARADA: Las
obligaciones que contraiga en la administración de sus bienes reservados, proveniente de actos o
contratos pertinentes a este patrimonio. Obliga a los bienes que integran patrimonio reservado. El
art.150 inc.5 establece que la responsabilidad por las deudas contraídas por la mujer en la
administración de su patrimonio reservado, sólo obligan a los bienes que forman el activo de éste
y que ella administra separadamente, por lo que no pueden perseguirse en los bienes propios de
la mujer administrados por el marido.
*Excepcionalmente se obligan los bienes del marido por obligaciones contraídas por la mujer en
su administración separada cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo a las
obligaciones contraídas por ella, según indica el art.150 n°6. La expresión “de otro modo” se toma
en los casos en que el marido y la mujer se hubieran obligado solidaria o subsidiariamente.
*En principio el marido no tiene ninguna facultad administrativa sobre los bienes reservados, pero
excepcionalmente puede administrarlo cuando la mujer le confiere mandato al marido, y cuando
la mujer fuere declarada interdicta por demencia o sordomudez (actuando como curador).
55 | P á g i n a
*Interesa a los terceros cuando esta o su marido pretenden desconocer la validez de un acto
realizado dentro de la actividad/administración separada de ella. La ley ampara a los terceros
estableciendo una presunción de derecho de haber actuado la mujer dentro de su patrimonio,
debiendo para ello cumplirse los siguientes requisitos copulativos:
-El bien objeto del contrato no era un bien propio de la mujer
-Que la mujer acredite mediante instrumentos públicos o privados que ejerce o ha ejercido un
empleo, oficio, profesión, oficio, industria o comercio separado de su marido.
-Que el acto o contrato en que interviene la mujer se otorgue por escrito y en ese se haga
referencia a los documentos públicos o privados mencionados anteriormente.
A) CLASIFICACIÓN:
*Se puede clasificar desde 2 puntos de vista:
-En cuanto a su origen, pudiendo ser convencional, legal o judicial dependiendo si proviene de los
cónyuges, de la ley o de una sentencia judicial entre cónyuges, respectivamente.
-En cuanto a su extensión, puede ser total si abarca todo el patrimonio de los cónyuges, o bien
parcial si subsiste paralelamente el régimen de sociedad conyugal y el de separación al abarcar
una parte del patrimonio de los cónyuges.
56 | P á g i n a
-En el momento mismo de su celebración, existiendo solo el régimen de separación de bienes;
-Durante el matrimonio, donde se procede a la liquidación de la sociedad conyugal y el nuevo
régimen matrimonial de separación reemplaza al anterior
*Los efectos de la separación total de bienes están indicados en el art.1720 (que se remite a otros
artículos) y son: -Que la mujer administra con plena independencia sus bienes;
-Que al contraer obligaciones estas afectarán exclusivamente su patrimonio;
-Que la mujer y el marido deben proveer las necesidades de la familia común en proporción a sus
facultades;
-Que a la mujer se le dará curador para la administración de sus bienes en los casos en que siendo
soltera, necesitara de él para administrarlos.
57 | P á g i n a
*Es el régimen de separación total que nace en virtud de sentencia judicial ejecutoriada, por
demanda entablada por la mujer, fundada en alguna de las causales dispuestas en la ley.
CARACTERÍSTICAS:
-Es una medida de protección de la mujer para defenderla de los actos del marido.
-Es siempre una separación total.
-Las causales están taxativamente señaladas en la ley.
-Es una facultad que compete exclusivamente a la mujer, siendo irrenunciable para ella.
-La mujer menor de edad requiere de autorización de curador especial para pedir separación de
bienes.
-Deja subsistente el matrimonio y ambos cónyuges deben atender a las necesidades de la familia.
CAUSALES
a) Si la mujer no quiere ser administradora de la sociedad conyugal o no desea someterse a un
curador administrador extraordinario
b) Mal estado de los negocios del marido o riesgo inminente de ello, fundada en especulaciones
aventuradas o administración errónea o descuidada. El mal estado se puede referir a los bienes del
marido, de la sociedad o propios de la mujer. El marido puede oponerse a la separación prestando
fianzas o hipotecas suficientes. (art.155). En el juicio de separación de bienes por este caso la
confesión del marido no hace prueba (art.156)
c) Insolvencia del marido (art.155), no requiriendo que este en quiebra. Es una cuestión de hecho.
d) Administración fraudulenta del marido (155), en cuanto sinónimo de dolo.
e) Si el marido, culposamente, infringe los deberes de fidelidad, socorro, ayuda mutua, respeto y
protección o no suministra a la mujer lo necesario según sus facultades.
f) Si el marido incurre en una causal de separación judicial de bienes.
g) En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año o separación de hecho, según
dispone el art.155
h) El cónyuge titular de la acción puede solicitar separación de bienes si el obligado al pago de
pensiones alimenticias fue apremiado dos veces para su pago.
MEDIDAS PRECAUTORIAS
*Las medidas precautorias pueden ser pedidas por la mujer al juez una vez demandada la
separación judicial de bienes (art.156). En el caso de ausencia del marido por un año o más. El
juez, a petición de la mujer, podrá tomar las medidas conducentes a la protección de los intereses
de ésta antes de demandarse la separación de bienes.
-No obstante, la mujer continúa sujeta a ciertas limitaciones, particularmente que no puede
celebrar los contratos de compraventa y permuta con su marido.
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*Respecto a las obligaciones contraídas por la mujer, ella obliga su propio patrimonio, y no el del
marido. Excepcionalmente lo obliga si se obliga como fiador o de otro modo similar a las
obligaciones contraídas por la mujer y si la obligación de la mujer cedió en beneficio del marido o
de la familia común.
*De acuerdo al art.163, a la mujer casada de bienes deberá nombrársele un curador para la
administración de los bienes en todos aquellos casos en que siendo soltera, necesitaría de uno
para administrarlos.
1) Caso del art.135 inc.2: El inciso 1 de este artículo señala que la sociedad conyugal es el régimen
matrimonial por defecto. Por su parte, el art.135 en su inc.2 señala que respecto de los casados en
el extranjero, se entienden separados de bienes, salvo que al inscribirse en la Primera sección del
Registro Civil de Santiago, inscriban su matrimonio en Chile y expresen que su régimen
matrimonial es la sociedad conyugal o la participación en los gananciales.
Al respecto de este caso hay un problema, en cuanto la ley no distingue si es a todo matrimonio
celebrado en el extranjero solo entre extranjeros, o si también incluye a los celebrados entre
chilenos y los mixtos (un nacional y un extranjero). En general se estima que comprende a todo
matrimonio celebrado en el extranjero. Otros estiman que en este caso prevalece el art.15 del CC,
por lo que si los chilenos que contraen matrimonio en el extranjero celebran capitulaciones,
podrán pactar en ellas en que régimen se casan, y si nada convienen al respecto, se aplica el
art.135 inc.1 por lo que se entienden casados en sociedad conyugal. Al respecto del matrimonio
mixto, casi la unanimidad estima que el art.15 no puede aplicarse por lo que se regirían por el 135
inc.2, pero esto es discutido.
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EFECTOS:
1) Respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas se observarán las disposiciones de los
art.159, 160, 161, 162, 163 y 166.
2) Disuelta la sociedad conyugal, la mujer responde de todas las deudas contraídas en la
administración separada, no solo con las cosas donadas, legadas o heredadas, sino que con todos
sus bienes.
3) Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes de la mujer en virtud del 166,
salvo que el contrato celebrado haya cedido en utilidad de la mujer o la familia común.
4) Tratándose de las cosas heredadas, donadas o legadas, ellas siempre son de la mujer, aunque
acepte o rechace los gananciales. En cuanto a los frutos y adquisiciones, estos pertenecerán a la
mujer mientras esté vigente la sociedad (con amplia capacidad), y una vez disuelta habrá que
distinguir si la mujer acepta o rechaza los gananciales. Si la mujer los rechaza, los frutos y
adquisiciones le siguen correspondiendo exclusivamente a la mujer (igual las deudas). Si la mujer
los acepta, los frutos y adquisiciones entran a la partición de gananciales, por lo que el marido
gozará de la mitad de ellos y responderá de las obligaciones contraídas por la mujer en la
administración de estos bienes hasta la mitad del valor de los bienes.
*El art.166 no estudia que ocurre si la mujer enajena las cosas heredadas, enajenadas o legadas.
Somarriva estima que si la mujer acepta los gananciales, corresponde a la sociedad conyugal las
recompensas por el valor de la enajenación
*Al finalizar el Régimen de Participación en los Gananciales (RPG), se aplica una de estas dos
alternativas:
a) Los bienes que forman los gananciales de ambos cónyuges pasan a formar una comunidad de la
cual los dos son titulares, debiendo posteriormente procederse a la liquidación de dicha
“comunidad diferida”. Esta variante confiere una mayor seguridad al cónyuge que obtuvo menos
durante el matrimonio. En este caso, los cónyuges pasan a ser titulares de un derecho real. Pero,
esta alternativa es desfavorable para terceros que contraten con los cónyuges durante el
matrimonio, pues probablemente lo hicieron teniendo en vista su patrimonio, por lo que la
disolución del RPG (que escapa a su previsión), dicho patrimonio se confunde con el del otro
cónyuge lo que puede perjudicarlo.
b) La otra es la “variable crediticia” en que los patrimonios se mantienen separados y cada uno de
uno de los cónyuges goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del RPG, se
compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a
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participar por mitades. Esto implica que los patrimonios siguen separados al terminar la RPG, lo
que implica una ventaja para los terceros que contrataron con ellos teniendo en vista su
patrimonio. Sin embargo, será más desfavorable para el cónyuge que obtuvo menos en cuanto no
tendrá un derecho real, sino que solo tendrá un crédito contra el otro cónyuge. Esta es la
alternativa que adoptó la Ley 19.335
2) Por los esposos en las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio.
3) Por los cónyuges mayores de edad conforme al art.1723, el cual dispone que “pueden sustituir
el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales…”
*En todos estos casos, el pacto expreso que establece el RPG debe celebrarse conforme a las
solemnidades legales que la ley exige para cada caso. Si bien la ley no establece una forma expresa
para la sustitución por el RPG del art.1723, se entiende que son las mismas del mismo art.1723
inc.2
B) ADMINISTRACIÓN:
*Durante la vigencia del RPG, cada cónyuge tiene la administración autónoma de su patrimonio,
así como también del goce y libre disposición de los bienes que lo componen , encontrándose
ambos cónyuges en iguales condiciones.
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*Como la Ley 19.335 adoptó la variable crediticia, al término del RPG los patrimonios de los
cónyuges permanecen separados (art.1792-5), por lo que no se produce comunidad entre los
cónyuges. Se protege así los intereses de terceros que contrataron de buena fe con algún cónyuge,
quienes tendrán la certidumbre y seguridad que el patrimonio que tuvieron en consideración al
contratar no sufrirá alteraciones producto de la disolución del RPG.
*Además de permanecer separados, los cónyuges conservan plenas facultades de administración
y disposición de sus bienes.
*A la disolución del RPG, deben determinarse los gananciales obtenidos durante su vigencia.
1) PATRIMONIO ORIGINARIO
*Es el patrimonio existente al momento de optar por el régimen de participación en los
gananciales*
a) CÁLCULO DEL PATRIMONIO ORIGINARIO:
El patrimonio originario es el resultado de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge
sea titular al iniciarse el RPG, el valor total de las obligaciones que adeude al iniciarse RPG.
* Por ello, el art.1792-8, estableciendo una norma bastante similar a la del 1736, establece no
taxativamente que pertenecen al patrimonio reservado:
-Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del RPG, aunque la prescripción o la transacción
haya operado durante la vigencia del RPG.
-Los bienes que poseía antes del RPG por título vicioso siempre que el vicio se haya purgado.
-Los bienes que vuelven a los cónyuges por nulidad o resolución de contrato, o revocación de
donación.
-Los bienes litigiosos adquiridos durante la vigencia del RPG
-El usufructo consolidado con la nuda propiedad.
-Lo que se paga a cualquier cónyuge por capitales de créditos constituidos e intereses devengados
antes de iniciar RPG.
-La proporción del precio pagado con anterioridad al RPG por bienes adquiridos por resultas de
contratos de promesa.
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c) BIENES QUE NO INGRESAN AL PATRIMONIO ORIGINARIO:
*No ingresan los frutos, incluso los provenientes de bienes originarios. Estos frutos se consideran
para la determinación del patrimonio final (igual que en la sociedad conyugal). Tampoco ingresan
las minas denunciadas, ni las donaciones remuneratorias por servicios.
-Si la adquisición se hizo a título gratuito, los derechos respectivos se agregarán a los patrimonios
originarios en la proporción que corresponda (partes iguales si nada dice el titulo)
2) EL PATRIMONIO FINAL:
*El patrimonio final se determina descontando del valor total de los bienes de que el cónyuge sea
dueño al momento de terminar el régimen de participación en los gananciales el valor total de las
obligaciones para la misma fecha (art.1792-14).
*Al patrimonio final de cada cónyuge deben agregársele imaginariamente las disminuciones de su
activo consecuencia de los siguientes actos realizados durante la vigencia del régimen:
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-Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes o usos
sociales según la persona del donatario.
-Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.
-Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurarle una renta futura.
*Estas agregaciones se hacen considerando el estado de las cosas al momento de su enajenación y
se apreciarán según el valor al término del régimen. Si el acto fuere autorizado por el otro cónyuge
no tendría aplicación esta agregación imaginaria.
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*Este crédito puro y simple se origina al término del régimen y desde entonces es transferible.
*La ley prohíbe expresamente la celebración de toda convención o contrato relativo a este crédito,
como también su renuncia. Esta prohibición tiene por objeto proteger el futuro crédito de los
cónyuges, y su infracción se sanciona con nulidad absoluta. Esta prohibición protege al futuro
acreedor, por lo que después de terminado el régimen y existiendo el crédito, pueden celebrarse
válidamente convenciones, contratos y renuncias a su respecto.
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F) TÉRMINO DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES:
*SON LAS MISMAS QUE LAS CONTEMPLADAS PARA EL TÉRMINO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:
1) POR MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES;
2) POR LA PRESUNCIÓN DE MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES;
3) POR LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO;
4) POR LA SENTENCIA DE DIVORCIO PERPETUO;
5) POR LA SENTENCIA QUE DECLARA SEPARACIÓN DE BIENES;
6) POR EL PACTO DE SEPARACIÓN DE BIENES (1723).
*Los bienes familiares protegen a la familia legítima (fundada en el matrimonio), por lo que el
matrimonio es un supuesto para pedir la declaración de bien familiar. Sin embargo, la sola
extinción del matrimonio no le pone fin, sino que debe requerirse judicialmente la desafectación
(art.145). Las normas relativas a los bienes familiares son de orden público y cualquier estipulación
que contravenga las disposiciones sobre bienes familiares adolece de nulidad absoluta (objeto
ilícito).
*Existen ciertas personas que sostienen la inconstitucionalidad de los bienes familiares, por
atentar contra el art.19 n°24 de la CPR (derecho de propiedad).
*Los bienes familiares son aplicables en cualquier régimen matrimonial (art.141 inc.1). Si bien es
efectivo que cobra mayor importancia en los regímenes de separación total de bienes y de
participación en los gananciales, también es importante en la sociedad conyugal, considerando
que puede recaer sobre un bien del patrimonio reservado de la mujer o de un bien propio del
marido.
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1) El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges, que sirva de residencia
principal de la familia:
Solamente puede declararse bien familiar un solo inmueble. Es residencia principal de la familia el
hogar de ésta, el lugar donde vive efectiva y permanentemente, excluyendo de un principio las
casas de veraneo y otras similares. La calificación de cumplirse este requisito la hará el juez.
3) Los derechos y acciones que los cónyuges tengan en sociedades, y que esas
sociedades sean propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.
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3) CONSTITUCIÓN EN FAMILIAR DE LAS ACCIONES Y DERECHOS DEL CÓNYUGE EN LA
SOCIEDAD PROPIETARIA DEL BIEN RAÍZ QUE ES LA RESIDENCIA FAMILIAR PRINCIPAL:
*La afectación de los derechos y acciones de uno de los cónyuges en la sociedad propietaria del
inmueble familiar, la hace cualquiera de los cónyuges por escritura pública. Si es una sociedad de
personas debe anotarse al margen de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio, y si
es anónima, deberá inscribirse en el Registro de Accionistas.
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*BENEFICIO DE EXCUSIÓN QUE GOZA EL CÓNYUGE RECONVENIDO:
*El art.148 establece que “Los cónyuges reconvenidos gozan de beneficio de excusión. En
consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares,
se persiga el crédito en otros bienes del deudor.”. Por ello, cada vez que se ejerza una acción
ejecutiva en contra del cónyuge propietario del bien familiar, el juez ordenará se notifique
personalmente al cónyuge no propietario (para que haga valer el beneficio si lo desea).
La filiación es el vínculo jurídico existente entre el padre o la madre y el hijo; se refiere por tanto
a la relación de paternidad o maternidad, respectivamente.
*Solo es posible hablar de filiación cuando existe certidumbre de ser una persona madre o padre
de otra persona, por ende es indispensable la determinación de los sujetos (padre/madre e hijo).
Solo la relación de descendencia de dos personas se denomina filiación, es decir, desde la
perspectiva del hijo.
CARACTERÍSTICAS DE LA FILIACIÓN:
-Es un fenómeno jurídico que se fundamente en la procreación, con la salvedad de la filiación
adoptiva que es artificial (creada por el legislador).
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-La filiación origina un estado civil.
-Es fuente de fenómenos jurídicos de la más alta importancia (como nacionalidad, sucesión, etc.)
DE LOS HIJOS:
*Hasta la dictación de la Ley 19.585 el legislador distinguía entre hijos legítimos, ilegítimos y
adoptivos. Para ser hijo legítimo, era necesario la concurrencia de matrimonio y procreación
(distinguiéndose entre hijos legítimos y legitimados). Los hijos ilegítimos eran aquellos en que sólo
había procreación y no matrimonio, y se dividían en naturales (reconocidos por sus padres),
ilegítimos con derecho a alimentos, o simplemente ilegítimos (sin derecho a alimentos).
*La ley 19.585 eliminó la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, derogando el art.35 y
estableciendo la igualdad de efectos, es decir, de derechos y cargas entre todos los hijos con
prescindencia del origen de filiación, expandiéndose hacía los padres. Al establecer la igualdad de
efectos entre hijos, se pone término a las diferencias que existían según su “origen”.
*Este cambio se debe al art.1 CPR que reconoce que “los hombres nacen libres e iguales en
dignidad y derechos”, y por la existencia de numerosos tratados vigentes y ratificados por Chile
que prohibían expresamente las diferencias entre las personas por razones de nacimiento.
A) CLASES DE FILIACIÓN:
*La filiación se clasifica en natural (originada en la procreación) y la adoptiva (acto de voluntad).
*La filiación natural puede ser determinada (se ha establecido y se sabe quién es el padre y/o
madre de la persona) o indeterminada (no se ha establecido ni se sabe quién es su padre/madre).
*A su vez, la filiación natural determinada puede ser matrimonial o no matrimonial:
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-La del hijo cuya filiación se determine por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto
del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita en el art.187
-La filiación matrimonial “podrá también determinarse por sentencia dictada en juicio de filiación,
que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento” (art.187 inc.final).
*La filiación aprovechará a la posterioridad el hijo fallecido. Es apto para producir la filiación
matrimonial tanto el matrimonio válido como el putativo.
b) Filiación no matrimonial:
Es la de los hijos que no están en filiación matrimonial precedentemente señaladas. La filiación
no matrimonial se determina por reconocimiento o sentencia judicial.
B) EFECTOS DE LA FILIACIÓN:
*La filiación, conforme al art.181, produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada,
pero estos se retrotraen a la época de la concepción del hijo. Es importante entonces determinar
la época de la concepción del hijo, aplicando para ello la presunción del art.76 (importante)
*La determinación de la filiación es declarativa, en cuanto constituye el establecimiento de algo
que ya existía, puesto que no se crea (lo que sucedería si fuera constitutiva). Por este carácter
declarativo los efectos de la filiación se retrotraen a la época de la concepción. No obstante este
efecto retroactivo, no afectará las obligaciones y derechos adquiridos antes de la determinación
de la filiación (subsisten). Pero, el hijo tiene derecho a concurrir en las sucesiones abiertas con
anterioridad a la determinación de la filiación cuando sea llamado en calidad de tal (art.181).
C) DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD:
Art.183-> Son formas de determinar la maternidad:
1) Por parto, cuando el nacimiento y la identidad del hijo y de la mujer que ha dado luz consten en
las partidas del Registro Civil. La determinación de la maternidad se acreditará por el hecho del
parto y que el hijo de la mujer verdaderamente sea producto del parto. Si se impugna la filiación
por parto, quien impugne deberá probar la no existencia del parto o la suplantación del hijo.
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1) Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, siempre la maternidad y la
paternidad estén legalmente establecidas.
2) Por la celebración del matrimonio entre los padres cuando se trata de hijos nacidos antes de
casarse sus padres y siempre que la maternidad y la paternidad ya estén determinadas por
reconocimiento de padre y madre o por sentencia de juicio de filiación que la establezca.
3) Presunción de paternidad:
*Art.184: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y
dentro de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.”
*La actual presunción no se funda en la determinación de la época de la concepción por aplicación
del art.76, como lo hacía el antiguo art.180 del CC, salvo en el art.184 que dispone “No se aplicará
esta presunción respecto del que nace antes de expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio, si
el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su
paternidad”.
*Es menester recordar que la presunción de paternidad se aplica a los hijos que nacen dentro de
los 300 días siguientes a la separación judicial de los cónyuges, por excepción se aplica también
respecto del que nace después de dichos 300 días por el hecho de consignarse como padre el
nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción del nacimiento del hijo.
*Hay que tener presente que tanto el reconocimiento voluntario como la determinación judicial
tienen aplicación tanto en la filiación matrimonial como en la no matrimonial. La diferencia es
que en la matrimonial, la determinación judicial debe afectar a ambos padres y requiere la
existencia de un matrimonio; en cambio, la no matrimonial, afecta a uno de los padres y no hay
matrimonio.
*Se puede reconocer cualquier “clase de hijo”, sea mayor o menor de edad, esté vivo o muerto.
Además, se puede reconocer al hijo en el momento mismo de su concepción.
*Hay que tener presente que el art.262 señala que “El menor adulto no necesita de la autorización
de sus padres para … reconocer hijos”. La plena capacidad para reconocer hijos se alcanza con la
pubertad del sujeto.
A) RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN
1) RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO ESPONTÁNEO:
*Este reconocimiento se realiza personalmente o por medio de mandatario constituido por
escritura pública y facultado especialmente para esto (art.190).
*Este reconocimiento debe cumplir los siguientes requisitos:
A) Que el padre o madre o ambos reconozcan al hijo como suyo. Aquí no es necesario el empleo
de fórmulas sacramentales, basta el hecho del reconocimiento.
B) El objeto de la declaración debe ser reconocer al hijo, no basta con una simple referencia a la
calidad de hijo para producir el reconocimiento.
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C) Este reconocimiento es siempre solemne, debiendo formulares:
-Ante Oficial RC al momento de inscribir el nacimiento del hijo.
-Ante Oficial RC en el acto del matrimonio de los padres (Es una obligación del Oficial manifiestar a
los contrayentes la posibilidad de reconocer hijos comunes nacidos fuera del matrimonio, y que la
inscripción de matrimonio que contenga dicha declaración producirá el reconocimiento expreso).
-En acta extendida, en cualquier tiempo, ante Oficial RC.
-En escritura pública.
-En acto testamentario (El reconocimiento es irrevocable, pese a que el testamento sea revocable)
D) Si el reconocimiento es hecho por uno solo de los padres, éste no es obligado a expresar con
quien o de quien tuvo el hijo.
*En caso de que este reconocimiento no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, debe
subinscribirse al margen de esta.
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4) No puede repudiar el hijo que, durante su mayoría de edad, hubiere aceptado el
reconocimiento en forma expresa o tácita. Habrá reconocimiento expreso cuando se toma el título
de hijo en instrumento público o privado, o en una tramitación judicial; en cambio será tácito
cuando se realiza un acto que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter.
EFECTOS DE LA REPUDIACIÓN:
La repudiación opera con efecto retroactivo respecto del hijo que repudia y sus descendientes, en
términos tales que debe considerarse que nunca ha existido tal filiación, pero no afectará los
derechos ya adquiridos o contratos ya celebrados por padres o terceros anteriores a su
subinscripción (art.191 inc.5).
La repudiación del reconocimiento que da lugar a la filiación matrimonial de los nacidos antes del
matrimonio, impedirá que se determine legalmente dicha filiación (considerando que basta que
los padres reconozcan al hijo y posteriormente se casen para tener filiación matrimonial).
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b) ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN NO MATRIMONIAL:
*Art.205: Puede hacerla valer el hijo (o su representante legal si es incapaz) en contra del padre o
la madre, o de ambos. Tambien puede intentarla el padre o la madre cuando el hijo tenga
determinada una filiación diferente, para lo cual deberá estarse al art.208. Este art.208 se refiere
al caso en que, teniendo el hijo una filiación determinada respecto de una persona (si tuviere
filiación indeterminada podría el padre o madre reconocerlo voluntariamente), el padre o madre
deberá impugnar la filiación ya determinada y solicitar que se declare que el hijo es suyo,
interponiéndose la acción e impugnación de filiación conjuntamente.
*TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DEL HIJO QUE FALLECE INCAPAZ, Y DEL HIJO PÓSTUMO:
En caso del hijo que fallece incapaz, pueden ejercer la acción de reclamación de filiación sus
herederos, dentro del plazo de 3 años contados desde su muerte o desde el lapso que le restare si
hubiera fallecido habiendo recuperado la capacidad. Este plazo se cuenta desde que los herederos
son capaces. En caso del hijo póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 días
siguientes al parto, la acción puede dirigirse en contra de los herederos del padre o madre
fallecidos, debiendo ejercerla dentro del plazo de 3 años.
2) El proceso tiene carácter secreto hasta que se dicte sentencia de término. Solo tienen acceso a
él las partes y sus apoderados judiciales.
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3.b) Respecto a las pruebas periciales de carácter biológico (art.199), ellas se practicarán por el
Servicio Médico Legal o por un laboratorio idóneo para ello designado por el juez. Estos informes
periciales biológicos podrán pedirse siempre y podrán pedirse una vez más si no están conformes
con el informe pericial. La prueba pericial biológica más importante es la “prueba de ADN”, que
tiene un grado de certeza de 99,99%. La negativa infundada de una de las partes a someterse a
peritaje biológico, hará presumir legalmente su paternidad o maternidad. Cabe tener presente
que si el demandado no comparece a la audiencia preparatoria del juicio de filiación, el juez
ordenará de inmediato la práctica de la prueba pericial biológica.
3.c) Respecto a la posesión notoria de calidad de hijo, la cual consiste en que el padre o madre o
ambos le hayan tratado como hijo, y que sus amigos y vecindario en general le hayan reputado y
reconocido como tal. Los requisitos de la posesión notoria de hijo son 3: el nombre, el trato y la
fama. Para que la posesión notoria sirva para tener por suficientemente acreditada la filiación,
tiene que haber durado al menos 5 años continuos, debe probarse el “nombre, trato y fama” por
un conjunto de testimonio, antecedentes o circunstancia fidedignas. Debidamente acreditada la
posesión notoria de la calidad de hijo, prefiere incluso a las pruebas periciales biológicas, no
obstante se preferirán las pericias biológicas si existan graves razones para demostrar la
inconveniencia de la posesión notoria (cuando se derive de un delito, por ejemplo).
3.d) Valor probatorio del concubinato de los padres durante la época en que ha podido producirse
legalmente la concepción (art.76 CC), servirá de base para una presunción judicial de paternidad
(art.210), siempre y cuando se encuentre determinada la filiación respecto de la madre. Si el
supuesto padre probare que la madre cohabitó con otros durante el periodo legal de la
concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse
sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél.
76 | P á g i n a
*Art.181 “La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero estos
se retrotraen a la época de la concepción del hijo.
No obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su
determinación, per el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con anterioridad a la
determinación de su filiación, cuando sea llamado en calidad de tal”
*Art.220: “No procederá la impugnación de una filiación determinada por sentencia firme” sin
perjuicio de lo que dispone el art.320: “Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualquiera otras
personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o
madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre del que lo
desconoce”, es decir, que ello no impide que un tercero ajeno al litigio (que reclama paternidad o
maternidad) pueda demandar judicialmente el establecimiento de la filiación ejerciendo a la vez
la acción de impugnación de la filiación existente y la de reclamación de una nueva.
CLASES DE IMPUGNACIÓN:
-Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio.
-Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento, y
-Impugnación de la maternidad.
-Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres: Pueden impugnar la paternidad el marido,
los herederos o cualquier persona al que la pretendida paternidad irrogare perjuicio, sus hijos.
Tratándose de la impugnación del marido el marido tendrá un plazo de 180 días desde que tuvo
conocimiento del parto si viven juntos los cónyuges o de 1 año si viven separados. Al respecto de
la fecha del conocimiento del parto, se presume legalmente que si el marido residía en el mismo
lugar del nacimiento del hijo, tuvo conocimiento inmediato del parto, y si se encontraba ausente,
desde que volvió a la residencia. También pueden impugnar los herederos de cualquier persona a
la que la pretendida paternidad causare perjuicios. Si el padre muere sin conocer el parto o antes
de que venza el plazo para impugnar, podrán ejercer la acción de impugnación sus herederos (o el
representante legal del hijo incapaz, teniendo el hijo mismo plazo de 1 año desde que tiene plena
capacidad para ejercer la acción por si mismo) o a quien cause perjuicios. No podrán ejercer la
acción si el padre reconoció al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público.
77 | P á g i n a
*En este caso, podrán impugnar el hijo y toda persona que tenga interés actual en la
impugnación, debiendo este interés ser de carácter patrimonial (no basta el interés moral) . El hijo
dispondrá de un plazo de 2 años desde que supo del reconocimiento (en caso de ser incapaz,
podrá hacerlo su representante legal). En caso de muerte del hijo que desconocía el
reconocimiento, o antes del vencimiento del plazo, podrán ejercer la acción sus herederos por el
mismo plazo o el tiempo que faltare (contado desde la muerte del hijo que supo del
reconocimiento). Estas reglas se aplican también al caso de filiación matrimonial de hijos nacidos
antes del matrimonio con tal que sus padres lo hayan reconocido al contraer matrimonio o
durante él, pero en este caso el plazo se contará desde la fecha del matrimonio o desde el
reconocimiento respectivamente.
c) IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD:
*La maternidad se impugna desvirtuando los elementos de ella, esto es, el hecho del parto y la
identidad del producto del parto. Quien impugne la maternidad tiene el peso de la prueba.
*Conforme al art.219, quienes hayan intervenido en el fraude del falso parto o suplantación, no
aprovecharán en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer patria potestad,
ni exigir alimentos o suceder en sus bienes.
*El marido de la supuesta madre y la supuesta madre tienen un plazo de 1 año desde el
nacimiento del hijo. Los verdaderos padres, el verdadero hijo o el que pasa por tal, podrán hacer
valer esta acción en cualquier tiempo, pero en este último caso, si no se reclama con la
determinación de la auténtica filiación, tendrá 1 año desde que alcanzare la mayoría de edad.
*Podrán revivir o subsistir por un año más estos plazos si se revela un hecho incompatible con la
maternidad aparente.
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- Los derechos hereditarios (se ve en Sucesorio).
1) LA AUTORIDAD PATERNA:
*La autoridad paterna es la relación personal entre hijos y padres, y puede definirse como “El
conjunto de derechos y deberes entre padres e hijos, y que dicen relación con la persona de ellos”.
*Más que jurídicas, las normas sobre autoridad paterna son normas de moral establecidas por la
costumbre con anterioridad a la vigencia de las normas legales que hoy las regulan.
2) DEBER DE CUIDADO:
*El hijo está obligado a cuidar a sus padres en su ancianidad, demencia y en toda circunstancia de
la vida en que requieran sus auxilios, y se extiende a los demás ascendientes, en caso de
inexistencia o insuficiencia de los inmediatos descendientes.
b) En caso del hijo cuya filiación está determinada, habrá que distinguir:
-Si el reconocimiento judicial tuvo o no la oposición del padre o la madre, pues en ese caso
quedará privado del cuidado personal.
- En caso que la filiación esté determinada solo respecto de un padre, o estando reconocida por
ambos uno fallece, el cuidado corresponderá al padre respecto del cual la filiación este
determinada o el sobreviviente, respectivamente.
-Si ambos padres están vivos y viven juntos, le corresponde de consuno el cuidado personal
79 | P á g i n a
2) Si no hay acuerdo, el cuidado del hijo corresponde al padre o la madre con que estén
conviviendo.
3) En tercer lugar, y con preferencia a las demás opciones, el juez podrá atribuir el cuidado
personal del hijo a un padre si las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo
haga conveniente (art.225 CC), no pudiendo fundarse exclusivamente en la capacidad económica
de los padres ni tampoco pudiendo confiarle el cuidado a aquel que no hubiere contribuido a la
mantención del hijo cuando estuvo a cuidado del otro pudiendo hacerlo. En este caso, el juez
deberá establecer en la misma resolución la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre
mantendrá una relación directa y regular con sus hijos, considerando su interés superior.
En relación con este art.225, el art.225-2 señala que “se considerarán y ponderarán
conjuntamente los siguientes criterios:
-Vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar.
-La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un
entorno adecuado a su edad.
-La contribución a la mantención del hijo cuando estuvo bajo el cuidado personal del otro
-La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro a fin de darle la máxima
estabilidad al hijo (…).
-La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo (…)
-La opinión expresada por el hijo.
-El resultado de los informes periciales.
-Los acuerdos de los padres antes y durante el juicio.
-El domicilio de los padres. “
*En caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, el juez está facultado para confiar el
cuidado de los hijos a otra persona o personas competentes, velando por el interés del niño en
virtud de los criterios del art.225-2.
*Estas materias son de competencia de los tribunales de familia y se les aplica el procedimiento
ordinario de los tribunales de familia. La sentencia ejecutoriada deberá subinscribirse al margen
de la inscripción del nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su dictación.
*Si un padre es condenado a entregar su hijo al otro padre y no lo hiciere o se negar en el plazo,
puede ser apremiado por el juez.
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menoscabo a la salud o desarrollo personal del hijo, o si existe temor de que ello ocurra, la ley
confiere acción popular para que cualquier persona ocurra ante el juez, o que este actuando de
oficio, decrete medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones a los padres.
*En caso de ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres, la facultad de corrección del hijo se
extiende a cualquier otra persona a quien corresponda el cuidado personal.
2) DE LA PATRIA POTESTAD:
*La patria potestad (art.243) es el conjunto de derechos deberes que corresponden al padre o la
madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados, no importando si la filiación es o no
matrimonial, a diferencia de lo que ocurría con anterioridad a la reforma de la ley 19.585, donde
solo correspondía la patria potestad al padre o madre legítimos. Esta circunstancia tiene
importancia sobre la representación legal de los hijos, ya que siendo este uno de los derechos que
la patria potestad confiere, solo la tenían los padres legítimos respecto de hijos legítimos. En caso
de los hijos naturales, su representación correspondía al guardador, tutor o curador designado. El
goce y administración de los bienes del hijo solo correspondían a los padres legítimos.
*A partir de la vigencia de la ley 19.585 desaparecen todas estas diferencias, encontrándose los
padres en igual situación con prescindencia de la filiación matrimonial o no matrimonial.
*El objeto de la patria potestad son los bienes del hijo no emancipado y los derechos eventuales
del hijo que está por nacer (art.243) y que están en suspenso hasta que el nacimiento se efectúe.
3) Judicial: Por resolución judicial, se puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o
madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres (cuando la ejercían conjuntamente),
cuando el interés del hijo lo haga indispensable. La intervención de la justicia opera a
requerimiento de uno de los padres.
*Tanto esta resolución como la escritura o acta en que conste el acuerdo de la designación
convencional, deberán subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento dentro de los 30
días siguientes a haber quedado ejecutoriada u otorgada respectivamente. Se discute si esta
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subinscripción es una solemnidad del acuerdo o solo una formalidad de publicidad, puesto que si
es una solemnidad, su omisión sería sancionada con la nulidad absoluta, en cuanto si fuera una
formalidad, su omisión acarrearía la inoponibilidad del acto frente a terceros.
*En caso de que los padres estén separados, la patria potestad será ejercida por aquel de los
padres que tenga el cuidado personal, o por ambos, conforme a lo visto en el art.225.
*En caso de que la filiación se haya determinado judicialmente con oposición del padre y madre,
la patria potestad no corresponderá a estos sino que deberá designarse un tutor o curador al hijo.
*En caso de que el hijo cuya filiación esté indeterminada respecto del padre y la madre, la patria
potestad también corresponderá a un tutor o curador.
a) CARACTERÍSTICAS
1) Su titular no goza del derecho de persecución.
2) Es un derecho personalísimo, por lo que no puede enajenarse, renunciarse ni transmitirse.
3) No obliga a rendir fianza, caución ni a hacer inventario solemne. Pero en caso de no llevar
inventario solemne, el titular de la patria potestad deberá llevar una descripción circunstanciada
de los bienes desde que entre a gozar de ellos.
4) Si quien es titular del derecho es la madre casada en sociedad conyugal, se le considerará
separada parcialmente de bienes respecto del ejercicio de este derecho, y de lo que él obtenga.
Esto es así puesto que de lo contrario, los frutos del hijo ingresarían a la sociedad conyugal para
ser administrados por el marido siendo que la patria potestad corresponde a la mujer.
5) Si la patria potestad corresponde a ambos padres, el derecho se distribuirá en la forma que
ellos acuerden, y a falta de tal acuerdo, por partes iguales (art.252 inc.final)
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-Bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado cuando el testador o donante
ha estipulado que no tenga el goce quien ejerza la patria potestad o que la tenga el hijo; o que
haya impuesto la condición de obtener emancipación. Esta cláusula debe ser expresa. Respecto
del caso de la emancipación, si bien para que se produzca se requiere causa legal o decreto
judicial, se ha interpretado la voluntad del testador/donante de la forma más parecida, privando al
titular de la patria potestad del goce de los bienes adquiridos por esta condición.
-Las herencias o legados pasados al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre
que tuviere la patria potestad. En este caso y en el anterior, el goce corresponderá al hijo o al otro
padre.
b) CESE DE LA ADMINISTRACIÓN:
1) Con la emancipación, pues se pone fin a la patria potestad y la administración termina con ella.
2) Con la suspensión de la patria potestad.
3 Cuando el padre, madre o ambos se hayan hecho culpables de dolo o negligencia grave habitual,
establecida por sentencia judicial subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento.
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*El hijo puede ser absoluta o relativamente incapaz según sea menor adulto o impúber. Si es
absolutamente incapaz, no puede actuar por sí mismo y solo podrá celebrar actos y comparecer
en juicio a través de su representante legal. Si es relativamente incapaz puede hacerlo
personalmente autorizado por su representante legal, o bien representado por este.
*Sin embargo, cuando es relativamente incapaz, la ley dispone que tiene capacidad para actuar
por sí mismo: En los actos judiciales y extrajudiciales relativos a su peculio profesional (con la
excepción de enajenar o gravar sus bienes raíces); para otorgar testamento; para reconocer hijos;
y para contraer matrimonio (puesto que el consentimiento paterno se exige por autoridad paterna
y no por patria potestad, no invalidando el matrimonio su omisión).
*En lo que dice relación con la representación del hijo, hay que distinguir entre actos judiciales y
actos extrajudiciales.
a) ACTOS EXTRAJUDICIALES:
*Para subsanar la incapacidad del hijo para realizar actos extrajudiciales es necesario que el titular
de la patria potestad asuma su representación o le autorice para ejecutar el acto. Aunque la ley
no lo resuelve expresamente, la autorización puede ser expresa o tácita, salvo que excepciones
en que la ley exija solemnidad.
*En caso de que el titular de la patria potestad se niegue a autorizar el acto o esté impedido de
hacerlo, no procede autorización subsidiaria de la justicia, en cuanto la ley no la contempla.
*Los actos realizados sin la autorización o ratificados por el presentante legal, obligan al hijo
exclusivamente en su peculio profesional o industrial, pero este no podrá en ningun caso tomar
dinero a interés ni comprar a fiado sin autorización escrita de sus representantes, y si lo hiciere,
solo obligará a los representantes hasta la concurrencia del beneficio por el acto celebrado.
*Tratándose de actos realizados por sus representantes o autorizados o ratificados por escrito,
hay que distinguir:
-Si los padres están casados en sociedad conyugal, los actos y contratos celebrados del hijo fuera
de su peculio profesional, obligan directamente al titular de la patria potestad en conformidad a
las disposiciones de la sociedad conyugal, y subsidiariamente al hijo hasta concurrencia del
beneficio.
-Si no hay sociedad conyugal, esos actos solo obligan al padre o madre que intervino, pudiendo
repetir contra el otro padre en la parte que este haya debido proveer a las necesidades del hijo.
b) ACTOS JUDICIALES:
1) Acciones civiles:
-Si el hijo es demandante, deberá actuar autorizado o representado por el padre o la madre que
ejerce la patria potestad, o por ambos si la ejercen de manera conjunta. En caso de que se
nieguen, o si están inhabilitados para prestar el consentimiento, puede el juez suplirlo y darle un
curador para la Litis al hijo.
-Si el hijo es demandado, el actor deberá dirigirse contra el padre o madre que tenga la patria
potestad, para que lo autoricen o representen en el litigio. El juez también puede suplirlos.
2) Acciones penales:
-Si el hijo es querellante, necesitará de la autorización o representación del padre o madre que
ejerce patria potestad, o ambos si es conjunta. El juez también puede suplir la autorización.
-Si la acción penal se dirige contra el hijo, no es necesaria la intervención paterna, pero el padre o
la madre que tengan patria potestad está obligado a auxiliarlo en su defensa.
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3) Juicios entre el hijo y el padre o madre: En tal caso, le será necesario al hijo obtener la
autorización del juez, y si este se la otorga, deberá darle un curador para la Litis. La doctrina estima
que si el padre que ejerce patria potestad demanda al hijo, le estaría autorizando para comparecer
en juicio y habría que designarle un curador para la Litis. En todo caso, serán los propios padres
quienes tendrán que proveer al hijo de las expensar para el juicio, regulándolas incidentalmente el
tribunal. Estos juicios se dan seguido en materia de alimentos.
*El efecto de la suspensión es que el padre o la madre que la ejerce queda privado de la
administración de los bienes y representación del hijo, pasando al otro padre. Si la patria potestad
está suspendida respeto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda.
*En caso de que la suspensión sea por menoría de edad, opera de pleno derecho, en otros casos
requiere ser decretado por el juez con conocimiento de causa. Cuando cese el impedimento, el
juez podrá decretar que el padre o madre suspendido recupere la patria potestad.
*Los decretos de suspensión y el alzamiento de la suspensión deben subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo.
D) LA EMANCIPACIÓN:
*La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, madre o de ambos,
según dispone el art.269. La emancipación puede ser legal o judicial.
*La emancipación legal se produce por el solo ministerio de la ley al configurarse alguna de las
causales del art.270, es decir:
1° Por la muerte del padre o madre (o de a quien toque la patria potestad)
2° Por el decreto de posesión provisoria, o definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre
desaparecido (o a quien toque la patria potestad)
3° Por el matrimonio del hijo
4° Por haber cumplido 18 años el hijo.
*La emancipación judicial se origina por resolución judicial fundada en alguna de las causales
señaladas en el art.271, debiendo la resolución judicial subinscribirse al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo. Las causales del art.271 son:
1° Cuando el padre o madre maltratara habitualmente al hijo
2° Cuando el padre o madre ha abandonado al hijo (salvo lo dispuesto en el n°3)
3° Cuando el padre o madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, a menos
que atendida la naturaleza del delito el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo.
4° En caso de inhabilidad física o moral de quien ejerce la patria potestad.
*También se produce la emancipación en el caso contemplado en el art.370 bis del Código Penal.
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*La emancipación es irrevocable (art.272), con una excepción: En caso de que la emancipación se
haya producido por muerte presunta o por inhabilidad moral del padre o madre, la emancipación
puede ser dejada sin efecto por el juez a petición del respectivo padre o madre, acreditando que
dicha causal ha desaparecido, procediendo esta revocación por única vez.
*Para que la revocación de emancipación produzca efectos es necesario que se subinscriba al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
*Los alimentos legales o forzosos son los reglamentados por la ley. Estos alimentos se obtienen en
virtud de una sentencia judicial, pero como mientras se tramita el litigio el alimentario debe
subsistir, puede el juez otorgar alimentos provisorios. Los alimentos se dividen en provisorios y
definitivos, y las pensiones en futuras y devengadas.
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PROBLEMA DE PRECENDECIA DE TÍTULOS:
*Producto de esta enumeración del art.321, surgen problemas sobre el orden de precedencia
(prelación) para la aplicación de los títulos, puesto que puede suceder que hayan varias personas
obligadas a la pensión alimenticia.
* Este problema está resuelto por el art.326, en cuya virtud el juez distribuirá la obligación en
proporción a las facultades de las personas si hay varios obligados a la pensión. Si hay varios
ascendientes o descendientes, debe recurrirse a los de grado más próximo. Si hay varios en un
mismo grado, se distribuirá en proporción a sus facultades.
*A la inversa, si hay varios alimentarios respecto de un mismo alimentante, el juez distribuirá los
alimentos en proporción a sus necesidades.
*La ley señala que solo en caso de insuficiencia de todos los obligados por un mismo título podrá
recurrirse al siguiente.
3) Es un derecho irrenunciable.
5) Es inembargable.
7) No admite compensación.
9) El derecho y las prestaciones alimentarias son recíprocas. No lo dice expresamente la ley, pero
se deduce del tenor del art.321.
*Todas las características señaladas rigen solo para los alimentos futuros¸ puesto que los ya
devengados se rigen por el art.336. Esto se justifica por el mismo objeto del derecho de alimentos,
que es que el alimentario subsista, y si a pesar de no habérsele pagado el alimento ha subsistido,
el legislador no ve inconvenientes para que el derecho de alimentos devengados sean susceptibles
de transacciones judiciales, por ejemplo.
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C) CASOS EN QUE SE EXTINGUE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS:
1) La obligación de alimentos cesa en caso de injuria atroz (art.324). Hay injuria atroz si se
configuran las conductas descritas en el art.968. Sin embargo, puede el juez moderar el rigor de
esta cesación si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la
conducta del propio alimentante.
2) Por lo señalado en el 332 inc.1, es decir, que los alimentos concedidos a descendientes y
hermanos se devengarán hasta cumplir 21 años, salvo que estén estudiando una profesión (se
amplía hasta los 28 años), les afecte una incapacidad física o mental o que por circunstancias
calificadas, los alimentos sean indispensables para su subsistencia.
4) Art.324, que priva de los alimentos del hijo al padre o madre que lo hayan abandonado en su
infancia o que su filiación haya sido determinada judicialmente contra su oposición.
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A) ACCIONES QUE PROTEGEN AL ESTADO CIVIL O ACCIONES DE
RECLAMACIÓN DE ESTADO
*Estas acciones pueden presentarse en los siguientes casos:
a) Cuando se reclama el reconocimiento de un estado civil, que se tiene pero del cual no se está
en posesión (art.320).
b) Cuando se impugna un estado civil, como el caso de una impugnación de
paternidad/maternidad.
*Estas acciones no pueden ser cedidas ni objeto de prescripción. Estas acciones siempre pueden
ser ejercidas por personas cuyo estado civil es controvertido. En principio ellas no pasan a los
herederos, salvo que sirvan de base a una acción de carácter patrimonial.
*En Chile, los juicios sobre estado civil se tramitan conforme al procedimiento ordinario ante los
juzgados de familia, y, en principio, las sentencias que se dicten al respecto tienen efectos
relativos, obligando a quienes han sido partes en el proceso.
*Sin embargo, este principio tiene una importante excepción en el art.315: Los fallos recaídos en
juicios sobre paternidad o maternidad, tienen valor absoluto. Fuera de este caso, las sentencias
sobre estado civil tienen efecto relativo (conforme a regla general del art.3 CC).
REQUISITOS PARA QUE LOS FALLOS DEL ART.315 PRODUZCAN EFECTOS ABSOLUTOS:
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2) Que se haya pronunciado en contra de un legítimo contradictor. El art.317 dispone que
legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo o el hijo contra el
padre; y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre o la madre contra el hijo. Son
también legítimos contradictores los herederos del hijo, padre o madre fallecidos.
3) Que no haya habido colusión en el juicio; las partes no deben haberse puesto de acuerdo.
B) ACTAS DE ESTADO CIVIL:
*El nacimiento, el matrimonio y la muerte son las tres circunstancias principales que determinan
el estado civil. Por ello, la ley ha debido preocuparse de cómo dejar constancia permanente y
auténtica de esas tres circunstancias, creando para ello el Registro Civil.
*Estas constancias se denominan inscripciones o partidas y son practicadas por los funcionarios
del Registro Civil. Ahora bien, como son humanos, pueden cometer errores, los que una vez
cometidos dan lugar a la rectificación de la inscripción o partida. Sólo puede procederse a la
rectificación por orden de la autoridad judicial, o excepcionalmente por resolución administrativa.
1) LAS PARTIDAS DEL R.C. COMO MEDIO PARA ACREDITAR EL ESTADO CIVIL:
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*El art.305 señala que “El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de
padre, madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de
matrimonio, muerte y de nacimiento o bautismo.
El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará por la correspondiente inscripción o
subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determine la filiación.
La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o
bautismo y de muerte.”
*En definitiva, las partidas son el asiento que consta en el libro o registro que lleva el respectivo
Oficial del RC. Se mantienen inseparables de dicho libro, por ello debe recurrirse a las copias
autorizadas o certificaciones que emite el RC de lo que consta en las partidas que estén en sus
Registros. Tanto las copias autorizadas como las certificaciones son instrumentos públicos.
c) CURADORES ADJUNTOS:
*Son los que se dan a personas que están bajo patria potestad, o bajo tutela o curaduría general,
para que ejerzan una administración separada. Su gran característica es que va unido (adjunto) a
otro representante legal.
d) CURADORES ESPECIALES:
*Es el que el que se nombra para un negocio particular (art.345), como por ejemplo el “curador ad
litem”
b) GUARDA LEGÍTIMA:
*Tiene lugar cuando falta o expira la guarda testamentaria. Se aplica especialmente cuando se ha
emancipado el menor o se ha suspendido la patria potestad por decreto del juez.
*Son llamados a la guarda legítima: 1° el padre; 2° la madre; 3° los demás ascendientes; 4° los
hermanos del pupilo y los hermanos de los ascendientes del pupilo.
*Si la filiación del hijo no está determinada o se determinó con oposición, la guarda será dativa.
c) GUARDA DATIVA:
*Es la que confiere el juez cuando faltan o no tienen lugar la curaduría o tutela testamentaria o
legítima (art.370).
d) GUARDADORES INTERNOS:
Son aquellos cuyo nombramiento procede cuando se retarda el nombramiento del guardador o
este se halla impedido temporalmente (ej. es menor de edad). Para designar al guardador interno
se rigen por las reglas del art.372 CC.
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2) Las relativas a la seguridad de que el patrimonio del incapaz será bien resguardado.
1) EL DISCERNIMIENTO:
*Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo.
*Son un requisito de toda guarda y sirven para determinar la fecha de iniciación de la guarda y
para establecer la idoneidad y ausencia de incapacidades en el guardador. Este discernimiento
debe ser reducido a escritura pública.
2) LA CAUCIÓN:
*El art.374 exige caución para discernir en tutela o curaduría. Esta caución, cuyo objeto es
garantizar el correcto desempeño del cargo, puede ser una fianza, prenda o hipoteca, y debe ser
anterior al discernimiento. En caso de mala administración, el pupilo puede hacer efectiva la
caución
*Sin embargo, el art.375 establece guardadores que no están obligados a rendir caución: El
cónyuge y los descendientes y ascendientes; los guardadores internos (por menos de 3 meses); los
curadores especiales; cuando un tutor pasa a ser curador de la misma (cuando el menor llega a la
pubertad); y cuando el guardador sea de reconocida solvencia y probidad, si el pupilo es de
escasos recursos.
3) FACCIÓN DE INVENTARIO:
*El guardador debe proceder a la facción de un inventario que deje constancia de los bienes que
entren bajo su administración, con el objeto de facilitar la rendición de cuentas al término de la
guarda y para evitar la confusión de los bienes del pupilo con los del guardador.
*El contenido del inventario lo indican los art.382 y siguientes. Este inventario es solemne, pero
hay excepciones en que no es necesario.
-Representación: El guardador es representante legal del pupilo. Sin embargo, en ciertos actos el
guardador no puede representar al pupilo, como es el caso de las capitulaciones matrimoniales,
del reconocimiento de hijo, del testamento, etc. Para que sea válida esta representación, de existir
la denominada contemplatio domini de su representado.
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1° Si se trata de la administración de un solo guardador, en principio, actúa solo, libremente,
sujeto a las prohibiciones y exigencias legales, y sus actos obligan al pupilo conforme al art.1448. Si
se extralimita, solo obliga al pupilo hasta la concurrencia del beneficio (art.441).
2° Si es la administración de un guardador que tiene consultor (persona designada para que el
guardador le consulte), el art.392 lo regula distinguiendo según el tipo de nombramiento.
3°Pluralidad de guardadores. Pueden estar repartidos según las funciones de cada uno, o bien
puede ser que deban proceder de consuno (en defecto de acuerdo resuelve el juez).
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*Se sigue la regla general, responde de la culpa leve.
*En caso de que hayan varios guardadores conjuntos, la responsabilidad es solidaria.
*Si existía guarda separada en funciones, responden directamente por sus actos y
subsidiariamente por los actos de los demás guardadores, salvo que no estén de acuerdo con lo
que hacen los otros.
1) LAS INCAPACIDADES:
*Son la causa que impiden al guardador ejercitar el cargo y se dividen en 6:
a) Reglas relativas a defectos físicos o morales (art.497).
b) Reglas relativas a empleos o cargos públicos (art.498).
c) Reglas relativas a los menores de 21 años (art.500 y 501).
d) Reglas relativas a las relaciones de familia (art.502, 503, 504).
e) Reglas relativas a la oposición de intereses o diferencias religiosas (art.506, 507 y 508).
*Las incapacidades sobrevinientes ponen fin a la guarda, debiendo ser declarada judicialmente.
2) LAS EXCUSAS:
*El art.514 señala las causales de excusas, y dicen relación con el ejercicio de cargos públicos,
enfermedades, imposibilidad física (lejanía, otros deberes), etc.
*Estas excusas se tramitan como procedimiento sumario, y debe ser alegada por quien se
aprovechará de ella dentro de los 30 días siguientes a su nombramiento (aumentado en 4 días por
cada 50 km). Si la excusa es sobreviniente se aplica el art.522.
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F) REMUNERACIÓN DE LOS GUARDADORES:
*La remuneración corresponde a una décima parte de los frutos (art.526), sin perjuicio de que
pueden tener fijadas una asignación fija o equitativa en el testamento o convención.
*En ciertos casos el guardador no tendrá derecho a remuneración: Cuando los bienes fueren tan
escasos que apenas alcanzaron para la mantención del hijo; la administración fraudulenta o
cuando se contraviene el art.116
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