(Responda de acuerdo a lo explicado en clase y al material del Académico de

Robert Alexy)

Este trabajo no puede exceder de ocho páginas (Tamaño carta), no trascriba normas
legales y menos constitucionales, se calificará la argumentación y sobre todo la
bibliografía utilizada.

1. ¿Se necesita ser partidario del derecho natural para apoyar, como el texto lo
hace Alexy, la utilización de la cláusula de Radbruch?

Antes de responder si es necesario o no ser partidario del derecho natural para apoyar
la cláusula de Radbruch es necesario citar unos autores positivistas a fin de aclarar el
punto de vista de estos frente a tal clausula.

Para ello se traerá a colación a Joseph Raz quien hace una crítica a Alexy en su texto
The Argument from Justice, or How Not to Reply to Legal Positivism, en donde su
primer critica se centra en la tesis de la separación del positivismo jurídico por Alexy en
la cual sostiene que el concepto del derecho no tiene ningún elemento moral, la cual no
comparte Raz, ni otro autor considerado positivista jurídico, afirmando de igual modo no
se ha sostenido que una concepción de derecho deba o no incluir pretensiones
morales, por otro lado realizar una definición es una tarea dispendiosa en cuanto se
pueden admitir varios conceptos validos pero a su vez puede ocurrir que un concepto
no sea posible en ninguna definición.

Respecto a enunciado del argumento de la injusticia en Radbruch “El conflicto entre la

justicia y certeza jurídica puede ser bien resuelto del siguiente modo: el derecho
positivo, asegurado por la legislación y por el poder, tiene procedencia incluso cuando
su contenido es injusto e inapropiado, a menos que el conflicto entre la ley y la justicia
alcance un nivel intolerable al punto de que la ley, en cuanto a una “ley ilegal”, deba
ceder a la justicia” con ello se puede entender que es un deber no aplicar una
disposición que es demasiado injusta, pasando los limites, tal formula es compatible
con las teorías positivistas Raz (2007) “deber de no aplicar una disposición legislativa”
se designa un deber moral, y no un deber jurídico” (p.326). Así tal formulación se puede
ver desde dos puntos: un sistema jurídico debería contener una regla que afirme que no
es derecho toda ley extremadamente injusta. Por otro lado un sistema jurídico debe
contener una regla tal que prohíba la aplicación de leyes extremadamente injustas aun
si estas son jurídicas.

De igual manera sostiene Raz (2007) lo siguiente: “Si asumimos que la regla que
confiere poder a las Cortes para alejar leyes extremadamente injustas puede existir en
algunos sistemas jurídicos y no existir en otros, entonces su existencia puede
solamente ser un problema de hecho social” (p. 330). Por lo cual se puede entender
esta postura como una dependencia en el sentido de que no todo sistema es igual y por
ende tendrá preceptos diferentes a otros, teniendo razones jurídicas que defiendan una
postura así sea indebida a la vista de los demás, para Raz una decisión es vinculante
en el sentido de que se le otorga un poder jurídico para resolver un caso en específico
aunque sea errada, en este ámbito lo importante no es determinar el nivel de injusticia
de la ley sino demostrar que el Derecho confiere ese poder haciendo que el ejercicio del
mismo no se vea afectado.

Por ultimo Raz se pregunta si se puede o no determinar el nivel de injusticia, o saber

cuándo una ley es extremadamente injusta, puesto que para lo que hoy puede ser
correcto el día de mañana la concepción es totalmente diferente, además como se dijo
anteriormente un sistema puede tener una normatividad que considere acorde para
aplicar en casos determinados pero a la vista de otro sistema puede ser incorrecto.

Para Kelsen que pese a separar la moral del derecho, sostiene de igual manera que
existe una relación entre los mismos, pero aun así no se puede considerar que un
sistema es injusto o no con base a una moral ya que no existe ninguna absoluta.

Teniendo en cuenta lo anterior es importante señalar un tridimensionalismo del derecho

al cual quería llegar Radbruch, en donde se puede contemplar las corrientes de
pensamiento del derecho como una correlación mas no como entidades separadas,
definiendo así el derecho desde tres puntos de vista distintos, en ese sentido se
pretende dar una visión de cómo una norma puede contener un postura iusnaturalista,
iuspositivista o iusrealista, lo cual va encaminada a mejorar la aplicación de la misma.
Aunque Radbruch condeno la validez del derecho en la Alamania nazi argumentando lo
siguiente “el positivismo, en efecto, con su punto de vista de que ‘ante todo hay que
cumplir las leyes’, dejo inermes a los juristas alemanes frente a las leyes de contenido
arbitrario e injusto” (p.12). Por lo cual considero que la aplicación de normas mecánicas
podrían ser extremadamente injustas perdiendo todo sentido y validez pero Kelsen
sostiene “desde el punto de vista de la ciencia jurídica, el derecho del régimen nazi es
un derecho. Podemos lamentarlo, pero no podemos negar que eso era derecho” (p. 77).

Respecto a lo anterior con la comparación entre los autores se puede decir que para
apoyar la cláusula de Radbruch es necesario como se dijo en uno de los apartados
tener una concepción tridimensionalista del derecho en donde se pueda ver una
correlación de las normas pero si se ve las corrientes de pensamiento del derecho
como algo excluyente no se puede ser positivista y defender la cláusula en cuanto no
es posible en un sistema determinar si es no justa una norma, por lo cual siendo
partidario del iusnaturalismo va ir de acuerdo con Radbruch puesto que lo que se busca
es minimizar o garantiza unos derechos que el poder desmedido ha cercenado por su
literalidad.

3. ¿Es cierto que la postura de Radbruch oscurece las cosas y hace más difícil o menos
clara la crítica al derecho establecido?

Si es cierto puesto que esta postura tiene un problema de vaguedad con el termino de
justicia o injusticia, por lo cual no puede dar una solución idónea a un problema como
pretende Radbruch, debido a que no se puede establecer un término aceptable de
graduación en cuanto solo aduce insoportable, intolerable o extremadamente, lo cual
genera una incertidumbre al no precisar el sentido de la injusticia, imposibilitando
distinguir adecuadamente la mayor gravedad.
La aplicación de una postura como la de Radbruch genera una dificultad grave que es
tomar como el problema central del factor de corrección de la ley y
colocarlo dentro o fuera del sistema legal, y definir con grado de precisión la afectación
de la norma a la justicia, sin correr el riesgo de caer en la trampa de subjetivismo del
aplicador, teniendo este la facultad de decidir en forma desmedida o incontrolada.

Raz lo formula así:

“¿Es verdadero que cuanto mayor sea la injusticia sería menos probable que
cometiésemos errores al identificarla como una injusticia? Hay alguna
evidencia empírica para dudar de esa pretensión. Muchos admitirán que la
esclavitud, como fue practicada por judíos y cristianos en los siglos XVI y XVII,
estuvo entre las mayores injusticias de esos tiempos e, incluso así, ella no
estaba entre las más obvias injusticias para las personas que participaban de
ellas” (Cf. Raz, Joseph (2009), p. 333)

Por lo cual se puede concluir que algo que se cree injusto, mañana puede que no
sea así o viceversa, por lo cual colocar a decidir a un juez por ejemplo con base a la
fórmula de Radbruch seria depender de su criterio personal y este en pro de
proteger unos derechos resuelva desmedidamente vulnerando los derechos del
procesado.

5. ¿Necesitaríamos hoy, en la era del Constitucionalismo, recurrir a la cláusula de

Radbruch?

No es necesario recurrir a la cláusula de Radbruch, ya que Raúl Gustavo Ferreyra

considera que:

“Los principios morales han sido positivizados. Los conceptos morales al

ingresar a la Constitución que es norma jurídica, son ahora para el derecho,
conceptos de derecho positivo. Ergo, derecho y moral no deben tener un
significado necesariamente coincidente, aunque puede suceder” (p. 58).

Respecto a lo anterior los derechos fundamentales por ejemplo estipulados en las

constituciones nacionales y por lo general contenido en los pactos o tratados
internacionales de derechos humanos que a su vez los Estados ratifican, son
derecho “supralegal”, aunque en un sentido muy distinto del otorgado por Radbruch
a esta expresión: lo son en el sentido de que, en la estructura escalonada de la
mayoría de los ordenamientos jurídicos estatales actualmente vigentes y con
constituciones rígidas, ocupan un nivel jerárquicamente superior a las leyes. Por lo
tanto, constituyen ellos mismos el fundamento de validez de las leyes y prevalecen
en caso de conflicto. Por lo cual recurrir a la cláusula de Radbruch en la actualidad
seria innecesario.

7. ¿Cabría pensar en la utilización de esa cláusula de Radbruch en relación con la

justicia transicional en el proceso de paz colombiano, o basta con acudir al derecho
internacional?
No hay necesidad de acudir a la cláusula de Radbruch puesto que los tratados y
convenio internacionales ratificados por Colombia hacen parte del bloque de
constitucionalidad y en su artículo 93 lo sostiene, por lo cual estos representan unas
pautas de evaluación más concretas y eficientes a comparación de la cláusula de
Radbruch que es de difícil aplicación por su indeterminación

De igual manera la relación del DIH en los procesos transicionales tiene dos momentos,
el primero que corresponde a la etapa anterior al conflicto, que tiene como función la
prevención para evitar violaciones graves a los derechos humanos, por lo cual el
Estado debe garantizar la aplicación de las normas de los tratados o convenios
internacionales en todo el territorio nacional, el segundo momento se refiere al
postconflicto y al proceso de transición, por lo cual las normas trascendentales del DIH
serán sancionadoras, a fin de poner fin a todas aquellas transgresiones del conflicto
armado, Cabe señalar que, en el marco del derecho consuetudinario, también existe la
obligación de procesar a las personas que hayan cometido violaciones graves de las
leyes y costumbres de la guerra en conflictos armados no internacionales.

Así con lo contemplado anteriormente no sería viable aplicar tal clausula cuando se
cuenta con los instrumentos necesarios para llevar a cabo la justicia transicional sin
dejar de lado ninguna de las partes inmersas en el conflicto y sin afectar las garantías o
derechos fundamentales de las mismas

9 ¿La contradicción de la Ley positiva con la justicia alcanza una medida de tal modo
insoportable, que la Ley, en tanto que derecho injusto, ha de ceder ante la justicia?
No se puede dar por hecho tal afirmación puesto que la justicia en la postura de
Radbruch es algo indeterminable, no se puede definir un grado de injusticia puesto que
cada punto de vista varía según el contexto, es por ello que una ley positiva puede ser
injusta pero estar acorde con el sistema jurídico, y además con ese postulado no se
protege a la humanidad de la arbitrariedad en que puede recaer el derecho.
Es por ello que fue necesario estipular los derechos humanos luego de periodos de
arbitrariedad, esto con el fin de salvaguardar valores importantes inherentes a los seres
humanos, es ahí que con el derecho internacional se positivizan para ser un límite de
los Estados que los han ratificado, por ello para determinar en la actualidad la validez
de una norma o no se basan en los tratados o convenios internacionales, al igual que
en la constitución misma, por lo cual es innecesario aplicar el postulado mencionado o
la cláusula de Radbruch cuando se tienen instrumentos para salvaguardar una justicia
dada por los derechos y garantías de cada persona.

Bibliografía
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Bardelli, J. D. (2010). EL DERECHO “SUPRALEGAL” FRENTE A GRAVES. Lecciones y Ensayos.

Ferreyra, G. R. (2010). Enfoque sobre el mundo jurídico. Constitución y Derechos. Chile: Centro de
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G, E. S. (2006). Algunas reflexiones sobre DIH y justicia transicional: lecciones de la experiencia

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González, D. A. (2016). La utilización innecesaria de la fórmula de Radbruch. Bogotá: Nuevos Paradigmas

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Kelsen, H. (2003). Teoría Pura Del Derecho. Sao Pablo: Martins Fontes.

Oliviera, F. (2010). ENTRE EL NO-POSITIVISMO Y EL POSITIVISMO JURÍDICO: NOTAS SOBRE EL CONCEPTO

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Radbruch, G. (1971). Derecho injusto y derecho nulo. Madrid: Aguilar.

Raz, J. (2009). The Argument from Justice, or How Not to Reply to Legal Positivism”, en The Authority of
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