MUJER y MATERNIDAD EN COLOMBIA: EL DERECHO

FUNDAMENTAL A LA NO DISCRIMINACION

Evolución legislativa y jurisprudencial con perspectiva de género

ISABEL GOYES MORENO

2010
CONTENIDO

INTRODUCCION............................................................................

CAPITULO 1.- FEMINISMO Y DERECHO

1.1Algunas tendencias feministas.........................................................

1.2 El primer feminismo: En el marco liberal........................................
1.3 El feminismo contestatario, socialista y radical..............................
1.4 El nuevo feminismo: buscando alternativas........................................

CAPITULO 2.- IDEAS PREDOMINANTES SOBRE LA MATERNIDAD. Una breve

revisión histórica.

2.1 MUJER Y MATERNIDAD EN COLOMBIA.

CAPITULO 3.- LA MATERNIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL

3.1 Tratados y Convenios.........................................

3.2 Los derechos fundamentales del trabajo y la maternidad...............

CAPITULO 4. EVOLUCION NORMATIVA SOBRE LA MATERNIDAD EN

COLOMBIA

4.1 Surgimiento de la legislación nacional .......................................

4.1.1 Primera Fase: Las leyes anteriores a 1950.........................................
4.1.2 Segunda Fase: La expedición del Código Sustantivo del Trabajo...
4.1.3 Tercera Fase: La reforma neoliberal...................................................
4.2 Normas reguladoras de la maternidad en el sector público
____________________________________________________________

CAPITULO 5. CONSTITUCIÓN Y MATERNIDAD

3.3 a jurisprudencia de la Corte Constitucional.....................................

3.4 La naturaleza de la protección especial a la
maternidad..............................................................................................
3.4.1 La tutela y la protección a la maternidad.......................................
3.4.2 El mínimo vital y la protección a la maternidad............................
3.5 Un nuevo entendimiento del derecho positivo.................................
3.5.1 La tensión entre las Altas Cortes..................................................
3.5.2 Protección en Lactancia...............................................................
3.6 La jurisprudencia en el sector público...........................................
3.7 Avances retrocesos jurisprudenciales................................................

________________________________________________________________

CAPITULO 6.- REFLEXIONES FINALES.....................................................

BIBLIOGRAFÍA..............................................................................................

ANEXOS

Ley 53 de 1938
Decreto 1632 de 1938
Decreto953 de 1939
Decreto 13 de 1967
Ley 51 de 1981
Ley 755 de 2002
Ley 823 de 2003
Sentencia C-470 de 1997
Sentencia T-373 de 1998
INTRODUCCION

¿POR QUÉ ESTUDIOS DE MUJER Y MATERNIDAD EN COLOMBIA?

Colombia se ha caracterizado desde su surgimiento en el contexto de las

naciones, y a lo largo de su complejo devenir histórico, por un exagerado culto a
la ley, que la conduce con bastante frecuencia, a recurrir al supuesto “poder
sanador” de las disposiciones normativas, cuando quiera que enfrenta graves
problemas sociales, políticos o económicos. Este fetichismo jurídico ha generado
un círculo vicioso, según el cual, a cada problema una norma y de cada norma un
nuevo problema.

Desde esta perspectiva, para muchos críticos de la Carta Política de 1991, la

causa de los numerosos conflictos que hoy azotan a los colombianos, se
encuentra justamente en su contenido y en su incapacidad de afectar la realidad
social; de allí las voces, que cada vez con mayor resonancia invocan la urgencia
de una reforma constitucional. Otros por el contrario, desde la orilla opuesta,
elogian los grandes avances normativos y teóricos consagrados por el
constituyente del 91 y creen firmemente que esa transformación por sí misma
implica un cambio en la vida de los colombianos.

Hay quienes consideran que si bien las conquistas en el ámbito legal son
benéficas en la medida en que otorgan herramientas institucionales para la acción
social, no son suficientes, ya que su eficacia debe permear el aparato legislativo,
el judicial y fundamentalmente la vida cotidiana de sus habitantes, para cuyo
efecto, se requieren procesos culturales complejos, que pasan por la divulgación,
asimilación y apropiación de las normas.

En el caso concreto de la mujer y la maternidad, la Carta contiene varias

reivindicaciones históricas y fundamentales para una convivencia equilibrada e
igualitaria: La igualdad de sexos, la prohibición de discriminación por razón de
embarazo y la protección especial a la mujer y la maternidad.

Como se expresó con anterioridad, la realidad nos demuestra que existe distancia
entre el contenido teórico de las normas y su aplicación a los casos concretos,
mucho más, cuando se trata de disposiciones que pretenden afectar una tradición
cultural de gran arraigo, como ocurre con las conquistas legales de las mujeres,
planteadas con la finalidad expresa de lograr relaciones igualitarias en una
sociedad que conserva fuertes manifestaciones patriarcales.

Por esta razón es que ocuparse de los asuntos normativos de mujer y maternidad,
no es un asunto de pura dogmática jurídica, sino que su estudio, tiene que ver
necesariamente con los parámetros culturales imperantes en la sociedad
colombiana y específicamente en lo relativo a las relaciones de género.

Investigadoras de la realidad social colombiana como Virginia Gutiérrez de Pineda,

afirman que la sociedad colombiana es una sociedad patriarcal, que mantiene y
usufructúan la dominación del sexo femenino por el sexo masculino, como con
energía lo han denunciado los movimientos feministas de todas las latitudes.

En el tratamiento dado a la maternidad, tanto desde lo religioso como desde lo

político, lo social y lo legal, radica a mi juicio, el núcleo de la dominación y
discriminación contra las mujeres, a tal punto que las ideas que se tengan en torno
a la maternidad, determinan también la idea1 general con que se identifica a la
mujer. La maternidad ha sido utilizada para explicar la sujeción de la mujer como
derivada de un hecho natural y no social o cultural, de donde el rol reproductor que
le asigna la cultura patriarcal conlleva una seria connotación ética, la que se
evidencia en el desprecio social a la mujer estéril, el drástico tratamiento colectivo
contra la madre que abandona sus hijos y la penalización del aborto.

Se le ha vendido la idea, según la cual, su realización como mujer está ligada a la

maternidad, lo que implica un determinismo de su rol social. Así las cosas, la
procreación está lejos de constituir una opción libre a la cual se llega de manera
autónoma. El incremento del madresolterismo en Colombia, ha puesto en
evidencia las nefastas consecuencias de esta imposición ideológica. No se
comparte la posición de quienes niegan la maternidad, por el contrario se
reconoce y aprecia la grandeza de la procreación y por lo mismo, se comparte la
satisfacción al elevar su protección a rango constitucional. Lo que se denuncia y
critica es que la socialización de este rol impuesto, obliga a muchas mujeres a
adoptarlo aun sin desearlo.

1
Una de las pretensiones de estudios como el presente, es comprender las ideas que los seres humanos
tienen sobre sus congéneres, sobre las relaciones entre ellos y sobre las incidencias en las regulaciones
normativas; debido a que son justamente esas ideas las que le otorgan sentido y confieren significado a las
palabras o términos que se empleen en los procesos comunicativos sociales.
De otra parte, es innegable que la mujer ha logrado una definitiva incursión en la
vida pública, haciendo sentir su presencia en múltiples instituciones sociales, tales
como la política, la economía, las finanzas, la empresa, la rama judicial, legislativa
y ejecutiva del poder público, pero donde más se siente su injerencia es en el
sector productivo, como fuerza laboral fundamental en la economía colombiana ya
sea ésta formal o informal.

Siendo así las cosas, es indiscutible que el tratamiento a la maternidad revista una
especial importancia, ya no es un problema aislado, sino una necesidad social por
la cual se movilizan y preocupan los hombres y las mujeres trabajadoras en
primera instancia, así como la colectividad en su conjunto en un contexto más
amplio; esta es la razón por la cual resulta especialmente útil conocer que dice al
respecto la Carta Constitucional, el derecho legislado y el derecho judicial, éste
último, considerado por los juristas pragmáticos, como el único derecho realmente
existente.

Si bien la Constitución contiene un explícito reconocimiento a la igualdad de

género en los artículos 13 y 43 de la Constitución Nacional, esta aseveración no
se compadece con la cotidianidad de la vida de las mujeres, originándose de esta
manera, una contradicción constante entre principios e instituciones igualitarias,
con ideologías y comportamientos que las niegan. Siendo innegable el gran
camino recorrido por las mujeres en las últimas décadas en pro del respeto a sus
derechos, específicamente al derecho a la igualdad. La pretensión de este estudio
es establecer si la igualdad alcanzada en el terreno teórico y jurídico se refleja en
las decisiones de los altos tribunales de justicia, o si por el contrario, en dichas
decisiones persisten aún formas explícitas o soterradas de patriarcalismo . Si esto
es así, es fundamental hacer conciencia de las mismas, en la perspectiva de
invitar a su reflexión y superación definitivas.

Aceptar esta visión acerca de la sociedad colombiana, contradice posiciones

mayoritorias que consideran que el patriarcado es cosa del pasado histórico de los
pueblos y que estamos por el contrario en un momento cualitativamente diferente
en el que hombres y mujeres se relacionan como iguales2

Para apoyar la tesis adoptada, se acude a los estudios hechos por la teoría
feminista del derecho, cuyo aporte más interesante radica en ubicar la discusión
de género en el centro mismo del control social, es decir en el núcleo de la

2
“La mujer había ganado algunos espacios, pero su desarrollo pleno apenas se anunciaba Las nuevas
mediaciones que surgieron al cambiar el contexto, dieron como resultado un Ego femenino y unas relaciones
de familia diametralmente opuestas a las que conocimos a comienzos de siglo. La imagen y el poder del
hombre dentro del núcleo familiar no tiene el peso de antaño. Las relaciones de los cónyuges, de estos con
sus hijos y las fraternales han cambiado de manera sustancial. Las decisiones son compartidas bajo el
principio, como diría Virginia Gutiérrez de Pineda “de que todos deciden, todos hacen y todos se
responsabilizan”. No podemos decir que la familia patriarcal ha entrado en crisis, sencillamente ahora se
desvanece ante la fuerza arrolladora de una realidad sustentada en parámetros que no permiten su
existencia.” ZÚÑIGA, Eduardo. Nariño, Cultura e Ideología, Pasto, Universidad de Nariño / otros, 2002. p.316
normatividad jurídica, denunciando el carácter sexista del derecho. Desde
posiciones más optimistas, se plantea que si bien la igualdad sigue siendo una
aspiración, las conquistas alcanzadas por las mujeres en el campo normativo, así
como la jurisprudencia de las altas Cortes, son indicativos contundentes de los
horizontes promisorios que nos esperan3

No debe perderse de vista que cuando se trata del papel de la mujer en la

sociedad, una cosa es lo que plantea la teoría y que en ocasiones se traduce en el
contenido de las normas jurídicas, otra la que se expresa en las decisiones
judiciales de los conflictos jurídicos y otra más la que se vive en la cotidianidad.
Esta investigación pretende moverse en las tres dimensiones mencionadas. Así
como se ha afirmado que el género es una categoría útil en los análisis históricos,
es conveniente expresar que el género es una realidad inocultable cuando se trata
de estudiar la normatividad y jurisprudencia nacional frente al diario acontecer en
la vida de las mujeres.

El género es una construcción cultural que sirve para cuestionar los roles
asignados a unas y otros, buscando nuevas formas de sentido, una relación de
carácter más igualitario. La disputa no es mujeres vs. hombres, sino por el contrario
el ser humano unificado en la generación de otros valores más solidarios, más
libres y autónomos. Esta, no es desde luego, una empresa sencilla, su solo
planteamiento produce molestias, pues todo sabemos que este enfoque tiene la
virtud de develar realidades mucho tiempo ocultas, desordenar las jerarquías
largos años acomodadas, poner en tela de juicio el ejercicio del poder, reorientar la
acción social hacia nuevos ámbitos, devolverle al trabajo su auténtico sentido, al
mismo tiempo crea otra forma de entender y disfrutar la vida.

En el capítulo I se hace una breve referencia a la perspectiva feminista, como una

nueva categoría de análisis para el estudio de la normatividad y sus implicaciones
en la vida de las mujeres y en los colectivos sociales. La mención de las
principales tendencias feministas y sus aportes en la valoración de los
ordenamientos normativos, contribuye a darle a los estudios jurídicos otra óptica:
la femenina, con el ánimo de abordar reflexiones críticas sobre el derecho vigente,
desde el enfoque de género.

En el capítulo II, se hace una sintética pero necesaria indagación histórica acerca
de las ideas que sobre la maternidad han predominado en Occidente. Este
acercamiento permite establecer que en asuntos de imaginarios de mujeres el
paso de los tiempos, las revoluciones científicas, las catástrofes políticas y
naturales no han logrado dar al traste con viejísimos idearios. Cada lector podría
en soledad y frente así mismo determinar en qué etapa de la historia se encuentra
en materia de valoración y reconocimiento del género femenino.

3
Esta es la tesis sostenida por Julieta Lemaitre en el texto Cuerpo y Derecho, Bogotá, Editorial Temis, 2001
El III capítulo se desarrolla una revisión normativa acerca de la evolución del
derecho laboral colombiano en el tema de la maternidad y el embarazo;
distinguiendo para los efectos de este estudio, tres etapas, las que corresponde a
tres momentos cruciales relacionados con el surgimiento, la consolidación y
deslaboralización de las relaciones de trabajo. Culmina este aparte con un análisis
crítico de las últimas disposiciones en esta materia.

En el capítulo IV se aborda el tema central de estudio, esto es, los postulados de

la Carta Política de 1991 en la cual se adopta el modelo del Estado Social de
Derecho y ubicando en dicho proyecto político el sentido y alcance de los
principios fundamentales del derecho laboral, llamados a cambiar radicalmente el
entendimiento de toda la normatividad y específicamente el tratamiento que
merece la mujer como igual en la sociedad colombiana y como trabajadora en
estado materno. La jurisprudencia de las Alta Cortes, sus avances y retrocesos se
tratan de manera minuciosa y sistemática.

Finalmente el capítulo V finaliza con unas reflexiones y sugerencias que esperan

tener eco entre legisladores y jueces, hombres y mujeres comprometidos con una
sociedad más incluyente, respetuosa de la diferencia y equitativa.

La autora
 CAPITULO I

1. FEMINISMO Y DERECHO

__________________________________________________________________

La reflexión sobre la naturaleza y el significado del derecho ha sido abordada con

las más diversas ópticas, desde distintas epistemologías, con variadas
pretensiones y mediada por múltiples intereses, teleologías, valores, razones o
conveniencias. La historia jurídica da cuenta de las circunstancias en las cuales se
han construido estas escuelas y tendencias.

Una de las teorías contemporáneas que ha contribuido de manera decisiva a

develar los intereses que se esconden tras las normas jurídicas, es la teoría crítica
del derecho4. Dentro de ella se encuentran las teorías feministas del derecho5, las
cuales asumen el estudio y análisis de las leyes denunciando sus contenidos
discriminatorios, tendientes a mantener patrones culturales que generan
desventaja al sexo femenino, imposibilitando la conformación de relaciones
sociales democráticas y justas.

Sin pretensiones de realizar una revisión exhaustiva de esta importante y compleja

teoría6, a continuación se presentarán algunos planteamientos de las principales
4
Ver al respecto GARCIA, Mauricio. Sociología Jurídica. Bogotá, Universidad Nacional de Colombia. Editorial
Unibiblos,2001
5
Las teorías feministas de derecho surgen en los Estados Unidos en el año de 1983. Dos razones centrales
justifican este hecho, la primera radica en que fue en ese país donde nació y se consolidó la escuela crítica
del derecho, alimentada por una rica y dinámica discusión académica; la segunda está relacionada con la
fuerza e importancia social del feminismo norteamericano. Desde la década de los 80, las tesis feministas del
derecho no sólo han ganado reconocimiento social, sino que la mayoría de facultades de derecho han incluido
esta temática dentro de sus planes de estudio
6
Sobre el carácter verdaderamente teórico de la teoría feminista, Cristina Jaramillo expone: “Las feministas
que se han dado a la tarea de rescatar a la teoría feminista de sus contradictores, se han apoyado en las m´s
aceptadas teorías sobre la ciencia y el conocimiento para mostrar que lo única que distinguiría a la teoría
tendencias del feminismo jurídico, específicamente de aquellas que han
influenciado el feminismo latinoamericano, por considerar que las mismas
constituyen aportes válidos para los efectos de este trabajo.

Pues bien, cuando se habla de feminismo se hace referencia “al conjunto de

personas, acciones y teorías que comparten la idea de que la sociedad es
desigual en cuanto existe supremacía de lo masculino” 7. De allí que su pretensión
sea fortalecer los procesos emancipatorios de la mujer, y coadyuvar en la
construcción de nuevas relaciones sociales, políticas y afectivas más igualitarias
entre hombres y mujeres, es decir, sin la patriarcal subordinación del sexo
femenino frente al sexo masculino.

Las teorías feministas en cuanto se comprometen con el interés igualitario de la

mujer hacia una libertad y autonomía inclusivas y no exclusivas, que se
estructuren con fundamento en las voces femeninas y masculinas, se ubican
dentro de las teorías socio críticas del derecho8.

Como teoría sociocrítica el feminismo en todas sus vertientes está orientado a

comprometer a todas las mujeres y a todos los hombres en el análisis crítico de
sus respectivas situaciones de interacción social, con miras a la transformación de
las prácticas, los entendimientos y los valores de la sexualidad tanto de las
personas, como de las instituciones, de tal manera que mejore la vida de las
mujeres, de los hombres y de la sociedad en general.

Las teorías feministas establecen los problemas de género y las experiencias

prácticas en donde ellos se originan, como fuente auténtica de las teorías y los
saberes feministas. En este sentido, las proponentes se cuidan de precisar que los
conceptos, métodos y técnicas de las teorías sociales podrán servir de recursos
útiles, pero no de fuentes. De esta manera las teorías feministas hacen de la
práctica algo teórico a partir de la reflexión crítica, sin que por ello deje de ser
práctica..

De otra parte, en lugar de dedicarse a verificar o experimentar teorías existentes,

las teorías críticas feministas comienzan descubriendo los conceptos y las
hipótesis más relevantes en cada caso; se parte de la investigación en la realidad
social, se hace inteligible para quienes investigan su propia práctica (mujeres y
hombres), la transforman y la hacen consciente y deliberadamente adecuada a los

feminista de otras es su aceptación del compromiso político que subyace a toda explicación conceptual y a
toda empresa del conocimiento, y su formulación también explícita del contenido de su propio compromiso
político (…) La teoría feminista no sería sino una teoría más honesta que las demás”. JARAMILLO, Isabel
Cristina (2000) La crítica feminista al derecho En: Robin West “Género y Teoría del Derecho”. Colección
Nuevo Pensamiento Jurídico, Bogotá, Ediciones Uniandes, Instituto Pensar, Siglo del Hombre Editores, p.39
7
JARAMILLO, Isabel Cristina. Ob.Cit. p. 33
8
Una importante estudio sobre la teoría socio crítica del Derecho se encuentra en GARCIA, Mauricio.
Sociología Jurídica, Bogotá, Ediciones Unibiblos, 2001.
supuestos valorativos que la comunidad de mujeres plantea. Esta vía de
construcción teórica supone una metodología participativa; es a partir de la
autoconciencia de las mujeres, del cambio de mirada sobre sí mismas y sobre su
realidad, que es posible que se reconozcan y superen las distorsiones ideológicas
que impiden el logro de las metas feministas.

Como toda teoría que emerge de la realidad social, las teorías feministas
requieren de la reconstrucción colectiva del significado de la experiencia social de
las mujeres, su método es, pues, la creación de la conciencia femenina, entendida
ésta no como una acción individual, sino como una construcción como ser social
colectivo, de allí que la búsqueda de la conciencia se convierta en una forma de
práctica política. Este planteamiento no se opone a la construcción subjetiva del yo
femenino, por el contrario, es un proceso que marcha de manera paralela en una
relación dialéctica y retroalimentadora.

Precisamente de la concientización surgió otro postulado básico de la teoría

feminista que es el plantear lo personal como lo político, tesis que conduce a un
nuevo entendimiento de lo público y lo privado. Cuando las feministas hablan de lo
personal como lo político no se está recurriendo a una analogía o una metáfora,
significa claramente que la experiencia vivencial de la mujer se ha desarrollado
dentro de una esfera personal; en consecuencia, si se pretende el conocimiento
de la política de la situación femenina, hay que conocer la vida personal de las
mujeres.

En el análisis del sexo como característica antinatural de la división del poder en la

sociedad, lo personal se convierte en político. Esta situación no implica que el
feminismo otorgue una visión subjetiva, parcial o indeterminada de la realidad; por
el contrario, las teóricas feministas formulan una seria crítica a la supuesta
generalidad, desinterés y universalidad de otros esfuerzos intelectuales. Las
corrientes feministas no sólo retan la versión unilateral y parcializada masculina,
sino que también pone en tela de juicio todo el imperativo universalista como tal.

El hiato entre lo público y lo privado es el núcleo central de toda la literatura y la

lucha política feminista, la cual se ha erigido en una bandera contra la teoría y la
práctica liberal. El liberalismo distingue lo privado de lo público, no sólo por
tratarse de dos actividades claramente diferenciadas, sino porque desde esta
visión, es para la esfera pública que se reclaman los principios de libertad,
igualdad política y sufragio universal; lo privado carece de toda importancia puesto
que el concepto de sociedad civil no incluye la vida doméstica.“ ... Por ejemplo,
Habermas defiende una comunicación pública y compartida, que permita que los
problemas políticos se puedan evaluar racionalmente” 9. Para estos teóricos lo que
no es personal, es público y sólo lo que es público es político.

9
PATEMAN, Carole. Críticas Feministas a la dicotomía Público/Privado. En: Perspectivas feministas en teoría
política. Editorial Paidós. Barcelona, 1996 p.36
Si bien es cierto, que Habermas al plantear su tesis de la acción comunicativa y la
búsqueda racional de consensos, desechando el uso de cualquier forma de fuerza
o violencia, incluye de manera expresa a todos los actores sociales, entre ellos,
las mujeres; planteamiento que encierra una reivindicación para la mujer por la
aceptación de su presencia en el plano político, conlleva una restricción nefasta,
cual es el dejar por fuera de esta práctica política los conflictos propios de la vida
doméstica.

Las feministas por el contrario están trabajando en torno a una teoría de la

práctica social que incluya a los hombres y las mujeres y que interrelacione la vida
individual y la colectiva, lo personal y lo político, lo público y lo privado. Mientras
las mujeres sean relegadas al ámbito privado, su status público será inferior y
dependiente; para que la mujer alcance una participación igualitaria en la vida
pública se requiere que el hombre comparta por igual el mundo privado, es decir,
las labores de crianza de los hijos y las demás tareas domésticas.

De esta forma, se alcanzará un orden social diferenciado donde las dimensiones

de lo público y lo privado seguirán siendo distintas, pero no opuestas o
contradictorias, de la misma manera que hombres y mujeres se diferencian como
seres individuales, pero no como criaturas desiguales. Este planteamiento no
conlleva la desaparición total de las desarmonías, ni la abolición de las tensiones
entre lo público y lo privado, pero sienta las bases para una resolución de los
conflictos entre iguales, cada vez que estos se sucedan.

Las argumentaciones anteriores nos permiten hablar de una perspectiva feminista

con desarrollo epistemológico propio, pero también diversa y conflictiva en su
interior debido a su gran variedad teórica y temática, de donde deriva su carácter
plural. No obstante la diversidad de sus planteamientos, las teorías feministas se
constituyen en una alternativa teórica que devela y denuncia las contradicciones
de los supuestos universalismos, contribuyendo de esta manera con las
exigencias de justicia de una sociedad comprometida con la democracia que
requiere nuevas prácticas sociales tendientes al logro de relaciones igualitarias
entre hombres y mujeres.

1.1 ALGUNAS TENDENCIAS FEMINISTAS

Sentadas las anteriores bases, se aborda a continuación el análisis de las

relaciones entre feminismo y derecho. Como punto de partida debe advertirse que
la forma como se ha entendido el papel del derecho en el mantenimiento de la
desigualdad de género, ha dado origen a diferentes tendencias del feminismo
jurídico. Sin embargo, todas ellas comparten un aspecto central: la denuncia sobre
la subordinación de las mujeres por razón del sexo y el trato discriminatorio que el
derecho le ha otorgada a esta situación. Para efectos del análisis normativo,
objeto de este trabajo, se clasifican esas tendencias así: Inicialmente lo que se
denomina el primer feminismo jurídico o feminismo liberal; en segundo lugar el que
es calificado como feminismo jurídico contestatario y por último el que se identifica
como feminismo jurídico de la convivencia. Se trata de revisar sus principales
planteamientos y la incidencia que los mismos tienen en los desarrollos jurídicos
de nuestros países, concretamente en torno al tema del embarazo y la
maternidad.

1.2 EL PRIMER FEMINISMO: EN EL MARCO LIBERAL

Los revolucionarios franceses levantaron en el siglo XVIII y para beneficio de toda

la humanidad las banderas de la igualdad, la libertad y la solidaridad. Desde
entonces, la igualdad jurídica reposa en el texto “Declaración Universal de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano”. Un acercamiento crítico a este
documento devela que el mismo contiene, como literalmente lo afirma, una
declaración de los derechos de los hombres.

Esta posición del ámbito político se tradujo también a la esfera educativa.

Precisamente Rousseau en su texto “El Emilio”, establece, a través de Sofía, el
papel que le corresponde a la mujer en la sociedad contractual, el cual una vez
más la aleja del discurso racional, ya que considera como único ciudadano de la
nueva sociedad al hombre, el que está llamado por su propia naturaleza a
desempeñar el poder y a tomar las decisiones en la sociedad política del
momento. La mujer por su parte, está destinada a cuidar, seducir y reproducir
socialmente al hombre.

Por eso, cuando por primera vez la mujer levantó su voz en el mundo Occidental
lo hizo para reivindicar su condición de ser humano, puesto que el nuevo Estado
igualitario por el que habían luchado en las calles y en sus hogares, mantenía
respecto a ellas las ideas patriarcales de opresión y exclusión; únicamente de esta
manera se entiende la negación del derecho a la ciudadanía, a formar parte de la
guardia nacional, al voto universal, etc. La Constitución que se aprobó el 24 de
junio de 1793 fue una constitución sexuada, en beneficio del poder masculino. “La
imagen de la mujer libre permite, además jugar con una paradoja:mujeres de un
pueblo libre, pero sometidas la despotismo masculino” 10

De allí que la Declaración de los Derechos de la Mujer y la Ciudadana exprese la

inconformidad femenina frente a la mencionada exclusión, en estos términos:

10
GODINEAU, Dominique. Hijas de la Libertad y Ciudadanas Revolucionarias. En: Historia de la Mujeres,
siglo XIX. Tomo IV, Madrid, Editorial Taurus, 2000.p.50
 “Las madres, las hijas, las hermanas representantes de la nación,
reclaman ser constituidas en Asamblea Nacional. La ignorancia, el
olvido y el menosprecio de los derechos de la mujer, son las únicas
causas de las desgracias públicas y de la corrupción de los
gobernantes. En consecuencia el sexo superior en belleza, como en
coraje dentro de los sufrimientos naturales, reconoce y declara, en
presencia y bajo los auspicios del Ser Supremo, los siguientes
Derechos de la Mujer”11.

El texto de esta declaración reclama con toda fuerza el reconocimiento de la

presencia de la mujer en la nación, que no es más que la reunión de la mujer y del
hombre. El primer derecho que plantea Olympe para la mujer ya había sido
reconocido para el hombre:

“La mujer nace libre y permanece libre e igual al hombre en sus

derechos. Las diferencias sociales no pueden tener otro fundamento
sino la utilidad común
“El objetivo de toda asociación política es la conservación de los
derechos naturales e imprescindibles de la Mujer y del Hombre: esos
derechos son, la libertad, la propiedad, la seguridad y sobre todo la
resistencia a la opresión”12

El ejercicio del derecho de resistencia a la opresión abarca desde la acción política

contra el Estado, hasta las acciones propias de la vida cotidiana contra el hombre
ya sea como esposo, padre, hermano o compañero.

Otra reivindicación parte de esta reflexión: si la ley es la expresión de la voluntad

general, ninguna norma que se promulgue debe obviar la necesaria consulta a los
dos géneros, quienes directamente o por medio de sus delegados deben expresar
su opinión al respecto. Olympe se opone también a los tratos privilegiados, aun
cuando estos supuestamente favorezcan a las mujeres, pues tras ellos, se oculta
un pensamiento peyorativo que juzga a las mujeres como menores de edad y por
lo tanto inferiores para tomar decisiones y asumir las consecuencias de sus actos.
En esta perspectiva no extraña que la Gouges reclame el derecho de las mujeres
a pagar impuestos, obligación que implica al mismo tiempo la facultad de intervenir
en la vigilancia de la administración pública.

Estas primeras luchadoras no buscaban tratamientos especiales adecuados a las

diferencias de género, su clamor se centraba en la posibilidad de alcanzar la
igualdad jurídica, con fundamento en la certeza sobre las capacidades femeninas,

11
DE GOUGES, Olympe (1788-1791) Ecrits politiques. Paris: Coté-Femmes éditions. 1993 p. 206
12
Ibíd. p. 207
ya que la exclusión de que fueron objeto por parte de los revolucionarios
franceses, se apoyaba en la creencia acerca de la inferioridad intelectual de las
mujeres. A partir de entonces, la búsqueda de la igualdad en el terreno jurídico ha
sido una aspiración creciente del mundo occidental. Más que una reivindicación de
derechos políticos concretos, lo que debe reconocerse a la De Gouges es la
reivindicación moral de la individualidad femenina y la capacidad para elegir su
propio destino.

Lejos de afirmar que el siglo XVIII y XIX desconocieran la presencia insistente de

la mujer, que a lo largo de estos años, buscó y validó todos los espacios que la
rígida estructura social le permitieron, es a mediados del siglo XX que Occidente
siente con contundencia la presencia femenina y justamente a ese momento es al
que queremos reconocer como el nuevo feminismo liberal. Se ubica en la década
de los 70, época en que se levantó la bandera contra la discriminación sexual;
estos primeros movimientos contribuyeron a la toma de conciencia de hombres y
mujeres, quienes empezaron a aceptarse como iguales.

En Colombia se vivió un proceso similar al de muchos países de Latinoamérica.

Sin desconocer los invaluables aportes de luchadoras ejemplares, los avances
normativos alcanzados por las mujeres, están vinculadas diversas coyunturas: los
intereses estratégicos de los partidos tradicionales, que veían en la inclusión
política de las mujeres un potencial electoral para incrementar sus huestes, al
empeño de las líderes sindicales y a la gran influencia del derecho laboral
internacional promocionado desde la OIT13y claramente interesado en integrar a la
mujer al desarrollo económico de los diversos países.

En este sentido, es justo mencionar el trabajo solitario y valeroso de mujeres

excepcionales como Ofelia Uribe14, quien desde comienzos del siglo XX entendió
que el mantenimiento de la familia patriarcal implicaba la continuidad del
sometimiento femenino frente al poder masculino. Defendió con ahínco el sufragio
para la mujer como fundamento de un nuevo proyecto político inclusivo:

Aspiro únicamente a que se abra para los dos sexos la posibilidad y

la oportunidad de una dirección conjunta de los negocios públicos,
ya que se ha comprobado que los varones solos no han sido
capaces de construir el arquetipo de gobierno democrático para
defender y embellecer la vida15.

13
Otro aspecto digno de investigación consistiría en indagar qué razones conducen a la OIT a adoptar
convenios y recomendaciones protectoras del trabajo femenino. Podrían encontrarse razones de carácter
instrumental vinculadas a la necesidad de integrar a la mujer al proceso de desarrollo capitalista.
14
Se reconoce a esta mujer como la pionera del feminismo reivindicativo de los derechos de la ciudadanía en
Colombia. Mayor información en QUIÑÓNEZ, Elisabeth (2000). “Ofelia Uribe. Insurgencia de la subjetividad y
la ciudadanía de las mujeres”. En: En otras palabras No. 7. Bogotá, Enero – Junio, Universidad Nacional de
Colombia, Unibiblos,
15
QUIÑÓNEZ, Elisabeth. Ob. Cit. p.27
Otras mujeres16 retoman de una manera renovada esta misma bandera, así en
1955 Rosa Turizo de Trujillo17, no sólo presiona para hacer realidad los derechos
adquiridos por las mujeres durante el gobierno de Rojas Pinilla, sino que su
empeño va hasta proponer una educación cívica que permita a las mujeres incidir
concientemente en la vida política nacional, previo conocimiento de sus derechos.

A este primer feminismo se debe la incursión de las mujeres en nuevas áreas

profesionales, políticas, productivas y sociales, rompiendo de esta forma, el
monopolio laboral masculino de ciertas actividades. Sin embargo aún hay hombres
hostiles a la participación femenina y espacios a los cuales las mujeres no han
podido llegar, pero lo más grave es que el sistema jurídico no tiene sensibilidad de
género y hace caso omiso de los obstáculos que enfrentan cotidianamente las
mujeres para acceder a la institucionalidad18.

Aun cuando hoy parezcan insuficientes las pretensiones de este feminismo

jurídico, son innegables los avances alcanzados a partir de sus banderas: derecho
a la educación, derecho al trabajo, derechos matrimoniales y derecho al voto.
¿Cuáles de estas metas se alcanzaron? Como ilustración se mencionan algunas
de ellas: el voto universal, el ingreso de las mujeres a la universidad, la abolición
de la potestad marital, las normas laborales protectoras de la maternidad y el
trabajo femenino, la participación en la dirección del estado, etc. No obstante, la
realidad da cuenta que la discriminación contra la mujer sigue operando en
distintos campos y con diferentes rostros, lo que permite afirmar que este
problema es más profundo, que forma parte de la cultura dominante, en cuyo caso
la educación juega un papel definitivo. Por lo mismo, es urgente comprometer al
sistema educativo y a los medios masivos de comunicación con acciones que
superen los estereotipos denigrantes, sustituyéndolos por contenidos realmente
emancipatorios para la mujer.

Respecto al tema específico de la maternidad, estas feministas lo resuelven

subsumiéndole dentro del principio de la libertad del ser humano. La maternidad
es legítima si ha sido precedida por la autonomía personal, en torno al cómo,
cuándo y con quién. De allí que sea consecuente con esta tesis, la necesaria
despenalización del aborto cuando el embarazo sea producto de una imposición
violenta.

Trasladada esta situación al campo laboral, las peticiones femeninas se

concretaban en medidas como igualdad de oportunidades laborales, igualdad de

16
Entre las sufragistas colombianas merece citarse a Mercedes Abadía, Georgina Fletcher, Esmeralda
Arboleda entre otras.
17
PELAEZ, Margarita. “Rosita Turizo. Pionera de la lucha por el sufragio femenino”. En: En Otras Palabras
No. 7. Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, Unibiblos, 2000
18
Se hace referencia en este punto, a limitaciones reales relacionadas con menores ingresos económicos,
inferiores grados de escolaridad en los estratos sociales más bajos y por tanto desconocimiento de derechos,
mayores cargas: laborales, domésticas y familiares, carencia de representación política entre otras.
salario, estabilidad en el empleo. Las leyes como respuesta, impusieron
prohibiciones para trabajar en determinadas actividades, horarios o lugares que se
juzgaron peligrosos dada la manifiesta debilidad femenina y con medidas
protectoras de la maternidad: tratamiento especial para el trabajo femenino en
embarazo y derechos prestacionales para la madre y el niño.

El desencantamiento femenino de las conquistas jurídicas, se dio paralelamente al

desprestigio del modelo estatal liberal, el cual lejos de garantizar mejores
condiciones de vida para las colectividades encerraba gravísimas contradicciones,
pues la supuesta justicia ciega y neutra, resultaba casi siempre intencionalmente
parcializada y masculina.

Las mujeres comprendieron que ni siquiera en el terreno de lo público, los

ordenamientos jurídicos eran respetados y ejecutados. Peor aún en el campo
privado cuya interioridad apenas comenzaba a ser observada por las propias
mujeres.

1.3 EL FEMINISMO CONTESTATARIA, SOCIALISTA

Y RADICAL.

El resurgimiento del marxismo en los años sesenta y setenta se debe a que las
tesis marxistas se convierte en una teoría válida para entender los nuevos
cambios sociales y las relaciones de dominación derivadas de experiencias como
las dos guerras mundiales, la consolidación de las formas político organizativas de
la Unión Soviética, Cuba, China, la subsistencia en el mundo entero, de los
problemas de distribución inequitativa de la riqueza y de injusticia social en
general. En este contexto, el aparecimiento del feminismo socialista es la
respuesta femenina al auge de los movimientos de izquierda en el mundo entero y
específicamente en América Latina. Imbuida la juventud como estaba, con las
posibilidades de alcanzar un mundo mejor como ya lo habían hecho otros países -
el mejor ejemplo por lo cercano lo constituye Cuba- los jóvenes de todas las
condiciones sociales se alistan entusiasmados en los diferentes grupos de
izquierda que surgen en esos años, unos de carácter puramente local y otros con
vínculos nacionales e internacionales.

En Colombia es fundamental mencionar el gran activismo desplegado por

movimientos como la Juventud Comunista (brazo juvenil del Partido Comunista), la
Juventud Patriótica (adscrita al MOIR), los Troskistas, Socialistas, Marxistas
Leninistas, entre otros19. No obstante que en su concepción y organización

19
Ver al respecto. GOYES, Isabel (2004). Una experiencia de cambio en la Universidad de Nariño. Pasto:
Universidad de Nariño
siguieron siendo patriarcales, debe reconocerse el gran espacio que en el mundo
de lo público abrieron a la mujer.

La gran debilidad de estos movimientos radica en la forma como se comportaban

estos revolucionarios en el mundo privado, hasta el cual no habían penetrado las
ideas libertarias. Si se tiene en cuenta la estructura interna de estas
organizaciones, se puede establecer que los cargos de mando y dirección siguen
reservados para los hombres, adjudicándoles a las mujeres las labores
secretariales, domésticas y secundarias. En las relaciones afectivas los
comportamientos repetían las conductas observadas en los padres y abuelos de
anteriores generaciones, razón por la cual, “la compañera” en la lucha política, era
la subordinada en la intimidad del hogar20.

Por eso no resulta extraño que la izquierda recurriera a la salida fácil de la

macartización del movimiento feminista al cual descalifica tildándolo de pequeño
burgués, al tiempo que lo excluyó de sus programas políticos de manera unilateral
y arbitraria, sin haber sido estudiado o reflexionado. Las mujeres izquierdistas de
entonces aceptaron que la liberación de la mujer sólo sería posible en una
sociedad nueva, construida sobre los pilares igualitarios del marxismo, recogiendo
la crítica marxista de antaño (finales del siglo XIX) a los planteamientos feministas.

Desde el feminismo radical21 se fustiga a su vez a las marxistas, interrogándoles

acerca de ¿Cuál es la clase de la mujer? ¿En qué se distingue la mujer burguesa
de su sirvienta doméstica en cuanto a la subordinación de sexo? La discusión se
soslayó priorizando otras preocupaciones relacionadas con la desigualdad y
marginamiento de los pobres, obreros, campesinos, etc. donde no había
diferenciación por razón de sexo. El activismo exagerado de todos estos grupos,
impidió asumir desde entonces los problemas de género como asuntos
fundamentales en la búsqueda de la igualdad social.

Era tan grande la influencia del marxismo que aun las feministas pretendían
sustentar sus planteamiento en referencia a esta corriente política, tal es el caso
de Catherine Mackinnon22, quien haciendo un parangón con las tesis marxistas
postula que: “La sexualidad es al feminismo lo que el trabajo es al marxismo”. Así
como la organización de la expropiación del trabajo de unos para beneficio de
otros define a la clase trabajadora, la expropiación de la sexualidad de unas para
el uso de otros, define a las mujeres.

20
Fueron excepcionales las militantes de izquierda que se atrevieron a denunciar la visión patriarcal de los
grupos Marxistas Leninistas y Socialistas en Colombia LONDOÑO, Argelia (1977). Contra la Monogamia
contra Engels. Medellín.
21
Algunas estudiosas del feminismo radical, ubican su aparición histórica entre los años 1967-1975 en los
Estados Unidos, como una reacción a las limitaciones del feminismo liberal. Ver al respecto BELTRÁN, Elena
y otras (2001). Feminismos: Debates Contemporáneos. Madrid, Alianza Editorial.
22
MACKINNON, Catherine (2001). Feminismo, Marxismo, Método y Estado. Una agenda para la teoría.
Bogotá, Documentos Maestría en Derecho. Universidad Nacional de Colombia.
El marxismo y el feminismo para Mackinnon son teorías de poder y su distribución
inequitativa. Las dos teorías develan cómo un orden social disparejo conlleva
irracionalidad e injusticia. Una de sus pretensiones es poner en diálogo al
marxismo con el feminismo, indagando la posibilidad de crear un solo discurso,
bajo el supuesto de que sus tesis son complementarias. De allí su preocupación
por establecer cómo responden estas teorías a las siguientes preguntas: ¿Es la
dominación masculina una creación del capitalismo o es el capitalismo una
expresión de la dominación masculina? ¿Qué significa para el análisis de clases,
que una de ellas puede afirmar que un grupo social es definido y explotado a
través de medios independientes a los de la producción? ¿Qué pasaría con el
capitalismo si los sexos fueran integrados? ¿Si la estructura y los intereses sirven
al Estado socialista o al Estado capitalista hay diferencias en términos de clases
si estas estructuras e intereses predican la desigualdad de sexos? ¿Hay alguna
relación entre el poder de unas clases sobre otras y el de los hombres sobre las
mujeres?

Dentro del marxismo no se encuentran respuestas a estos interrogantes, los

marxistas se conformaron con criticar a las feministas como burguesas, al tiempo
que argumentaban que analizar la sociedad en términos de sexo significa ignorar
las divisiones de clases, contribuyendo a la división del proletariado. Agregaban
que los movimientos feministas se concentran en actitudes y sentimientos, en
concepciones idealistas, propias de la educación que recibe la mujer de clase
media.

Por estas razones para las feministas el marxismo al igual que el liberalismo, los
dos grandes paradigmas de la modernidad, en cuanto son sustentados bajo un
sujeto único masculino, carecen de la visión femenina del mundo. Ellas
argumentan que analizar exclusivamente la sociedad en términos de clase, es
ignorar las experiencias distintivas de los sexos, oscureciendo la identidad de la
mujer.

Las dos tendencias tienen sólidos argumentos. Sin embargo, no hay duda de que
en la realidad, el sexo juega un rol trascendental tanto en la sociedad en su
conjunto como en la relación al interior de las clases sociales. La teoría marxista
intenta comprender la complejidad social en términos de clases y en ellas incluyen
hombres y mujeres. Este término abstracto oculta las diferencias de sexos.

Si bien el cambio del poder estatal y del control de los procesos productivos, dan
un vuelco a las relaciones de trabajo, no ocurre igual con las relaciones de sexo,
Ni el liberalismo ni el marxismo equilibraron el estatus de la mujer con el del
hombre. A la luz de estas experiencias, los esfuerzos de las mujeres son los
mismos, ya se trate de uno u otro régimen. Esta es la razón por la que el
feminismo radical, no centra su atención en las conquistas normativas sino que su
meta es mucho más ambiciosa, pues pretende abarcar las estructuras de poder,
trastocar la cultura, remover los imaginarios sociales, construir otro ser humano.

Un aspecto central en la discusión marxismo-feminismo radical gira alrededor del

tratamiento dado a la reproducción, que es vista por los marxistas como una mera
repetición cíclica de la naturaleza, sin repercusiones en el mundo de la
producción. Así, la producción correspondía a la esfera pública y la reproducción
al mundo privado. Las feministas marxistas se ocuparán de darle al trabajo
doméstico toda la importancia social que tiene, así como su aporte al desarrollo
económico. En ese sentido, una de las categorías básica que elabora esta
corriente, es la relacionada con el modo de producción doméstico.

De otra parte, conviene precisar que para el feminismo radical, el género

entendido como la estructura de la personalidad conforme a la categoría sexual,
es la base que sustenta su nueva conceptualización de patriarcado, “...como el
poder masculino sobre las mujeres en todos los aspectos de la vida, aunque es en
la familia23 donde el patriarcado tiene su origen y su mayor fuerza 24 . De donde el
feminismo radical considera que es la función reproductora de las mujeres la
causa de la vinculación de ellas con la vida doméstica y con sus condiciones de
subordinación. Ven en los avances de la ciencia y la tecnología respecto a la
reproducción asistida, la clave para la liberación definitiva de las mujeres.

Para el caso de Colombia y como situación sui generis debe señalarse que la
primera activista política del siglo XX en Colombia, la legendaria María Cano,
pertenecía justamente al Partido Socialista Revolucionario P.S.R. razón por la cual
sus acciones se inspiraron en las ideas de la revolución Rusa, alinderándose sin
tapujos con las aspiraciones de la naciente clase trabajadora, por cuya
consolidación trabajó sin descanso a lo largo de su fructífera vida pública. En
reconocimiento a su trayectoria de luchadora incansable fue proclamada 25 el 1º de
mayo de 1925 como La Flor del Trabajo de Medellín y más tarde como La Flor del
Trabajo de Colombia. Su vida fue una ruptura y una afrenta con el imaginario de
mujer vigente en ese momento.

A lo largo del siglo XX surgen otras mujeres casi todas vinculadas a los grupos de
izquierda, para quienes la lucha por los derechos de la mujer estaban
indisolublemente ligados a las demandas sociales de los pobres y marginados. En
este sueño colectivo termina difuminándose lo específico femenino.

23
“El término familia fue utilizado en primer lugar por lo romanos, a fin de designar una unidad social cuyo jefe
gobernaba sobre la mujer, los hijos y los esclavos...”Firestone citada por Silvina Albarez, Ob. Cit. p. 109
24
ALVAREZ, Silvina. Feminismo radical. En: Feminismo: Debates teóricos Contemporáneos. Madrid, Alianza
Editorial, 2001 p. 107.
25
Si bien la distinción se otorgaba a las jóvenes comprometidas con obras sociales, generalmente reinas de
belleza, en el caso de Maria Cano se convierte en un símbolo de lucha política revolucionaria
Aunque de una manera reducida surgen mujeres que bajo la influencia del
feminismo norteamericano y Europeo comienzan a cuestionar el por qué la
realización de la mujer tiene que implicar el engendramiento “( ...)la búsqueda de
información sobre el sentido del embarazo le permitió constatar que la
interpretación de hechos que consultan la experiencia corporal femenina ha sido
realizada exclusivamente por hombres, como ya lo había recalcado Virginia Wolf”26

Las tesis del feminismo radical no generaron entre nosotros un movimiento que se
identificara con sus planteamientos, no sólo por el extremismo de sus posiciones,
sino por lo ajeno a las vivencias de las mujeres latinoamericanas, para quienes, la
maternidad como función exclusivamente femenina es altamente valorada y
aceptada. Su lucha es contra la maternidad impuesta, no contra la posibilidad de
generar vida.

Sin embargo, intelectuales e investigadoras como Virginia Gutiérrez de Pineda y

Magdalena León, fustigan la doble moral del patriarcalismo frente a la mujer ya que
mientras condena a la prostituta y sacraliza a la madre, la elige para el placer a la
primera e inhibe la sexualidad como algo pecaminoso para la segunda. El placer
sexual es parte del monopolio masculino, por el contrario para la mujer el único
sexo admisible es el que conduce a la maternidad.

“Las urgencias económicas forzaron su salida (de la mujer) del hogar

para ganar un salario, pero se le mantuvo atada por un complejo de
culpa que administra el poder masculino y que ella asume con una
carga múltiple. Sigue siendo la responsable de la administración para
el consumo, de la crianza y la sociabilización de los hijos; asume las
tareas biológicas en los momentos de un mayor trajín laboral y
arrastra, como el pecado original, la culpa de carecer del don de
ubicuidad para satisfacer simultáneamente sus roles tradicionales y
recientemente adquiridos”27 .

Después de Beijing y frente a la propuesta de contraponer a la igualdad de género

la equidad social, Magdalena León28 sienta su voz divergente al prever que lo que
consagran los organismos internacionales como derecho humano es la igualdad,
no la equidad, además con ese último concepto bien puede justificarse por razones
religiosas o culturales la desigualdad entre hombres y mujeres. Con Nancy Fraser
plantea la urgencia de repensar la redistribución de la riqueza como base del
reconocimiento social, no es casual que la pobreza y el analfabetismo afecten
primordialmente a las mujeres.

26
LOPEZ, Martha. “Beatriz Vélez. Reintérprete de la experiencia corporal femenina”. En: En Otras Palabras
No. 7 Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Unibiblos, 2000. p. 52
27
Año Interamericano de la Familia. Bogotá: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, 1983. P.
28
Académica e investigadora de la Universidad Nacional de Colombia, miembro de la delegación colombiana
al Congreso Mundial de la Mujer en China en 1995.
Siguiendo a Amartya Sen podemos afirmar que la mayor preparación de la mujer y
el trabajo fuera del hogar, en la medida en que le permite recibir ingreso propio,
incide radicalmente en el mejoramiento de la familia y por ende de toda la
sociedad, lo que no ocurre en las mismas circunstancias, cuando el beneficiario es
un hombre.

1.4 EL NUEVO FEMINISMO: BUSCANDO ALTERNATIVAS

Esta nueva tendencia feminista se centra primordialmente en las mujeres, en sus

emociones, en su forma especial de relacionarse con los demás. Este feminismo
se presenta como feminismo cultural, feminismo de la diferencia y feminismo
postmoderno.

Una experta norteamericana en asuntos de mujer expresa:

“Quiero describir lo que para mí es el pensamiento feminista y las

características que distinguen a una feminista. Ser feminista es creer
que pertenecemos a una sociedad en la cual las mujeres son y han sido
subordinadas por los hombres y que la vida sería mejor para todos, si
esto no fuera así. Feminismo son entonces, las preguntas y las
actividades relacionadas con la subordinación femenina y el por qué se
mantiene esa situación. Estar comprometido con el pensamiento
jurídico feminista significa ubicar los esfuerzos en la búsqueda dentro
del sistema legal. El pensamiento jurídico femenino puede ser
encontrado en muchos campos, uno de ellos, el académico, donde se
pretende invitar a reflexionar sobre la posición de las mujeres en la
sociedad29.”

Las tesis básicas de este nuevo feminismo pueden ubicarse en escritos como el de
Robin West, para quien toda la teoría filosófica, política, moral y jurídica
contemporánea se basa en la tesis de la separación, esto es, concebir al ser
humano como separado de todos los demás seres en palabras de Sandel el
individuo es “epistemológicamente anterior al colectivo”30. Esta frase sirve para
afirmar que toda la teoría jurídica del derecho es irreparablemente masculina, ya
que la aseveración de que lo que nos separa es epistemológica y moralmente
anterior a lo que nos une, es falsa respecto a las mujeres. Por el contrario, según la
West, las mujeres están indisolublemente ligadas a la vida de otros seres
humanos, al menos en cuatro momentos: el embarazo, la lactancia, la
menstruación y la penetración sexual.

29
Olsen Frances (2001). Dónde nos encontramos? Bogotá, Materiales de Estudio Maestría en Derecho.
Universidad Nacional de Colombia. p. 3
30
Sandel, citado por West Robin en Género y Derecho. Ob. Cit. p 82.
Otras autoras han desarrollado esta línea de pensamiento mediante
investigaciones de caso31 que las conducen a concluir que el ideal de persona
madura que se ha impuesto socialmente hace referencia a la posibilidad de
definirse como un ser independiente de otros, cuyos derechos implican la no
interferencia con los derechos de los demás. Esta visión no es genérica, las
mujeres por el contrario se entienden maduras por su capacidad de relacionarse
con otros, lo que les permite plantear una ética femenina basada en el cuidado y en
la mayor capacidad para colaborar con los demás en términos de no violencia. Por
lo tanto, el pensamiento maternal no radica en la capacidad reproductora
exclusivamente, sino en la especial predisposición sicológica para el acercamiento
con los demás seres humanos.

Para este nuevo feminismo, las mujeres constituyen un grupo social con una
identidad diferente tanto a la de los hombres como a la identidad femenina
construida por ellos. Lo específico femenino no sólo es cultural sino también
natural. Aceptando que estas diferencias sean a su vez productos culturales y
naturales, mal podría pretenderse que se sustituya la perspectiva unilateral
masculina por la femenina.

El feminismo postmoderno rechaza de plano todos los metarrelatos con

pretensiones universalistas; por lo mismo, no desean reemplazar el discurso
genérico masculino por el femenino, ni se pretenden representantes de todas las
mujeres.

Las feministas que han incorporado el discurso de la postmodernidad

proponen una concepción de la persona no vinculada a unas
características o propiedades universales, sino más ligadas a un
contexto, cultura, una situación social concreta32.

Para estas feministas, la maternidad es una condición femenina que lejos de ser
rechazada puede ser la fuente de una real identidad y emancipación, siempre y
cuando que la misma proceda de un acto de autonomía femenina, la que previo
conocimiento de todas las implicaciones que acarrea el ser madre, decida de
manera libre esta opción, la que correspondiendo por igual al padre y la madre, no
la imposibilita para otros desarrollos personales, intelectuales, políticos etc. Lo
anterior, no significa que para el feminismo cultural, la maternidad sea la única
alternativa auténticamente femenina, puesto que el trabajo y la disposición son

31
Al respecto son interesantes los trabajos de investigación de Carol Gilligan (1985). Una Voz Diferente,
México. E.F.C.
32
ALVAREZ, Silvina. Diferencia y Teoría feminista. En: Feminismos Debates teóricos
contemporáneos. Ob. Cit.p. 255 a 256.
aplicables también a los padres que asumen las responsabilidades y los placeres
vinculados con la crianza de los hijos.
 CAPÍTULO II

2. IDEAS PREDOMINANTES SOBRE MATERNIDAD:

Una breve revisión histórica.

La sociedad patriarcal33 considera la maternidad como la mejor y más perfecta

forma de realización de la mujer. Las diversas culturas exaltan el hecho de la
maternidad e inclusive la elevan desde la retórica a niveles sublimes. Este
tratamiento es constante en las distintas sociedades, llegando a situaciones
francamente atentatorias del ser de la mujer en la medida en que se pasa sin
mayores argumentos de la condena al sexo femenino como el causante de los
males de la humanidad derivados del pecado original, a la oración fervorosa a
María, Virgen y Madre. Es decir, que la sociedad patriarcal se mueve en la
paradoja de la condena a la materialidad femenina equivalente a lujuria, pecado,
vanidad y la exaltación de la mujer inmaterial, virgen y madre.

Esta ambigüedad frente a la maternidad tiene origen en la cultura heredada de

Occidente. Efectivamente, desde los griegos la Madre es aceptada como la Diosa
Grande, la que da a luz a los otros dioses; sin embargo, esta superioridad es
puramente conceptual, porque la realidad material da cuenta de una situación muy
distinta. Platón es el primero en condenar indignado la costumbre según la cual la
tarea de educar se entrega a seres con una educación tan pobre; no obstante,
compara la creación intelectual con la concepción y el parto:

33
Siguiendo a Virginia Gutiérrez de Pineda se entiende por patriarcalismo la forma desigual en que se
estructura la familia en razón del género de sus integrantes. Desde luego que es un sistema reforzado por el
contexto total, la economía, la religión, la política, la cultura en su conjunto. El ejercicio del poder, la autoridad y
la toma de decisiones en la familia patriarcal se reservan al padre, quien se ubica por lo mismo en la cúspide
de la familia. La madre a la que corresponde un lugar subordinado en la escala familiar cumple de manera
estricta un rol que previamente y sin su consentimiento le ha sido asignado.
El patriarcalismo instaura el patrón masculino en cuanto reconoce el dominio y privilegio del hombre sobre la
mujer en lo social, económico, jurídico, político y cultural, amén de los mitos sobre la superioridad del hombre
en lo biológico, lo intelectual, lo sexual y lo emocional. GUTIERREZ DE PINEDA, Virginia. En: Honor, Familia y
Sociedad, Bogotá. Centro Editorial Universidad Nacional de Colombia, 1992.
 En cuanto a aquellos cuya fecundidad reside en el alma, pues es muy
cierto que hay quienes conciben, más en el alma que en el cuerpo, todo
lo que es propio del alma concebir y dar a luz. ¿Qué es lo que les es
propio? El pensamiento, así como cualquier otra excelencia. Ahora bien,
cuando entre esos hombres se encuentra uno, ser divino, en quien
existe desde joven esa fecundidad de su alma, y cuando, llegada la
hora, le asalta el deseo de dar a luz y de engendrar, entonces yo pienso
que, también él se lanza a buscar aquí y allá la belleza en la que pueda
procrear, pues jamás procrearán en la fealdad. Es en contacto con el
objeto bello y en su compañía, como da a luz y engendra aquello de que
ha tiempo que está preñado; en ello piensa de cerca y de lejos y termina
por alimentar, conjuntamente con el objeto bello de que antes hablaba,
aquello que ha engendrado34

Aristóteles por su parte estudia y entiende las diferencias físicas entre hombre y
mujer como resultado de insuficiencia, donde el hombre es completo y perfecto y la
mujer débil e incapaz de asegurar su propia defensa, dotada además de un
cerebro pequeño. Esta apreciación la traslada a la posibilidad de la maternidad,
aseverando que macho es el ser capaz de engendrar en otro y hembra el ser que
engendra en sí misma:

Este cuerpo está inacabado como el de un niño y carece de semen

como el de un hombre estéril. Enfermo por naturaleza se constituye más
lentamente en la matriz, a causa de su debilidad térmica, pero envejece
más rápidamente porque todo lo que es pequeño llega rápido a su fin,
tanto en las obras artificiales como en los organismos naturales35.

El advenimiento de la edad media en lo que tiene que ver con la mujer puede
recogerse en las tesis de Tomás de Aquino quien, inspirado en Aristóteles, justifica
la jerarquía de los sexos, la custodia de las mujeres dentro de la familia o del
convento y su exclusión de la vida pública, al mismo tiempo que reconoce la
superioridad de la autoridad masculina en la vida de pareja. Queda para las
mujeres el margen estrecho de su labor de madre y educadora de sus hijos.

Sara, aquel personaje de la historia sagrada encarna el prototipo: “Dicho esto,

abrazando los padres a su hija, la besaron y dejaron ir; amonestándole que
honrase a sus suegros, amase al marido, cuidase de su familia, gobernase la casa

34
PLATON. El Banquete. Citado por SISSA, Giulia (2000) . Filosofía del género. Platón, Aristóteles y las
diferencias de género. En: Historia de las Mujeres. 1. La Antigüedad. Mdrid: Taurus. p. 91
35
ARISTÓTELES, Citado por SISSA, Giulia (2000) . Ibid. p. 115
y se portase de modo irreprochable”36. En esta cita, se sintetizan las virtudes que
deben caracterizar a la buena esposa. Sara se desenvuelve en el que, a juicio de
los clérigos, es el único mundo posible para las mujeres casadas.

En los textos de Aristóteles La Ética y la Política, hay mujeres naturalmente

sometidas y hombres naturalmente impartiendo órdenes, unos y otros al asumir los
roles que les ha otorgado la naturaleza contribuyen al desarrollo social armónico.
Los textos sagrados, hablan de algo similar “Quiero que sepáis que Cristo es la
cabeza de todo hombre, como el hombre es cabeza de la mujer, y Dios lo es de
Cristo”. Esta cita revela la ordenación jerárquica de la iglesia, Dios, Cristo, la
humanidad; hombres y mujeres admitiendo niveles de superioridad, inferioridad,
supremacía y subordinación. ¿Cómo armonizar estos postulados con aquel otro
principio proclamado por Jesús, según el cual, todos los seres humanos son
iguales ante Dios? Tomás de Aquino resuelve rápidamente la contradicción al
distinguir entre la igualdad en la esencia y la desigualdad en la existencia. Y es en
esa existencia que desde el Génesis la mujer está supeditada al hombre: “estarás
bajo la potestad de tu marido y él te dominará.

El matrimonio encierra para la mujer todas las posibilidades de su purificación

espiritual, custodia por parte del marido, castidad, sumisión y maternidad, todo lo
cual la ayuda a alcanzar la salvación. Sin embargo, el amor que se profesan los
esposos no es igual, a la mujer se le exige el amor perfecto “la mujer ama
perfectamente, cuando cegada por este sentimiento, pierde la dimensión de la
verdad y considera que no hay nadie más sabio, fuerte y bello que su esposo” 37.
Por su parte, el hombre está llamado a practicar un amor moderado “El hombre
debe amar con juicio, sin perder jamás la racionalidad y sin dejarse transportar por
el sentimiento”38 Este amor morigerado y temperado, es el que conviene a su
naturaleza superior.

De otra parte, si bien la sexualidad es admitida dentro del matrimonio, ésta tiene
como finalidad exclusiva engendrar a los hijos y evitar el pecado. Esta relación
supone la fidelidad absoluta de la mujer que se constituye, junto con los hijos, en
uno de los requisitos indispensables del matrimonio: ““La promiscuidad sexual
como todo lo que empaña la certeza de la paternidad, impide que los padres
provean diligentemente de la herencia y la alimentación de los hijos” 39. La
fidelidad es, como se ve, la única forma de garantizar la descendencia masculina
y la que en últimas legitima la relación matrimonial.

La maternidad es muy importante para la vida cotidiana de las mujeres en la

sociedad medieval. Procrear y educar a sus hijos es una de las funciones

36
Citada por VECCHIO, Silvana (1992). La buena esposa. En: Historia de las Mujeres. Tomo II. Madrid:
Taurus, p.147
37
Ibid. p. 153.
38
Ibid. p. 154
39
ROMADO, Egidio. Citado por VECCHIO, Silvana. Op. Cit. p.157
connaturales de toda buena esposa. Al respecto Santo Tomás expresa: “Tal y
como dicen las escrituras, fue necesario crear a la hembra como compañera del
hombre; pero como compañera con la única tarea de la procreación, ya que para el
resto, el hombre encontrará ayudantes más válidos en otros hombres, y a ella sólo
la necesita para ayudarle en la procreación” Entre el común de las personas se
asocia mujer e hijos con bendición divina y como el sexo sólo era permitido en el
matrimonio y con el fin de procrear, la consecuencia lógica: un buen matrimonio
incluye muchos hijos, una buena esposa sólo es tal, si tiene varios hijos, todo lo
demás es considerado anormal. A tal punto que la esterilidad, siempre atribuida a
la mujer, puede invocarse como justa causa para repudiar a la esposa.

La vocación religiosa constituye la única alternativa aceptable para aquellas

mujeres que se rebelan contra el matrimonio y la maternidad. No obstante, aun en
esta vida de claustro siguen siendo esposas de Jesús y madres de todos los
pecadores, a quienes deben ayudar a redimir.

En estas condiciones llegamos a la ilustración, etapa cumbre de la historia de

Occidente, en la cual el hombre (y este no es término genérico), mediante el uso
de la razón, se libera de las ideas metafísicas, de los lazos divinos y asume por sí
mismo, el entendimiento del mundo y de su propia vida. En términos kantianos
alcanza su mayoría de edad a través del conocimiento ¡sapere aude! Atrévete a
saber!

En el plano político, son estos postulados los que inspiran el acontecimiento

social más importante del siglo XVIII, la denominada Revolución Francesa que
asume como fundamentos del nuevo Estado, los principios universales de
libertad, igualdad, autonomía individual y derechos. Sin embargo, la supuesta
universalidad es negada en el propio texto constitucional, al excluir a las mujeres,
más de la mitad de su población, de estas conquistas políticas y sociales.

Juan Jacobo Rousseau, uno de los teóricos más destacados de esta etapa,
expresa de manera clara su visión acerca del papel que le compete desempeñar a
la mujer, en el naciente Estado. La diferenciación de roles para este autor es
derivada de las diferencias anatómicas. Al lado de Emilio, el ciudadano, está
Sofía, no ciudadana sino compañera sumisa, encargada de seducir y reproducir.
Al respecto expresa:

“...El uno debe ser activo y fuerte, y el otro pasivo y débil. Es totalmente
necesario que uno quiera y pueda; basta que el otro resista poco.
Establecido este principio, de él se sigue que la mujer está hecha
especialmente para agradar al hombre...Convengo que ésta no es la
ley del amor, pero es la de la naturaleza, anterior al amor mismo...Por
tanto, no conviene al hombre que tiene educación, casarse con mujer
que no la tenga, ni por consiguiente de una clase en que sea imposible
tenerla. Pero todavía quería cien veces más, una muchacha sencilla y
 con tosca educación que una erudita y marisabidilla que viniese a
formar en mi casa un tribunal de literatura, haciéndose la presidenta.
Una mujer de esta especie es el azote de su marido, de sus hijos, de
sus amigos, de sus criados, de todo el mundo...Fuera de su casa se
hace ridícula y es criticada y con mucha razón porque no puede menos
de serlo cualquiera que sale de su estado y no está destinado para
aquel que quiere tomar.. Toda esta embustería es indigna de una
mujer honrada y aun cuando tuviese talento, la envilecería su
presunción. Ser ignorada, es su dignidad, su gloria se funda en la
estimación de su marido y sus alegrías en la dicha de la familia...”40

De allí que este documento, que consagra la igualdad formal y practica la

desigualdad sexual, fuera cuestionado con dureza tan sólo dos años después de
su promulgación tanto por la escritora inglesa Mary Wollstonecraft como por la
política francesa Olympe de Gouges, quienes plantean desde distintas
concepciones la urgencia de implementar cambios sociales; la primera
enfatizando en la dimensión cultural de la opresión de la mujeres 41, y la segunda
priorizando la necesidad de aceptar el papel protagónico de la mujer en la
sociedad y en la orientación de los destinos del Estado, en síntesis
reconociéndola como ser político.

Olympe de Gouges es la autora de la Declaración de los derechos de la mujer y la

ciudadana publicada en1790. La libertad de pensamiento connatural al ser
humano, le permite a la mujer expresar sin limitaciones sus ideas políticas
inicialmente, pero sobre todo la autoriza para que sea ella y nadie más que ella la
que decida el cómo, cuándo y con quién de la maternidad.

El escrito contiene 17 derechos de la mujer. Por ahora, sólo se resaltan algunos

apartes relacionados con la maternidad y la nueva dimensión de la libertad y la
autonomía individuales

“Ella y solo ella tiene la última palabra sobre la manera de afrontar el

ser madre, ya sea bajo la condición del matrimonio o la soltería, sin
que nadie pueda censurarla por eso”42.

Las mujeres ilustradas de entonces, reivindican su inclusión en los principios

universales y algunas de ellas, específicamente las de las clases acomodadas
alcanzan reconocimiento en la filosofía, la ciencia, la poesía, la literatura. Este es

40
Rousseau, Juan Jacobo, El Emilio o la educación. Méjico: Editorial Novaro, 1959, p. 642
41
Su texto clásico Vindicación de los derechos de la Mujer fue publicado en 1792
42
De GOUGES, Olympe. Declaración de los derechos de la Mujer y de la Ciudadana. Citada por
HERNANDEZ, Gabriela (2000) . En: Expresión Universitaria. No. 10. Pasto: Universidad de Nariño. p
el caso del movimiento de las periodistas, conocido como “ las Preciosas”, el cual
demuestra el surgir del talento femenino. Las otras, las menos afortunadas,
también desean huir de los muros cerrados de las familias, de la maternidad, de la
crianza de los hijos, de la atención de los padres, esposos e hijos para incursionar
en el mundo; la prostitución, la criminalidad, la brujería, son los caminos
desafortunados que les permiten otro sitio.

No obstante estas disidencias, en pleno siglo XVIII, la mujer se define como hija,
hermana, esposa y madre. Es decir, la mujer continúa identificándose en relación
con el hombre: primero su padre, luego su marido, más tarde sus hijos, ellos eran
los responsables legales de la mujer, a los que debe respetar y obedecer. Su
incursión en el mundo laboral, tiene un claro objetivo, acumular una dote y algunas
habilidades que le ayudaran a atraer un buen marido. El matrimonio se convierte
en un medio protegido y diseñado para que la mujer no asuma sola la crianza de
los hijos, evitando que el hombre escape de la responsabilidad de mantener a su
descendencia.

Es esta forma de vida la que conduce a Mary Wollstonecraft 43 a preguntarse:

¿Qué es la vida de las mujeres cuando no hay matrimonio, ni promesa de
matrimonio? La respuesta a su preocupación, la encuentra en la educación, la cual
debe otorgarle principios que le permitan tomar conciencia de su dignidad
reconociéndose a sí mismas como seres valiosos. “La mejor educación será en
mi opinión, la que consiste en ejercitar la inteligencia de tal modo que fortalezca el
cuerpo y desarrolle el corazón.”44.

El siglo XIX mantiene las normas opresivas y prohibitivas contra la mujer, estado
de cosas al cual contribuye de manera decisiva la influencia de la Iglesia Católica,
que continua exaltando la mujer madre, devota, ejemplar, capaz del sacrificio y la
renuncia permanentes. Estas son las mujeres que contrapone la iglesia, a aquellas
otras emancipacionistas, libertinas y pecadoras, a las cuales se debe que el
sufragio universal, efectivamente se convierta en un asunto prioritario de la política
de sus estados.

Durante la primera guerra mundial las mujeres deponen sus reivindicaciones en

aras del apoyo incondicional a la causa nacional; al finalizar la guerra, la
consagración del derecho al sufragio se considera como un agradecimiento
masculino al patriotismo desplegado por las europeas durante la guerra y una
estrategia para detener el avance de las tesis socialistas.

La intervención norteamericana en la guerra va a justificar el liderazgo

norteamericano a lo largo del siglo XX, lo que acarrea también la imposición del
modelo femenino estadounidense. Los dos primeros decenios del nuevo siglo

43
WOLLSTONECRAFT, Mary. Vindicación de los derechos de la Mujer. Madrid: Editorial Debate 1998.
44
Ibidem. p.40.
hacen común la expresión feminidad emancipada que obliga a tener en cuenta los
deseos de libertad e individualidad de las mujeres. Una de las principales
aspiraciones era la relacionada con la limitación de la fecundidad matrimonial,
aunque se seguía discutiendo sobre los medios más adecuados para hacerlo.

Hasta el año 1936 la Corte Suprema de los Estados Unidos considera que los
métodos de control de la natalidad deben tratarse como conductas delictivas
según la ley federal contra la obscenidad. A pesar de estas restricciones legales,
al margen o dentro de la ley, el crecimiento de la población descendió
considerablemente en los años treinta.

El ingreso masivo de la mujer al mundo laboral, no obstante el control sobre el

número de hijos, implicó mayores exigencias en relación con sus obligaciones
maternas, las que fueron ampliamente difundidas por sociólogos, médicos,
consejeros, etc. Este modelo de mujer, más ideal que real fue olvidado en los años
de la gran depresión, donde el clamor ciudadano pide el regreso de la mujer al
hogar.

Contra estos anhelos, las estadísticas indican de manera fehaciente que cada día
crece el número de mujeres trabajadoras debido a la insuficiencia de los salarios
masculinos, duplicando, triplicando y complejizando el rol femenino como madre,
esposa, trabajadora y ciudadana. Esta realidad aunada al apoyo de los
movimientos feministas y socialistas europeos, trae a este continente la discusión
sobre el control natal. A partir de 1930 se aceptan abiertamente las campañas de
difusión sobre los métodos anticonceptivos, los que se acogen por las parejas de
todos los estratos sociales y en todos los países.

En esta perspectiva el siglo XX es el siglo de las grandes transformaciones, desde

la vinculación masiva de la mujer al sector productivo, hasta su ingreso mayoritario
a todos los niveles de la educación. La gran preocupación gira en torno a la
construcción de una nueva identidad de mujer, la que debe ir aparejada a la
deconstrucción de la categoría “mujer” heredada de una vieja y desfasada
tradición.

2.1 LA MATERNIDAD EN COLOMBIA

Para el caso colombiano esta breve revisión se ubica en la época de la conquista,

debido a que la misma acarrea el arrasamiento de una cultura rica, plural y
desconocida, la cual es reemplazada por los ideales hispánicos. La Iglesia
Católica impone el imaginario de mujer que prima en Europa y específicamente en
España, indicándoles con claridad cuál es su misión social y la manera cómo
deben relacionarse con el sexo masculino. Fray Luis de Talavera en su obra La
Perfecta Casada, considera “el lugar apropiado para la mujer es el hogar.
Administrar su casa bien, hacer obras de caridad y practicar diversiones honestas
como la lectura y la música.”45. El patriarcalismo colonial e invasor desecha de
plano este mundo diverso y en su lugar impone la unidad habitacional, el
matrimonio sacramental, indisoluble y monógamo, la fidelidad femenina, la
tolerancia frente a las relaciones extraconyugales del marido y el sistema de
parentesco exclusivamente por línea paterna, asegurando así la trasmisión de la
herencia y el linaje. Sobre el sentimiento americano frente a los colonizadores dice
Quijano:

“...en el etnocentrismo ciego de nuestra civilización que niega los

valores del otro, que niega todo lo que es distinto. Así, los contactos que
establece nuestra cultura con las otras culturas, están fundados en una
posición a priori: los indios deben aprender todo de nosotros. Nosotros
no tenemos que aprender de ellos. La base del contacto natural es una
negación y, nada menos que una negación del otro”46.

Los nuevos patrones culturales están respaldados tanto por el poder divino
(derecho canónico) como por el poder civil (leyes de indias); religión, estado y
derecho conforman un entramado sobre el que se erige un único poder. De allí en
adelante todo lo europeo es bueno y lo hispánico ateo, hereje, maligno. Las
conductas de nuestros antepasados se juzgan de conformidad con unas normas
que no sólo desconocen sino que, además, les son totalmente ajenas.

De la poligamia y la endogamia que practican por mucho tiempo los indígenas, se

pasa sin dar tiempo a su asimilación, al matrimonio regulado en la ley IV,II,I de las
Siete Partidas, según la cual “matrimonio es el ayuntamiento de marido e mujer,
fecho con tal entención de vivir siempre en uno, e de non se de partir, guardando
legaltad cada uno de ellos con el otros, e no se ayuntando el varón a otra mujer,
nin ella a otro varón, viviendo ambos a dos” institución que tenía un único fin, la
procreación. Por su parte, el Derecho Canónico complejiza aun más esta
imposición, al regular una serie de impedimentos para la validez del matrimonio,
tales como: “...tanto de naturaleza canónica como civil, parentesco carnal o
espiritual, incesto, muerte de uno de los cónyuges ejecutada por el otro de ellos,
diversidad de ley o religión, orden sagrada y voto solemne de castidad o religión
entre los primeros y los derivados de la falta de entendimiento entre los
segundos”47

Así mismo es necesario expedir normativas expresas para extirpar de raíz

costumbres milenarias, tal es el sentido de la Cédula de 29 de septiembre de 1628

45
RODRÍGUEZ, Pablo (1997). El mundo colonial y las Mujeres. En: Mujer, familia y educación en Colombia.
Pasto: Academia de Historia de Nariño, p.109
46
QUIJANO GUERRERO, Alberto. Tres momentos del proceso familiar en Amerindia. En. Mujer, familia y
educación. p. 22
47
SANCHEZ BELLA, Ismael y otros. Historia del Derecho Indiano. Madrid:1992 p.
que prohíbe a los indios vender a sus hijas para casamiento con aquel
pretendiente que fuera al mismo, tiempo el mejor postor.

Las bases teológicas del derecho, explican por qué muchos pecados son delitos,
entre los que figuran: el incesto, el adulterio, la bigamia, el amancebamiento, la
sodomía, el estupro y la prostitución. Numerosos expedientes de la época ilustran
la forma como se impone la moral católica.

Lo expresado en el párrafo anterior se comprueba con la alteración esencial que

durante la colonia sufren los relatos indígenas, uno de ellos originario de Nariño, el
de la “turumama”, en la antigüedad se refiere a una bella mujer que
profundamente enamorada, tiene un hijo con el cueche (arco iris), simbolizando la
tierra, la vida y la fertilidad; con el tiempo y por influencia religiosa, la turamama
se convierte en un espanto que les sale por las noches a los borrachos, se trata
ahora, de una horrible mujer con tetas inmensas colgadas a la espalda, que llora
desconsolada por la pérdida de su hijo; representa el castigo divino contra las
relaciones pecaminosas habidas fuera del matrimonio. La sanción moral se
extiende hasta el hijo bastardo, quien paga con su vida, el pecado de la madre; la
mujer llora de arrepentimiento por los siglos de los siglos sin encontrar paz ni
perdón. Desde entonces la mujer, antes que fertilidad y vida, es sinónimo de
pecado y muerte.

El matrimonio no es la institución predominante entre indígenas y

afrodescendientes quienes regulan su convivencia, de conformidad con las
costumbres de sus ancestros. “el ideal de mujer divulgado por la cultura española
tuvo enorme dificultades para moldear íntegramente la personalidad de la mujeres
neogranadinas”48. Las de las clases bajas impulsadas por las necesidades, se
enrolan en el mercado laboral, en funciones propias del servicio doméstico,
vendedoras en plazas de mercado, lavanderas, etc.

En el contexto descrito, es fácil entender que desde la colonia y hasta la

independencia, son tiempos de silencio para las mujeres. La historiadora
nariñense Lidia Inés Muñoz Cordero trae el siguiente relato:

“ La pila estaba ubicada en el centro de la plaza mayor de Tunja, allí se

acercaban las mujeres como en antiguo rito, no sólo a recoger agua,
sino también a conversar de sus sueños, alegrías y pesares cotidianos.
Pero oh , tanto ruido era inconveniente al orden colonial y se dispuso en
forma oficial colocar sobre la pila, la imagen del dios del silencio. A

48
RODRÍGUEZ, Pablo. El mundo colonial y las mujeres. En Mujer, familia y educación en la colonia.. Pasto,
Academia Nariñense de Historia, 1997 p. 127
 partir de entonces sus voces se acallaron y la historia siguió hacia
dentro” 49(1997).

De allí que la mujer colombiana acepte como su única identidad la maternidad,

como la manera natural de ser en el mundo. Y si se afirma que este simbolismo
tiene fuerte arraigo patriarcal, es porque la maternidad arrastra también, entre
nosotros, dos roles adicionales: el de ser esposa y el de reducirse a la vida
doméstica.

La mujer que se ha construido en estos años de vida independiente sigue

caracterizándose por sus cualidades de esposa y madre. Por fuera de este marco
estrecho, la única opción de vida civil digna, es el ejercicio del magisterio donde,
de igual manera, son sus aptitudes de abnegación y entrega las que la hacen
acreedora a este encargo social. Desde luego, que no se pasa por alto el
privilegiado camino de la religiosidad católica que no sólo asegura la vida eterna,
sino que de hecho se convierte en la mejor alternativa dentro de una sociedad
fuertemente religiosa y patriarcal.

Las leyes, como se sabe, pocas veces han impulsado procesos de cambio social,
en su gran mayoría han contribuido a conservar el statu quo vigente. Por eso, no
resulta extraño, que en el código de 1887 se autorice a las mujeres para
desempeñarse como parteras, posaderas y nodrizas. Nótese como las funciones
que la vinculan con el mundo laboral, son las mismas que desempeña en su rol
esencial de esposa y madre.

Durante el gobierno de José Hilario López, por ley de junio de 1853 se aprueba el
matrimonio civil. El obispo de Pasto, dijo al respecto:

“Protestamos del modo más solemne contra una ley que ataca el
dogma católico y la santidad del sacramento del matrimonio, porque la
ley de junio de este año faculta al hombre para separar lo que es
inseparable por su naturaleza y para desatar a su antojo lo que el
mismo Dios unió con un vinculo sagrado e indisoluble...la iglesia mira
como un concubinato torpe y pernicioso la unión de hombre y mujer
católicos celebrado del modo que dispone la ley 20 de este año...50.

Así las cosas, no es extraño que en 1895 se publique en Pasto la primer novela
del escritor, abogado y dirigente político José Rafael Sañudo, con el nombre
“Expiación de una madre”, en la cual se fustiga duramente el adulterio, se

49
MUÑOZ CORDERO, Lidia Inés. Situación de género en los pleitos de divorcio en Pasto, siglo XIX:1855. En.
Mujer, familia y educación. P. 131
50
.Mejia y Mejia. Citado por ZÚÑIGA, Eduardo. Nariño: cultura e ideología. Ob. Cit. p. 79
culpabiliza a la mujer quien carece de redención por tan horrendo pecado. En uno
de sus últimos párrafos se lee:

“...Pero veinte años de sacrificio no han calmado la ira de Dios y

todavía muero mil muertes pensando que va a ser de ti, hijo mío: solo,
abandonado en el mundo y con la fea mancha de hijo de adulterio. Ay
Alonso, perdona a tu desgraciada madre, que digo desgraciada,
criminal. Ruega al cielo por tu malvada madre...51”.

Este no fue un texto aislado, las novelas más importantes en Nariño hasta el tercer
decenio del siglo XX, se escriben alrededor de este tema52. Baste mencionar a
título de ilustración la novela Dios en el hogar donde se lee:

“...Allí sí que estaba Dios en el hogar. Cuatro robustos niños

constituían su descendencia. El aseo, el orden, la armonía y la cultura
reinaban en casa de Julio y los perfumes de la virtud embriagaban en
ese ambiente. Allí se cumplía con fidelidad las enseñanzas del
Evangelio y no se veían ni oían cosas que ofendieran el decoro”53.

Si el espacio que la mujer conquistó en el campo ocupacional fue tardío y

conflictivo en el país, mucho más en regiones tan ortodoxas y conservadoras
como la nariñense, todavía para 1941 la revista Ideal Femenino expresa: “La
mejor escuela de la disciplina es el hogar doméstico, y el hogar es, en gran parte,
lo que las mujeres quieren que sea. Alguien dijo y con gran razón, toda la
esperanza de un país está en las madres” 54.

Como se ha indicado la maternidad sólo es lícita en el matrimonio y es sabido que

quien tiene hijos se debe a ellos. La mujer que por vía de excepción no acepta la
maternidad es degradada y marginada. Recuérdese que las únicas opciones
alternativas y decentes, las constituían la vida religiosa, el magisterio o la
enfermería, en las cuales se afirma, que era posible la realización de los
connaturales instintos maternos.

La biología y la anatomía femeninas aptas para la procreación se convierten en la

mejor justificación del único destino aceptable para las mujeres: el ser madres. El
hogar como espacio natural de la maternidad implica, al mismo tiempo, el
alejamiento de la mujer del saber, del poder y del ser.

“Pero ni siquiera en estas condiciones la maternidad perteneció a las

mujeres. La ideología logró despojarlas y recuperar casi todo lo que
51
SAÑUDO, José Rafael. Expiación de una Madre. Pasto: Imprenta Departamental, 1894
52
Sobre el mismo tema figuran: “Gritaba la noche” de Juan Alvarez Garzón; “Sima” de Alexander Alonso.
53
GUERRERO, Benjamín. Dios en el hogar. Bogotá: Imprenta La Luz, 1910
54
Citado por Zúñiga, Eduardo. Nariño: cultura e ideología. Ob.Cit. p. 317
 rodeaba el acto de dar a luz: se entregó el parto al saber médico
practicado exclusivamente por los hombres hasta mediados del siglo
XX en Colombia, alejando y castigando las prácticas de las parteras;
convenció a las mujeres de que eran meras reproductoras de vida...
logró callar culturalmente a las madres identificándolas con la
abnegación y una existencia enteramente articulada al servicio de
los otros...finalmente logró arrebatarles el producto de este trabajo
simbólico imprimiendo el nombre del padre a los hijas e hijos. Así
fuimos todas madres patriarcales”55.

Las mujeres que se atreven a marchar en oposición a los mandatos de la cultura

imperante, tienen que recurrir a estrategias inverosímiles y creativas para burlar
las limitaciones que les imponía su sexo o, por el contrario, asumir las graves y
dolorosas consecuencias de ser transgresoras. Uno y otro caso se dan de
manera esporádica, la gran mayoría acepta el rol preestablecido para ellas,
negándose su posibilidad de ser en el mundo. Por lo mismo estas vidas pasan
silenciosas, casi inexistentes.

Los años que corren de 1930 a 1954 son testigos de la ardua lucha de las
sufragistas colombianas por alcanzar el derecho al voto. Con esta finalidad se
hace uso de diversas estrategias: la presión en las barras del Congreso, los nexos
de amistad y familia, la acción pública por medios radiales y escritos.
Paradójicamente, es durante el gobierno militar de Rojas Pinilla que se aprueba
este derecho; el mismo que se formaliza por medio del acto Legislativo No. 1 de
1957 con el cual y de manera simultánea se ratifica plebiscitariamente el Frente
Nacional.

Los años posteriores se caracterizan al decir de Enma Wills56 por el bajón de la

ola, las activistas se repliegan, los colectivos organizados vuelven a sus sitios de
origen y las escasas mujeres que se vinculan a la vida pública lo hacen por
razones familiares y nunca por razones de equidad o mérito. Ofelia Uribe clamaba
al respecto:

“Aspiro únicamente a que se abra para los dos sexos a posibilidad y la

oportunidad de una dirección conjunta de los negocios públicos, ya
que se ha comprobado que los varones solos no han sido capaces de
construir el arquetipo de gobierno democrático para defender y
embellecer la vida.”57

55
THOMAS, Florence. Maternidad y Gestación de vida. Su problematización al final del siglo. En: En otras
palabras. Grupo Mujer y Sociedad, Bogotá: Universidad Nacional, Unibiblos, Julio-Diciembre 1996
56
WILLS, Enma. Mujeres y política en Colombia. Los caminos hacia una gradual apertura.
57
Citada por Elisabeth Quiñonez (2000). Ofelia Uribe: inserguencia de la subjetividad y la ciudadanía de las
mujeres. En: En otras palabras. Grupo Mujer y Sociedad, Bogotá: Universidad Nacional, Unibiblos, Enero-
Junio 2000.
Aunque conservando un bajo perfil las mujeres continúan en los años
subsiguientes (60-70) realizando travesías antes insospechadas, tales como la
incorporación a la vida académica, el mejoramiento de los porcentajes de
escolarización, el control natal silencioso pero efectivo, a tal punto, que altera los
estimativos demográficos. Estas acciones no tienen una identidad de grupo, son
consecuencia tanto de los logros de etapas precedentes como de importante
iniciativas privadas. El estado colombiano en virtud del Concordato a la Iglesia
Católica se limita a asentir tímidamente.

La etapa comprendida entre los años 74 al 88 nos ubica frente a nuevas

recepciones, son los feminismos de la segunda ola o de apertura institucional. En
efecto, son los años de la primera candidatura presidencial de una mujer, Maria
Eugenia Rojas; de la derogatoria de la potestad marital mediante el Decreto 2820
de 1974; de la igualdad jurídica entre hombres y mujeres; de la primera Ministra
del Trabajo y varias gobernadoras; son los años de las movilizaciones sociales, de
las rupturas culturales y de las utopías políticas. Estos nuevos feminismos se
alinderaron con la izquierda y por lo mismo se definieron como movimientos de
oposición. No obstante su carácter marginal, es conveniente resaltar la valentía de
aquellas mujeres que difunden consignas tan radicales y heréticas para aquellos
tiempos como: “ toda penetración es yanqui, Mi cuerpo es mío, Oh familia que te
lluevan lenguas de fuego”58, con las cuales sepultan para siempre instituciones de
la cultura patriarcal precedente en relación con la familia, el matrimonio, la
maternidad.

En el decenio de los 80 más por compromisos internacionales que por presión de

los grupos feministas, Colombia ratifica la Convención para la eliminación de todas
la formas de discriminación contra la mujer, en virtud de la cual, compete a los
gobiernos hacer seguimiento a sus políticas de género y rendir informes ante los
Comités respectivos. En esta perspectiva es que Belisario Betancourt nombra
viceministras en todas las carteras y arriban las altas ejecutivas al servicio del
estado. Algunas de ellas, como Cecilia López pionera en políticas en favor de la
mujer campesina.

Por fortuna, desde el último decenio del siglo pasado, las cosas están cambiando
aun contra el querer mayoritario. Los avances técnicos y científicos, la
internacionalización y la globalización de la economía, la consolidación de los
grupos de mujeres, las denuncias de los organismos internacionales, las
necesidades apremiantes de los hogares, los requerimientos del mercado
ocupacional, el acceso a la educación, una renovada presencia femenina en todos
los espacios vitales y una naciente concientización, han afectado la condición
social de las mujeres en la medida en que los viejos marcos ideológicos no
pueden justificar las nuevas lógicas de la modernidad. Súmese a lo anterior el

58
Encuentro Nacional en favor del Aborto Bogotá 1978, Encuentro Feminista Latinoamericano y del Caribe
Bogotá 1981.
compromiso nacional con el Estado Social de Derecho, que eleva a rango
constitucional el derecho fundamental a la no discriminación, otorgando protección
especial al embarazo y a la maternidad. En este nuevo marco jurídico, repensar
las viejas identidades masculina y femenina es casi un deber, a riesgo de
anacronismo irredento.

La mujer de hoy está empeñada en ganar espacios en terrenos antes extraños: el

del saber, empezando por su propia historia y abarcando todos los ámbitos del
conocimiento; el del poder, reconociéndose como sujetos políticos y de derecho,
con talento y voluntad para incidir en la suerte de su entorno; el del ser,
problematizando la relación feminidad y maternidad, de tal suerte, que el
nacimiento de un niño o de una niña no signifique nunca más la muerte de una
mujer, ni física, ni simbólicamente; en síntesis, negándose a subsistir en una
sociedad que le exige roles modernos, al tiempo que mantiene valores
patriarcales.

Los distintos medios de planificación familiar han contribuido de manera decisiva a

romper el fatalismo biológico materno de la mujer. Sin embargo, se debe proceder
a trastocar los roles heredados, a tal punto, que la maternidad se convierta en un
proyecto intencional, reflexivo y autónomo, donde se recupere para la mujer el
privilegio de dar vida, un proyecto de maternidad que incluya a la madre. Esta
nueva visión de la maternidad implica, así mismo, renunciar a los antiguos
comportamientos y privilegios propios de la maternidad patriarcal, tales como el
amor obsesivo por los hijos, las actitudes concientes e inconscientes de víctimas,
el chantaje afectivo. Desde luego que:

“...estamos conscientes de ello, esto representa todavía para la

realidad colombiana, un rompimiento de la tradición no sólo bastante
radical, sino sobre todo subversivo. Es evidente que tocar a la piedra
angular del ejercicio del poder patriarcal que se significa todavía por
la ecuación Mujer = Madre, no se efectuará en poco tiempo, ni sin
resistencia. Ello obliga a que aprendamos a reconocer y a enfrentar
dichas resistencias. Sin embargo los espacios para el cambio
también existen y ya se están abriendo silenciosamente pero, desde
mi óptica de soñadora, sin retroceso posible porque para las mujeres
las utopías y los sueños siempre hicieron parte de la realidad59.

El proyecto femenino de la maternidad intencional y responsable conlleva, como

es obvio, la despenalización del aborto cuando el embarazo ha sido fruto de un
acto violento e impuesto. Este planteamiento continúa siendo subversivo en una
sociedad que alimenta la doble ética, pues mientras exige certificado de embarazo

59
THOMAS, Florence. Ob. Cit p.
como requisito de empleo, penaliza el aborto y abandona a su suerte a las madres
solteras, desprotegidas y violentadas.

Por esta razón, es que el proceso conocido como el caso LAICIA marca un hito
trascendental en la historia de las mujeres y de los grupos sociales por el respeto
y la eficacia de sus derechos.

En efecto, la abogada colombiana Mónica Roa, con el auspicio de Women¨s Link

Worldwide, adelantó un proyecto innovador y ambicioso tendiente a alcanzar la
efectividad de los derechos que las mujeres ya habían alcanzado en el ámbito
normativo, a través de los tratados internacionales, los mandatos constitucionales
y las leyes nacionales. El proyecto LAICIA o litigio de alto impacto por la
inconstitucionalidad del aborto, incidió de manera decisiva en el pronunciamiento
de la Corte Constitucional contenido en la sentencia C-355 de 2006, en virtud de
la cual se despenaliza el aborto, cuando el embarazo ocurre en tres circunstancias
específicas: 1) Cuando es fruto de violación, inseminación artificial no consentida o
acceso carnal no abusivo. 2) Cuando se ponga en peligro la salud ola vida de la
madres y 3) Cuando se trate de fetos sin posibilidad de supervivencia extrauterina.

El anterior pronunciamiento rompió con una tradición jurídica que veía el aborto
como un delito en todos los casos, inclusive en vigencia de la Constitución
Nacional de 1991, la Corte Constitucional en un primer pronunciamiento del año
de 1994, sentencia C-133 aceptó la constitucionalidad del tipo penal de aborto
consagrado en el Código Penal de 1980. La sentencia C-013 de 1997 mantuvo
esta misma posición, pero advirtiendo que en caso de violación o inseminación
artificial no consentida, el aborto debía sancionarse con penas inferiores a las
establecidas para el aborto simple.

Este histórico fallo se produce en contravía a la experiencia colombiana, según la

cual, siete intentos por producir cambios legislativos en esta misma materia,
habían fracasado de manera estruendosa. Entre 1975 y 2005, varios congresistas,
grupos políticos, organizaciones de mujeres impulsaron la expedición de leyes que
despenalizaran el aborto en determinadas situaciones, sin ningún éxito. El máximo
avance se encuentra en el parágrafo del artículo 124 del Código Penal, que
trasmitió al juez que conoce del asunto, la potestad de prescindir de la pena,
cuando a su juicio existieran causales anormales de motivación, relacionadas con
la violación o la inseminación no consentida.

De igual manera, apartándose de la agenda adoptada por las organizaciones de

mujeres en Colombia, cuyo centro de operaciones tendientes a las conquistas
jurídicas había sido radicado en el Congreso y en la concientización de las bases,
además de los entronques con el poder ejecutivo a fin de alcanzar los servicios
legales y de salud que requerían las mujeres en embarazo, el proyecto LAICIA por
el contrario, inaugura una nueva forma de luchar por los derechos de las mujeres.
”Este giro hacia la movilización legal centrada en los jueces y en el lenguajes de
los derechos, ha sido extensamente discutido en la literatura jurídica de los
Estados Unidos, por la importancia de este tipo de prácticas en dicho país a partir
de la década de los setenta y ha empezado a discutirse también en la academia
colombiana en los últimos diez años…”60.

No obstante los innegables logros conseguidos en el ámbito jurídico a raíz del

proyecto LAICIA, falta aún mucho camino por recorrer. La promulgación de la
sentencia C- 355 de 2006 no es el punto final en la lucha por la reivindicación de
los derechos procreativos de la mujer, constituye apenas una base jurídica valiosa,
un precedente en el largo y complejo proceso emprendido por las mujeres
colombianas tendiente a lograr la efectividad de sus derechos en la vida cotidiana.
Son muy importantes las conquistas normativas, pero no son suficientes, es
necesario comprometer a los administradores de justicia, con el núcleo esencial de
su contenido, a tal punto, que logre modificar la vida de la mujeres, en el sentido
de consolidar su autonomía procreativa.

Finalmente, el proyecto LAICIA victorioso en sus propósitos de: “1) liberalizar la

legislación colombiana en materia de aborto 2) educar a la sociedad civil sobre el
uso estratégico de las cortes para impulsar los derechos sexuales y reproductivos,
3) promover el uso del derecho internacional de derechos humanos para impulsar
los derechos de la mujeres a nivel nacional”61. . Sin embargo, queda en manos de
la comunidad médica, la evaluación de las circunstancias alegadas por la mujer
que desea hacer uso de la posibilidad legal del aborto, en especial en los casos
relacionados con la salud de la madre, las posibilidad de vida del feto, hechos
estos que han dado origen a las ya comunes objeciones de conciencia de algunos
profesionales de la medicina e incluso de instituciones prestadores de los servicios
de salud, en perjuicio directo de las mujeres que han tomado tan dolorosa
decisión.

Hace falta entonces, campañas sostenidas en e tiempo acerca de los derechos

fundamentales de la mujeres, especialmente su derecho fundamental a decidir
libremente la maternidad, superando las prácticas aun vigentes en la sociedad
colombiana y relacionadas con la subordinación procreativa de la mujer a la
autoridad masculina ejercida por el padre, el esposo o compañero, el novio, el
sacerdote, e inclusive el colectivo social. LAICIA pasará a los anales que registran
las conquistas de las mujeres colombianas, como un hito, como un nuevo
comienzo, cuya responsabilidad corresponde a las mujeres de todos los estratos y
todos las tendencias. Los retos son inmensos, pero las potencialidades femeninas
son aun mayores.

60
JARAMILLO, Isabel Cristina y otra (2008). Mujeres, cortes y medios. La reforma judicial del
aborto. Bogotá: Siglo del Hombre Editores. Universidad de los Andes, p. 27 y 28
61
Op. Cit., p.46
 CAPÍTULO III

3. LA MATERNIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL

Desde el siglo pasado varias declaraciones internacionales consagran normas con

la finalidad expresa de reparar las desventajas e injusticias que sufren las mujeres
por el sólo hecho de pertenecer al sexo femenino. Resulta innegable el gran
aporte de las Naciones Unidas, la Unión Europea, LA Organización Internacional
del Trabajo y la Organización de los Estados Americanos en este tema; sus
numerosas declaraciones, pactos, convenciones, constituyen las fuentes del
derecho internacional de los derechos humanos, en las cuales, los derechos
femeninos, han ganado reconocimiento primero y compromiso después.

Esta reseña tendiente a ubicar los eventos y declaraciones internacionales

relacionados con los derechos de las mujeres, debe remontarse al año de 1910 en
que la Conferencia Internacional de Mujeres Socialistas, celebrada en
Copenhague consagró el 8 de marzo como el día internacional de la mujer
trabajadora. Al año siguiente en varios países europeos se realizaron
movilizaciones de respaldo a la mujer trabajadora, exigiendo de los gobiernos
respectivos el derecho al voto, a la posibilidad de ocupar cargos públicos, el
derecho a la formación profesional y la no discriminación laboral.

Desde entonces, esta fecha se ha convertido en una oportunidad para que las
mujeres de los diversos países del mundo hagan visibles sus problemáticas
fijando la posición femenina en asuntos tan trascendentes como la guerra y la paz,
tal como lo hicieron las mujeres rusas, en vísperas de la primera guerra mundial.

1.1 El Sistema de Naciones Unidas y la Organización Internacional del

Trabajo

En el tema puntual de la maternidad, le correspondió a la Organización

Internacional del Trabajo, el mérito de iniciar la reflexión y la expedición de normas
protectoras del estado materno. En efecto, desde el año 1919 y mediante el
convenio 3 de dicho año, se pusieron en marcha medidas protectoras de la mujer
durante el embarazo y con posterioridad al parto. En el año de 1921 se dio a
conocer la Recomendación 12 en virtud de la cual, se garantizaba a las
trabajadoras de la empresas agrícolas protección antes y después del parto, en
consonancia con lo que ya había establecido el Convenio 3 para el sector
industrial y comercial. A pesar de que las recomendaciones carecen de la fuerza
vinculante de los convenios, si operan como criterios orientadores de las políticas
de los Estados partes y allí radica su importancia.
En 1945 y con el propósito universal de oponerse al flagelo de la guerra se creó la
Organización de Naciones Unidas ONU. En el preámbulo de la Carta de las
Naciones Unidas, se reafirma como un principio básico “La fe en los derechos
fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la
igualdad de derechos de hombres y mujeres”. La Carta Internacional de Derechos
Humanos62 consagró de manera contundente la igualdad de los derechos de la
mujer, y al año siguiente en 1946, se creó la Comisión de la Condición Jurídica y
Social de la Mujer, cuyo objetivo era “Develar todas las esferas en que no existe
igualdad de la mujer con el hombre”. Este hecho se constituyó en la primera
aceptación universal a nivel estatal, de la existencia de discriminación política
contra la mujer derivada de razones de género.

Por las anteriores razones, en el año de 1948, se aprobó la Convención sobre los
derechos políticos de la mujer, dentro de los cuales se contempló el derecho al
voto, a ser elegidas, a ocupar cargos públicos o a ejercer funciones públicas sin
discriminación y en igualdad de condiciones a los hombres. Esta fue una
conquista del movimiento de las sufraguistas, adelantando bajo la orientación del
feminismo liberal.

Las Naciones Unidas volvieron a retomar el tema de mujer al año siguiente, 1949,
cuando se profirió el Convenio internacional para la represión de la trata de
personas y de la explotación de la prostitución ajena, delito que afectaba
fundamentalmente a las mujeres.

Otros instrumentos internacionales que merecen relacionarse en esta panorámica

sobre la evolución de los derechos de las mujeres en el ámbito internacional, son:
la Convención sobre la igualdad en la remuneración del año de 1951, la cual sirve
de inspiración para que la OIT promulgara en 1952 el Convenio 103, que amplió
el campo de aplicación de su contenido a las mujeres asalariadas de la empresas
industriales, no industriales y agrícolas, incluidas las que laboran en sus propios
domicilios. Así mismo, estableció la duración de la licencia de maternidad, en doce
semanas y aceptó el derecho de la madre a lactar a su hijo; si para cumplir este
cometido debía interrumpir su jornada laboral, ese tiempo debería computarse
como horas de trabajo y por lo tanto, sería remunerado Otro aspecto que reguló es
el derecho de la trabajadora en embarazo a recibir prestaciones en dinero y
prestaciones médicas, las cuales debían ser asumidas por un sistema seguridad
social financiado con fondos públicos y con aportes de empleadores y
trabajadoras. Un último aspecto del que se ocupó este convenio fue la ilegalidad
del despido en estado de embarazo, tanto para el sector público como privado.

62
Se utiliza esta denominación para designar tres instrumentos: La Declaración Universal de Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, así como sus dos Protocolos Facultativos
Junto con el convenio 103 en el año de 1952, la OIT promulgó la recomendación
95 que pretendió la protección integral del embarazo por parte de los países
miembros. En ese sentido, se sugirió que cada Estado reconozca como licencia
de maternidad un monto similar al salario devengado. Sobre los servicios médicos
se aclaró que estos comprenden tanto los de medicina general como los servicios
especializados, incluyendo la capacitación a la madre trabajadora para asumir
este nuevo rol. Así mismo, se conminó a los Estados a establecer centros
financiados mediante el sistema de seguridad, para que las madres puedan lactar
a sus hijos, al igual que a expedir normas que prohíban a la mujer en embarazo el
trabajo nocturno, las horas extras y las actividades consideradas peligrosas para
la salud de la madre o del que está por nacer.

Por su parte, las Naciones Unidas, formalizaron mediante diversas convenciones

los derechos de las mujeres, así en 1957 aprobó la Convención sobre la
nacionalidad de la mujer casada, lo que permitió a las mujeres afianzar su
identidad al ordenar que la nacionalidad no se pierde por el hecho del matrimonio,
sino que se trata siempre de una decisión autónoma e individual.

En 1958 se difundió la Convención sobre la discriminación en el empleo y la

profesión, teniendo en cuenta que el ingreso masivo de la mujer al mundo
productivo, requería así mismo, de condiciones educativas propicias, lo que
implicaba acabar con el sesgo de género en las profesiones, abriendo sus puertas
a mujeres y hombres, sólo con fundamento en su talento.

En armonía con lo planteado, para el año de 1960, se adoptó la Convención

relativa a la lucha contra la discriminación en la enseñanza. Como se puede
establecer, las Naciones Unidas, mediante las convenciones procuraban superar
las desigualdades en cualquier escenario en que ellas se evidenciaran.

No obstante, como la discriminación contra la mujer seguía existiendo, la

Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó en 1967 la Declaración sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Este hecho dio
pie para pensar en un instrumento internacional que impulsara el compromiso de
los Estados con los derechos humanos de la mujer, para cuyo efecto, se declaró el
año de 1975 como el año internacional de la mujer y el período 1976-1985 la
Década para la Mujer: Igualdad, Desarrollo y Paz.

Esta etapa concluyó con la expedición en 1979 de la Convención sobre la

eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer CEDAW, la que
entró en vigor en 1981..La Convención comienza por reafirmar la fe en los DD.HH,
la dignidad y el valor de la persona humana y especialmente la igualdad de
derechos entre hombres y mujeres. Por primera vez la CEDAW no sólo se limitó a
consagrar derechos para la Mujer, sino que incluyó así mismo un programa de
acción para los Estados
Debe destacarse que el preámbulo comienza reconociendo la existencia de
discriminación contra las mujeres, discriminación que viola la igualdad y la
dignidad de las mujeres, convirtiéndose en un obstáculo para la participación de
las mujeres en la vida política, social, económica y cultural. Reclamando por el
contrario la mayor participación de la mujer, como una condición sine-quanon para
alcanzar el desarrollo, el bienestar y la paz en el mundo.
.
Al comenzar el articulado se define la discriminación como: “toda distinción,
exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y
la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas
política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”. (Art.1 – Art.4)

Según el texto transcrito, constituye discriminación no solamente incluye aquellos

aspectos que diferencian de manera directa, sino también, aquellas que producen
como resultado la discriminación, así no la pretenda, o por el contrario, tengan
como finalidad expresa evitar dicho trato diferencial. Además, este novedoso
concepto abarca tanto la esfera pública como la esfera doméstica.

Este documento se construyó en torno a tres ejes: 1) derechos civiles y políticos 2)

DESC y 3) Derechos reproductivos y factores culturales en la relación de sexos.
Entre los primeros figuran los siguientes:
 Participación política
• El derecho a elegir y ser elegidas
• Participación políticas gubernamentales. Cargos públicos y funciones
públicas
• Participación ONG vida pública del país
• Representar gobierno ante organismos internacionales
• Adquirir, cambiar o conservar su nacionalidad

Entre los DESC aparecen:

• Acceso a todos los niveles educativos
• Acceso a todos los programas
• Eliminación de estereotipos en textos, programas y métodos
• Igual oportunidades para becas, formación complementaria, deportes
• Reducción de deserción
• Acceso a información, salud y bienestar

En materia de empleo encontramos la consagración del

• Derecho inalienable al trabajo
• Igualdad de oportunidades y criterios de selección
• Libertad elegir profesión u oficio
• Derecho a igual remuneración y trato
• Derecho a seguridad social
 • Derecho a protección de la salud

Un núcleo central de este documento lo constituye el artículo 11 en cuanto hace

referencia a la igualdad de derechos en materia de empleo y trabajo.
Efectivamente, uno de los derechos humanos de las mujeres más importantes, es
el derecho al trabajo en condiciones de igualdad frente al hombre, por lo mismo,
no es suficiente que los estados condenen las prácticas discriminatorias contra las
mujeres, es indispensable que se comprometan con acciones positivas, ya que la
igualdad de oportunidades de empleo supone la igualdad de oportunidades de
preparación, obligación que va más allá de los cupos escolares, en cuanto abarca
también la generación de nuevas pautas culturales que permitan la aceptación de
la mujer por parte de todos los asociados; los criterios de selección deben ser los
mismos para hombres y mujeres; la remuneración y las prestaciones serán
idénticas en trabajos iguales.

Específicamente en materia de maternidad, los Estados se obligan a garantizar su

protección en los siguientes términos:

“ ...2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones

de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho
a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a)
Prohibir bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo
o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la
base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con
sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida
del empleo previo, la antiguedad o los beneficios sociales; c) Alentar
el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para
permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia
con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida
pública, especialmente mediante el fomento de la creación y
desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los
niños”63.

Al anterior listado debe sumarse la garantía nutricional adecuada en embarazo y

lactancia y la prestación de servicios médicos durante el embarazo, parto y
posparto y planificación familiar.

Las anteriores medidas están encaminadas a garantizar la igualdad, noción que va

más allá de tratar a todos de la misma manera. La injusticia y la desigualdad sólo
serán erradicadas mediante claras disposiciones normativas e indiscutibles
acciones positivas encaminadas a encarar y corregir los desequilibrios.

63
Art. 11 Convención de Viena.
Finalmente en el tercer eje de los derechos humanos, esto es, los reproductivos y
de relación entre los sexos, aparecen entre otros:
• El mismo derecho para contraer matrimonio
• Elegir cónyuge
• Igualad de derechos y responsabilidades en el matrimonio y en disolución
• Igualad de derechos y responsabilidades frente a los hijos , priorizando sus
intereses.
• Iguales derechos para decidir número de hijos, los intervalos de su
nacimiento.
• Iguales derechos en tutela, custodia o adopción
• Iguales derechos para elegir apellido, profesión u ocupación
• Iguales derechos en materia de propiedad, compra, gestión administración,
goce y disposición de bienes
• No tendrán ningún efecto los matrimonios de niños. (art. 16) .

Doce años más tarde estos principios se consideran válidos y por lo mismo se
ratificaron en la Declaración y Programa de Acción de Viena aprobado por la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos en 1993. debe reivindicarse la
Declaración de Viena de 1993 en cuanto refleja una conceptualización feminista
de la legislación internacional de los derechos humanos. En ella se reconoce, de
una parte, la realidad de la violencia física, sexual y sicológica contra las mujeres
y, de otra, la necesidad de luchar por la vigencia de los derechos humanos de las
mujeres, entre ellos el derecho a ser libres de la tortura, el derecho a la no
discriminación por razones de sexo y el derecho a ser valoradas por fuera de los
estereotipos de género y de las prácticas culturales basadas en la inferioridad de
la mujer.

Por esta razón, se reclama una decidida acción estatal contra las conductas
violatorias de los derechos humanos de las mujeres, ya sean provenientes de
personas o instituciones del sector público o del sector privado.

Esta posición se mantiene en la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing

1995) al afirmar que los derechos de las mujeres son parte integral e inseparable
de los derechos humanos y libertades fundamentales64. Entre sus objetivos,
figuran: el impulsar el consenso y los progresos alcanzados en anteriores
conferencias de Naciones Unidas (Nairobi sobre la Mujer; Infancia; Medio
Ambiente; derechos Humanos; Población y desarrollo y Cumbre Social); impulsar
las Estrategias de Nairobi antes de que termine el siglo, y a garantizar el éxito de
64
VARGAS, Virginia. Caminos de Beijing. Lima: Ediciones Flora Tristán, 1998
La discriminación por razón de sexo está prohibida en: La Declaración Universal de Derechos Humanos, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, La Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales, la Convención Americana de Derechos Humanos y la Carta Africana sobre los Humanos y de
los Pueblos, la Convención sobre la eliminación de todas las forma de discriminación contra la Mujer. Su suma
a los anteriores acuerdos los convenios 110 y 111 de la OIT sobre igualdad en la remuneración y prohibición
de discriminación en materia de empleo
la Plataforma de Acción a través de la movilización de recursos a nivel nacional e
internacional.

La plataforma de Acción de Beijing obliga a los Estados a:

• Eliminar todas las formas de discriminación contra las mujeres y las niñas.
• Reconocer que los derechos humanos de la mujer son inalienables y
constituyen parte integrante e indivisible de los derechos humanos
universales.
• Erradicar la pobreza e incentivar la independencia económica de la mujer,
incluyendo la igualdad en el empleo; promulgar leyes que garanticen los
derechos de la mujer y el hombre a una remuneración igual por el mismo
trabajo; aprobar y aplicar leyes contra la discriminación por motivos de sexo
en el mercado de trabajo.
• Adoptar medidas positivas para conseguir que exista un número decisivo e
mujeres en puestos estratégicos de adopción de decisiones; elaborar
planes de estudio y libros de texto libres de estereotipos basados en el
género para todos los niveles de enseñanza.
• Reconocer que los derechos humanos de la mujer incluyen su derecho a
tener control sobre su sexualidad, incluida su salud sexual y reproductiva, y
a decidir libremente al respecto, sin coerción, discriminación ni violencia.
• Reconocer y afrontar las consecuencias que tienen para la salud los
abortos peligrosos; considerar la posibilidad de revisar las leyes que prevén
medidas punitivas contra las mujeres que han tenido abortos ilegales.
• Fortalecer la familia; reconocer las diversas formas de familia existentes;
proteger la maternidad; trabajar para que mujeres y hombres compartan las
responsabilidades familiares; valorar el trabajo no remunerado de la mujer
en la familia y fomentar políticas concretas hacia los hogares encabezados
por mujeres.
• Introducir sanciones adecuadas en las legislaciones nacionales o reforzar
las vigentes, con el fin de castigar y reparar los daños causados a las
mujeres y las niñas víctimas de cualquier tipo de violencia en el hogar, el
lugar de trabajo o la sociedad.
• Promocionar una cultura de paz, en particular en los medios de
comunicación, mostrando a la mujer en todo su potencial creador y no en
roles estereotipados; adoptar medidas para garantizar la paz y la no
proliferación de armas nucleares.
• Fomentar el desarrollo sostenible y asegurar oportunidades a las mujeres,
incluidas las indígenas, para que participen en la adopción de decisiones
sobre el medio ambiente.
• Revisar y modificar, con la participación plena e igualitaria de la mujer, las
políticas macroeconómicas y sociales con miras a alcanzar los objetivos de
la Plataforma
Teniendo en cuenta que la discriminación es una realidad en los países del
mundo, se hizo necesario que en el año de 1999 las Naciones Unidas crearan el
Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer y su competencia
para recibir y considerar las comunicaciones presentadas, superando de esta
manera la práctica política de algunos Estados que ratifican los convenios con el
sólo fin de salvaguardar su imagen internacional, sin que exista interés efectivo, ni
menos políticas públicas de compromiso e implementación.

Así mismo. el Consejo de Europa en el año de 1996 aprobó La Carta Social

acorde al momento presente, en la cual se incluyen nuevos derechos, allí figura en
primer lugar: la promoción de la igualdad de sexos... el derecho de los
trabajadores con responsabilidades familiares a la igualdad de oportunidades y de
trato... y la ampliación de la prohibición de la discriminación.

De otra parte, La difícil situación mundial en materia de empleo, la dificultad en el

acceso a servicios públicos básicos, la creciente concentración monopolística de
la riqueza y la evidente ausencia de justicia material, llevó a la Organización
Internacional del Trabajo65 a reiterar la urgencia de comprometer a todos los
Estados miembros, a las organizaciones de empleadores y de trabajadores, con
unos postulados calificados de fundamentales para garantizar la convivencia
laboral en las relaciones de trabajo y, más allá de ellas, para procurar la paz
social. Esta declaración si bien no trae aspectos nuevos, ya que su contenido
forma parte de otros convenios específicos66, tiene el inmenso valor de aceptar las
graves situaciones de injusticia social que subsisten y se acrecientan en un mundo
globalizado y cibernético.

La preocupación central que anima este acuerdo radica en la urgencia de

reflexionar sobre estas realidades, al mismo tiempo que pretende, de una parte,
sensibilizar a los integrantes sobre la conveniencia de su aceptación y
cumplimiento en aras de alcanzar la justicia social y hacer realidad los derechos
fundamentales del trabajo, tomados éstos como “componentes integrales del
desarrollo económico y social”67 y, de otra, comprometer a los estados partes,
para que se obliguen a intentar caminos que hagan posible la coexistencia del
modelo económico neoliberal y la vigencia de los derechos fundamentales del
trabajo. Este es el gran reto de nuestro siglo.

65
Se hace referencia a la Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo y su
seguimiento, adoptada en junio de 1998.
66
Entre otros los convenios: 100 de 1951 sobre la igualdad de remuneración, 105 de 1957 sobre abolición del
trabajo forzoso, 111 de 1958 sobre la discriminación en materia de empleo, 138 de 1973 sobre la edad
mínima de trabajo, 182 de 1999 sobre trabajo infantil
67
Tomado del texto de la Declaración. Ob. Cit.
En esa misma perspectiva la Conferencia Ministerial de la Organización Mundial
del Comercio68 no sólo se comprometió a respetar los derechos fundamentales del
trabajo sino que, además, reconoció a la O.I.T. como el organismo idóneo para
lograr su promoción y vigilancia. En el mismo sentido se pronunciaron los estados
del G8 en el año de 1999.

Los derechos laborales acogidos por la Declaración como fundamentales son:

 Derecho a la libertad de trabajo, en contra de la práctica del trabajo forzoso.
 Derecho a la igualdad de remuneración, contra las tendencias
discriminatorias.
 Derecho a la libre asociación y a la negociación colectiva, en oposición a
las políticas de extinción de las organizaciones sindicales.
 Necesidad de regulación del trabajo infantil, frente a las aberrantes formas
de explotación de la niñez.
 Derecho a la no discriminación en materia de empleo, para contrarrestar las
acciones diferenciadoras por razón de sexo, raza y religión.

“Estos derechos fundamentales forman parte integral de una política estatal de

desarrollo sostenible y equitativo para hombres y mujeres en todas partes del
mundo”69

De estos cinco derechos hay dos que involucran de manera especial a la mujer. El
derecho a percibir igual remuneración por igual trabajo, postulado que se
fundamenta en la diferencia salarial que devengan los trabajadores y que
generalmente pone en evidencia los montos inferiores que reciben las mujeres por
su sola condición sexual, esto desde luego, sin desconocer las distinciones
negativas que involucran la raza o el credo religioso. El segundo derecho se
refiere a la prohibición expresa de discriminar en el empleo en aspectos diferentes
al salarial, tales como las políticas de ascenso, estímulos, seguridad, recreación,
participación, etc.,los cuales también se encuentran influenciados por la condición
femenina o masculina

Tratándose de declaraciones internacionales este listado de derechos tiene la

ventaja adicional de servir como instrumento de denuncia de la situación que
efectivamente se vive en el mundo del trabajo. A pesar de que más del 70% de las
mujeres en el mundo trabajan fuera de su casa, mientras que el restante 30% lo
hace dentro de ella70, persisten ideas patriarcales que agencian comportamientos

68
Se hace referencia a la reunión Ministerial de la Organización Mundial del Comercio, celebrada
en Singapur en 1996.
69
Texto de la Declaración. Ibid
70
Datos tomados del Informe sobre Protección a la Maternidad. Revista Trabajo. O.I.T. Pág. Web ESTO ES
ASI?
discriminatorios que la afectan. Esta posición se basa en lo que hoy podríamos
llamar “la retórica inferioridad femenina71.

La discriminación es una realidad en la vida de las mujeres y específicamente en

el campo laboral, de allí que el 15 de junio del año 2000 en su octogésima octava
reunión, la Conferencia Internacional del Trabajo, conciente de la necesidad
apremiante de revisar tanto el Convenio sobre la protección de la maternidad de
1952, como de la Recomendación sobre la protección de la maternidad del mismo
año, con .el objeto de colocar dichas disposiciones trasnacionales a tono, con el
enfoque de derechos, con el que se encuentran comprometidos los países del
mundo, y específicamente para profundizar los de igualdad entre los sexos,
garantizando a las madres y a sus hijos menores la debida protección a su salud,
trabajo y seguridad, en estrecha relación con el contexto social y económica de
cada Estado, profirió el Convenio 183 de 2000.

Este documento se fundamenta en diversos pronunciamientos de derechos

humanos y de derechos de las mujeres, entre ellos: la Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1948, la Convención de las Naciones Unidas sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer de año 1979,
la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño proferida en
1989, la Declaración de Beijing y Plataforma de Acción del año de 1995, la
Declaración de la Conferencia Internacional del Trabajo sobre la igualdad de
oportunidades y de trato para las trabajadoras dada a conocer en el año de1975,
la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los principios
y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento de 1999. De igual
manera, se tuvieron en cuenta todos los convenios y recomendaciones
relacionadas con la igualdad de oportunidades y con la igualdad de trato, y más
concretamente el Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades
familiares de1981, a muchos de los cuales se ha hecho referencia.

Sirvió de soporte teórico para la expedición del este Convenio, la convicción de

que el trato justo y protector que debe otorgarse a la mujeres en embarazo, es no
sólo una responsabilidad familiar, sino también una responsabilidad de los
Estados y de la sociedad en su conjunto, ya que es ésta circunstancia, la que
garantiza la supervivencia de los colectivos humanos. De su texto se destaca la
protección especial que en materia de salud se consagró para la mujer en
embarazo, tendiente a impedir el desempeño de aquellas actividades que pongan

71
“Se estima que en Europa actualmente las mujeres representan el 40% de la población activa, pero al
mismo tiempo representan entre el 76 y el 90% del empleo parcial, esos empleos son sinónimo de
ocupaciones subcalificadas y mal remuneradas... En Estados unidos también son mayoritarias en el empleo
temporario y por lo tanto más expuestas a los riesgos profesionales... Un estudio reciente realizado por los
sindicatos británicos muestra que apenas la mitad de los empleadores han estudiado los peligros a los que
podrían estar expuestas las embarazadas en sus empresas... La mayoría de los equipos y herramientas
de protección en el trabajo están elaborados en función de criterios esencialmente masculinos”. Mundo
Sindical Nº 4 CIOSL, 1999
en peligro su salud o la del hijo por nacer (art.3). Así mismo en el artículo 4, se
estableció la duración de la licencia de maternidad de 14 semanas, las cuales
pueden distribuirse entre la etapa prenatal y la posterior al parto.

Otro importante aspecto que trae el convenio, es la posibilidad de otorgar licencia

en los eventos en que se presenten complicaciones como consecuencia del
embarazo o del parto, dejando a cada país, la posibilidad de fijar la duración de
dichas licencias, lo que significa que las mismas no afectan la llamada licencia de
maternidad.

De manera especial este documento internacional se ocupa del tema de las

prestaciones durante la licencia de maternidad, las cuales son del siguiente tenor:
a) Prestaciones pecuniarias, las cuales deben cubrir las 14 semanas que dura
la licencia, en cuantía suficiente para garantizar a la madre y al hijo,
condiciones de vida adecuadas, fijando para el acceso a dichas
prestaciones, condiciones o requerimientos que sean susceptibles de
cumplirse. En aquellos eventos, donde no sea posible de llenar dichos
requisitos, serán los fondos de asistencia social lo que asuman el pago
correspondiente.
b) Prestaciones médicas a favor de la madre y el hijo en tres etapas: el
embarazo, el parto y el postparto, incluyendo los servicios médicos,
hospitalarios, quirúrgicos.
c) Responsabilidad trasladada, con la expresa finalidad de no afectar la
estabilidad laboral, las prestaciones pecuniarias no estarán a cargo de los
empleadores, sino de un fondo de seguridad social.
d) Permisos de lactancia, la mujer tiene derecho a interrumpir su jornada
laboral una o varias veces al día, o a reducir la jornada laboral, con el objeto
de facilitar la lactancia del menor. Estas interrupciones no afectan la jornada
ni su remuneración. El tiempo de duración de la lactancia corresponde
fijarla a cada Estado en su respectiva legislación.

Prohibiciones.- Como una medida especial para proteger el empleo y evitar la

discriminación por razón del embarazo, se prohíbe expresamente:
1) Despedir durante el embarazo, durante la licencia y después del reintegro
al trabajo, (durante el tiempo que establezca la normatividad nacional).
Cuando se despida a la mujer en las etapas antes mencionadas, le
corresponderá al empleador demostrar que los motivos del despido no
están relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo o la lactancia.
2) Exigir a la mujer que aspira a un trabajo, prueba de embarazo o certificado
de haberse practicado dicha prueba.
3) Impedir que finalizada la licencia pueda reintegrarse a su actividad normal o
a una similar, garantizando en todo caso, el monto del salario devengado
con anterioridad.
4)
Así mismo, varios acuerdos internacionales han incorporado la prohibición de
despido en embarazo y la protección a la maternidad dentro de las Declaraciones
de Derechos Humanos, ya sean Civiles, Políticos o Sociales, Económicos y
Culturales, de tal manera que podríamos afirmar que no hay en la actualidad
ningún país que carezca de preceptos protectores en esta materia.

Sin embargo, contrastando con la anterior afirmación, también debe reconocerse

que esta protección no es ni siquiera formalmente generalizada; recuérdese que
muchas de las prerrogativas consagradas están ligadas a la existencia de una
relación laboral (prestaciones económicas, indemnización o ineficacia por despido
injusto, tutela por violación al derecho a la igualdad, entre otros). Circunstancia
que se vuelve trágica en países como Colombia donde el trabajo informal, el
subempleo, y el desempleo afectan principalmente a las mujeres72. Las mismas
normas son discriminatorias, ya que ciertas relaciones laborales están también
desprotegidas, tal es el caso de las trabajadoras domésticas73 que tan solo en el
año 88 recibieron el beneficio de la afiliación obligatoria a la seguridad social; las
trabajadoras agrarias, las que hasta la expedición de la ley 100 de 1993 carecían
de seguridad social y que en la actualidad pueden acceder al sistema en la
condición de subsidiadas; las madres comunitarias cuya relación se desconoce
cínica y abiertamente aun en la actualidad.

Así las cosas, parece indiscutible admitir que sigue sin resolverse el problema de
la mayoría de las trabajadoras en relación con la desigualdad de trato, derivada de
su función reproductora, pues si bien la mayoría de países miembros de este
organismo han acogido sus sugerencias protectoras, específicamente la licencia
de maternidad, dicha prerrogativa es un privilegio al que tienen acceso muy pocas
mujeres. En nuestro caso, si bien las leyes recogieron tempranamente estas
orientaciones normativas, las mismas no se respetan en la vida diaria, puesto que
en muchos casos, son flagrantemente desconocidas por administradores de
justicia e instituciones patriarcales.

En aquellos estados donde las mujeres tienen injerencia real en el manejo del
poder, es donde más se ha avanzado en el respeto a estos derechos
fundamentales ya sea en el nivel teórico o práctico. En países como Dinamarca,
Noruega, Suecia, la licencia de maternidad no sólo es larga y remunerada (llega a
cubrir el primer año de vida del menor) sino que, además, una parte de la misma
es discrecional, en el sentido de que son los padres quienes están en capacidad
de definir cuál de ellos la toma, o si prefieren hacerlo conjuntamente. Esta última
alternativa tiene la ventaja de deslindar la maternidad de la responsabilidad
exclusiva de la madre, para ubicarla como una conquista que interesa a la familia,
acarreando de paso una alteración de los roles históricos asignados.

72
Así lo revelan tanto las estadísticas del DANE como las del Plan de Desarrollo de Nariño
73
Ley 11 de 1988 Afiliación obligatoria a la Seguridad Social del Servicio Doméstico
Recapitulando, dentro del listado de los derechos fundamentales de los
trabajadores que se han enunciado, los dos postulados que protegen a la mujer
(derecho a salario igual y derecho a la no discriminación), tienen un mismo núcleo
jurídico, que no es otro que el derecho fundamental a la igualdad, esto es, un
derecho subjetivo de carácter civil y político de primera generación. Por otro lado,
está el derecho fundamental a la seguridad social, éste sí perteneciente a la
categoría de los derechos económicos, sociales y políticos, que requieren
acciones positivas del estado, en aras de garantizar su observancia.

Otro aporte en pro de la igualdad de género es la concepto de trabajo decente,

adoptado a partir de la 87 Conferencia Internacional del Trabajo celebrada en
Ginebra en 1999 y ratificado en el informe del 2001. La definición de trabajo
decente fue presentada por el director general de la OIT ante la asamblea del
2001 en estos términos:

“...Cuando hablamos de trabajo decente nos referimos a empleos estables y bien

remunerados, protegidos por estándares aceptables de protección social, donde la
libertad sindical sea una realidad y la negociación colectiva una práctica
consagrada. Cuando hablamos de trabajo decente hablamos del respeto a la
igualdad de género. De crear las condiciones para que la mujer trabajadora se
integre al mercado laboral sin tener que aceptar salario menores y condiciones de
trabajo desfavorables...el trabajo decente implica dar una batalla frontal contra las
diversas formas de exclusión social ...El trabajo decente implica dotar a la
globalización de un piso básico de protección social que le confiera legitimidad...” 74

El anterior discurso tiene el mérito de develar uno de los problemas cruciales del
nuevo siglo: la discriminación de la mujer trabajadora, como una expresión de las
profundas inequidades de género. En el plano internacional cada vez con mayor
contundencia las reivindicaciones de las mujeres pierden su carácter marginal
para ocupar un lugar sobresaliente en la agenda de los estados, razón que llevó a
la OIT a incluir en la agenda de la Conferencia del año 2003 el tema del trabajo y
la maternidad, al igual que en el año 2007 y 2009.

Dichos encuentros de estados, empleadores y trabajadores, han permitido llegar a

consensos como los siguientes:
 Reconocer que la protección de la maternidad es parte de la
responsabilidad de los gobiernos y está integrada a su política social y
económica.
 Eliminar la discriminación por motivo de maternidad y garantizar seguridad
en los empleos, construyendo marcos jurídicos más sólidos.
 Garantizar los recursos y finanzas para la atención al embarazo, el parto y
el postparto, integrándolos a los sistemas de seguridad social.

74
www.ilo.org
  Intensificar esfuerzos para mejorar la protección a la salud materna a través
de los lugares de trabajo. Por lo tanto, la maternidad y la función
reproductiva de la mujer no puede poner en peligro su trabajo ni su
seguridad económica.
 Promulgar políticas públicas que favorezcan los horarios flexibles para una
mejor organización de la vida familiar.
 Consolidar políticas en materia de paternidad responsable y efectiva.
 Divulgar los convenios 183 y 15675.

Como síntesis de toda la producción normativa de las Naciones Unidas y la

Organización Internacional del Trabajo, tendiente a procurar la igualdad de
género, la protección a la Maternidad y el Menor y el Trabajo Decente como un
todo integrado, puede transcribirse la intervención del Director General de la
O.I.T. al manifestar “(…) que toda mujer que desee tener un hijo en
condiciones de seguridad y amamantarlo un cierto tiempo debe poder hacerlo
sin miedo de perder su trabajo, sus ingresos o su carrera. Se trata de una
aspiración razonable, a la que no se puede dar una respuesta basada en los
criterios de empresa o de mercado, puesto que comporta una decisión acorde
con los intereses de la sociedad”76

3.2 El sistema interamericano de Derechos Humanos.

Por su parte, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha mantenido una

línea de conducta similar en lo que hace referencia a la consagración de la
igualdad de derechos para la mujer. En efecto, desde la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 se consagró la igualdad sin
distinción por razón de sexo. El Protocolo de San Salvador adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos
económicos, sociales y culturales (1988) en cuanto hace referencia al Derecho al
trabajo, determinó que “ los estados partes se comprometen también a ejecutar y
a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar,
encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer
el derecho al trabajo”77.

Sin embargo, el acto más importante en la región de la Américas, surge en el año

de 1994, cuando se suscribe en Belém do Pará la Convención Interamericana

75
98 Conferencia (2009). La igualdad de género como eje del trabajo decente. Ginebra: O.I.T. p.
67 y 68.
76
SOMAVIA, Juan (2000). Alocución 88 reunión de la OIT. Citado en Maternidad, infancia
saludable y padres que trabajan En.- La Igualdad de género como eje del trabajo decente. Ginebra:
O.I.T. p.49
77
Art. 6º. Protocolo de San Salvador 1988
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Este documento
se fundamenta en el:

• Respeto a los DD.HH. consagrados por Declaraciones Internacionales

• La consideración acerca de que la violencia contra la mujer viola sus DDHH
y ofende la dignidad humana
• La circunstancia doloroso de aceptar que la discriminación y la violencia
contra mujer atraviesa todos los sectores sociales
• La convicción que sólo la eliminación de dicha violencia permitirá el
desarrollo individual y social de la mujer
• El compromiso adquirido por los Estados al producir una convención de
América tendiente a combatir la violencia contra los derechos de la mujer

Se entiende por violencia “Cualquier acción o conducta basada en género que

cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico a la mujer tanto en el
ámbito público (comunidad en lugar de trabajo, instituciones de salud, o
educativas) como privado (familia, unidad doméstica, relación interpersonal)”. El
agresor puede ser cualquier persona, el Estado o sus agentes, por acción o por
omisión.

En ella los Estados reconocen que la violencia contra la mujer es una ofensa a la
dignidad humana y una expresión de las relaciones de poder históricamente
desiguales entre hombres y mujeres. El artículo 4º.de este documento corrobora el
derecho de la mujer al reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos
fundamentales consagrados en los instrumentos internacionales, entre los cuales
destaca el derecho humano a la igualdad de protección ante la ley, figuran la:
• Vida libre de violencia y discriminación
• Respeto a la vida
• Integridad síquica, o moral
• Libertad y seguridad personal
• Derecho a no ser sometida a torturas
• Respeto a la dignidad
• Igualdad ante la ley
• Recurso sencillo ante autoridades que ampare sus derechos
• Libre asociación
• Libertad religiosa o de creencias
• Acceso a funciones públicas
• Pleno ejercicio de los DESC

Merece enfatizarse así mismo, el numeral e) del artículo 7 que a la letra dice
“Tomar todas las medidas apropiadas incluyendo medidas de tipo legislativo, para
modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas
o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia
contra la mujer”. La violencia que pretende erradicar la convención no es sólo
física sino que abarca las más diversas dimensiones, modalidades e intensidades,
tal como se comprueba con la siguiente síntesis de obligaciones estatales:
• Abstenerse de toda acción o practica de violencia ..autoridades, personal y
agentes
• Diligencia para prevenir, sancionar y erradicar violencia

• Expedir legislación apropiada

• Medidas de protección a la víctima contra los agresores

• Fomentar conocimiento y observancia de los Derechos de la mujer

• Modificar patrones socioculturales de conducta de Hombre y Mujer

• Implementar programas educativos a todo nivel para contrarrestar prejuicios
y costumbres….Premisa: superioridad de género y papeles estereotipados
• Capacitar administradores de justicia, policía, educación y salud
• Suministrar servicios a las víctimas inclusive refugios
• Programas de educación gubernamental y privado para crear conciencia
pública
• Programas de apoyo a las mujeres víctimas de la violencia
• Campañas con los medios para erradicar violencia contra la mujer
• Investigación y estadísticas sobre causas, consecuencias, frecuencias de la
violencia
• Promover la cooperación internacional

• Medidas tendrán en cuenta especial vulnerabilidad de la mujer: étnicas,

migrante, refugiada, desplazada, embarazada, discapacitada.

En el sistema interamericano existen además dos mecanismos de protección: La

Comisión Interamericana de DDHH. y la Corte Interamericana de DDHH. Las
quejas pueden ser presentadas por las víctimas directamente o mediante
apoderado ante la Comisión, dicho organismo investiga las circunstancias y de ser
pertinente, presenta el caso ante la Corte, quien previo estudio determinará si el
Estado incurrió o no en violación de la convención, imponiendo según el caso, los
correctivos e indemnizaciones pertinentes. La creciente importancia de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana ha llevado a que el estudio de dichos
pronunciamientos, se realice tanto en los programas de derecho, como entre
funcionarios y empleados de la rama judicial, entre las ONG que trabajan con
derechos humanos, como por los usuarios del sistema interamericano.

3.3 El subsistema regional andino.

Finalmente, los presidentes de los países andinos: Bolivia, Colombia, Ecuador,

Perú y Venezuela, inspirados en el pensamiento del Libertador Simón Bolívar,
convencidos de que los derechos humanos forman parte de la dignidad de toda
personas, con la finalidad de promover la unidad andina a partir del
reconocimiento de la diversidad de sus territorios, pueblos, etnias y culturas;
empeñados en construir un mundo más solidario y respetuoso y acogiendo los
mandatos del Acta de Carabobo, de 24 de junio de 2001, y de la declaración de
Machu Pichu sobre la democracia, los derechos de los pueblos indígenas y la
lucha contra la pobreza, de 29 de julio de 2001, adoptan la Carta Andina para la
promoción y protección de los Derechos Humanos

En relación con los temas laborales el Art. 24 se compromete con la efectividad de

los siguientes derechos fundamentales laborales: 1. Tener la oportunidad de
ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado. 2. Gozar de
condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias.3. Fundar y afiliarse a
sindicatos, y gozar de otros derechos laborales.4. La seguridad social

Por su parte el Artículo 25. reitera la obligación de los estados partes de promover
y proteger los derechos y garantías consagrados en las leyes nacionales, en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en las normas laborales
emanadas de la Organización Internacional del Trabajo.

La parte IX de esta declaración se ocupa de los derechos de sujetos de especial

protección, uno de ellos las mujeres. Después de que el artículo 42 reitera las
obligaciones consagradas en la Convención internacional sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer (1981) y su Protocolo
Facultativo (1999), la Convención sobre los derechos políticos de la mujer (1954),
Convención Interamericana para prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra
la mujer (1995) y demás instrumentos internacionales y regionales sobre la
materia, el articulado 43 enumera los temas prioritarios en la búsqueda de la
equidad de género en la región andina, así:

1. La protección a las mujeres contra la discriminación -tanto en la esfera pública

como privada- con miras a garantizar sus derechos humanos y de manera
particular los derechos a la vida, la integridad y seguridad personal, la libertad
personal, la participación política, el trabajo, la salud y el ejercicio de los derechos
sexuales y reproductivos, la seguridad social, la vivienda adecuada, la educación,
la propiedad y la participación en la vida económica de la sociedad, y al acceso a
recursos legales y administrativos efectivos frente a la violación de sus derechos.

2. La adopción de programas para promover activamente la participación de las

mujeres en los ámbitos público y privado de la sociedad, y la incorporación de la
perspectiva de género en las políticas públicas y la promoción de esta perspectiva
en el sector privado.

3. La acción para erradicar todas las formas de violencia contra las mujeres; luchar
contra la impunidad de quienes las perpetren, tanto en la esfera pública como en
la privada; y desarrollar mecanismos para ofrecer una efectiva reparación a las
víctimas de la violencia de género.

4. La protección contra el hostigamiento sexual y toda forma de explotación sexual

y laboral; la esclavitud, trata y tráfico de mujeres y niñas -en especial con fines de
explotación sexual-; y la incitación y forzamiento a la prostitución, el embarazo y la
esterilización forzados.

5. La acción frente a todas las formas de discriminación contra las mujeres en

relación con el matrimonio, uniones de hecho y las relaciones familiares,
especialmente en cuanto a los derechos de las mujeres durante el matrimonio,
uniones de hecho y tras su disolución, y con respecto al trabajo doméstico, la
crianza de los hijos e hijas, el ejercicio de derechos sexuales y reproductivos y el
régimen patrimonial.

Finalmente destacan la importancia de las recomendaciones de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos y reiteran su compromiso de acatar las
sentencias y resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

No obstante las mencionadas conquistas teóricas, los derechos de las mujeres

tienden a volverse marginales en la medida en que son reivindicaciones que no
interesan a toda la sociedad y en algunos países ni siquiera a un número
importante de mujeres. Es necesario, entonces, desde una visión de género,
trabajar con miras hacia una reconceptualización de los derechos humanos o
derechos fundamentales de las mujeres, admitiendo que los mismos nacen de una
situación real de desventaja78 y, por lo tanto, las normas que pretenden eliminar
esta situación no pueden entenderse como sexualmente neutras, es decir, de ellas
no es dable predicar que se apoyan en una concepción abstracta según la cual
hombres y mujeres son iguales.

Como se ve, existen dos derechos fundamentales de la mujer que entran en juego
y deben ser analizados separadamente: Por un lado está el derecho a la igualdad,
frente al cual se exige un trato no discriminatorio como suele presentarse cuando
la trabajadora se encuentra en estado de embarazo. La reclamación aquí es de
respeto a la igualdad en la diferencia.

Por otro lado, está el derecho fundamental a la protección especial a la

maternidad, éste en cuanto implica acciones positivas tendientes a la prestación
de servicios asistenciales de salud y alimentación, pertenece a la categoría de los
derechos sociales, económicos y culturales. No sobra advertir una vez más que en
el respeto de este postulado están inmersos los intereses de la madre, así como
los de la familia y los de la sociedad en su totalidad. Estas circunstancias le

78
Esta categoría de la desventaja es utilizada por Rebecca J. Cook en el texto de los Derechos Humanos de
la Mujer. Printex Impresos Ltda.. Bogotá 1997
otorgan al tema de la maternidad una importancia superior cuando de los
derechos de la mujer se trata. Es aquí donde se vislumbra con mayor claridad las
interrelaciones entre ley, cotidianidad y cultura.

Al respecto la jurisprudencia argentina resolvió un caso de protección en estado

de embarazo en el caso concreto de una trabajadora en período de prueba,
priorizando la protección de la maternidad, contenida en la regulación
infraconstitucional, en una decisión categóricamente garantista, ascendiendo al
nivel supraconstitucional y aplicando directamente las normas internacionales que
tutelan el derecho al trabajo (arts. 6.1 del Pidesc, art. 7. d. del Protocolo de San
Salvador, art. 4 y 5 del Convenio Nº 158 del la O.I.T. y arts. 14 bis de la
Constitución Nacional entre muchas otras normas ), por una parte; y las normas
que en paralelo disponen la tutela contra la discriminación y la protección de la
mujer embarazada (Convenios 103 y 111 de la O.I.T, Convención Americana
sobre Derecho Humanos, Convención sobre eliminación de toda forma de
discriminación contra la mujer). Este es un caso interesante de la influencia y
enriquecimiento del derecho interno a través del derecho internacional.

Una mirada comparativa sobre la regulación de la maternidad en algunos países

de América Latina, otorga el siguiente balance: Chile, Cuba y Venezuela son los
países más proteccionistas de los derechos de las mujeres que se encuentran en
estado de embarazo, baste mencionar que la duración de la licencia es de 126
días, beneficio al que se agrega el pago del 100% del salario durante dicha
licencia, por parte del sistema de seguridad social79. Brasil y Panamá, son los
países que se ubican en un segundo lugar con licencias por maternidad de 120 y
98 días; por su parte Argentina y Perú conceden licencia por 90 días. Los demás
países junto con Colombia mantienen la licencia es de 84 días.

Sobre la responsabilidad económica de esta prestación, se establece que en 11

países de Latinoamérica, es el sistema de seguridad social el que asume la
totalidad de los pagos respectivos. En Costa Rica, Ecuador y Guatemala la
responsabilidad es compartida entre el sistema de seguridad social y el
empleador, mientras que en cuatro países la seguridad social paga una retribución
menor al 100 por ciento del salario y los períodos de licencia por maternidad son
más cortos. En Paraguay sólo se remunera a las madres el 50% de su salario
durante nueve de las doce semanas que dura la licencia por maternidad, siendo
éste el país menos protector.

Si bien Colombia no figura entre los países más proteccionistas, tampoco puede
desconocerse que ha mantenido una línea progresista, acorde con los
lineamientos internacionales. A partir de la Constitución Nacional de 1991, elevó a
rango constitucional el derecho de las mujeres a ser protegidas durante el

79
Los datos surgen de un informe de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que, entre otros temas, se
refiere a las leyes de protección laboral en 18 países de Latinoamérica.
embarazo, generando un fuero de maternidad acorde con los principios del Estado
Social de Derecho.
 CAPÍTULO IV

4. EVOLUCIÓN NORMATIVA SOBRE LA MATERNIDAD EN COLOMBIA

__________________________________________________________________

La revolución industrial permitió el ingreso de la mujer al mercado laboral. Su

presencia aunque no fue mayoritaria si fue visible y esta visibilidad se relacionó
con lo problemática que se consideraba la misma. La pregunta giró en torno a la
conveniencia y moralidad del ingreso femenino al mundo del trabajo y de manera
especial, en torno a las implicaciones que tenía dicha actividad asalariada en el
cumplimiento de las funciones maternales y reproductivas.

Al margen de estas preocupaciones las mujeres se vincularon a la industria textil,

pero también laboraron en la manufactura, en el comercio, en los mercados, en
las tiendas, en las ventas callejeras, como criadas.

Contrariando los principios de libertad y autonomía que impiden a los Estados

intervenir en la libre contratación de los hombres, se decidió intervenir respecto a
las mujeres y los menores. Esta regulación se justificaba en la necesidad de evitar
que largas jornadas afectaran su capacidad reproductiva y su posibilidad de
engendrar hijos sanos debido a los peligros sexuales derivados de las jornadas
nocturnas, ya que el trabajo podía distraerlas de sus obligaciones domésticas. En
1890 con ocasión de la Conferencia Internacional sobre Legislación Laboral
celebrada en Berlín, se sostuvo que “los permisos por maternidad para las
trabajadores debían ordenarse en nombre del evidente y superior interés de la
raza humana...Era la protección debida a persona cuya salud y seguridad sólo el
Estado puede salvaguardar”80. Estas normas no modificaron las condiciones de
trabajo de las mujeres sino que por el contrario incidieron en la aparición de otras
modalidades que las excluían de los beneficios legales tales como el trabajo
domiciliario, el trabajo clandestino, la menor remuneración y desde luego la
subvaloración social de su aporte productivo.

El trabajo femenino se convirtió en una afrenta contra la familia y su propia

naturaleza, que además sacó a la luz pública dos nuevas dicotomías: hogar,

80
SCOOT, Joan. La mujer trabajadora en el siglo XIX. En: Historia de las Mujeres. Tomo 4. Madrid, Editorial
Taurus, 2000
fábrica; reproducción, producción. La trabajadora en la fábrica continuó siendo
madre y esposa. Sus obligaciones aumentaron, no así su reconocimiento social.

4.1. SURGIMIENTO DE LA LEGISLACIÓN NACIONAL

La normatividad protectora de la maternidad en Colombia se inició de manera

temprana y se fundamentó en la convicción acerca de la inferioridad física,
intelectual y moral de la mujer a la cual, al igual que los menores, había que guiar
y proteger. En nuestra evolución normativa se deben considerar tres momentos: 1)
las leyes anteriores a 1950, 2) La expedición del Código Sustantivo del Trabajo y
3) La reforma laboral de 1990, que corresponde a tres hitos históricos: el
surgimiento, la consolidación y la deslaboralización de las relaciones del trabajo.

4.1.1 PRIMERA FASE: LAS LEYES ANTERIORES A 1950

La primera etapa comienzó en el año de 1938 con la expedición del decreto 1632,
el cual es modificado por el decreto 953 de 1939. Con similar sentido se expiden
las leyes 53 y 197 de 1938 normas que son recogidas en la Ley 6ª de 1945,
primer estatuto orgánico del trabajo.

Estas disposiciones llegaron al país de una manera silenciosa, no existían para la

época movimientos feministas estructurados que pudisen reivindicar la conquista,
tampoco la presencia de la mujer en el sector productivo fue cuantitativamente
importante, aunque ya era un hecho indiscutible su ingreso al mercado
ocupacional, específicamente al sector textil antioqueño81.

Otras coyunturas pueden ayudarnos a comprender el significado real de estas

leyes pioneras: por una parte el ambiente liberal y desarrollista generado por el
gobierno de la Revolución en Marcha de Alfonso López Pumarejo 82, seriamente
interesado en impulsar el modelo capitalista en Colombia; la legalización del
movimiento sindical en la convicción de que su fortalecimiento resultaba

81
“En 1936 un informe del gerente nos permite obtener una visión completa de la distribución del personal
obrero por oficios y salarios. Las mujeres en los salones de hilados, telares, retorcedoras y punto. Los
hombres en los de tintorería, engomadoras y cardas”. ARANGO, Luz Gabriela. Mujer, religión e industria.
Editorial Universidad de Antioquia. Medellín, 1991
82
López Pumarejo define así la misión del liberalismo: “Yo entiendo que el liberalismo de hoy, no podría ser el
liberalismo manchesteriano. Niego que sea tampoco un liberalismo en trance de ser supeditado o devorado
por el ideario socialista y estimo finalmente...un partido liberal intervensionista. Y no digo esto como expresión
ideal, sino por la plena conciencia que tengo de que nuestro desarrollo económico y político no lleva en sí un
retraso menor de 50 años. El último absurdo sería pretender que ese retraso fuera de todo un siglo”. Citado
por: TIRADO MEJIA, Alvaro. Aspectos Políticos del primer gobierno de Alfonso López Pumarejo. Bogotá:
Instituto Colombiano de Cultura. 1981.
provechoso para impulsar la economía y engrandecer a los colombianos 83, lo que
explicaba las excelentes relaciones entre el movimiento sindical representado en
ese entonces por la Confederación de Trabajadores de Colombia C.T.C. y el
Presidente López; la presencia del Partido Comunista Colombiano, enemigo
abierto del Presidente y de sus aliados especialmente del UNIR liderado por Jorge
Eliécer Gaitán84 (a la sazón ese grupo comunista ha adquirido reconocimiento en
el panorama político nacional y mantenía vínculos con la Tercera Internacional
Socialista); la creciente influencia de la Organización Internacional del Trabajo de
la cual hace parte Colombia desde su fundación (1919), sin que hasta ese año
hubiese ratificado ninguno de los convenios proferidos en esos 19 años de
existencia.

En una actitud de contrición imperfecta el gobierno liberal de Olaya Herrera

expidió la ley 129 de 1931, por medio de la cual se ratificaron los convenios
números 1 a 26 expedidos por la OIT. La contrición fue imperfecta puesto que,
cumplida la formalidad legal, la vida jurídica del país continuó como si tal ley no
existiera. Tan cierta es esta afirmación que es necesario promulgar otras normas
para admitir cambios en la regulación del trabajo femenino, a pesar de que entre
los convenios ratificados figuraban los números, 3 de 1919 en relación con el
empleo de las mujeres en estado de embarazo, y 4 del mismo año relativo a la
prohibición de trabajo nocturno para las mujeres.

La falta de reglamentación de la ley 129 de 1931 en el marco de la teoría dualista

la reduce a letra muerta, tanto que siete años después se expidió la ley 53 de
1938 con idéntico contenido, esta norma fue reglamentada mediante el decreto
1632 del año 1938, ambas disposiciones se modificaron en el mismo año, como
ya se indicó. Esta primera disposición recibió el nombre de ley protectora de la
maternidad, ya que todo su contenido esta referido al embarazo, al parto y al
postparto. Del texto se destacan estos beneficios, prohibiciones y sanciones:

1. Licencia remunerada con una duración de 8 semanas o incapacidad entre 2

y 4 semanas para los eventos de aborto o parto prematuro.
2. Permisos de lactancia de 20 minutos cada tres horas.
3. Imposibilidad de despido por causa de embarazo o lactancia, esto es, 3
meses antes y 3 meses después del parto.

83
“ Profesan evidente repugnancia por la asociación sindical y la vienen combatiendo sin resultados,
convencidos de que perjudica sus intereses...Y el gobierno que no observa las huelgas con idéntico espíritu,
que tiene el deber de intervenir en la sindicalización, que estudia las peticiones obreras sin excitación ni
indignación, que ve los fenómenos sociales tranquilamente, no como anticipos de una edad comunista sino
como brotes retrasados de una historia de luchas que es vieja ya en el mundo, es mirado con desconfianza
por los patronos, como un instituto izquierdista de agitación, cuando no hace sino representar un sentimiento
democrático liberal”. (López Pumarejo, Alfonso. Respuesta del presidente a un grupo de propietarios. 6 de
septiembre de 1934. En: Obras Selectas
84
“El principal enemigo del proletariado, de su partido de vanguardia y de las masas trabajadoras de la ciudad
y el campo, es el partido liberal, sobretodo su llamada izquierda y dentro de esa izquierda la variedad fascista
rotulada Unirismo” El Bolchevique Año II No. 47 1935.
 4. Prohibición de emplear a las mujeres embarazadas en trabajos insalubres
peligrosos o nocturnos por tiempo superior a 5 horas después de las 7 de la
noche.
5. Indemnización de 90 días adicionales a la indemnización que le
corresponda según el contrato de trabajo respectivo, en caso de despido
injustificado.
6. Indemnización multiplicada por dos si el despido era en incapacidad o
licencia.
7. Multas entre $20 y $100 para los empleadores que vincularan mujeres
embarazadas en actividades peligrosas, insalubres y nocturnas.

Siete meses después, en noviembre del mismo año, la ley 197 introdujo una
importante modificación en el sentido de ampliar la protección de los 3 meses
anteriores al parto a toda la etapa del embarazo, con el siguiente texto:

“El artículo 3º de la ley 53 de 1938 quedará así: La mujer que sea despedida sin
causa que justifique ampliamente dentro del periodo del embarazo y los tres
meses posteriores al parto, comprobada esta circunstancia mediante certificado
de facultativo, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pudiera dar lugar,
conforme a los contratos de trabajo o a las disposiciones legales que rigen la
materia, tiene derecho a los salarios correspondientes a noventa días”.

El decreto reglamentario 1632 aclaró que la ley 53 se aplicaba a empleadas y

obreras de entidades públicas o particulares85. Se le asignó al empleador la
obligación de pagar el valor de las licencias y las incapacidades, de establecer
junto al sitio de trabajo salas de lactancia o espacios adecuados para dejar a los
niños, de obtener el concepto favorable del Inspector del trabajo en los casos en
que se presenta justa causa para despedir a una trabajadora embarazada.

Por su parte, la trabajadora que consideraba la habían lesionado en sus derechos

acudía ante el Inspector quien en 24 horas notificaba al empleador. La resolución
respectiva era apelable ante el Departamento Nacional del Trabajo. El decreto
2350 modificó el 1632 en el sentido de crear una presunción legal a favor de la
trabajadora despedida en embarazo sin el respectivo permiso del Inspector. Por
medio del decreto 1390 de 1943 se ordenó que la protección a la maternidad
obligara tanto a la atención médica como a los servicios hospitalarios que se
requiriesen, según prescripción médica.

Como puede notarse desde esta primera regulación legal existía en Colombia una
confusión entre el derecho subjetivo de igualdad de la trabajadora embarazada,
que exige del estado un tratamiento no discriminatorio como resultado de su
posibilidad creativa, y las prestaciones económicas y asistenciales, éstas sí de
carácter social y cuyos beneficiarios son, la madre, el menor y la familia. Esta
85
A raíz de la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, se comienza a dar tratamiento jurídico diferente a
las relaciones laborales entre particulares y a las de éstos con el Estado.
carencia de deslinde entre los derechos individuales de la trabajadora y los
sociales del menor y la familia continuará a lo largo de todo el siglo XX.

Así las cosas, Colombia contaba en ese año con doble normatividad en relación
con la protección especial por embarazo. Sin embargo, las costumbres
patriarcales no se modificaron en lo más mínimo, tal como lo ilustra la siguiente
cita:

“El trabajo de reproducción doméstica es, en todos los casos, responsabilidad

exclusiva de las mujeres que se lo distribuyen y alternan [...] El
madresolterismo es excepcional entre las obreras de las dos primeras
generaciones. El rechazo social a esta situación es muy fuerte...En Fabricato
la política de la empresa es severa a este nivel y la obrera soltera que queda
embarazada no tiene más remedio que salir de la fábrica […]”86

La maternidad sólo es una opción válida y de reconocimiento social dentro del

matrimonio, única institución que puede conferirle legitimidad. Las leyes
protectoras son puramente formales, ya que en la realidad de la fábrica, la mujer
fue discriminada por razón de embarazo, mucho más si éste se da por fuera de
los vínculos matrimoniales. A pesar de la presencia de la mujer en las nacientes
industrias de alimentos, textiles, aseo, cueros, etc. en ninguna de las plataformas
aprobadas por los Congresos Sindicales de esos años, que claman por
tratamientos justos en el trabajo, incluyeron entre sus reivindicaciones, el respeto
a la regulación sobre maternidad, ni menos aun mejoras extralegales en esta
materia87.

Parece evidente que la actitud normativa del Estado Colombiano, es fiel reflejo del
pensamiento patriarcal dominante, según el cual en el discurso y en la norma
jurídica la maternidad es ensalzada y respetada; sin embargo, en la práctica
concreta el hecho del embarazo es causa de discriminación y más grave aún, de
abierto menosprecio cuando no se cumple con las exigencias sociales que ligan la
maternidad con el matrimonio católico.

Aquí voy resisando ortografia

4.1.2 SEGUNDA FASE: LA APARICIÓN DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL

TRABAJO

86
ARANGO, Luz Gabriela. Mujer, religión e industria. Fabricato 1923 – 1982. Medellín, Editorial Universidad
de Antioquia, 1991.
87
El Congreso Sindical del año 36 reivindicó el salario mínimo diferencial, el descanso dominical remunerado,
la jornada de ocho horas, derecho absoluto de huelga, creación de tribunal del trabajo, vacaciones
remuneradas de 15 días hábiles, indemnización por accidente de trabajo, pensión a los 45 años de edad y 20
de servicio, personería jurídica para los sindicatos, y creación del Departamento del Trabajo. El Tiempo de
agosto 13 de 1936. Citado por TIRADO, Alvaro. Ob.Cit.
El Código Sustantivo del Trabajo se expidió durante el gobierno conservador de
Mariano Ospina Pérez, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas
por el estado de sitio y se transformó en legislación permanente por medio de la
ley 141 de 1961. Antes de abordar el análisis normativo, es interesante conocer el
contexto social dentro del cual se ambientó la labor de unificación normativa que
inspira a la misión codificadora: el movimiento sindical liberal e izquierdista,
impulsor de las primeras leyes laborales sufre grandes reveses debido al cambio
de política gubernamental, ahora liderado por el Partido Conservador Colombiano;
desde el año de 1946 apareció en el panorama sindical la Unión de Trabajadores
de Colombia U.T.C. cuya formación cuenta con el respaldo y auspicio de la Iglesia
Católica y del partido de gobierno. En 1949, previa una reforma legal que termina
con el paralelismo sindical, obtiene su personería jurídica como confederación de
trabajadores.

En el año de 1948 sale a la luz pública el Código Procesal del Trabajo (Decreto
2158/48) y desde esa misma oportunidad el gobierno de Ospina nombra una
comisión encargada de elaborar el Código Sustantivo del Trabajo, se considera
que esta codificación obedece más a políticas laborales estatales que ha
reivindicaciones obreras88. En varios aspectos las nuevas normas resultaron
regresivas, tal es el caso de los límites al fuero, el control de la huelga, la
ampliación del tribunal de arbitramento, para mencionar sólo algunas.

En relación con el tema de la maternidad los decretos 2363 y 3743 de 1950

(Código Sustantivo del Trabajo)89, se limitaron a reiterar la prohibición de despedir
a la mujer embarazada sin cumplir con los procedimientos legales. Si bien la
Constitución de 1886 consagra el derecho a la igualdad ante la ley, la
discriminación contra la mujer era un hecho aceptado casi como algo natural.
Erróneamente se considera que esta protección discrimina “positivamente”90 a la
mujer. Hoy se tiene claro que estas disposiciones lo que pretendían,
supuestamente, era evitar la discriminación contra la mujer, buscando el bienestar
de la familia y específicamente de los recién nacidos, es decir, no son normas
para dar ventajas, sino para, evitar las desventajas derivadas de la condición
femenina. Si se califica esta ventaja sólo como un supuesto, es porque la práctica
de la vida laboral indica que estas normas en muchas ocasiones han servido para
acentuar el marginamiento en la medida en que inclina al empleador a preferir la
contratación con hombres en lugar de mujeres y, entre éstas, a las solteras antes
que a las casadas, para las cuales es indiscutible la prioridad que debe tener el
mundo doméstico.
88
“Este código no puede apreciarse bajo ningún punto de vista como una conquista de la clase trabajadora,
contrariando la posición de Edgar Caicedo quien afirma que “se debe al peso de la clase obrera a pesar de las
precarias condiciones de organización. MONCAYO, Víctor y otro. Luchas Obrera y Política Laboral en
Colombia. Medellín: La Carreta, 1978.
89
En los artículos 236, 237, 238, 239, 240 y 241 contenidos en el capítulo V del Título VIII sobre Prestaciones
Patronales Comunes se regula todo lo relacionado con la protección a la Maternidad y a los Menores.
90
Recuérdese que las normas de discriminación positiva son aquellas medidas tendientes a igualar en la
realidad a los sectores sociales desiguales
Estos decretos diferencian estas circunstancias:

1) El embarazo, evento para el cual se consagró una protección especial de

estabilidad a partir del momento en que el empleador tiene conocimiento
del estado de embarazo. Esta estabilidad “temporal” sólo podía ser
afectada, excepcionalmente, cuando la trabajadora incurría en alguna de
las justas causas consagradas en los artículos 62 y 63 del mismo código,
siempre y cuando obtuviera, al mismo tiempo, el visto bueno de las
autoridades pertinentes, esto es, el Inspector del Trabajo y en su defecto
Alcalde Municipal.
2) La licencia de Maternidad o incapacidad derivada del embarazo, que para
entonces tiene una duración de 8 semanas, tiempo en el cual surge en su
favor una protección de estabilidad temporal pero total, ya que el empleador
esta obligado a conservarle el trabajo. Teniendo en cuenta que el contrato
laboral se encuentra suspendido91, no es posible tampoco acudir a las
justas causas de despido, ni menos aún a la autorización de las
autoridades administrativas.
3) El Postparto o descansos remunerados durante la lactancia que otorga una
protección de estabilidad limitada hasta los tres meses posteriores al parto,
es susceptible de afectarse única y exclusivamente cuando la madre
incurra en justa causa y se obtenga el visto bueno del Inspector del Trabajo
o del Alcalde en su ausencia. Se establece así mismo la obligación para
estos funcionarios de oír a la trabajadora y practicar las pruebas pedidas
por las partes.
4) Licencia en caso de aborto que se presenta cuando la trabajadora tiene un
parto prematuro no viable, esta circunstancia le otorga el derecho a un
descanso remunerado que oscila entre dos y cuatro semanas según criterio
médico.

El empleador que se apartó de estas directrices enfrenta unas sanciones que

podemos clasificarlas como económicas y jurídicas. Las primeras surgieron en los
casos de despido injusto en la época del embarazo o el postparto, y equivalían a
60 días de salarios, 8 semanas de licencia de maternidad cuando no se la hubiese
tomado y la indemnización que le correspondía según la duración del respectivo
contrato.

En el segundo evento, esto es cuando la trabajadora se encuentra disfrutando de

los descansos remunerados por maternidad, en uso de licencia o en incapacidad
relacionada con el embarazo, el patrono está obligado a conservarle el puesto.
Como la disposición es ambigua y no se establece con claridad qué
consecuencias le pueden sobrevenir al empleador que no conservara el puesto, el
alcance de dicha norma queda sujeto a la interpretación que le otorgara el

91
Entre las causas de suspensión del contrato de trabajo figura en el numeral 4. la licencia (Art.51 C.S.del T.)
respectivo administrador de justicia, que bien se limitaba a ordenar el pago de la
indemnización o al reintegro.

Como podemos darnos cuenta, no existía en realidad una protección efectiva que
evitara la discriminación contra la mujer en embarazo, ya que toda desvinculación
arbitraria sólo obligaba al empleador al pago de las indemnizaciones. No existía
protección para quienes estaban en desventaja real, si la supuesta garantía
protectora podía legalmente canjearse por dinero, que era justamente lo que
establecía el legislador para los casos de despido injusto de la mujer embarazada.

Estas normas evidencian las limitaciones de las conquistas puramente normativas,

si no van acompañadas de procesos de educación y concientización tanto de las
mujeres como de los hombres, o sea, de la sociedad integralmente considerada,
orientadas a generar simultáneamente transformaciones en la cultura.

Con la expedición del Decreto 13 de 1967 (Art. 8)92, el despido en licencia de

maternidad o en incapacidad proveniente de embarazo, acarreaba su nulidad. Si
bien la intención de este decreto era buena, la disposición por sí misma no logró
afectar la realidad en la medida en que toda nulidad para ser tal requiere de un
pronunciamiento judicial que así lo determine. Franqueada la puerta para la
discriminación, pocas mujeres acudían a la justicia ordinaria laboral en
reivindicación de sus derechos.

Para los casos de aborto no había una norma explícita que determinara los
efectos jurídicos que se desprendían de la conducta patronal contraria al mandato
legal. Sin embargo, haciendo una interpretación sistemática del artículo 8 del
decreto antes mencionado, puede concluirse que los casos de descanso o licencia
remunerada por aborto, están incluidos dentro de la regulación de la normas
mencionada y, por lo mismo, el despido en este lapso de tiempo carecía de todo
efecto jurídico.

La Corte Suprema de Justicia (Sala Laboral) mantuvo durante estos años una
misma línea de conducta, la que generó por vía judicial unas condiciones básicas
para que operase la protección legal a la maternidad:

1) La necesidad por parte de la trabajadora de informar al empleador sobre su

estado de embarazo. “...el patrono no puede estar obligado a conocer o
presumir por sí solo el estado de embarazo de la trabajadora, sino que ésta
debe ponerle en conocimiento al patrono su estado de embarazo de
manera idónea como, por ejemplo, mediante una certificación médica, y
una vez demostrado su estado de embarazo si la trabajadora es despedida
92
“2. No producirá efecto alguno el despido que el patrono comunique a la trabajadora en tales períodos, o
en tal forma que, al hacer uso del preaviso, este expire durante los descansos o licencias mencionadas:”
(Art.8 decreto 13 de 1967.
 durante ese período se presume legalmente que el despido se ha efectuado
por motivo de ese estado93.
2) La presunción legal contra el empleador respecto a que el despido
obedeció al embarazo, sólo surgía si efectivamente la terminación unilateral
del vínculo laboral ocurría durante el embarazo o los tres meses posteriores
al parto “... y para desvirtuarla el patrono, contra el cual opera, pues es de
carácter legal, por la manera como aparece estatuida, debe comprobar que
esos hechos no han acaecido, por no haber habido despido sino
terminación normal del contrato de trabajo por cualquiera de las causas al
respecto consagradas en la ley..”94
3) El despido no debía obedecer a alguna de las justas causas establecidas
en la ley laboral, ni contar con la autorización administrativa
correspondiente, porque si así fuere, la decisión del empleador se ajusta
estrictamente al texto legal.
4) Si el despido aun en estado de embarazo coincidía con la fecha de
terminación pactada en el contrato de trabajo, no había violación de las
normas legales protectoras de la maternidad. Si bien en principio, tanto en
los contratos a término fijo como en los de obra o labor contratada operaba
la prohibición de despedir por motivo de embarazo o lactancia, esto no
impidió que estos contratos terminaran durante el embarazo de la
trabajadora o en los tres meses posteriores al parto, casos en los cuales no
existía despido unilateral e injusto, sino terminación del contrato de
conformidad con las disposiciones legales (Art. 61 C.S.T.)
5) La terminación unilateral de la relación laboral cuando la trabajadora se
encontraba disfrutando de la licencia de maternidad, desataba en todos los
casos, la protección especial por maternidad, la cual se traducía en la
nulidad de dicha decisión

“...La nulidad del despido tiene lugar únicamente cuando éste ocurre durante los
períodos de descanso o de licencia por maternidad, por parto o aborto, según lo
dispone claramente el artículo 8° del decreto 13 de 1967. Estos lapsos no pueden
confundirse con el período de protección más general que comprende toda la
duración del embarazo y hasta tres meses después del parto. Durante este último
período procede la necesidad de autorización para despedir, o la indemnización
especial que la misma norma consagra, mientras que la nulidad del despido y la
consiguiente obligación de reintegrar, no es coextensiva y se limita según el texto
expreso de la norma a los descansos o licencias legales por maternidad,
propiamente dichos, conforme antes se indicó.” 95

93
Sentencia de 19 Noviembre de 1986. Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
94
Sentencia de septiembre 2 de 1969. Sala Laboral Corte Suprema de Justicia
95
.Sentencia de Marzo 4 de 1982. Sala Laboral Corte Suprema de Justicia
La situación antes descrita se mantuvo sin modificaciones durante cuarenta años
de vigencia del Código Sustantivo del Trabajo. En ese mismo lapso se produjeron
grandes transformaciones en relación con la vida de las mujeres, derivadas de su
ingreso a la universidad y por ende la posibilidad real de acceder al conocimiento,
circunstancia que sin duda, facilitó su vinculación calificada a la vida pública, esta
interesante dinámica social que implicó cambios constantes, exigía del derecho
respuestas adecuadas; no es necesaria la expedición de una ley para cada nuevo
evento, se requieren más bien interpretaciones y aplicaciones contextualizadas a
los distintos momentos históricos.

En efecto, la conquista del voto femenino en 1957, la eliminación de la potestad

marital y la igualdad de derechos entre hombres y mujeres en la dirección del
hogar (Decreto 2820/74), la ratificación de la convención de la Naciones Unidas
sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (ley
51/81), el régimen subsidiado de seguridad social para el servicio doméstico (Ley
11/88), la legalización del régimen patrimonial entre compañeros (Ley 54/90),
constituyeron importantes avances en el terreno jurídico.

Paralelamente surgieron mujeres que elevaron su voz en defensa del género

femenino tanto en el parlamento como en las organizaciones populares, en los
grupos de izquierda, en el movimiento estudiantil, en las organizaciones indígenas;
así mismo aparecen movimientos de mujeres de diversas clases, con distintos
matices, en los mas variados campos de la actividad femenina, todos los cuales
contribuyen a generar dinámicas hasta entonces desconocidas. Un lugar muy
destacado merece el grupo Mujer y Sociedad liderado por docentes de la
Universidad Nacional de Colombia, quienes asumieron la academización del
problema de la mujer, abriendo espacios propicios para el debate y la toma de
conciencia femenina.

De otra parte, la posibilidad de continuar estudios de postgrado en Europa y

Estados Unidos, vinculó a algunas colombianas con los movimientos feministas y
con los avances de las mujeres en la conquista de la igualdad real. Estas y otras
circunstancias ayudan a identificar con mayor claridad que la causa de la
discriminación contra la mujer, no reside solamente en los vacíos normativos sino
que la misma está íntimamente ligada a la cultura imperante en una sociedad
determinada.

Estos estudios y los de investigadoras como Virginia Gutiérrez de Pineda, revelan

el carácter patriarcal que aún subsiste en la sociedad colombiana, aunque ya no
con los rasgos originarios, que nos hablan de una estructura familiar rígida, donde
la autoridad paterna es indiscutible, al igual que la sumisión de la madre y de sus
hijos. Hay cambios notorios en el rol femenino: su ingreso definitivamente al
mundo laboral, su calificación educativa, su aporte decisivo en el sostenimiento de
la familia, una mayor autonomía personal; sin embargo, persisten fuertes lazos
familiares, que con frecuencia implican la renuncia resignada en aras del hogar,
del esposo y de los hijos, se carga aun con los complejos de culpa derivados de
sus actividades externas, al mismo tiempo que permanecen las relaciones
afectivas inequitativas, donde prima el dominio masculino soportado estoicamente
por la mujer, quizá por el miedo a la soledad, a asumir de manera completa su
autonomía, retos para los que no está plenamente preparada.

4.1.3 TERCERA FASE: EL REFORMISMO LABORAL

Desde el gobierno de Belisario Betancour se comenzó a hablar en el país de la

incidencia que una legislación laboral rígida y paternalista tiene sobre la
generación de empleo y sobre el desarrollo del sector productivo. Con el fin de
establecer las causas del estancamiento industrial se contrata un estudio con
expertos internacionales: los resultados de este trabajo son conocidos como el
informe de la Misión Chenery, uno de cuyos efectos directos lo constituye la ley 50
de 1990 conocida como reforma Laboral.

Su expedición fue algo así como la crónica de una muerte anunciada puesto que
se esperaba lo que efectivamente trajo la ley, un cambio en las instituciones
jurídicas del derecho laboral proteccionista hacia propuestas flexibles, acordes con
el nuevo modelo económico y neoliberal que empezaba a implementarse. La
desregulación de las relaciones de trabajo y la flexibilidad laboral se presentaban
como apremiantes necesidades para alcanzar el pleno desarrollo industrial, el
fortalecimiento económico y una reducción fuerte y efectiva de las crecientes tasas
de desempleo, de conformidad con las recomendaciones de los expertos.

En efecto, la ley 50 implementa, entre otros aspectos, contratos de corta duración

que evitan las indemnizaciones, contratos laborales con empresas temporales,
desmonte de la acción de reintegro por más de 10 años, abolición de la
retroactividad de la cesantía, salario integral en determinados casos, etc. Esta
disposición abre una amplia polémica en el país, ya que su articulado es
denunciado como proclive a la implementación de políticas externas que buscan la
deslaboralización del trabajo cuyos significados y alcances no terminan aun de
establecerse.

En materia de maternidad y a pesar de la existencia de la ley 51/81, la reforma se

limita a mantener en términos generales la regulación del Código, con algunas
pequeñas modificaciones:

 La duración de la licencia de maternidad se incrementó de 8 a 12 semanas

 La licencia de maternidad se hizo extensiva a la madre adoptante del menor
de siete años y al padre adoptante cuando carezca de cónyuge o
compañera.
  La posibilidad de la madre trabajadora de ceder al padre una de las
semanas de la licencia de maternidad en la etapa del parto o en la fase
inicial del puerperio.

Lo único que se puede calificar como un avance de esta ley es la inclusión del
padre en la licencia de maternidad, en la medida en que constituye una forma de
acercarse a la real naturaleza de esta protección, que como se dijo, no sólo es una
reivindicación femenina sino un derecho de la familia y de la sociedad en su
conjunto. De otra parte, la posibilidad de ceder una semana de la licencia al padre
afecta la estructura tradicional que aun subsiste en numerosos hogares
colombianos, al presentar con esta disposición, una redistribución de los roles
domésticos, donde hombre y mujer enfrentan las nuevas funciones derivadas del
nacimiento de los hijos o de su llegada por vía de adopción.

De otra parte, esta conducta no hace nada distinto de ajustarse a una de las
obligaciones adquiridas por el Estado Colombiano frente a las Naciones Unidas en
relación con la llamada Convención de la Mujer, en cuanto establece estrategias
tendientes a permitir la adecuada participación de los padres en los compromisos
familiares, específicamente en el más importante de ellos, la crianza de los hijos.

Siguiendo esta misma línea en el mes de mayo de este año, se profirió la ley 755
de 2002 “ley María”, en virtud de la cual se modifica el artículo 236 del C.S.T.
introduciendo la licencia remunerada de paternidad a favor del cónyuge o del
compañero permanente, éste último con dos años de convivencia.

La norma distingue dos situaciones: 1) Cuando sólo el padre cotiza al sistema de

seguridad social en salud, caso en el cual tiene derecho a cuatro días de licencia
remunerada. 2) Si los dos cónyuges o compañeros cotizan al sistema de salud, el
padre tiene derecho a ocho días de licencia remunerada.

En uno y otro caso la Empresa Promotora de Salud a la que esté afiliado el padre
condicionará el otorgamiento del derecho al cumplimiento de los siguientes
requisitos: a) que tenga cotizaciones durante las cien semanas previas al
reconocimiento de la licencia. b) que pruebe su paternidad con el registro civil de
nacimiento c) que la petición se formule a más tardar dentro de los 30 días
siguientes al nacimiento del menor.

La ley María que consta de un solo artículo no merece más que un comentario
periodístico de bajo perfil, amén de una que otra anécdota machista. Ni los grupos
organizados de mujeres que existen en Colombia, ni los centros de estudio
académico hicieron pronunciamientos o análisis en defensa o ataque de dicha
normatividad.

Nótese que la disposición en comento tiene muchas restricciones, por ejemplo, la

exigencia de los dos años continuos de cotización descarta la posibilidad de
acumular aportes realizados en distintas épocas, como corresponde a una
sociedad con una tasa de desempleo creciente; la imposibilidad de acceder al
beneficio si es únicamente la madre quien cotiza, o la exigencia de los dos años
de convivencia cuando se trata de compañera permanente.

Precisamente este último aparte de la norma, que condiciona el beneficio de la

licencia a un lapso de convivencia, es demandado por considerarlo atentatorio de
claros preceptos constitucionales que consagran la igualdad, la protección a la
maternidad y al menor. La Corte Constitucional mediante la sentencia C- 273 de
2003, analiza la demanda no sólo a la luz de las razones jurídicas 96, sino y muy
especialmente con base en las argumentaciones sociológicas, las cuales

“...han puesto énfasis en el valor e importancia del afecto del padre implicado
en una relación con su hijo desde el momento mismo de la gestación,
compartiendo con su pareja la experiencia de la paternidad. El niño percibe al
padre intrauterinamente; las madres perciben y encuentran las diferencias de
los movimientos fetales cuando el padre llega, se acerca o le habla, y en el
parto el recién nacido se consuela cuando el padre lo toma en brazos. Así
pues, el hombre inicia su paternidad desde el momento en que resuelve y
ejerce su derecho de acompañar en el embarazo a su pareja”.

El párrafo transcrito, nos permite visualizar la importancia de la paternidad la cual

no es un mero sustituto de la maternidad, sino la generadora de otras relaciones,
diferenciadas de las maternas, pero igualmente fundamentales para la salud
mental y afectiva de los menores.

Como se comentó en su momento, ya desde la ley 50 de 1990 se autorizó a la

trabajadora para ceder una semana de las doce de su licencia al padre con el fin
de facilitar su participación en el parto y la fase inicial del puerperio. Sin embargo,
al reducir a tan sólo 11 semanas la duración de la licencia, se está actuando en
contravía a las recomendaciones de la O.I.T. que propugnan por 18 semanas de
licencia de maternidad.

La paternidad debe tratarse de una manera diferente y no como un simple

agregado de la maternidad. En una sociedad con tanta carencia de padres, con
graves vacíos afectivos, con álgidos problemas de género, la paternidad amerita
su propio espacio y regulación.

Por lo tanto, la creación de la licencia de paternidad se enmarca en la necesidad

de hacer prevalecer los derechos de los niños, en la perspectiva de garantizar el
mandato del artículo 44 de la Constitución respecto al amor y cuidado que merece
el menor especialmente en los primeros días de su existencia, mediante la
96
Declaración Universal de los Derechos del Niño, UNICEF, Recomendación sobre Seguridad Social y Salud
de los Trabajadores numeral 22 de la O.I.T. Constitución Política de Colombia .
presencia de la madre y el padre para favorecer su desarrollo integral antes que
como un premio por la llegada de un hijo. Este razonamiento es que lleva a la
Corte Constitucional ha expresar lo siguiente:

“En este sentido ha de considerarse que si la teleología de la licencia de

paternidad es la de hacer efectivo el interés superior del niño a recibir el
cuidado y al amor de manera plena por parte de su padre, propiciando de esta
forma un ambiente benéfico para el desarrollo integral del mismo, el requisito
de la convivencia, y más aún, por dos años, que exige el inciso impugnado no
resulta razonable, como quiera que, independientemente que se den o no
estas circunstancias, al recién nacido no se le puede privar del derecho
fundamental al amor y cuidado de su padre”.

Como resulta apenas lógico la Corte en el fallo mencionado declara la

inconstitucionalidad de este aparte. Esta limitación enhorabuena se ha excluido
del ordenamiento colombiano.

A pesar de que aún subsisten algunas deficiencias ya indicadas, desde una

perspectiva de género esta ley podría ser utilizada como un elemento que
dinamice un necesario debate en torno a los roles sociales y a las
responsabilidades familiares, apoyándose en los avances científicos en los
campos de la sicología, la sociología entre otros, los cuales demuestran que el
desarrollo integral de la personalidad del ser humano, la potencialización de todas
sus capacidades, la afirmación de la personalidad, requieren de la presencia
permanente de los progenitores, esto es, madre y padre97. Así las cosas, lo que
antes eran meros reclamos en búsqueda de la equidad de género, hoy son
exigencias vitales para el futuro de los niños. Adicionalmente, puede y debe
reivindicarse esta norma como un primer paso en el ingreso del hombre a la vida
doméstica.

Siete años después de la entrada en vigencia de la ley 755 de 2002, la Corte

Constitucional profiere la sentencia C-174 de 2009, en virtud de la cual se declara
la inexequibilidad parcial del artículo 1º de la mencionada ley, en cuanto otorgaba
cuatro días de licencia al padre del recién nacido cuando sólo el cotizaba al
sistema, y ocho cuando eran los dos cónyuges los cotizantes. En criterio de la
Corte, esta discriminación era desproporcionada y contraria al querer del
constituyente, en la medida en que concede privilegios dependiendo de la
condición económica de los sujetos, afectando con dicha medida el derecho
fundamental del menor al amor y cuidado de sus progenitores.

Así mismo, este pronunciamiento establece límites a la facultad normativa de la

rama legislativa, restricciones derivadas de evaluaciones estrictas que permiten
considerar sospechosas clasificaciones en las siguientes situaciones: “[…] cuando

97
UNICEF “Estado Mundial de la Infancia. 2001”. www.unicef.org/spanish/sowc01/1-2.htm
se hace una clasificación sospechosa, cuando se afecta a personas que se
encuentran en situaciones de debilidad manifiesta o son sujetos d especial
protección constitucional, cuando se desconoce un derecho constitucional
fundamental o cuando se incorpora privilegio exclusivo del que se beneficia un
sector determinado de la población”.

Como corolario de la anterior determinación, todos los padres tendrán derecho a

obtener licencia de paternidad de ocho días, sin consideración al número de
cotizantes, basta con que uno de ellos tenga esta calidad.

4.1.3.1 NORMAS REGULADORAS DE LA MATERNIDAD EN EL SECTOR

PÚBLICO.

En la primera etapa de esta evolución normativa, no existía diferencia de trato,

entre las trabajadoras del sector público y el sector privado, en relación con la
protección a la maternidad. Es a partir del año de 1950 y debido a la pérdida del
liderazgo de la Confederación de Trabajadores de Colombia. y del papel pasivo y
conformista desempeñado por la Unión de Trabajadores de Colombia, que la
actividad sindical se traslada al sector estatal; los sindicatos de empleados
públicos adquieren gran fuerza negociadora obligando a los distintos gobiernos a
expedir actos administrativos, firmar convenciones, etc.

Es así como en el año de 1968, el Presidente Carlos Lleras Restrepo lideró un

proceso tendiente a acabar con los factores que producían alteración en el orden
público. La reforma administrativa98 de esa época determina que los empleados
oficiales vinculados a la presidencia, ministerios, departamentos administrativos,
establecimientos públicos y entes especiales del orden nacional y territorial
tendrán en adelante la categoría de empleados públicos, para los que se restringe
el derecho de asociación y se prohíbe los de negociación y huelga, dejando
vigente éste último sólo para los trabajadores oficiales.

El decreto 3135 de 1968, el mismo que reclasifica a los funcionarios al servicio del
estado establece, en relación con la maternidad99, la prohibición de despedir
durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto, excepto que exista justa
causa y siempre que la misma se compruebe ante el Inspector del Trabajo para
las trabajadoras oficiales y por resolución motivada cuando son empleadas.

98
Se hace referencia a los decretos 3130, 3135 de 1968 y 1848 de 1969
99
Art. 21 Decreto 3135/68
Al año siguiente otro decreto, el 1848 de 1969, regula la maternidad en el acápite
de las prestaciones sociales, consagra a favor de las empleadas oficiales dos
clases de beneficios:

 Los de tipo económico que se concretan en el descanso remunerado de

ocho semanas para la época del parto, las que pueden reducirse a un lapso
comprendido entre dos y cuatro cuando se trata de aborto. Durante esta
licencia no hay interrupción de la prestación efectiva de servicios y por lo
mismo no se afecta la liquidación de las prestaciones respectivas.
 Los de carácter prestacional que obligan a la atención asistencial y
obstétrica durante el embarazo, el parto y el puerperio, además de la
atención pediátrica al menor hasta los seis meses de edad.

Adicionalmente se crea una presunción legal a favor de la empleada oficial cuando

el despido ocurre durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o
aborto. No obstante si existe justa causa de despido se procederá de la siguiente
manera: si es empleada pública será necesario que se profiera una resolución
motivada y si es trabajadora oficial debe mediar la autorización expresa del
inspector del trabajo. La consecuencia que acarrea para el estado empleador la
conducta contraria a la ley, consiste en cancelar una indemnización equivalente a
60 días de salario, más las indemnizaciones y prestaciones a que haya lugar
según la particular situación legal o contractual y el pago de las 8 semanas de
descanso remunerado.

En el año de 1966 se expidió la ley 73, la cual consagró la nulidad del despido de
la madre trabajadora tanto en el sector público como privado, si este se realizada
durante el embarazo o en disfrute de la licencia de maternidad, ordenando que
dicha medida no producirá efecto alguno.

Con la expedición del decreto 777 de 1978 se especificaron los aspectos

relacionados con el trámite del auxilio de maternidad. Llama la atención la sanción
que consagra el artículo 39 al determinar que cuando una trabajadora o empleada
sea condenada penalmente por aborto, no tiene derecho a la licencia remunerada
y en el caso de que ya se hubiese disfrutado deberá reintegrar el valor monetario
recibido. La polémica sobre el tratamiento que amerita el aborto ha dado origen a
posiciones que se mueven entre la legalización y la penalización sin que este
debate a la fecha haya concluido; por eso cuando el decreto asume una clara
posición condenatoria del aborto que agrega una sanción más a las contempladas
en el Código Penal, está ubicándose en uno de los extremos del debate de
manera parcial y rígida.

En el mismo año el decreto 1045 de 1978 por medio del cual se regulan las
prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden
nacional, al hacer un listado de dichas prestaciones incluye el Auxilio de
maternidad (Art.5 numeral h y el Art.37 que lo desarrolla), se reduce a establecer
las condiciones para que opere dicho auxilio. En este decreto no hay referencia a
la prohibición de despedir, ni tampoco a las sanciones que acarrea una decisión
de esta naturaleza, en cambio, si hay disposición expresa según la cual, la mujer
condenada por aborto pierde el derecho al pago de la licencia de maternidad.

En concordancia con los avances sociales, la ley 69 de 1988 extiende todos los
beneficios y derechos de la madre biológica a la servidora públicas que hubiese
adoptado un menor de 7 años de edad o menos, señalando como fecha del parto,
la de recepción del hijo adoptivo.

En el año de 1998 se expide la ley 443 sobre carrera administrativa. El Artículo 62

es objeto de revisión constitucional en cuando establece trato diferencial para la
servidora pública en estado de embarazo, al distinguir: 1) si la servidora se
encuentra en período de prueba o provisionalidad, 2) En carrera y calificación no
satisfactoria de servicios y 3) En carrera con supresión de cargo suprimido y sin
posibilidades de ubicación.

Para el primer caso se establece una prórroga automática hasta tres meses
después del parto; para el segundo evento se ordena que la insubsistencia sólo se
producirá ocho días después de vencida la licencia de maternidad; para la tercera
circunstancia se prevé que: “...además de la indemnización a que tendría derecho
deberá pagársele a título de indemnización por maternidad el valor de doce
semanas de descanso remunerado a que tiene derecho como licencia de
maternidad”.100Es evidente que la servidora pública de la tercera circunstancia
resulta discriminada.

La Corte Constitucional declara la exequibilidad del artículo demandado siempre y

cuando que la expresión...la indemnización a que tendría derecho, obligue al
reconocimiento de la totalidad de los salarios dejados de percibir entre el retiro y la
fecha del parto, además de los aportes a la seguridad social en salud durante la
gestación y los tres meses posteriores al parto. Con esta nueva hermenéutica del
artículo 62 de la ley 443 de 1998, se procura la igualdad entre servidoras públicas
en embarazo.

Esta corta reseña cronológica del tratamiento legislativo otorgado a la maternidad

tanto en el sector público como en el privado, nos indica que jurídicamente no
existen grandes diferencias entre ellos. Sin embargo, la mayor estabilidad
derivada de la carrera administrativa en Colombia, se refleja también en una
jurisprudencia más exigente y rigurosa, la cual asume con rapidez y pertinencia
los nuevos postulados constitucionales y específicamente el principio protector de
la maternidad.

100
Sentencia
Por otro lado, el interés del legislador al regular sobre el embarazo y la
maternidad, está encaminado a la protección frente a condiciones de notoria
debilidad. Ninguna disposición pretende atacar la discriminación que esa situación
acarrea a las mujeres. La política asistencial y de seguridad social obedece a la
necesidad de cumplir los diversos compromisos internacionales con la OIT, las
Naciones Unidas y los Estados Americanos.

Así mismo, los movimientos femeninos durante esa primera etapa estaban
fuertemente comprometidos con las solicitudes de bienestar101 para las mujeres,
estas aspiraciones encajaban muy bien dentro de las concesiones normativas del
Estado Colombiano. No obstante lo modesto de las pretensiones, las conquistas
fueron más formales que reales, ya que ni los legisladores ni los administradores
de justicia vieron en estas disposiciones medidas estratégicas para enfrentar el
problema de discriminación de género que subyace en el fondo. El género no era
aún una categoría válida para el análisis, la interpretación y la aplicación de las
normas jurídicas.

4.3 SIGLO XXI: BÚSQUEDA DE LA EQUIDAD

En julio del 2003 el Congreso de Colombia saca a la luz pública la ley 823 con la
finalidad expresa de procurar la igualdad de oportunidades para las mujeres.
Fundamentándose en los postulados constitucionales que consagran la igualdad
jurídica, real y efectiva de derechos y oportunidades de hombres y mujeres, al
igual que en los acuerdos internacionales sobre el tema, el gobierno se obliga a
adoptar criterios de género en las políticas, decisiones y acciones de todos los
organismos públicos, a tomar medidas administrativas que garanticen su
ejecución, a incluir indicadores de género en la producción de estadísticas y a
divulgar todas las disposiciones existentes relacionadas con los derechos de las
mujeres y las niñas.

En materia laboral y con el objeto de impulsar y facilitar el acceso de las mujeres

al trabajo, el artículo 5 ordena al gobierno nacional a desarrollar programas que
aseguren la no discriminación de las mujeres en el trabajo y la aplicación del
principio de salario igual a trabajo igual. Es lamentable que la protección de este
mandato se reduzca a la imposición de multas a través del Ministerio del Trabajo,
ya que la inoperatividad de este ente administrativo hará nugatoria esta medida.

Respecto al tema de la maternidad el artículo 7 expresa:

101
“No hace mucho que la labor de estos movimientos consistía principalmente en trabajar por la mejora del
trato que recibían las mujeres, por un trato más justo. Se centraba la atención en el bienestar de las mujeres,
algo sin duda muy necesario de corregir. Sin embargo los objetivos se han ampliado y han cambiado poco a
poco” . SEN, Amartya. Desarrollo y Libertad. Bogotá: Planeta. 2001
 Conforme a lo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución, la mujer
gozará de la especial asistencia y protección del Estado durante el
embarazo y después del parto. Para el cumplimiento de esta obligación, el
Gobierno Nacional diseñará planes especiales de atención a las mujeres
no afiliadas a un régimen de seguridad social.
Dentro de los doce meses siguientes a la vigencia de la presente ley, el
Gobierno Nacional establecerá un programa de subsidio alimentario para
la mujer embarazada que estuviere desempleada o desamparada.

La norma transcrita hace justicia al mandato del constituyente del 91 en el sentido

de darle tratamiento especial a la mujer embarazada que carece de relación
laboral, debido a que esta situación acarrea también la ausencia de seguridad
social. Esta medida al igual que el programa de subsidio alimentario evidencia el
compromiso social con la maternidad como la única forma de reproducción y
subsistencia de la especie humana.

Veintidós años después de expedida la ley 51/81, el artículo 9 reitera los

compromisos del Estado en temas educativos. Al respecto el legislador ordena al
gobierno diseñar programas que: a) eliminen los estereotipos sexistas en la
orientación profesional, b) acaben con los criterios discriminatorios en los
procesos, contenidos y metodologías de la educación formal e informal, c)
estimulen las investigaciones de género y d) faciliten la permanencia de las
mujeres en el sistema educativo. En los niveles departamental, distrital y
municipal, para el desarrollo de estos proyectos se cuenta con dineros de los
fondos de cofinanciación nacional.

Finalmente la ley compromete al gobierno a incluir dentro del Informe Anual al

Congreso, un capítulo especial sobre el cumplimiento de la ley 823 de 2003. Así
las cosas, los asuntos de género son prioritarios en una sociedad injusta y
excluyente como la colombiana.

De otra parte, los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de

Estado relacionados con la protección a la maternidad, son recogidos en buena
medida al expedirse la ley 909 de 2004, norma reguladora del empleo público, la
carrera administrativa y la gerencia pública. En efecto en el título IX, artículo 51, se
establecen tratamientos de discriminación positiva a favor de las empleadas
públicas en estado de embarazo. El fundamento para que surja la protección legal,
es el conocimiento que el respectivo nominador tenga sobre el estado materno de
la funcionaria. De allí, que se ordene dar aviso inmediato de esta circunstancia tan
pronto disponga de la certificación médica.

En el texto del artículo 51, se distinguen varias situaciones:

1. La funcionarias públicas provisionales en estado de embarazo o en disfrute de
licencia de maternidad, “No procederá el retiro de una funcionaria con
nombramiento provisional ocurrido con anterioridad a la vigencia de esta ley,
mientras se encuentre en estado de embarazo o en licencia de maternidad”. En los
términos anteriores se restringe la facultad que tienen los nominadores de
prescindir de los funcionarios en provisionalidad.

Al respecto, el Consejo de Estado en una primera etapa, consideró que la

desvinculación de esta clase de servidores públicos no estaba sujeta a ninguna
clase de limitaciones y su retiro del servicio público podía funcionar de manera
similar a cuando se trataba de empleados públicos de libre nombramiento y
remoción. Más adelante cambia la anterior posición y ordena el retiro de los
empleados en provisionalidad sólo procede mediante resolución motivada. Ninguno
de los criterios mencionados puede ser utilizado cuando se trata de trabajadoras
en estado de embarazo, no obstante su carácter de provisionales, ya que para
ellas opera la protección especial de la ley 909 de 2004.

2. Las funcionarias públicas en período de prueba en cargo de carrera que se

encuentren en etapa de gestación. “Cuando un cargo de carrera administrativa
se encuentre provisto mediante nombramiento en período de prueba con una
empleada en estado de embarazo, dicho período se interrumpirá y se reiniciará
una vez culmine el término de la licencia de maternidad”. El argumento para
otorgar este tratamiento privilegiado, se apoya en las alteraciones físicas, síquicas
y emocionales que produce en la futuras madres la inmensa responsabilidad de
generar vida y de hacerlo en las mejores condiciones posibles.

Esta consideración lleva al legislador a ordenar que se suspenda el término de

prueba desde la notificación al nominador del estado de embarazo, hasta la
culminación de la licencia de maternidad. Sólo entonces, estará en condiciones
óptimas de enfrentar el proceso evaluatorio que le permitirá su posterior ingreso a
la carrera administrativa o que por el contrario, puede acarrear la insubsistencia
del cargo.

3. Funcionaria pública en cargo de carrera con calificación no satisfactoria y en

estado de embarazo. “Cuando una empleada de carrera en estado de embarazo
obtenga evaluación de servicios no satisfactoria, la declaratoria de insubsistencia
de su nombramiento se producirá dentro de los ocho días calendario siguientes al
vencimiento de la licencia de maternidad” En este evento, la calificación negativa
sobre el desempeño de la funcionaria, ya se produjo, por lo mismo, lo que se
pretende es detener las consecuencias de dicha evaluación, con la finalidad de no
poner en riesgo la vida del que está por nacer, en la medida en que una decisión
de esta naturaleza, puede ocasionar dolor y desasosiego en la madre.

4. Funcionarias públicas en estado de embarazo desempeñando cargos de

carrera que deban a ser suprimidos. “Cuando por razones del buen servicio deba
suprimirse un cargo de carrera administrativa ocupado por una empleada en
estado de embarazo y no fuere posible su incorporación en otro igual o
equivalente, deberá pagársele a título de indemnización por maternidad, el valor
de la remuneración que dejare de percibir entre la fecha de la supresión efectiva
del cargo y la fecha probable del parto, y el pago mensual a la correspondiente
entidad promotora de salud, de la parte de la cotización al sistema general de
seguridad social en saludo que corresponde a la entidad pública en los términos
de la ley, durante toda le tapa de la gestación y los tres (3) meses posteriores al
porto, más las doce (12) semanas de descanso remunerado a que se tiene
derecho como licencia de maternidad. A la anterior indemnización tendrán
derecho las empleadas de libre nombramiento y remoción y las nombradas
provisionalmente con anterioridad a la vigencia de esta ley”.

Teniendo en cuenta que el Estado colombiano puede reajustar las plantas de

personal y en el ejercicio de sus competencias legales, fusionar o suprimir cargos,
determinó el legislador que la protección especial a la maternidad en este caso, se
realizaba mediante el pago de los salarios y las cotizaciones a la EPS pertinente
durante el embarazo. Esta medida redunda en beneficio directo del que está por
nacer y de la madre, al mismo tiempo, que se le permite obtener la licencia de
maternidad. Superada esta etapa de protección constitucional, la funcionaria
recibirá el mismo tratamiento que la ley prevé para aquellos empleados que
desempeñando cargos de carrera, deben abandonar la administración pública por
desaparecimiento del cargo.

Dado que lo que se protege es el estado materno, tiene plena validez la extensión
del tratamiento de discriminación positiva tanto a las funcionarias de libre
nombramiento y remoción como a las que se encuentran en provisionalidad.

El análisis de esta última disposición, es una prueba contundente de la incidencia

de la jurisprudencia de las Altas Cortes en la rama legislativa. En estricto sentido,
no hay grandes innovaciones en la ley 909 de 2004, su mérito reside en recoger
de una manera los desarrollos del principio constitucional de protección a la mujer
en estado de embarazo del artículo 43, al igual que la protección constitucional a
la maternidad del artículo 53.

4.4 LA MATERNDAD Y EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL: Ley 100 de

1993

Como consecuencia de un largo proceso de discusión, denuncia y análisis del

caótico estado normativo de la seguridad social en Colombia y en cumplimiento
del mandato del constituyente del año de 1991, contenido en los artículos 48 y 49
de la Constitución Nacional, se expide la ley 100 de 1993, la cual buscaba generar
un auténtico sistema de seguridad social en Colombia, unificando la inconveniente
diversidad normativa, poniendo fin al tratamiento diferencial y discriminatorio que
existía a favor de ciertos sectores de la vida nacional, con la clara intención de
mejorar calidad y cobertura.

En relación con el tema que nos ocupa, el artículo 207 estableció que:

“Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen
contributivo reconocerá y pagará a cada una de las Entidades
Promotoras de Salud, la licencia de maternidad, de conformidad con
las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación
será financiada por el Fondo de Solidaridad, de su subcuenta de
compensación, como una transferencia diferente de las Unidades de
Pago por Capitación UPC.”

En virtud del decreto 1938 de 1994, se ordenó que el reconocimiento de las

prestaciones económicas por licencia de maternidad estaban supeditadas a la
cotización por un período mínimo de doce semanas. Cuatro años más tarde, se
modifica el término de cotización estableciendo en su lugar, que la cotización
debía efectuarse durante todo el tiempo de gestación, disposición que fue
complementada por el decreto 47 del año 2000, en cuyo artículo 3º se dijo:

“Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la

licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada
cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante
todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás
requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones
económicas, conforme las reglas de control a la evasión”.

El carácter regresivo de esta normatividad fue objeto de numerosas

demandas de inconstitucionalidad; de igual manera, las madres
trabajadoras a quienes se les negó el derecho al pago a la licencia de
maternidad, hicieron uso de la acción de tutela, correspondiéndole a la
Corte Constitucional, darle el sentido, interpretación y alcance pertinentes
al marco constitucional de un Estado Social de Derecho. En el siguiente
capítulo se abordarán los desarrollos jurisprudenciales.

la ley 1257 de 2008 para errradicar la violencia basada en genero

Esta ley busca adoptar normas para garantizar a todas las mujeres una vida libre
de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado, el ejercicio de los
derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico interno e internacional, el
acceso a los procedimientos administrativos y judiciales para su protección y
atención, y la adopción de las políticas públicas necesarias para su realización.
 CAPITULO V

5. CONSTITUCIÓN Y MATERNIDAD

__________________________________________________________________

A un año escaso de vigencia de la reforma laboral, César Gaviria Trujillo convoca

a los diferentes actores de la sociedad colombiana a elegir una Asamblea
Nacional Constituyente, con el objeto de establecer de manera participativa y
democrática una carta jurídica que oriente los destinos nacionales en la búsqueda
de la convivencia civilizada en un estado legítimo.

La Constitución de 1991 contiene un proyecto para hacer de Colombia un estado

moderno102en el sentido de introducir la racionalidad administrativa para el manejo
de lo público y una carta de derechos fundamentales con valor normativo que
garantizan para todas las personas condiciones de vida digna, trabajo y
seguridad103.

No obstante lo anterior, y tal como se ha reiterado a lo largo de este texto, en

Colombia existe discriminación derivada de varios factores, uno de ellos, el que
resulta de interés para este estudio, es el relacionado con el sexo. Efectivamente,
Colombia es un país con rezagos patriarcales que conllevan notorias desventajas
para las mujeres, desventajas derivadas de la condición sexual104.

Justamente esas condiciones reales de desigualdad de las mujeres en Colombia,

otorgaron a la Corte Constitucional argumentos irrebatibles para acoger la ley de
cuotas, como una estrategia tendiente a aminorar

102
Estado moderno es el que goza de unos cánones racionales mínimos para regular la convivencia social,
tales como la legalidad, el control y el carácter público de todos sus actos. Es propio de un estado moderno
desechar el compadrazgo y la clientela en el manejo de lo público y comprometerse con Cartas de Derechos
Fundamentales que incluyan las reivindicaciones específicas de los sectores marginados.
103
Sobre el valor normativo ha dicho la Corte Constitucional: “ No cabe duda del valor normativo acentuado
que la constitución le asigna a las normas sobre derechos, garantías y deberes. Valor normativo que se
acompaña con el principio de efectividad que se eleva a fin esencial de Estado y a compromiso ineludible de
todas la autoridades públicas...Con ese propósito estaremos vigilantes para que en la Constitución no queden
solamente enunciados múltiples derechos que, de suyo, no garantizan una condiciones de vida dignas y
decorosas y abogaremos por unas fórmulas constitucionales con capacidad suficiente la normar y transformar
la realidad social” Sentencia T-06/92)
104
“A los efectos de la presente convención, la expresión “discriminación contra la mujer”, denotará toda
distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base
de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales, en las esferas,
política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera” Art.1 ley 51 de 1981
 “...el efecto nocivo de las prácticas sociales que han ubicado a esas
mismas personas o grupos en posiciones desfavorables...Ahora bien: aun
cuando la igualdad formal entre los sexos se ha ido incorporando
paulatinamente al ordenamiento jurídico colombiano, lo cierto que la
igualdad sustancial todavía continúa siendo una meta, tal y como lo ponen
de presente las estadísticas que a continuación se incluyen. Justamente al
logro de ese propósito se encamina el proyecto de ley estatutaria cuya
constitucionalidad se analiza”105.

La falta de libertad real, no formal, de las mujeres para decidir la maternidad, es

una de las principales formas de subyugación. De allí que sea totalmente acertada
la recomendación general No. 19106, formulada por el Comité de Seguimiento a la
Convención de la Mujer, en el sentido de denunciar que la violencia contra la
mujer ejercida en forma de coerción en lo referente a la fecundidad y la
reproducción pone en peligro su salud y su vida; en el mismo texto había advertido
que la violencia que se dirige contra la mujer por ser mujer, debilita o anula el goce
de sus derechos humanos y de sus libertades fundamentales107.

La coyuntura positiva que significa la Asamblea Nacional Constituyente, hizo

posible que las organizaciones de mujeres108, se hicieran presentes exigiendo que
los principios de este tratado de la Naciones Unidas se incorpore a la Constitución
Nacional. La finalidad de esta petición es comprometer al Estado no sólo con la
prohibición de todas las formas de discriminación, sino también con la toma de
medidas positivas y temporales tendientes a garantizar de manera efectiva la
igualdad entre hombres y mujeres, tal como lo ordena el artículo 4 de dicha
convención.

Una de esas medidas especiales es la estipulada en el artículo 11 de la

convención que obliga a los estados partes a asumir estrategias que eviten la
discriminación contra la mujer originada en el hecho del matrimonio o de la
maternidad, de tal forma que se garantice efectivamente su derecho al trabajo,
prohibiendo los despidos por causa de embarazo o de licencia de maternidad,
regulando la licencia de maternidad pagada, fomentando servicios sociales de
apoyo que ayuden a los padres a un cabal cumplimiento de sus deberes
familiares, laborales y políticos, y otorgando a las mujeres una educación familiar
que les permita comprender de manera adecuada la función social que tiene la
maternidad.

105
Corte Constitucional Sentencia C- 371 de 2000
106
Cedaw 1992
107
Citado por Plata Maria Isabel. Derechos reproductivos como derechos humanos. En: Derechos Humanos
de la Mujer. Bogotá: Profamilia,1997
108
“En el acompañamiento a la Asamblea Nacional intervinieron más de ochenta organizaciones de mujeres
de todo el país articuladas en la Red Nacional Mujer y Constituyentes. Entre otras actividades esa Red
presentó en plenaria de la Asamblea un documento con 75 mil firmas respaldando los derechos de la mujer, y
que fue decisivo en la aprobación del artículo 42” LEMAITRE, Julieta. Emancipó la primera Corte
Constitucional a las mujeres? Fotocopia Bogotá: Uniandes,2001.
En este contexto, no resulta extraño que el artículo 13 de la Constitución
Nacional109 haya consagrado de manera expresa el derecho a la igualdad, de
cuyo contenido se infiere la imposibilidad de discriminar por razón de sexo. Este
compromiso con la igualdad de género no se limita a realizar una concesión a las
feministas sino que tiene un significado adicional, y es el reconocimiento expreso
de una realidad social que efectivamente otorga trato diferente dependiendo de la
condición de hombre o mujer que se ostente110.

Esta afirmación la corrobora el artículo 40 de la C.P al regular los derechos

políticos de los ciudadanos colombianos, el último inciso ordena “las autoridades
garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles
decisorios de la administración pública”. La tan polémica ley de cuotas no es más
que un desarrollo de este mandato constitucional que permite la puesta en marcha
de acciones afirmativas y de discriminación inversa como medidas necesarias
para superar las condiciones ancestrales de marginalidad. Parece pertinente en
este punto distinguir entre las razones que justifican una discriminación inversa
cuya esencia es el logro de la igualdad real, de aquellas en que se sustenta la
discriminación injusta y arbitraria cuyo resultado final es la desigualdad social.

Lo anterior no significa que una norma afirmativa sea constitucional en todos los
casos, su viabilidad jurídica se fundamenta en la existencia efectiva de
condiciones de desigualdad, en la razonabilidad, proporcionalidad y temporalidad
de las medidas afirmativas adoptadas. La exequibilidad de la ley de cuotas es
producto directo del análisis concienzudo sobre la situación de la mujer
colombiana y la necesidad apremiante de impulsar, desde el campo del derecho,
el alcance de la igualdad de género.

En el mismo orden de ideas, encontramos en el artículo 43 de la Carta una

disposición expresa relacionada con la igualdad de sexos111 en la cual de manera
diáfana se consagra, en primer lugar, la igualdad de derechos y oportunidades
entre hombres y mujeres, prohibiendo de manera tajante y sin atenuaciones todo
tipo de discriminación contra la mujer, cualquiera que sea el origen, circunstancia
o actor. A renglón seguido se ocupa del embarazo ordenando al Estado una
protección y asistencia especial para la mujer que se encuentra en estado de

109
El texto del artículo 13 de la C.N. es el siguiente: “Todas las personas nacen libre e iguales ante la ley,
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razón de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica...”
110
Debido a la gran heterogeneidad de los grupos de mujeres y a su escasa consolidación, no se logró una
representación directa en la Asamblea, sin embargo su participación activa y sus aspiraciones están recogidas
en el documento “Un abrazo amoroso por la vida”
111
“La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna
clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección
del Estado y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviera desempleada o desamparada.
El estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.”
embarazo, protección que debe cobijar, además de los nueve meses de
gestación, la etapa del parto y el postparto. La pregunta inmediata que surge para
cualquier lector desprevenido podría ser: ¿Cuál es la razón para abordar estas
temáticas, sin duda diferentes, en un mismo artículo? La respuesta parece obvia,
justamente porque es la condición procreativa de la mujer, tan reconocida y
valorada en el discurso cultural, la que en la vida cotidiana se convierte en una
circunstancia especial que da origen a los tratos diferenciados contra ella.

Un cuerpo legislativo interesado en dar vida a los mandatos constitucionales debió

producir desarrollos legales tendientes a cumplir con el compromiso del
constituyente primario en relación con la protección especial para la mujer
embarazada, como un mecanismo tendiente a evitar la discriminación y a
garantizar la igualdad entre los sexos.

Esta norma concluye con un claro ordenamiento al Estado colombiano, referido al

subsidio alimentario y el apoyo que debe otorgarse a la mujer cabeza de familia.
Estos apartes conllevan medidas de discriminación inversa, plenamente
justificadas en la situación material de vida de las mujeres colombianas.

Aún más, para que no quede el menor asomo de duda sobre la intencionalidad de
la Asamblea Nacional Constituyente, el artículo 53 reitera la protección a la
maternidad al incluirla como uno de los principios mínimos fundamentales que
deberán regir el estatuto del trabajo en Colombia112, con lo cual se pretende
garantizar la igualdad en el empleo erradicando las prácticas discriminatorias. Esta
protección no se agota en impedir los despidos injustos de la trabajadora
embarazada, sino que se extiende a obligaciones y prestaciones económicas que
comprometen tanto al Estado como a los empleadores.

En síntesis, el Estado Social de Derecho adoptado en la Constitución del 91

considera que la mujer en estado de embarazo conforma una categoría social que,
por su especial situación, resulta acreedora de una particular protección por parte
del Estado. En consecuencia, se consagraron en su beneficio los siguientes
derechos: el derecho de la mujer a tener el número de hijos que considere
adecuado (C.P. art. 16 y 42); a no ser discriminada por razón de su estado de
embarazo (C.P. art. 13, 43 y 53); a recibir algunos derechos o prestaciones
especiales mientras se encuentre en estado de gravidez (C.P. art. 43 y 53); y, al
amparo de su mínimo vital durante el embarazo y después del parto (C.P. art. 1,
11, 43). Adicionalmente, la especial protección constitucional a la mujer en

112
Desde el año de 1992 la Central Única de Trabajadores de Colombia, presentó al Congreso un proyecto
del Estatuto del Trabajo acompañado de 500.000 firmas, el cual hasta la fecha no ha sido considerado por ese
organismo.
embarazo se produce con el fin de proteger integralmente a la familia (C.P. art.
42)113.

De otra parte, el capítulo 1 del título I de la Carta, denominado “De los Derechos
Fundamentales”, contiene un listado amplio de prerrogativas y postulados 114 no
taxativo115, razón por la cual, le compete al juez de tutela descubrir en cada caso
concreto la presencia de un derecho fundamental por estar presente el
denominado “concepto jurídico indeterminado”116. La sentencia T-002/92 fija dos
criterios que debe utilizar el juez para determinar qué derechos son
fundamentales: la persona humana y el reconocimiento expreso; el primero tiene
una base material, el segundo una formal. Por lo demás el primer criterio es el
más importante ya que es la persona humana “el sujeto, razón y fin de la
constitución de 1991”. La existencia de derechos fundamentales en un
ordenamiento jurídico, significa que ciertos derechos tienen unas implicaciones
jurídicas especiales.

“Decir que existen derechos fundamentales significa que a ciertas situaciones

subjetivas ventajosas, reconocidas por el ordenamiento jurídico como
valiosas, la Constitución les asigna un nivel reforzado de protección o garantía
muy superior al que se otorga a otras situaciones de legítima prerrogativa
individual; garantía reforzada que puede operar frente a las actuaciones de
los órganos judiciales y administrativos, frente al poder legislativo y aun frente
al poder constituyente secundario”117.

Los derechos fundamentales tienen una doble naturaleza: son derechos

subjetivos que recogen contenidos de derecho objetivo. Como derecho subjetivo
impone al Estado y a los particulares, aunque prioritariamente al Estado, múltiples
deberes tendientes a alcanzar su plena realización, respetando los límites de la
actividad judicial y los principios del Estado Social de Derecho. Históricamente la
garantía jurídico subjetiva de los derechos fundamentales cubre el espacio vital

113
“No obstante, como lo ha señalado la Corte, algunos de los derechos constitucionales de la mujer
embarazada son, derechos fundamentales. Así por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que el
derecho a recibir el pago oportuno de la remuneración o del subsidio alimentario cuando ello tiende a la
satisfacción del mínimo vital de la mujer embarazada - y, en consecuencia, a la protección integral de la
familia y a la adecuada gestación del nasciturus - constituye un derecho constitucional fundamental.” Corte
Constitucional Sentencia T-373/98

114
Derecho a la vida, a la igualdad, a la personalidad jurídica, a la intimidad personal y buen nombre, al libre
desarrollo de la personalidad, prohibición de esclavitud, libertad de conciencia, de cultos, de expresión e
información, a la honra, a la paz, derecho de petición, de locomoción y residencia, al trabajo, libertad de
escoger profesión u oficio, libertad de enseñanza, libertad persona, debido proceso, inviolabilidad de domicilio,
derecho de reunión, de asociación, de sindicalización, derechos políticos.
115
Como ocurre en otras Constituciones como la Española y la Alemana
116
CEPEDA, Manuel José. Los derechos fundamentales en la Constitución de 1991. Santafé de Bogotá:
Editorial Temis. 1997
117
Para mayor información ver CHINCHILLA, Julio Elí. ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales.
Santafé de Bogotá: Editorial Temis. 1999.
(derechos de libertad), la igualdad ante la ley (derechos de igualdad) y la
participación en la vida política de una colectividad (derechos políticos). El
contenido objetivo de los derechos fundamentales otorga al juez, al legislador y a
la administración pública, principios valorativos que se traducen en directrices de
acción.

5.1 LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD: UN DERECHO FUNDAMENTAL

Así las cosas, la pregunta pertinente consistiría en indagar sí ¿la protección que
otorga la Constitución a la mujer en estado de embarazo constituye un derecho
fundamental?

Pues bien, para el constitucionalismo clásico un verdadero derecho fundamental

es aquel que se predica de toda persona sin excepción, esto es, sin
consideraciones de género, raza, religión, situación social o económica. Desde
esta perspectiva mal podría afirmarse que la mujer y, en especial, la mujer
embarazada es, en razón de su estado, titular de específicos derechos
fundamentales. No obstante, el nuevo constitucionalismo se aparta de esta tesis y
plantea por el contrario que:

“...la defensa de ciertos bienes jurídicos que interesan a todas las personas
sólo puede satisfacerse si se confieren a quienes integran determinadas
categorías sociales, derechos específicos y diferenciados. En otras
palabras, el nuevo modelo no supone que la realización de los valores que
justifican la existencia del Estado - como la libertad y la igualdad -, se
alcance mediante el reconocimiento general y abstracto a todos los seres
humanos sometidos a la jurisdicción nacional, de los mismos derechos y
obligaciones. En especial, el constitucionalismo contemporáneo reconoce
que, para que todos los miembros de la sociedad cuenten con un nivel
suficiente de autonomía, ciertos sectores de la población - como por
ejemplo, las mujeres en estado de embarazo -, merecen una especial
protección, la que incluso puede llegar a consistir en la consagración de
derechos fundamentales cuyos titulares son exclusivamente sus
miembros”118.

Como se ve, la fundamentalidad de los derechos no depende de su ubicación,

sino de su naturaleza; por lo mismo, si bien los artículos 43 y 53 119 de la Carta
118
Sentencia T-373/98 M.P.
119
Art. 43 “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a
ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y
protección del Estado y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviera desempleada o
desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”
Art. 53 “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los
siguientes principios mínimos fundamentales:....protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador
menor de edad...” Constitución Política. Bogotá: Legis , 2002
Política forman parte del capítulo 2° denominado “De los derechos sociales,
económicos y culturales”, esta circunstancia no demerita su condición de derechos
fundamentales para asegurar una convivencia justa y equilibrada como compete a
un estado que ha optado por el modelo social de derecho, como en repetidas
jurisprudencias lo ha expresado la Corte Constitucional.

Sobre las implicaciones jurídicas de los derechos fundamentales, tanto la doctrina

nacional120 como internacional121, reconocen la responsabilidad estatal frente a su
efectividad, lo mismo que la necesidad de consagrar mecanismos adecuados para
su reclamación, en el evento que éstos se encuentren en inminente peligro de ser
vulnerados.

Ahora bien, de estos derechos fundamentales algunos tienen acción directa o

inmediata, esto es, que los afectados pueden acudir directamente ante las
autoridades judiciales cuando quiera que en una circunstancia concreta se vean
amenazados, sin necesidad de desarrollo legal.

Precisamente el artículo 85 de la Constitución, al ocuparse del tema de la

aplicación directa, hace un listado de algunos derechos fundamentales que
tendrían esta condición. La jurisprudencia y la misma normatividad han precisado
que este listado no es taxativo ni único, puesto que el carácter de tutelable de un
derecho depende de su condición de fundamental y no de su ubicación.

La acción de amparo o acción de tutela, fue acogida por el constituyente como el

instrumento más idóneo tendiente a la efectividad de esos derechos
fundamentales. La incidencia de esta acción en la vida nacional debe medirse por
su aporte en la recuperación de la credibilidad del ciudadano común en la
administración de justicia.

Lo pertinente ahora es establecer qué clase de derecho es aquel consagrado a

favor de las mujeres tendiente a impedir la discriminación contra ellas. Siguiendo
la argumentación contenida en este trabajo, conviene establecer cuál es el núcleo
esencial de este derecho o mejor cuál es el bien jurídico protegido. El artículo 43
consagra de manera específica y para el caso concreto de la relación entre
hombres y mujeres, el principio de igualdad, como un postulado básico que debe
erigirse entre los sexos. De donde, esta normativa no hace cosa distinta de reiterar
la protección constitucional a la igualdad de género. A renglón seguido se hace
referencia puntual al trato especial que merece el embarazo, dado que es este
estado el que provoca desventajas y discriminaciones.

120
CHINCHILLA, Tulio. Ob. Cit.
121
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid:. Centro de Estudios Constitucionales.
1997
El texto indica la forma cómo debe desarrollarse la igualdad para la mujer en
estado de embarazo; por lo mismo su contenido no es más que otra expresión del
derecho de igualdad, es decir, lo que se invoca es aquel principio liberal clásico,
según el cual, todas las personas tienen derecho a recibir el mismo tratamiento,
sin menoscabo alguno derivado de circunstancias como el sexo, la religión, la raza
etc. Llevado al campo laboral, este derecho de igualdad pretende que la mujer
trabajadora no sea marginada ni menospreciada cuando desarrolla su función
procreativa. Como ya se dijo, la primera parte del artículo 43 no contiene un
mandato de discriminación positiva, es apenas un requisito necesario e
imprescindible tendiente a garantizar la igualdad y evitar la discriminación
negativa.

Siguiendo a Pérez Luño122 diríamos que el derecho a la igualdad de la mujer

embarazada y el derecho fundamental a la maternidad gozan de una garantía
normativa, dado que los artículos 13, 43 y 53 así lo consagran; existen también en
su favor garantías institucionales así sean formales, para nuestro caso el papel
que cumple la Defensoría del Pueblo como mediadora de buenos oficios para
evitar su afectación; las otras garantías que menciona este autor son las
jurisdiccionales y no se hace referencia a las que se ventilan ante las autoridades
del poder judicial que, en el caso colombiano, son indiscutibles. El vacío se
presenta en torno a los “instrumentos de protección específicos”, tendientes a
garantizar los derechos humanos en forma directa e inmediata.

La interpretación más generalizada de estos mandatos constitucionales, ha sido

integrar los derechos consagrados en los artículos 43 y 53 bajo el rótulo de
Protección a la Maternidad, quedando el derecho general de acción negativa de
igualdad de la mujer, subsumido en el derecho de acción positiva de protección a
la maternidad, que es un derecho fundamental perteneciente al grupo de los
económicos, sociales y culturales, para los cuales por ahora no existe vía directa,
dado que las tesis predominantes los ligan a desarrollos legislativos. De esta
manera, el derecho a la igualdad se convierte en letra muerta, manteniendo a
través de una lectura masculina de la constitución, las desventajas existentes para
la mujer trabajadora, derivadas del estado de embarazo, defecto que justamente
pretendió corregir el constituyente primario, al diferenciar el derecho de igualdad
de la mujer trabajadora en embarazo, de la protección debida a la maternidad. En
consecuencia, son dos derechos diferentes con mecanismos de protección
también específicos.

La inquietud planteada es trascendental puesto que desde un enfoque de género

el artículo 13 debe interpretarse conjuntamente con el artículo 43, realizando una
conexión similar a la que efectúo la Corte Constitucional en relación con el
derecho al trabajo y las condiciones dignas y justas del mismo, vinculando para
esos efectos a los artículos 25 y 53. En un estado social de derecho comprometido

122
PEREZ LUÑO. Antonio, Los derechos fundamentales. 3ª edición . Madrid: Tecnos, 1988
con la justicia material, un discurso abstracto sobre la igualdad, no tiene
posibilidades reales de superar el estado de cosas que genera la desigualdad; de
tal suerte que el cumplimiento cabal de este mandato constitucional contribuiría en
la práctica a superar la indudable discriminación que se ejerce contra la mujer por
razón del embarazo.

Desde una visión puramente jurídica, dada la temporalidad del embarazo,

solamente la acción de tutela por la agilidad en su trámite es la única acción
capaz de evitar la vulneración de este derecho fundamental.

Una interpretación como la expuesta conlleva la perspectiva feminista capaz de

contrariar la cultura imperante, que al mismo tiempo que anuncia retóricamente la
magnificencia de la maternidad, la que sigue presentándose como la meta
femenina por excelencia, las prácticas sociales y jurídicas la siguen asumiendo
como un pretexto para acentuar la marginalidad y como un puntal básico en la
reproducción de los estereotipos hombre-mujer.

La viabilidad de la acción judicial ordinaria o contenciosa laboral, responde a la

regulación legal del tema de la maternidad y ha venido operando con anterioridad
a la expedición de la Constitución de 1991. Si la tutela no se acepta por violación
directa de la constitución en cuanto al derecho fundamental de igualdad, en el
evento del despido ocasionado por el embarazo, este derecho en la práctica sería
simple letra muerta, resultado que no esperaba el constituyente cuando elevó a
rango constitucional esta protección especial tan reclamada y sentida por las
mujeres en todos los sectores sociales.

De donde el derecho fundamental de igualdad, se vulnera en el momento mismo

en que una mujer es discriminada por razón del embarazo, condición
exclusivamente femenina. La protección por vía de tutela sólo debe requerir la
notificación al empleador del estado de embarazo y el despido sin el cumplimiento
de los requisitos legales, esto es, justa causa y autorización del inspector del
trabajo. Y no se diga que mediante el proceso laboral ordinario o mediante la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede evitarse la afectación del
derecho fundamental a la igualdad, pues es innegable que el trato desigual se
concretiza con el despido, y por lo mismo la desventaja derivada de la condición
femenina se perpetúa. La protección reforzada por maternidad es de tan corta
duración que la única acción adecuada para impedir la vulneración es la acción de
tutela. Cualquier requisito adicional aunque se justifique en el interés de proteger a
la mujer, en la práctica se traduce en obstáculos del derecho judicial en torno a la
vigencia de los derechos fundamentales de la mujer, entre ellos el más importante,
el de igualdad.

Sobre el derecho a no ser discriminado mediante el uso de ciertas características

sospechosas, la Corte Constitucional expresó:
 “La referencia constitucional expresa a criterios vedados, tiene un
contenido más amplio que no se agota en la simple interdicción de esos
factores, sino que implica también una advertencia acerca de frecuentes
e históricas causas generadoras de desigualdad, opuestas, por lo
demás , a la dignidad de la persona humana en que se funda nuestra
organización estatal (Art.1º) y a la consecución de “un orden político,
económico y social justo”(preámbulo); en esa medida, se puede afirmar
que existe la decisión constitucional de remediar situaciones de
inferioridad fincadas en estereotipos o prejuicios sociales de reconocida
persistencia y que a la prohibición de discriminar se suma la voluntad de
erradicar esas conductas o prácticas arraigadas, que han ubicado a
personas o sectores de la población en posiciones desfavorables. Se
impone entonces, el compromiso de impedir el mantenimiento y la
perpetuación de tales situaciones, por la vía de neutralizar las
consecuencias de hecho que de ellas se derivan”123

En otros pronunciamientos esa corporación se refiere a los llamados “criterios

sospechosos”124, como aquellos rasgos permanentes de las personas de los
cuales no pueden prescindir sin perder identidad, o aquellas valoraciones
culturales peyorativas.

Para el presente estudio, la facultad procreativa de la mujer es una condición

derivada de su naturaleza femenina a la cual no debería renunciar con la sola
finalidad de obtener igualdad de trato en el campo laboral, razón por la cual, el
embarazo no puede convertirse en una causa para perder el empleo, ya que la
maternidad, además de ser un derecho inalienable de la mujer, es una necesidad
social con miras a su supervivencia.

Por otra parte, el artículo 53 de la Constitución Nacional incluye entre los mínimos
que debe contener el Estatuto del Trabajo, la protección especial a la mujer, la
maternidad y el trabajador menor de edad. Este derecho también fundamental
tiene una cobertura más amplia, aquí el bien jurídico protegido es tanto el derecho
de la madre a ser tratada en idénticas condiciones a las demás trabajadoras
como las obligaciones y acciones prestacionales que le competen al empleador y
al Estado en relación con los auxilios económicos, las prestaciones asistenciales
de salud, quirúrgicas, hospitalarias, medicamentos, amén de las obligaciones de
seguridad social para con el menor.

En un interesante estudio Maria Isabel Plata presenta un listado de los derechos

fundamentales de las mujeres, tendientes a proteger sus decisiones sobre
sexualidad y fecundidad previstos en la Constitución Colombiana:

123
Corte Constitucional. Sentencia C-410 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz
124
Ver Corte Constitucional. Sentencias: C-481/98, T-098/94, C-112/2000
 ”el derecho a la vida, la libertad, la igualdad y la seguridad de la persona; al
libre desarrollo de la personalidad; a fundar una familia; a decidir libre y
responsablemente el número de hijos; a tener acceso a la educación y la
información; a gozar de un medio ambiente saludable; y al cuidado de la
salud. La discriminación relacionada con el sexo en cualquier campo, tal como
el político, económico, social, educativo, cultural o civil, constituye un
impedimento al reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos humanos y
de las libertades fundamentales de la mujer...”125.

Se trata entonces, de aquellos derechos específicos tendientes a superar las

desventajas femeninas, provenientes de la complicidad entre la ley formal, la vida
real y las costumbres, todo lo cual contribuye a perpetuar la subordinación de las
mujeres.

Precisamente por estas razones, se considera que la protección especial a la

maternidad debe ser un principio autónomo del Derecho Laboral debido a que, el
embarazo como condición exclusivamente femenina se convierte en un factor de
discriminación social de tal naturaleza que el Constituyente, decidió consagrar la
igualdad entre hombres y mujeres (artículo 43 C.P.) y además, prohibir de manera
expresa la discriminación por embarazo, protegiéndola con carácter especial,
amén que en el artículo 53 se reitera la protección a la mujer y a la maternidad. De
manera tal, que la protección a la maternidad goce de la funcionalidad propia de
todo principio de derecho, esto es, que fundamente el ordenamiento jurídico, que
lo integre y que jamás pierda validez ya que su aplicación dependerá del nivel de
ponderación que frente a otros principios se le otorgue en cada caso particular.

Incursionando en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, lo primero que debe

aclararse, es que la misma está inspirada en la fórmula política del Estado Social
de Derecho, pues es sabido que:

“El estado social de derecho como fórmula política ha sido objeto por parte
de la Corte Constitucional, de un amplio y permanente estudio y a propósito
de los más diversos temas. Su correcta caracterización permitirá entender el
proyecto que orienta de manera integral la norma de normas. La solución
del caso más difícil de todos podrá resolverse, en última instancia,
recurriendo a la fórmula política. Con razón se ha dicho que toda
interpretación jurídica es siempre una interpretación política”126.

La anterior cita permite comprender de qué manera diversas jurisprudencias de la

Corte Constitucional en torno al sentido y alcance de los principios y normas
constitucionales han ido construyendo la misma Constitución. De donde, no
resulta extraño que los pronunciamientos en torno al derecho de igualdad de la
mujer en embarazo y protección a la maternidad no hayan sido homogéneos.
125
PLATA, Maria Isabel. En. Derechos Fundamentales de la Mujer. Ob. Cit.
126
Pinilla, Ernesto.¿Es viable el estado social de derecho en la sociedad colombiana?.En: Pensamiento
Jurídico No. 15. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. 2002
La Corte Constitucional en un primer pronunciamiento, sentencia T-527 de 1992,
frente a la insubsistencia de una funcionaria del DAS en estado materno,
considera que el derecho violado es el derecho al trabajo cuya protección está
prevista en el Código Procesal Administrativo, circunstancia que vuelve
improcedente el amparo solicitado. Debe destacarse que en la argumentación de
la Corporación se vislumbra una perspectiva de género que la lleva a admitir la
urgente revalorización del papel de la mujer en todos los ámbitos de la vida social
y especialmente en su condición de esposa y madre. Este discurso intachable
concluye negando la tutela impetrada con dos fundamentos: por un lado, la
circunstancia fáctica de un daño ya consumado y, por otro, la reflexión acerca del
carácter programático del derecho pretendido en cuanto forma parte de los
derechos sociales, económicos y culturales, para deducir que carecía de la
naturaleza de fundamental; es claro que para ese entonces, la calificación acerca
de la fundamentalidad de un derecho se orienta más por la ubicación y
denominación del derecho tutelado que por la naturaleza y sentido del mismo. En
esta ocasión no existía ninguna referencia al derecho de igualdad de la mujer,
vulnerado con la medida arbitraria.

Esta posición formalista fue rectificada en la Sentencia T-116 de 1993 en la que

se dijo que “la fundamentalidad de un derecho no depende sólo de su naturaleza
sino de las circunstancias particulares del caso”. Por fortuna este criterio es
corroborado en la Sentencia T- 497 de 1993, cuando la alta corporación da un giro
en su posición inicial, al señalar que si bien los derechos asistenciales no tienen la
connotación de fundamentales, pueden merecer el amparo constitucional cuando
su desconocimiento afecta un derecho de rango fundamental, si previamente se
demuestra la relación causal entre ellos. Obsérvese que se mantiene la idea de
que la protección especial al embarazo y a la maternidad no es derecho
fundamental; no obstante lo anterior, la acción sería procedente si con su
afectación se pone en peligro otro derecho fundamental.

Teniendo en cuenta que en este caso concreto la tutelante es una servidora

pública de carrera, la alternativa contencioso judicial que le sugiere la Corte en el
evento de concluir con una sentencia que decrete la nulidad del acto de
insubsistencia y ordene el restablecimiento del derecho al trabajo, repararía el
daño causado sólo parcialmente en cuanto a su derecho al trabajo, pero la
protección especial a la maternidad quedaría burlada. Además, para acceder a
esta vía no se requería mandato constitucional como el contenido en la
Constitución Nacional. Ahora bien, tratándose del sector privado, la situación se
torna mucho más difícil puesto que allí, el único reintegro procedente es el de los
trabajadores aforados.

Vale recordar, la sentencia T-311 de 2001, en la cual se estableció el sentido de la

protección a la maternidad, al afirmar que:
 “Partiendo del precepto básico contenido en el artículo 43 constitucional,
según el cual, “durante el embarazo y después del parto [la mujer
embarazada] gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá
de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o
desamparada”, la Corte Constitucional ha señalado que resulta ilegítima
cualquier acción tendiente a estigmatizar, desmejorar y discriminar a la mujer
que se encuentra en estado gestante, porque ello atenta directamente contra
su derecho de autodeterminación, reflejado en el libre desarrollo de su
personalidad (art. 16 Superior); contra sus derechos a la libertad personal (art.
28) y a la igualdad (art. 13), contra la familia misma, como núcleo esencial de
la sociedad (art. 42), contra los derechos del menor que está por nacer o del
que ha nacido, a quienes también la Constitución les da un tratamiento
especial (art. 44) y contra sus derechos laborales (arts. 25 y 26), por
mencionar los más relevantes”.

La Corte Constitucional en las sentencias T-207 de 2002, T-1084 de 2002, resalta

el interés de proteger la maternidad como un derecho constitucional fundamental,
para efectos de no reñir con las competencias atribuidas a la jurisdicción ordinaria
laboral, con relación a este punto expresó quie “éste es el desarrollo que impone
el mandato constitucional a la protección especial a la maternidad, y la condición
de derecho fundamental autónomo de que goza”.

En innumerables sentencias de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008,
2009, 2010, la Corte reitera la jurisprudencia según la cual se reconoce la
estabilidad laboral reforzada como un derecho de carácter fundamental, tesis que
ya la había desarrollado en la sentencia T-373 de 1998, al expresar lo siguiente:

“el derecho que tiene la mujer a no ser discriminada laboralmente, y por

ende, a no ser despedida por encontrarse en estado de embarazo, es un
derecho fundamental y el Estado tiene que proveer lo necesario para darle
estricto cumplimiento. Lo anterior en vista de la especial protección que le
brinda la Carta Política a la mujer que se encuentre en tal estado”.

5.2 UN NUEVO ENTENDIMIENTO DEL DERECHO POSITIVO

Si bien como ya lo hemos visto, desde el año de 1932 y hasta la ley 50 de 1990, la
legislación nacional reguló el tema del embarazo, con la finalidad expresa de
garantizar un comportamiento patronal acorde con este estado materno, lo
innovador de la nueva hermenéutica constitucional se encuentra en el alcance y
sentido que se da a la normativa laboral. En efecto, en la sentencia C-710 de
1996 por primera vez la Corte Constitucional ubica el sentido y alcance de la
protección a la mujer embarazada en el compromiso del Estado Colombiano con
la procura de la igualdad real entre los sexos, además de proteger la maternidad,
la familia y la vida del que está por nacer, lo que exige una nueva hermenéutica de
la regulación legal vigente, tanto en el sector público como privado.
En efecto, con ocasión de la demanda de inexequibilidad de varios artículos del
Código Sustantivo del Trabajo, entre ellos el artículo 240 sobre los procedimientos
para despedir durante el embarazo, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-
710/96 en la cual, al analizar las diversas formas cómo el Estado protege
derechos fundamentales como el de asociación y el de igualdad de la mujer
embarazada, consagrando para el primer caso el permiso del juez laboral previo al
despido y para el segundo la autorización previa del Inspector del Trabajo, llega a
la conclusión de que al tratarse de situaciones distintas, los tratamientos pueden
ser diversos sin afectar el derecho a la igualdad; reivindica eso sí, el debido
proceso en los trámites administrativos.

No hay duda de que los nuevos postulados constitucionales tales como la

protección especial a la mujer y la maternidad, requieren desarrollos normativos
coherentes. No le es dable ni siquiera al juez constitucional sustituir al legislador.
De allí que si bien el artículo 240 no corresponde al mandato constitucional, una
inexequibilidad hubiese hecho más gravosa la situación de la mujer embarazada,
pues ya ni siquiera sería necesario el permiso gubernamental previo. Estos fueron
los argumentos en esa ocasión:

“La protección que se consagra para la trabajadora en estado de

embarazo, tiene por objeto que durante el período de gestación y cierto
lapso después de éste, la trabajadora no sea despedida en razón a su
estado. Para los trabajadores que gozan de fuero sindical, la protección
se otorga en razón a su pertenencia a un sindicato y como protección a
sus derechos de asociación y sindicalización. Por tanto, cualquier
decisión del patrono que modifique las condiciones de su contrato de
trabajo, debe ser autorizada por el juez” 127.

Pensando en una armonización del sistema jurídico lo aconsejable sería que el

legislador colombiano modifique el sistema protector previo por uno más efectivo,
como sería el que se aplica en los casos de trabajadores aforados, esto es,
recurriendo al juez laboral cuando exista justa causa para despedir a una
trabajadora durante el embarazo y la lactancia.

La jurisprudencia más polémica, pero al mismo tiempo la que podríamos

considerar sentencia hito en el tema de maternidad, es sin duda la C-470 de
1997, al pronunciarse sobre la demanda de inexequibilidad del ordinal 3 del
artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo128 por considerar que al permitir el

127
Sentencia C-710/96
128
Cuyo texto es el siguiente: “3º) La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al
pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones y
prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y, además, al pago de las doce (12)
semanas del descanso remunerado de que trata este Capítulo, si no lo ha tomado” Inciso 3 Artículo 239
C.S.T.
despido de una mujer embarazada aun sin los requisitos legales, imponiéndole al
empleador a cambio el pago de una indemnización, la norma está permitiendo la
discriminación contra la mujer y la violación de la protección especial
constitucional.

La Corte asume ahora el estudio respectivo, precisando que si bien en la

sentencia C-710 de 1996 declaró la exequibilidad del ordinal 2 del artículo 240 en
cuanto es potestativo del legislador desarrollar la protección constitucional al fuero
sindical y a la maternidad de manera diferente, puesto que se trata de
circunstancias también distintas. Sin embargo la Corte expresa que debe ahora
pronunciarse sobre el artículo 239 en su integridad, para cuyo efecto comienza por
recordar que la protección fundamental a la maternidad persigue fines como: 1) La
igualdad de sexos protegida en los artículos 1, 13 y 43 de la Constitucional
Nacional, cambiando la constante histórica según la cual la maternidad de ser
factor de discriminación, pasa ahora a convertirse en razón para enaltecerla.
Además porque sin esta protección especial no sería real la libertad procreativa de
la mujer; 2) Porque por esta vía se está protegiendo la vida, principio básico del
nuevo estatuto político ( Arts. 2, 11, 44), la protección más allá de la mujer
embarazada abarca al que está por nacer; 3) Estas medidas se traducen en un
respaldo fuerte a la familia, institución central de la vida social ( artículos 5, 42); 4)
Por tratarse de un mandato internacional ratificado en múltiples convenios y que
en la práctica se traduce en la posibilidad real de trabajar que debe tener todo ser
humano.

En relación con este último punto la Corte Constitucional reitera la jurisprudencia

expresada en otras oportunidades:

“Los convenios suscritos por Colombia, debidamente ratificados,

tienen fuerza vinculante. Si perentoriamente se prohibe el despido,
por motivo de embarazo y se ordena la licencia de maternidad, bajo
"pena de sanciones", si tal protección a la estabilidad laboral de la
mujer embarazada y al derecho a la licencia por maternidad es
obligatoria en Colombia por mandato de los artículos 93, 4 y 53 de la
Constitución de 1991, entonces hay que ponerle punto final a la
inconstitucional e inhumana práctica de despedir del trabajo, sin
justa causa, a la mujer embarazada”.

En ese orden de ideas, obliga a que las actuaciones administrativas ante la

Inspección del Trabajo se adecúen a los principios constitucionales del debido
proceso129, tal como lo preceptúa el artículo 29 de la Constitución. En
consecuencia antes de otorgar el visto bueno este funcionario, “deberá permitir la
participación de las partes, y valorar las pruebas recaudadas con fundamento en

129
Art. 29 de la Constitución Nacional
los principios de la sana crítica, permitiendo la publicidad y contradicción de las
mismas”.

Ahora bien, si el empleador pretermite estos procedimientos a la luz del derecho

fundamental de protección a la maternidad es admisible la indemnización prevista
por el ordinal 3 del artículo 239 como un mecanismo suficiente para amparar dicho
derecho constitucional. Dilucidar este interrogante es el punto que aborda la Corte
posteriormente.

Con anterioridad a la expedición de la Constitución del 91 tanto la doctrina como la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, habían entendido que era eficaz el
despido de la mujer embarazada realizado sin el permiso previo del funcionario del
Ministerio del Trabajo, ya que la misma ley había establecido como sanción para
estas actuaciones el pago de las indemnizaciones previstas en la norma acusada.
Según esta hermenéutica, la ley laboral distingue dos momentos: 1) el período de
embarazo y el postparto, para el cual existe la indemnización y 2) el parto para el
que se consagra la ineficacia del despido.

Este entendimiento que era el que había adoptado la Corte Suprema de Justicia
antes de 1991, era acorde con el ordenamiento laboral. En vigencia de los nuevos
mandatos constitucionales, esta interpretación que admite la permuta de igualdad
por dinero, no es aceptable; se enfrenta la Corte a uno de esos casos difíciles
puesto que una declaratoria de inexequibilidad podría interpretarse como la
abolición de la indemnización, decisión con la cual se causaría paradójicamente un
mayor perjuicio a la mujer embarazada so pretexto de protegerla. La exequibilidad
así mismo implicaría la legitimación de una situación contraria al querer del
constituyente. Por lo tanto, la Corporación decide una salida que al mismo tiempo
que subsane la inconstitucionalidad constatada se proyecte en las normas legales.
Así:

“..La única interpretación conforme con la actual constitución es aquella

que considera que la indemnización prevista por la norma impugnada no
confiere eficacia al despido efectuado sin la correspondiente autorización
previa, sino que es una sanción suplementaria debido al incumplimiento
patronal de la prohibición de despedir a una mujer por razones de
maternidad.. Por todo lo anterior, la Corte concluye que la única decisión
admisible en este caso es integrar en el ordenamiento legal los mandatos
constitucionales sobre igualdad (CP Art.13) y la protección a la
maternidad en el ámbito laboral (CP Arts.43 y53), de modo que debe
entenderse que carece de todo efecto el despido de una trabajadora
durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la
correspondiente autorización previa del funcionario competente...Y en
 caso de que no lo haga, no sólo debe pagar la correspondiente
indemnización sino que, además, el despido es ineficaz” 130.

De esta manera se declara la exequibilidad del artículo 239 del Código Sustantivo
del Trabajo, condicionada al entendimiento en el sentido indicado.

5.3.1 Tensión entre las Altas Cortes

La sentencia C-470 de 1997 no fue de buen recibo en la Corte Suprema de

Justicia, esta impresión puede percibirse en un pronunciamiento del año 99 131, en
el que al analizar los argumentos de la demandante, expresamente se dice:

Así mismo se refiere a lo que considera la jurisprudencia de la Sala

Laboral de la Corte sobre “protección a la maternidad”, para calificarla
como una “interpretación a todas luces desfavorable a las trabajadoras
colombianas que desconoce manifiestamente la prevención establecida
en el numeral 2 del artículo 239 del C.S.T.” (folio 20); alude igualmente
la impugnante al que denomina “ papel progresivo que en materia
laboral están cumpliendo las jurisprudencia de la H. Corte en materia
laboral, especialmente la sentencia C-470 de 1997” (folio 21) y dice que
la sentencia acusada viola el principio de favorabilidad que consagran
el artículo 53 de la Constitución Política y el artículo 21 del Código
Sustantivo del Trabajo, para finalizar su perorata132 transcribiendo
apartes de un fallo de revisión en un asunto de tutela de 14 de enero de
1999 y referirse a la doctrina de un autor extranjero”

Estos eran, sin embargo, pronunciamientos aislados. Es a raíz de la sentencia

13561 de mayo 11 de 2000, en que la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, con ponencia del doctor Germán Valdez Sánchez, al decidir en casación
una acción de nulidad y restablecimiento de derecho, formulada por una
trabajadora oficial despedida en estado de embarazo y sin permiso de la autoridad
pertinente, hace algunas precisiones en relación con la sentencia C-470 de 1997
de la Corte constitucional, invocada por la actora y desechada por el adquen con
el único argumento de que la fecha del despido fue anterior a la de expedición de
la sentencia y por lo mismo, no es factible aplicar sus efectos, a pesar de
reconocer que “....ahora toda trabajadora en estado de embarazo que sea
despedida tiene derecho al reintegro...”.

La Corte Suprema de Justicia, asume la coyuntura como una oportunidad para

fijar su propia tesis frente al tema debatido en la mencionada sentencia. Comienza
130
Sentencia C- 470/97
131
Expediente 11902 M.P. Rafael Mendez Arango 14 de julio de 1999
132
Según el Diccionario de la Lengua Española Tomo II “ Perorata es una oración o razonamiento molesto o
inoportuno”
indicando las razones por las cuales se aparta de la misma: “De acuerdo con el
artículo 48 de la ley 270 del 96, las sentencias de la Corte Constitucional en
materia de juzgamiento sobre exequibilidad de las leyes, sólo serán de obligatorio
cumplimiento y con efecto erga omnes la parte resolutiva, y la parte motiva
constituye criterio auxiliar para la actividad judicial”. Como puede observarse, esta
Corporación precisa según su criterio, la obligatoriedad de los pronunciamientos
jurisprudenciales, defendiendo la línea clásica de fuentes del derecho, para la cual
los precedentes judiciales no son más que doctrina probable. De allí que afirme:
“Lo obligatorio entonces, corresponde a la declaratoria de constitucionalidad o no
de la disposición juzgada. Lo demás, constituye doctrina pero no ley”. La cita es
pertinente en la medida en que pone de manifiesto un claro enfrentamiento entre
las dos Altas Corporaciones, la una solo sujeta al imperio de la ley y la otra
guardiana e intérprete única de la Constitución Nacional. La posición asumida por
el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, borra de un plumazo toda la teoría
del precedente construido por la Corte Constitucional a partir de las sentencias C-
113 y C-131 de 1993.

Por lo anterior, resulta agresivo que en este fallo se afirme: “La única
interpretación con carácter obligatorio respecto de una ley, es la que hace el
propio legislador por vía de autoridad; dado que es él quien la produce... el código
Civil en su artículo 25 así lo preceptúa”. A juicio de esa Corporación en la
sentencia C-470 de 1997, la Corte constitucional incurre en graves
contradicciones, por una parte declara exequible el artículo 239 del Código
Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 35 de la ley 50 de 1990 y por otra
lado, en la misma parte resolutiva incluye unos condicionamientos que afectan su
propia decisión. “Mal puede colegirse que una decisión de constitucionalidad
puede entrañar tales contradicciones, como la que supone decir que la norma se
aviene a la constitución pero dentro de un entendimiento diferente al propio
derivado de su expresión literal”

Una de las construcciones más importantes de la Corte Constitucional son las

sentencias modulativas mediante las cuales aclara o precisa el entendimiento y
el sentido de las reglas constitucionales y legales dado su carácter abstracto y
general, práctica totalmente admisible en una sociedad que ha decidido
reorganizarse con la fórmula política del Estado Social de Derecho. La Corte
Suprema de Justicia parece aún atada al modelo anterior.

Para la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en una interpretación

conjunta de los artículos 239 y 241, se pueden identificar las siguientes
situaciones:
1.- Cuando el despido se debe al estado de embarazo o lactancia, real o
presuntamente, dado que no se obtuvo el permiso correspondiente. En este caso
el despido no produce efectos.
2.- Cuando el despido se origina en justa causa, que deberá debatirse
judicialmente, pero se carece del permiso pertinente. Evento en el cual el despido
produce efectos pero genera el pago de las indemnizaciones y prestaciones a que
haya lugar.
3.- El despido se realiza en uso de licencia. Para esta circunstancia el despido es
ineficaz sin importar la razón o causa del mismo.
4.- El despido ocurre con la autorización pertinente. En esta situación se da la
terminación del contrato sin lugar a indemnización.

Según esta misma jurisprudencia, la diferencia de trato entre las mujeres

embarazadas y las que se encuentran en uso de licencia o incapacidad, no es
meramente accidental, sino que se trata de dos situaciones distintas a las cuales
el legislador quiso darles trato también diferente, y así tiene que ser puesto que
“la que menos protección necesita es la trabajadora que se encuentra disfrutando
de su capacidad normal”. La interpretación de la Corte Constitucional según el
criterio de la Corte Suprema de Justicia “conduciría a la consagración clara de una
desigualdad, pero además también en forma inversa a la real necesidad”.
El salvamento de voto es particularmente curioso ya que el mismo se fundamenta
en la creencia del ponente sobre la falta de coincidencia entre el espíritu de las
normas y el tenor literal de dichos preceptos. A renglón seguido expresa en
cambio su certeza respecto a que en la Constitución Política no existe ninguna
norma que “de manera expresa estatuya que siempre que sea despedida una
trabajadora embarazada, necesariamente deba ordenarse su reintegro al empleo.
La circunstancia de que se consagre la protección a la mujer embarazada no tiene
como necesaria consecuencia que el legislador deba en todos los casos disponer
la reinstalación de la trabajadora a su empleo...” A su juicio serían admisibles otras
alternativas como indemnizaciones cuantiosas, pensiones, etc.

En cambio lo que comparte con la decisión mayoritaria es inadmisibilidad de la

actitud de la Corte Constitucional al pretender complementar la norma legal sin
tener atribuciones legítimas para ello.

En junio 27 de 2000, en el proceso No. 13812, corroboró la Corte su interpretación

en los siguientes términos:

“Si la terminación unilateral del vínculo laboral dispuesta por el

empresario se produce sin la autorización gubernamental de rigor,
dentro del lapso previsto en dicha norma, se presume que tiene como
única motivación el estado de gravidez o la lactancia. Pero si a pesar de
haber omitido el patrono tal permiso administrativo acredita en juicio que
esa no fue la real razón del despido, vale decir, desvirtúa la presunción
que pesa en su contra, operan las consecuencias
indemnizatorias....empero si el despido además de no estar legalmente
autorizado..está motivado en la situación de embarazo o lactancia no
puede producir los mismo efectos simplemente de indemnización...se
estructura una grave lesión, ya no sólo por incumplirse un
procedimiento, sino por afectar bienes jurídicos altamente estimables, la
 dignidad humana y la estabilidad especial instituida constitucional y
legalmente en este periodo...por lo que la consecuencia natural será
igualmente la ineficacia del despido.

Esta posición es reiterada en los diferentes pronunciamientos de la Corte Suprema

de Justicia Sala Laboral, en los años sucesivos. Baste mencionar para ilustración
que en la sentencia de casación con Radicación No. 15300 de 29 de 2001 M.P.
Francisco Escobar Henríquez, al resolver sobre la solicitud de reintegro de una
trabajadora despedida sin autorización del Ministerio del Trabajo, mientras se
encontraba en incapacidad por enfermedad derivada del embarazo, se apoya en la
sentencia 13561 de 2000 la que transcribe en varios de sus apartes, uno de los
cuales reza: “...Prevé la prohibición de despedir “por motivos de embarazo o
lactancia”, lo cual se presume y en tal evento la decisión patronal no podrá producir
efectos, cualquiera sea el momento que se presente, pero también contempla el
despido sin autorización de la autoridad competente, por motivos distintos al
embarazo, y en tal caso señala las consecuencias...” ,las que se concretan en las
indemnizaciones establecidas en la ley. Al probarse inequívocamente que el
despido obedeció al embarazo declara ineficaz el despido y por lo mismo ordena la
devolución de los montos cancelados a título de indemnización.

En el asunto distinguido con la Radicación No. 16523 de febrero de 2002 M.P.

Luis Gonzalo Toro, al resolver un asunto similar con idéntica decisión manifiesta:
“..a continuación se copian apartes de las consideraciones destacadas en la
sentencia del 11 de mayo de 2000 radicación 13561 y culmina con esta
transcripción del mismo fallo:

“... La realidad es, como ya se dijo, que si una norma se declara

exequible, ella continúa intacta y con su texto original, el cual, podrá ser
aplicado o interpretado según el criterio del juez quien solo está
sometido al imperio de la ley, como claramente lo determina el artículo
230 de la Carta Política. La jurisprudencia y la doctrina, según esa
misma norma, solo “son criterios auxiliares de la actividad judicial”, por
lo que no se le pueden imponer como obligatorios al fallador. En rigor, si
una norma brinda diferentes posibilidades de entendimiento o de
aplicación, la definición en uno u otro sentido corresponde precisamente
a la actividad y el señalamiento de la orientación jurisprudencial para el
efecto es la función de la Corte Suprema en la jurisdicción ordinaria, por
la vía del recurso de casación, cuya finalidad es precisamente la
unificación de la jurisprudencia nacional como medio, a su vez, de
procurar la seguridad jurídica. Por vía general el intérprete de la ley es el
Congreso de la República y por vía particular el intérprete de la misma
es el juez...”

Los apartes transcritos, indican con toda claridad las distancias interpretativas
entre las dos corporaciones, situación que afecta de manera fuerte la seguridad
jurídica del país, al generar para los asociados un clima de incertidumbre, frente a
las posibles consecuencias jurídicas de sus actuaciones.

5.4 LA JURISPRUDENCIA EN EL SECTOR PÚBLICO

Le cabe al Consejo de Estado el liderazgo en una hermenéutica constitucional de

los mandatos legales. Efectivamente, en sentencia del 3 de noviembre de 1993
Expediente No. 5065 M.P. Clara Forero de Castro, al interpretar el sentido del
Art.21 del decreto 3135/68 y 2º de la ley 197/38, dijo con toda claridad:

“ La jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto a reintegro al cargo

de la mujer retirada del servicio en entado de embarazo ha sido reiterada
en el sentido de no ordenarlo, teniendo en cuenta que la misma ley prevé
indemnizaciones en caso de despido injustificado durante el embarazo y
los tres meses posteriores al parto o al aborto y considerando sólo este
período como de estabilidad.
Sin embargo, habida consideración de que el legislador ha querido
brindar una protección especialísima a la maternidad, protección que la
Constitución de 1991 ordena en su artículo 53, la Sala cree necesario
hacer un replanteamiento de la jurisprudencia en esta materia.
En verdad, la prohibición de despido durante un tiempo determinado no
puede resultar a la postre un impedimento para el reintegro al cargo de la
empleada, ni una limitante para el restablecimiento pleno de sus
derechos, restablecimiento que si obtendría por ejemplo si alegara
desviación de poder...Se deduce entonces que mientras la
administración no desvirtúe tal presunción, debe aceptarse que el
despido prohibido no tuvo por finalidad el buen servicio, configurándose
así la desviación de poder que conlleva la nulidad del acto de remoción y
el reintegro de la empleada, sin perjuicio de la indemnización por infringir
la prohibición que contempla la ley”133.

Estos planteamientos son recogidos por la Corte Constitucional en la Sentencia

Hito C-470/97 y con la finalidad de proteger a las servidoras públicas embarazadas,
se acoge la regla de unidad normativa puesto que la constitución consagra la
protección especial a la maternidad sin consideración a la naturaleza del vínculo
laboral, sea este sector público o privado. Como consecuencia declara así mismo
la exequibilidad de los artículos 2º de la ley 197 de 1938, 21 del decreto 3135/68
sólo en el entendido de que carece de efecto el despido de una servidora pública
en embarazo o en los tres meses posteriores al parto, sin la autorización previa del

133
Expediente No.5065 C.P. Clara Forero de Castro. Sentencia de 3 de noviembre de 1993 Consejo de
Estado.
inspector del trabajo para las trabajadores oficiales o sin la respectiva resolución
motivada en los casos de empleadas públicas.

Luego de proferida la ley 443 de 1998, le compete a la Corte Constitucional

pronunciarse en razón de demanda de inconstitucionalidad del artículo 62 de la ley
443 de 1998 sobre carrera administrativa.

En la norma citada el legislador al desarrollar el principio protector de la

maternidad, distingue tres situaciones en las que se puede encontrar la servidora
pública de carrera y en estado de embarazo: 1) en período de prueba o en
provisionalidad, 2) en carrera y con calificación de servicios no satisfactoria y 3) en
carrera en cargo que debe suprimirse y sin posibilidades de ubicación en otro
cargo. Para la primera situación la ley consagra una prórroga automática hasta tres
meses después del parto; para el segundo evento ordena que la insubsistencia
sólo se producirá ocho días después de vencida la licencia de maternidad; para la
tercera circunstancia se prevé que: “...además de la indemnización a que tendría
derecho deberá pagársele a título de indemnización por maternidad el valor de
doce semanas de descanso remunerado a que tiene derecho como licencia de
maternidad”134 .A juicio del actor la norma demandada contiene un trato
discriminatorio para la servidora pública de carrera y en estado de embarazo, cuyo
cargo debe ser suprimido, cuya protección queda reducida a la licencia de
maternidad.

Al realizar la evaluación pertinente, la corporación parte de puntualizar que la

función legislativa debe desarrollarse en el marco de los valores y principios
constitucionales, entre ellos el principio protector de la maternidad, cuya primera
consecuencia es la relevancia que adquiere el estado de gravidez; tal relevancia
sin embargo, no es suficiente, sino va acompañada de expresiones inequívocas de
protección; y agrega la Corte:

“El supuesto hipotético del que se nutre la norma demandada, no ha

sido en principio ignorado por ella. Si la operación de supresión de una
entidad o de una serie de empleos públicos de carrera, pese a afectar a
mujeres embarazadas, hace caso omiso de la situación de estas
últimas, ello indicaría que se habría dejado de realizar el inexcusable
juicio de relevancia y, por consiguiente, la inconstitucionalidad sería
flagrante. La indemnización que desconozca la maternidad, así resarza
de manera idéntica a los funcionarios de una misma categoría, no es
neutral. La funcionaria de carrera embarazada, que por causa directa de
la supresión del cargo, pierde y no recupera su empleo, sufre un
perjuicio material y psicológico que tiene una entidad particular y que no
está presente en los demás empleados. La no reparación de este daño,
por lo expuesto, tiene el significado de expulsar la maternidad a una

134
Ley 443 de 1998 Art. 62 inciso 3
 zona de penumbra social, lo que entraña la utilización por el legislador
de un criterio de discriminación prohibido por el artículo 13 de la
Constitución y una clara afrenta a la dignidad de la mujer”135

Con argumentos como el transcrito anteriormente y otros referidos a la igualdad, la

solidaridad y el interés general en proteger a la futura madre y al que está por
nacer, la Corte Constitucional declara la exequibilidad del artículo demandado pero
siempre y cuando que la expresión la indemnización a que tendría derecho, obligue
al reconocimiento de la totalidad de los salarios dejados de percibir entre el retiro y
la fecha del parto, además de los aportes a la seguridad social en salud durante la
gestación y los tres meses posteriores al parto. Con esta nueva hermenéutica del
artículo 62 de la ley 443 de 1998, la Corte Constitucional procura la igualdad entre
servidoras públicas en embarazo.

El Consejo de Estado por su parte, ha acogido con beneplácito la jurisprudencia

de la Corte Constitucional y, en algunos eventos, la ha superado. Veamos
brevemente algunos casos: La Sección 2ª del Consejo de Estado, expediente Nº
17522, frente a la insubsistencia de una servidora pública en incapacidad por
embarazo y acogiendo las subreglas establecidas por los diversos fallos de la
Corte Constitucional, determinó que existe presunción legal de que el retiro se
produce por motivo de embarazo, mientras la administración no la desvirtúe, lo
que implica admitir que el despido no tuvo por finalidad el buen servicio público, de
donde se deriva una desviación de poder que conlleva nulidad del acto de
insubsistencia y restablecimiento del derecho amparado en el fuero de
maternidad.

Esta posición se reitera en La sentencia Ac-8535 del 7 de octubre 1999 , mediante

la cual se tutelan los derechos fundamentales de protección a la maternidad y al
menor recién nacido.

En la sentencia Ac-7751 del ll de julio de 1999, El Consejo de Estado se aparta de

la subregla del mínimo vital como requisito para tutelar el derecho fundamental de
protección al embarazo. Esta corporación analiza:

“...pese a que la accionante no probó su difícil situación económica, ni

su calidad de cabeza de familia, estando claro eso sí, que se
encontraba en estado de embarazo, hecho que fue debidamente
comunicado a su superior unos días antes de que se la notificara sobre
la supresión del cargo de auxiliar contable, cargo de carrera.
Igualmente se encuentra probado que la demandante se acogió al
tratamiento preferencial para ser reincorporada. Estas circunstancias
por si solas, configuran el perjuicio irremediable que prevén la

135
C- OJO FALTA
 Constitución y la ley para que sea procedente la acción de tutela como
mecanismo transitorio, a pesar de existir otro medio de defensa judicial,
dada la gravedad y actualidad del perjuicio y la impostergabilidad de la
protección, no sólo para la madre sino especialmente para el hijo que
está por nacer.”

Por otra parte y con referencia a los fallos propios de la jurisdicción contencioso
administrativa, encontramos que con radicación 17252 del 21 mayo de 1998, se
reiteran los argumentos expuestos el un fallo anterior, el S-638 del 28 de agosto
de19 96, que a la letra dicen:

“ Con base en esos antecedentes, la jurisprudencia ha entendido que

cuando está probado el estado de embarazo, el hecho es conocido por
el nominador y el acto de desvinculación no está motivado, éste se
presume ilegal”.

Debe recordarse, además, que el artículo 21 del decreto 3135 de 1968 dispone en
su inciso 1° que la empleada pública solamente puede ser removida mediante
“resolución motivada del jefe del respectivo organismo” durante el embarazo
cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin
las formalidades que el mismo establece”. A su vez, el artículo 40 del decreto
1848 de 1969, reglamentario del anterior, -Presunción de despido por embarazo-,
repite esta previsión”.

En este caso, el Consejo advierte que si bien los actos administrativos de

remoción se presumen legales por estar amparados por la presunción de
legalidad. En ciertos casos, como el de la empleada en estado de embarazo o
lactancia, esa presunción se invierte; o sea, que en ese supuesto se presumen
que el acto es ilegal si se profiere, sin la observancia de los requisitos exigidos
legales.

Así mismo, en el asunto Radicado bajo el No. 16876 del 8 de octubre de 1998,
frente al despido en embarazo de una empleada de libre nombramiento y
remoción se manifiesta:

“Cabe señalar que tampoco es válida en el sub lite la razón dada por el
Municipio de que se trata de un cargo de confianza y manejo. Si bien
esta Sala ha sostenido de tiempo atrás que estos cargos no pueden
generar estabilidad alguna, en razón del elemento subjetivo que les es
ínsito, la protección a la maternidad, al trabajo, a la infancia, a la familia
y al derecho a la igualdad erigida como principio constitucional
prevalece sobre cualquier otra consideración. La Corte Constitucional
 sobre la constitucionalidad del artículo 21 del Decreto 3135 de 1968,
expresó lo siguiente:
Finalmente, este especial cuidado a la mujer embarazada y a la madre
es también expresión de la centralidad que ocupa la familia en el
ordenamiento constitucional colombiano, ya que ésta es la institución
básica de la sociedad, por lo cual recibe una protección integral de
parte de al sociedad y del Estado….Esta mayor fuerza normativa de los
principios constitucionales del trabajo, cuando se trata de mujeres
embarazadas, es clara en materia de garantía a la estabilidad en el
empleo. En efecto, si bien, conforme al artículo 53 de la Carta, todos
los trabajadores tienen un derecho general a la estabilidad en el
empleo, existen casos en que este derecho es aún más fuerte, por lo
cual en tales eventos cabe hablar de un derecho constitucional a una
estabilidad laboral reforzada…” (136

En el proceso R-2247-99 del 2000 se tramita el caso de una empleada en

provisionalidad despedida en embarazo, sobre cuya situación dice el Consejo de
Estado:

“No hay duda que la declaratoria de insubsistencia, tal como fue

expedida, quebrantó las normas que protegen la maternidad y la
entidad no aportó pruebas que contradigan la presunción de que el
despido tuvo como causa el embarazo de la demandante, lo que
impone confirmar la declaratoria de nulidad del Decreto que se
controvierte en este litigio”

Sin embargo, como la protección por fuero ya había concluido, dice el Consejo:

“... la relativa estabilidad de que gozaba tenía como única causa la de

su condición de embarazo y esta especial situación no podía
extenderse más allá de la culminación del período de licencia de
maternidad; por ello el reintegro no era procedente porque para la
fecha en que fue proferida la sentencia de primera instancia (enero 29
de 1999) aquel había concluido, si se tiene en cuenta que al momento
de ser retirada del servicio la funcionaria contaba con cuatro meses de
embarazo, como lo afirma en su libelo. No siendo pertinente el
reintegro tampoco lo es el pago de salarios y prestaciones por el lapso
ordenando, sino sólo desde el retiro hasta el momento en que tuvo
operancia el fuero”.

136
, Corte Constitucional Sentencia C-470 de 1997
 Como se ve, si no se acude a la tutela, los mecanismos judiciales no logran
reparar el derecho fundamental vulnerado, ni la discriminación por razón de
embarazo.

5.3 LA ACCION DE TUTELA Y LA PROTECCION A LA MATERNIDAD

Establecido el carácter de derecho fundamental de la protección constitucional a la

maternidad, corresponde ahora establecer si la acción de tutela procede como
mecanismo transitorio de protección. El decreto 2195 de 1991 reglamentario de la
tutela establece que la misma sólo es viable en aquellos eventos en que no exista
otro mecanismo judicial para impedir su vulneración.

Es evidente que en el caso de la protección especial por embarazo, tanto el

Código Sustantivo del Trabajo como las normas específicas del sector público,
determinan los eventos en que opera la presunción del despido por embarazo,
fijando unas consecuencias para estas actuaciones indebidas. Las acciones
judiciales difieren, pues, si la trabajadora es particular es necesario recurrir a un
proceso laboral ordinario; en el caso de que se trate de una servidora pública la
acción sería la de nulidad y restablecimiento del derecho, una y otra, en el más
ágil de los juzgados tienen una duración que oscila entre 2 y 3 años, tiempo para
el cual no sólo ha concluido el fuero de maternidad sino que aun en el evento de
obtener una sentencia favorable el derecho fundamental a la igualdad ha sido
afectado, manteniendo el trato discriminatorio contra la mujer e impidiendo el
derecho al libre desarrollo de la personalidad y al ejercicio de la autonomía
procreativa en las demás mujeres, cuya opción por la maternidad quedará
subordinara a las necesidades de mantenerse en el mercado laboral. De esta
forma, la igualdad de sexos no es más que retórica constitucional.

Sobre este punto la Corte Constitucional ha expresado que:

“ procede la acción de tutela, pese a la existencia de otro mecanismo

ordinario de defensa en aquellos casos en los cuales la cuestión debatida
sea puramente constitucional siempre que resulte flagrante la arbitraria
transgresión de las normas que le otorgan a la mujer una especial
protección (C.P. art. 13, 44, 43, 53) y que se produzca un daño
considerable”137.

La claridad de la anterior cita pone de manifiesto cómo la Corte Constitucional

supera aquella interpretación exegética según la cual, la sola existencia de otro
mecanismo judicial impide ipso facto la acción de tutela, incitando por el contrario
al juez de tutela, a analizar de manera objetiva los hechos del caso particular, y si

137
Sentencia T-373/98
de dicho estudio resulta evidente tal vulneración, no hay razón suficiente para
aplazar la protección transitoria del derecho fundamental que está siendo
afectado, pues dicho aplazamiento, dada la estrecha duración del embarazo, del
parto y del postparto, los mayores obstáculos que se le presentan a una persona
embarazada para ingresar al mercado ocupacional, amén de otros factores
sociológicos que indican la limitación a la autonomía de la mujer que carece de
recursos durante el embarazo y los primeros meses posteriores al parto,
desestimulando de esta forma, la opción de la maternidad, lo que implica en la
práctica, negación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad
de las mujeres.

Por lo mismo, si el debate se torna puramente constitucional, si los actos del

empleador son abiertamente contrarios a las disposiciones que confieren
protección especial al embarazo son claros y contundentes, si además se han
aportado pruebas suficientes y si, además, resulta innegable la gravedad del daño
causado con la arbitrariedad, debe concederse el amparo constitucional.

No obstante lo anterior, existe un grave inconveniente que impide la procedencia

de la acción de tutela por violación del derecho de igualdad de la mujer en estado
de embarazo, dada su condición de derecho fundamental perteneciente a la
categoría de DESC, precisamente, para superar este obstáculo la Corte recurre al
concepto de Mínimo Vital. A continuación se presentan tanto sus avances como
sus limitaciones.

5.2.1 El mínimo vital y la protección a la maternidad.

La Corte Constitucional Colombiana creó el concepto del Mínimo Vital138, como un

derecho subjetivo derivado de las condiciones de vida digna consagradas en la
Carta Fundamental de 1991, en beneficio de toda la colectividad. Se resalta la
tesis del mínimo vital, como un gran aporte en la realización del Estado Social de
Derecho, ya que su construcción como derecho fundamental innominado
constituye un indudable avance hacia el logro de la igualdad y la justicia social. Así
mismo, el mínimo vital se ha convertido en un valioso instrumento para la
judicialización de los DESC.

No obstante las bondades descritas, lo que no se compadece con la vocación de

efectividad de las normas constitucionales en un Estado Social de Derecho, es
que este concepto se convierta en un impedimento para la protección que le
compete al Estado frente a la maternidad. Este desarrollo jurisprudencial en la
misma medida en que sirve al común de los colombianos, afecta y acentúa la
desventaja de las mujeres al condicionar el derecho a la igualdad de la mujer

138
Este tema es ampliamente desarrollado en el artículo “El concepto del mínimo vital en la jurisprudencia e la
Corte Constitucional”. BURBANO, Clara En: Revista Tutela No. 23 Noviembre de 2001
trabajadora en estado de embarazo, a la existencia de otra circunstancia
importantísima pero adicional, que es justamente la comprobación de la
afectación al mínimo vital.

Cosa distinta es exigir el mínimo vital, cuando lo que se reclama por vía de tutela
hace referencia a los derechos prestacionales o de acción positiva, tales como pago
de licencias, servicios médicos, hospitalarios, etc., eventos para los cuales, dado el
precario desarrollo de las políticas de bienestar social y lo reducido de los recursos
estatales, la afectación al mínimo vital ayuda a realizar la justicia material,
protegiendo en primera instancia a aquellas personas que carecen de otro medio
económico para atender estas necesidades, en la perspectiva de que negarles el
derecho equivale a vulnerar la dignidad humana causando un daño irreparable.

Es de advertir que la posición inicial de la Corte Constitucional en cuanto a negar

de manera reiterada el amparo constitucional a las mujeres despedidas en estado
de embarazo o postparto, obedeció a razones diversas tales como la
consumación del daño, la existencia de otros mecanismos judiciales pertinentes,
el tratarse de derechos sociales, económicos, culturales, etc., cambia
sustancialmente a raíz de dos pronunciamientos trascendentales, las sentencias
T- 606 de 1995 y T- 311 de 1996, en las cuales y con la clara intención de
proteger los derechos sociales, económicos y culturales, esta Corte elabora un
argumento jurídico sistemático y racional que da origen al surgimiento de un
derecho fundamental innominado conocido como el Mínimo Vital el cual debe
protegerse de manera prioritaria en un Estado comprometido con la justicia
material. En efecto, en el último de los fallos se apuntó literalmente:

“Como puede verse en el expediente, la situación de extrema necesidad

de la solicitante y la seria amenaza que su carencia de recursos
representaba para los menores a su cargo, en especial el que estaba
por nacer para la época en que instauró la acción, tornaban teórico e
irreal un proceso ordinario ante la jurisdicción del trabajo, pues la
decisión correspondiente, por favorable que fuera para sus
pretensiones, habría de llegar demasiado tarde frente a la intransigencia
patronal y ante la imperiosa urgencia de la peticionaria en obtener
protección para sus derechos fundamentales y los de su familia, en
especial el de la digna subsistencia (artículo 11 C.P.)”.

Según puede apreciarse en el aparte transcrito, la Corte niega una vez más el
carácter de derecho fundamental per se de la protección especial en embarazo,
como una expresión sexuada del derecho genérico de igualdad. Aunque se valora
como muy positiva la elaboración y aplicación del “mínimo vital” a favor de las
clases más desprotegidas, se crítica que la imposición de este elemento en el
caso de la mujer embarazada y despedida sin justa causa desvirtúa, en cambio, la
validez de la igualdad entre hombres y mujeres.
Este nuevo planteamiento logra concreción en la Sentencia T-119 de 1997, allí la
Corte Constitucional acepta la viabilidad del ejercicio de la tutela, siempre y
cuando se encuentre amenazado el mínimo vital de la madre gestante y por tanto
la vida misma del hijo próximo a nacer. Para estas madres opera la protección
constitucional, pero no por su condición de mujeres que han optado por la
maternidad sino por tratarse de personas carentes de todo recurso para garantizar
su subsistencia. Sobra, en este entendimiento la protección especial que el
constituyente ordena en el texto del artículo 43 de la Carta Política.

Esta tesis se expresa en toda su vulnerabilidad en la Sentencia T-119 de 1997

donde, no obstante ser evidente el despido motivado en el embarazo y la
existencia de todas las condiciones requeridas para el surgimiento de la
estabilidad reforzada, se niega la tutela por no estar probada la afectación al
mínimo vital.

La sentencia T-902 de 1999, si bien ratifica la estabilidad reforzada establecida en

las sentencias C-470 de 1997 y T-373 de 1998 en las que reconoció que la mujer
embarazada es titular de derechos fundamentales específicos que conllevan la
imposibilidad de ser discriminada por motivo de embarazo, también retoma lo
dicho en la sentencia T-119 de 1997 en el sentido de que la procedencia de la
tutela se condiciona a la afectación del mínimo vital. En consecuencia, para la
protección de este derecho fundamental, es necesario el cumplimiento de los
siguientes requisitos: a) que el despido se haya producido durante el embarazo y
con motivo del mismo y que sea conocido por el empleador; b) que se hayan
pretermitido los procedimientos y c) que el despido arbitrario amenace el mínimo
vital.

En la sentencia T-736 de 1999, la subregla de la afectación al mínimo vital,

comienza a utilizarse en un sentido que consideramos restrictivo de la protección
total a la estabilidad laboral de la mujer durante el embarazo y el posparto, ya que
la ausencia de prueba sobre la configuración del mínimo vital se utiliza como un
medio para negar la protección, no obstante que la ratio decidendi sigue
desarrollando teóricamente la protección total; en la práctica, la niega por razones
fácticas.

Tanto la sentencia T-05 de 13 de enero de 2000, como la T-494 de 4 de mayo de

2000, analizan los casos específicos a la luz de las subreglas perfiladas por las
diferentes jurisprudencias de esa corporación: en las dos se hace expresa
referencia al elemento probatorio de la afectación al mínimo vital, siguiendo en
esta medida los parámetros definidos por las sentencias T-902, T-736 y C-199 de
1999.

En la sentencia T-494 de 2000 se ratifica la existencia del derecho a la estabilidad

reforzada, lo que significa que el embarazo no puede ser tenido como un motivo
para la desvinculación laboral, argumentando las incomodidades que podría
producirse a la empleadora la condición de gravidez; puesto que con esta medida
se estarían violando el derecho fundamental de la protección a la maternidad y los
derechos del nasciturus. No obstante, esta sentencia abre una compuerta que
podría resultar regresiva en la medida en que admite que el despido en embarazo
no afectaría derechos fundamentales si la razón del despido no es exactamente el
estado de gravidez, sino circunstancias diferentes.

Según criterio de la propia Corte Constitucional es la sentencia T-778 de 2000139,

la que mejor integra los parámetros de la protección constitucional de la
trabajadora embarazada, al especificar que:

“a) La Constitución y los tratados internacionales imponen al Estado y a la

sociedad la obligación de proteger a la mujer embarazada. Especialmente en
el campo laboral, la trabajadora en embarazo tiene derecho a una 'estabilidad
laboral reforzada '.

“b) La mujer embarazada goza del derecho fundamental a no ser discriminada

en el campo laboral por razón de su estado de gravidez, lo que conlleva el
derecho fundamental a no ser despedida por ese hecho. Por consiguiente, la
terminación unilateral de los contratos laborales por causa de embarazo
puede rebasar los límites legales y adquirir el rango constitucional.

“c) Por lo anterior, el despido en los periodos legalmente amparados dentro

de la maternidad y de la lactancia, sin que medie autorización previa del
funcionario competente, será considerado nulo.

“d) Por regla general, la acción de tutela no procede para obtener el reintegro
al cargo por ineficacia del despido, como quiera que el mecanismo procesal
adecuado es la demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral, en caso de
empleados privados o trabajadores oficiales y, la acción contenciosa ante la
jurisdicción contencioso administrativa para las empleadas públicas. No
obstante, esta regla tiene una excepción, esto es, la desvinculación al empleo
de la mujer embarazada sólo puede pretenderse a través de acción de tutela
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable cuando se
busca proteger el mínimo vital de la futura madre o del recién nacido.

“e) La procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho a la

estabilidad, el empleo debe ser evaluado por el juez en cada caso concreto,
analizando las condiciones objetivas del despido y subjetivas de la mujer
embarazada.

“f) El amparo transitorio del derecho a la estabilidad en el empleo está

sometido a la comprobación fáctica de los siguientes elementos: 1) que el
despido se ocasione en la época del embarazo o dentro de los tres meses
siguientes al parto; 2) que a la fecha del despido el empleador conocía o
139
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
 debía conocer la existencia del estado de gravidez, ya sea porque el
embarazo es un hecho notorio o porque fue comunicado al empleador; 3) que
el despido sea una consecuencia del embarazo. por ende que el despido
no está directamente relacionado con una causal objetiva v relevante
que lo justifique; 4) que no medie autorización expresa del inspector del
trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del
jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública. 5) que el
despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer.

“g) El arribo de la fecha de terminación del contrato a término fijo no siempre

constituye terminación con justa causa de la relación laboral, pues si a la
fecha de expiración del plazo subsisten las causas, la materia del trabajo y si
el trabajador cumplió a cabalidad sus obligaciones, 'a éste se le deberá
garantizar su renovación '(..). Por lo tanto, para terminar un contrato laboral
cuando existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que
cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron
la contratación aún permanecen, pues de responderse afirmativamente, la
protección a la mujer embarazada exige que el despido deba declararse
nulo.” 140 (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Por su parte, la sentencia T-832 de 2000 es enfática al afirmar que la protección

constitucional a la mujer embarazada no depende de la modalidad del vínculo
laboral.

Cuando la Corte debió resolver las acciones de tutela presentadas con ocasión de
la liquidación de la Caja Agraria, manifestó en la sentencia SU-879 de 2000:

“…la circunstancia de que la causal de retiro de los trabajadores de la Caja

Agraria radique en la liquidación de la Entidad, hace que la terminación de los
contratos de trabajo de las empleadas embarazadas o en período de
lactancia, no pueda ser objeto de protección... En el presente caso resulta
obvio que la terminación del contrato se produjo a consecuencia de la
liquidación de la entidad y no de la circunstancia del embarazo”.

En las sentencias T-375, T-494 de 2000, T-1243, T-1153 de 2000, T-1569 de

2000, reiteró la exigencia de motivar estrictamente los actos administrativos de
desvinculación del sector público de mujeres en embarazo, destacándose la
sentencia T-1153 al corroborar la posibilidad de otorgar el fuero de maternidad a
las trabajadores de contratos a término fijo.

En las sentencias T-352 de 2001, T-161 de 2002 y T-206 del 19 de marzo de

2002, se mantienen las subreglas y el alcance otorgado a la protección especial a
la maternidad, contenido en las sentencia C-470 de 1997 y T-373 de 1998.

140
Corte Constitucional, Sentencia T-778/00 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Vale recordar, la sentencia T-311 de 2001, en la cual se estableció el sentido de la
protección a la maternidad, al afirmar que:

“Partiendo del precepto básico contenido en el artículo 43 constitucional,

según el cual, “durante el embarazo y después del parto [la mujer
embarazada] gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá
de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o
desamparada”, la Corte Constitucional ha señalado que resulta ilegítima
cualquier acción tendiente a estigmatizar, desmejorar y discriminar a la mujer
que se encuentra en estado gestante, porque ello atenta directamente contra
su derecho de autodeterminación, reflejado en el libre desarrollo de su
personalidad (art. 16 Superior); contra sus derechos a la libertad personal (art.
28) y a la igualdad (art. 13), contra la familia misma, como núcleo esencial de
la sociedad (art. 42), contra los derechos del menor que está por nacer o del
que ha nacido, a quienes también la Constitución les da un tratamiento
especial (art. 44) y contra sus derechos laborales (arts. 25 y 26), por
mencionar los más relevantes”.

La Corte Constitucional en las sentencias T-207 de 2002, T-1084 de 2002, resalta

el interés de proteger la maternidad como un derecho constitucional fundamental,
para efectos de no reñir con las competencias atribuidas a la jurisdicción ordinaria
laboral, con relación a este punto expresó que: “éste es el desarrollo que impone
el mandato constitucional a la protección especial a la maternidad, y la condición
de derecho fundamental autónomo de que goza”..

En las sentencias T-028, T-283 y T-286 de 2003, la Corte reitera la jurisprudencia

según la cual se reconoce la estabilidad laboral reforzada como un derecho de
carácter fundamental, tesis que ya la había desarrollado en la sentencia T-373 de
1998. Expresa lo siguiente: “el derecho que tiene la mujer a no ser discriminada
laboralmente, y por ende, a no ser despedida por encontrarse en estado de
embarazo, es un derecho fundamental y el Estado tiene que proveer lo necesario
para darle estricto cumplimiento. Lo anterior en vista de la especial protección que
le brinda la Carta Política a la mujer que se encuentre en tal estado”.

Mediante sentencia T-610 de julio 24 de 2003, la Corte asume el estudio de una

tutela formulada por una empleada vinculada provisionalmente al Hospital
Departamental de Nariño, en un cargo de carrera administrativa, quien fue
declarada insubsistente, por acto administrativo sin motivación alguna. La
empleada había dado a luz en julio de 2002 y para la época de la insubsistencia,
se encontraba dentro de los 6 meses del período de lactancia, cumpliendo el
papel de jefe cabeza de hogar debido al desempleo de su esposo.

La Corporación define como problemática a resolver la siguiente: a) Si la entidad

demandada podía, sin motivar el acto declarar la insubsistencia, o si era
fundamental motivar dicho acto administrativo, so pena de vulnerar el debido
proceso. Y b) si la circunstancia de estar lactando le otorgaba una protección
especial.

La decisión constitucional fue negativa respecto a la protección a la maternidad,

por considerar que esta solamente cubría el embarazo y los tres meses
posteriores al parto, subvalorando la protección especial constitucional para la
maternidad y los menores de un año, puesto que este entendimiento limita la
protección al período de duración del embarazo y la licencia de maternidad,
aspecto que ya se encontraba regulado desde la ley 50 de 1990, retrocediendo en
su propia línea jurisprudencial que al tenor del mandato constitucional había dado
nuevo sentido a la protección legal.

Cuando la Corte Constitucional interpreta el principio constitucional a la

maternidad, introduciendo diferencias en el tratamiento jurídico a la mujer
trabajadora, bien sea que se encuentra en el período de embarazo, los tres meses
posteriores al parto ó el período de lactancia (los 6 primeros meses de vida del
menor), no respeta la equidad de género que pretendió el constituyente con la
protección integral a la maternidad. Esta interpretación restrictiva afecta
directamente los derechos de la mujer.

El fallo al analizar el tema de la protección a la maternidad de la actora, concluye

que ha vencido el término de estabilidad reforzada y que “simplemente, estaba
disfrutando del permiso concedido por el empleador para ausentarse de su trabajo
durante una hora diaria”, negando el amparo solicitado por este motivo; aunque la
orden constitucional fue exigir del empleador la motivación del acto administrativo
respectivo.

Sobre este aspecto, la Sala aclara que el derecho a permanecer en un puesto

determinado, a estar vinculado a cierta institución o a ejercer la actividad laboral
en un sitio específico, no constituyen propiamente derechos fundamentales, sino
prerrogativas derivadas del derecho al trabajo que, en principio, no son
amparables por vía de tutela (Sentencia T-800 de 1998). No obstante lo anterior,
si esta decisión afecta un derecho de rango fundamental, excepcionalmente
procede el amparo por vía de tutela.

En este mismo año y mediante la sentencia T-838, se ocupa la Corporación del

caso de una trabajadora despedida en embarazo, razón por la cual la EPS
COOMEVA suspende el suministro de medicamentos y atención médica
especializada y de control. Con el mismo argumento la tutela resulta fallida. Sin
embargo, al revisar estos fallos, la Corte recuerda, que en estado de embarazo
debe garantizarse a la madre la continuidad en la prestación del servicio de salud,
y la entidad que inicia esta asistencia está en la obligación de mantenerla hasta
tanto al beneficiaria acceda a otra modalidad de asistencia en salud, para que de
esta manera, reciba protección durante el preparto, parto y posparto. En el caso
concreto, como al momento de interponer la tutela, el parto ya se había
presentado, se niega la tutela por considerar que se está ante un caso
consumado.

Mediante la sentencia T-087 de 2006, vuelve la Corte ha analizar la tutela

impetrada por una trabajadora de la firma TMK SOLUTIONS LTDA, por cuanto ha
sido despedida en estado de embarazo sin existir justa causa y sin permiso
administrativo, alegando carecer de otros ingresos para asumir su sustento y el
de su futuro hijo. Sin embargo, como la actora no aporta pruebas que permitan
corroborar medianamente una situación de calamidad y por lo mismo, de
afectación al mínimo vital, se niega la tutela. Como se ha afirmado en este trabajo,
la carencia de autonomía del principio de protección a la maternidad y su
vinculación con el mínimo vital, hace nugatoria en la práctica tan importante
reivindicación femenina. La afirmación anterior, se corrobora con las sentencias T-
546 y T-589 de 2006, en las cuales se concede la protección a la maternidad,
puesto que las respectivas actoras lograron demostrar la afectación al mínimo vital
tanto de la madre como del hijo que esta por nacer. En los dos casos, se ordena
a las empleadoras su vinculación inmediata.

En la sentencia T- 550 de 2006, se rompe la línea que había mantenido la Corte,

en el sentido de proteger la maternidad, sin consideración a la modalidad
contractual, pues en el caso objeto de análisis, una trabajadora con contrato a
término fijo de tres meses, es despedida en estado de embarazo y se concluye
que su despido no se debe al embarazo sino a la terminación del plazo pactado,
concluyendo que en dichas circunstancias la tutela no es procedente.

La sentencia T-619 de 2006, vuelve a trabajar el tema de la protección al

embarazo y la modalidad contractual, retoma una vez más, la directriz
proteccionista al amparar la estabilidad de la mujer en estado de embarazo
independientemente del tipo de vinculación laboral, en esta ocasión se trata de
una mujer vinculada a una Empresa de Confecciones mientras dura el
incremento de la producción, al comunicar su estado de embarazo de 2 meses, es
despedida con el argumento de la disminución de la producción. Ella demanda
porque considera que le están vulnerando el derecho al trabajo, el debido proceso,
la igualdad, la salud, seguridad social, entre otros, razones por las que solicita el
reintegro. La Corte hace prevalecer por encima del vínculo laboral los
fundamentos constitucionales como la igualdad, la vida, la justicia, el trabajo, la no
discriminación, y concede el amparo ordenando el reintegro a un trabajo de igual o
semejante naturaleza y rango, lo mismo que la cancelación del salario y todas las
prestaciones que dejó de devengar.

En Sentencia T-807 de 2006, retoma nuevamente el estudio de los requisitos que

hacen procedente la tutela, tales como: el previo conocimiento del empleador
sobre estado de embarazo, la existencia de justa causa, el permiso administrativo.
La tutela se propone contra la fundación Universidad del Norte, en Barranquilla,
por cuanto, según la accionante esta entidad con la que suscribió contrato a
término fijo en el año 2003, la despide en febrero del 2006 encontrándose en
estado de embarazo. La institución alega que no fue notificada ni de manera
escrita ni verbal del estado materno y que el mismo día del despido la trabajadora
da a conocer su situación. La corte considera que es de suma importancia el
cumplimiento de todos los requisitos para que proceda la tutela:

“La acción de tutela sí es procedente, de manera excepcional, para proteger

los derechos fundamentales de la mujer embarazada derivados de la
estabilidad laboral reforzada, siempre que se cumplan los siguientes
requisitos: (i) que el despido o la desvinculación de la trabajadora haya tenido
lugar durante los períodos de gestación y lactancia; (ii) que el empleador
conociere con anterioridad el embarazo de la trabajadora, sea que ésta le
haya informado sobre su estado, o que el mismo sea notorio; (iii) que el
despido se haya producido sin el cumplimiento de los requisitos legales
pertinentes, sin la autorización del Inspector del Trabajo, si se trata de
trabajadora oficial o particular, o sin que exista resolución motivada del jefe
del respectivo organismo, si se trata de servidora pública; (iv) que ese
despido o desvinculación sea consecuencia directa del embarazo y no de
circunstancias objetivas que lo justifiquen, y (v) que ese despido o
desvinculación amenace el mínimo vital de la madre o del nasciturus.”

La corte aprovecha la oportunidad para hacer claridad en relación con el segundo

requisito, en el sentido que para garantizar el conocimiento del empleador, no sólo
es pertinente la vía escrita, si no que basta comprobar que el empleador previo al
despido ya se había enterado del embarazo, sea por su estado notorio, como por
terceras personas. Como esto no ocurre en el presente caso, niega la tutela.

En Sentencia T-1279 de 2006, se resuelve el caso de una trabajadora temporal

vinculada mediante la Cooperativa Emplecoop a una empresa de flores, de donde
es despedida encontrándose en estado de embarazo, razón por la cual decide
tutelar a la empresa de flores. La Corte considera que en este evento, quien tiene
las obligaciones laborales legales con la actora es la Cooperativa, no la empresa
de flores, y como existe una certificación de que la Cooperativa se encuentra a
paz y salvo en materia de salario, liquidación de prestaciones sociales y
cancelación de la licencia de maternidad, es decir, que la empleadora ha cumplido
con todos los pagos establecidos en las normas laborales, niega la tutela.

En sentencia T-069 del 2007, la Corte realiza un profundo estudio sobre la acción
de tutela presentada contra la empresa Petrocasinos S.A. con motivo de la
presunta vulneración del derecho fundamental al mínimo vital propio y el de su
hijo que está por nacer, a raíz de la terminación de su contrato de trabajo. Cabe
anotar que la empresa en su defensa afirma que había contratado a la accionante
para que prestara sus servicios como trabajadora en misión en la empresa
Colombia Telecomunicaciones S.A., pero que al terminarse el contrato de
prestación de servicios con esta última, había finalizado la labor para la cual había
sido contratada. De esta manera la Corte a través de reiterada jurisprudencia
sobre Estabilidad reforzada para las mujeres embarazadas en las empresas de
servicios temporales, niega el derecho de amparo de la accionante, argumentando
que “no puede decirse que haya habido un ánimo discriminatorio por parte del
empleador en la terminación del contrato de trabajo de la accionante, pues, según
el acopio probatorio, se ha podido establecer que su estado de embarazo no fue
la causa que llevó a la terminación de su contrato, sino que debido a la finalización
de la obra éste quedó sin materia, lo cual constituye una causa objetiva y
relevante”.

El fallo contenido en la sentencia T-245 del 2007, hace referencia a la tutela

interpuesta por una mujer embarazada que ha sido separada de un cargo que
venía ocupando en provisionalidad, debido a la vinculación de un funcionario de
carrera en virtud de un nombramiento en propiedad. En esta oportunidad, y a
pesar que la Corte ordena cancelar de manera inmediata el valor correspondiente
a los salarios de los meses dejados de trabajar desde el retiro hasta el parto y tres
meses más, aclara que no es procedente el reintegro mediante acción de tutela,
debido a que la separación del cargo se realizó por medio de una resolución
motivada expedida por el nominador, circunstancia que equivale a la autorización
del Inspector de Trabajo en el caso de despido de las empleadas públicas que se
encuentren en estado de embarazo. (…) Además, la desvinculación obedece
exclusivamente al reintegro del funcionario de carrera y no al estado materno de la
accionante.

Por medio de la sentencia T-412 del 2007, se resuelve la acción de tutela

propuesta contra la empresa Recaudo de Valores S.A., la cual resolvió no
prorrogar el contrato de trabajo de la accionante, no obstante su estado de
embarazo y su condición de madre cabeza de familia, argumentando que la
terminación del mismo, se justifica únicamente en el vencimiento del término
pactado. La tutela ampara a la demandante, debido a que existe prueba sobre: i)
despido con cinco mese de embarazo ii) ausencia del permiso de despido
expedido por el Inspector del Trabajo iii) carencia de medios que le permitan su
subsistencia y la de sus hijos, Y se ordena a las entidad demandada cancelar los
salarios y las prestaciones sociales causados y no pagados desde la
desvinculación hasta el reintegro.

Es de mucha importancia la sentencia T-546 del 2007 en donde la Corte analiza el

siguiente caso: la tutelante afirma haberse vinculado mediante contrato de trabajo
verbal a la empresa MEDEN Ltda. IPS en el cargo de asesora comercial. Señala
que oportunamente informó su estado de gravidez al representante legal de la
empresa, posteriormente, esta misma personas le ordenó un descanso,
agregando que una vez concluido y dado que en el municipio de Segovia se iba a
instalar una nueva empresa, le conseguiría trabajo en ella, sin que esta promesa
se cumpliera. La ex trabajadora solicita la reintegren y que le paguen los salarios y
prestaciones sociales dejadas de percibir. La respuesta de la empresa, es negar la
existencia de la relación laboral, frente a lo cual, la Corte expresa:
 (…) la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que en los casos en
que de conformidad con lo expuesto no sea clara y evidente la existencia de
una relación laboral entre la mujer embarazada o en período de lactancia y la
entidad o el particular accionado, la acción de tutela resulta improcedente
para conceder el amparo de los derechos invocados. Ello por cuanto, tal y
como se indicó anteriormente, en virtud del principio de subsidiariedad, la
acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para garantizar la
protección de derechos de carácter legal para los cuales el legislador ha
previsto los mecanismos de defensa judicial adecuados. Es decir, dado que
existen otros medios judiciales para determinar la existencia de una relación
laboral, en los casos en que los elementos que la configuran no se
encuentren plena y claramente establecidos, la acción de tutela se torna
improcedente para otorgar la protección solicitada, esto es, el derecho al
reintegro y a recibir las indemnizaciones, prestaciones y beneficios que
consagran las normas correspondientes”.

Para el año 2007 es dable rescatar el análisis que se hace en la sentencia T-633
de 2007, a raíz de una petición de amparo de los derechos fundamentales de una
mujer embarazada que solicita el reintegro a la Rama Judicial y el pago de los
salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, teniendo en cuenta que venía
desempeñándose en un cargo creado a título provisional para la descongestión de
los despacho judiciales, produciéndose su despido en estado de embarazo. Al
hacer la revisión, la Sala observa que en el caso concreto, la desvinculación no
ocurrió debido a una discriminación de orden subjetivo, ni menos a su embarazo.
“Al contrario, la decisión fue adoptada con fundamento en una razón general y
legítima, que obedeció a la expiración del término por el cual fueron creados los
cargos de descongestión (…) En tal sentido, no se advierte por parte de la entidad
demandada un designio de desprotección de la especial situación de la
demandante”.

Mediante la sentencia T-003 de 2008, se analiza el caso de una trabajadora en

misión desvinculada en su séptimo mes de embarazo. En el proceso la
demandante prueba el conocimiento que tanto el empleador como el usuario
tenían de su estado de embarazo, circunstancia que motivó el despido, ya que en
criterio de la empresa usuaria su estado de gravidez impedía la realización
eficiente del trabajo, al igual que la ausencia de autorización del Ministerio de la
Protección Social y la afectación al mínimo vital. Al ordenar su reintegro la Corte
Constitucional reitera el criterio protector de la maternidad, con independencia de
la modalidad de vinculación laboral.

“… por tratarse de un derecho de rango constitucional, se ha establecido por

la jurisprudencia que si se alega que existe otro mecanismo de defensa, aquel
debe ser idóneo, perentorio y efectivo, que permita la protección inminente de
los derechos fundamentales de la misma forma en que lo haría la acción de
 tutela141. Así, el conflicto cobra importancia pasando del plano legal, a
convertirse en un problema de relevancia constitucional, donde será por la
afectación o no de derechos esenciales de la madre gestante y su hijo por
nacer, que el amparo a los mismos deba ser concedido en acción de tutela,
siempre y cuando se encuentren acreditados esencialmente los siguientes
presupuestos:

(i) Que el despido haya tenido lugar durante la época en que está vigente
el „fuero de maternidad‟, esto es, durante el embarazo o dentro de los tres
meses siguientes al parto;
(ii) Que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el
despido no esté directamente relacionado con una causal objetiva y relevante
que lo justifique;
(iii) Que no medie autorización del inspector del trabajo, si se trata de
trabajadora oficial o privada, o que no se presente resolución motivada por
parte del jefe del respectivo organismo, si se trata de empleada pública; y
(iv) Que el despido amenace el mínimo vital de la actora y/o su hijo por
nacer.

Ahora, la Corte precisa que si bien en una época fue exigible el requisito
correlativo a que al momento del despido el empleador debía conocer el
estado de gravidez de la accionante, previa notificación oportuna, dicho
requerimiento no es exigido cuando por el avanzado estado de gestación de
la mujer, su estado de gravidez constituye un hecho notorio; o cuando la
trabajadora se vio obligada a ausentarse temporalmente de sus labores por
motivo del embarazo y presentó a su empleador una certificación médica
sobre incapacidad donde claramente se señala el estado de gravidez como la
142
causa de la incapacidad.

En virtud de la sentencia T- 095 de 2008, se determinó abolir dicha verificación, y

por tanto queda prohibida cualquier interpretación restrictiva, ya que:

“esta exigencia deriva en que el amparo que la Constitución y el derecho

internacional de los derechos humanos ordenan conferir a la mujer
trabajadora en estado de gravidez con frecuencia únicamente se otorga
cuando se ha constatado que la mujer ha sido despedida por causa o con
ocasión del embarazo. Lo anterior ha llevado a situaciones de desprotección
pues se convierte en un asunto probatorio de difícil superación determinar si
el embarazo fue o no conocido por el empleador antes de la terminación del
contrato, lo que se presta a abusos y termina por colocar a las mujeres en
una situación grave de indefensión.143”

141
“Pueden observarse las Sentencias T-1236/04, T-063/06, T-381/06, T-195/07, T-1008/07, T-513/08, T-549/08, entre
otras.”
142
“Ver Sentencias T-589/06, T-487/06, T-1008/07, T-1043/08, entre otras”.
143
“Este criterio ha sido reiterado por la Corte en las Sentencias: T-352/08, T-440/08, T-513/08, T-528/08, T-687/08, T-
1069/08”.
Con un estudio muy ponderado, la sentencia T-113 de 2008, se ocupa del caso de
una auxiliar de enfermería, vinculada el 1 de septiembre de 2005 al Hospital San
Lucas de El Molino (Guajira), mediante contrato de prestación de servicios de tres
(3) meses, el cual se prorrogó hasta el día 15 de mayo de 2007. El 7 de marzo de
2007 la tutelante informó acerca de su embarazo anexando las pruebas médicas
respectivas; el 15 de mayo le informaron verbalmente que su contrato no había
sido renovado. La Corporación reitera lo afirmado en la sentencia hito C-470 de
1997 al aseverar que:

“El legislador señala que, para que pueda proceder el despido de una
mujer durante el período de gestación o dentro de los tres meses
posteriores al parto, se requiere de la autorización del inspector de
trabajo, la cual sólo se concede con fundamento en las causales
consagradas en los artículos 62 y 63 del código en cita, el legislador
creó una presunción en esta materia, de manera que si el despido tiene
ocurrencia durante el período de gestación o dentro de los tres meses
posteriores al parto, sin que concurra autorización del inspector de
trabajo, se presume que éste ha tenido ocurrencia por razón del
embarazo” .

Así las cosas, cuando la presunción no se desvirtúa y la desvinculación afecta el

mínimo vital, la tutela impetrada prospera, ya que: “advierte la Corte que el cargo
que ocupaba la actora no fue suprimido sino que la misma fue reemplazada por
otra persona, concluye esta Sala que el ente accionado prescindió de los servicios
de esta última, no obstante ser requeridos, con motivo de su estado de gravidez”.

Idéntico criterio se aplicó al proferir la Sentencia T- 687 de 2008144, en la cual y

frente a condiciones fácticas de igual naturaleza se indicó:

“En esa medida, este Tribunal definió que para que el amparo sea procedente
basta con que la mujer pruebe que la terminación de la relación laboral se
produjo durante el embarazo o en los tres meses siguientes al parto145. Con
ello, la carga probatoria se traslada al empleador y hace innecesario que la
mujer gestante demuestre que comunicó al empleador, con anterioridad al
despido, su estado de embarazo.”

144
M.P. Jaime Córdoba Triviño
145
Al respecto, la sentencia T-095 de 2008, puntualizó: “Subraya la Sala que una interpretación más
garantista y, en tal sentido, más concordante con la protección que le confiere la Constitución a las
mujeres en estado de gravidez consiste en asegurar el amparo de los derechos de las trabajadoras
que quedan embarazadas bajo la vigencia de un contrato laboral con independencia del tipo de
vinculación de la que se trate – a término indefinido, a término fijo o por obra-. Si la mujer puede
probar mediante certificado médico que su estado de embarazo se presentó bajo la vigencia del
contrato laboral, basta con dicha prueba para obtener la protección.”.
Adicionalmente se aclaró que aun en el evento, de que hubiese operado el
preaviso en los contratos a término para evitar la renovación de este, si la
trabajadora se encuentra en estado de gravidez antes o después de la
comunicación, el empleador está en la obligación constitucional de renovar el
contrato y reconocer todas las prestaciones, es decir los 3 meses de lactancia.

Los diversos pronunciamientos judiciales del año 2009 mantienen en lo

fundamental la posición anterior, por lo mismo, baste al respecto mencionar
aquellos pronunciamientos más integradores, como el contenido en la sentencia
T-181 de 2009 en la cual apoyándose en anteriores sentencias, insistió una vez
más en que:

“independientemente de la clase de relación laboral que exista, para que

proceda la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos
de la mujer embarazada y de su hijo por nacer, está proscrita la posibilidad de
despedir a cualquier mujer trabajadora por razón o por causa del embarazo.
Para que dicho amparo proceda es necesario que se cumplan los
presupuestos aquí expuestos, con el fin de determinar si la terminación
laboral tiene una relación directa con el embarazo y saber si se configura un
acto discriminatorio, que tenga como consecuencia la aplicación de la
presunción de despido en razón del embarazo, con la consecuente ineficacia
del mismo y la posibilidad de obtener el reintegro de la mujer afectada y las
indemnizaciones expresadas.

La anterior posición es reiterada enfáticamente en la sentencia T-371 de 2009 hay

decidir la petición de una trabajadora a término fijo despedida en la semana 20 de
gestación, alegando desconocimiento del estado de embarazo. La Corte concede
el amparo solicitado en virtud del principio constitucional de la protección especial
a la maternidad.

La Sentencia T-458 de 2009, analiza a profundad el principio de solidaridad, como

uno de los pilares del Estado Social de Derecho, en virtud del cual, le corresponde
al Estado igual que a los particulares asumir ciertos deberes necesarios para
alcanzar los fines de la organización política. En consecuencia, la Corte indicó:

“En este orden de ideas, no solamente el Estado es responsable de proteger

la vida y la salud de los asociados; estas garantías, como todos los derechos
fundamentales, deben también ser resguardadas por los particulares, y se
convierten por ello en su responsabilidad constitucional. Puede decirse
entonces, que ´ la protección a la persona humana se concreta frente a los
actos u omisiones tanto del estado como de los particulares ´.

Y no podría ser de otra forma, puesto que en la base de la estructura de

nuestro ordenamiento jurídico, el Constituyente de 1991 fundó el principio de
solidaridad social como una forma de cumplir con los fines estatales y
asegurar el reconocimiento de los derechos de todos los miembros de la
 comunidad. Se trata de un principio que, sin duda, recuerda la vocación
humana de vivir en sociedad y resalta la necesidad de la cooperación mutua
para alcanzar el bienestar y la tranquilidad - ciertamente, también la salud -.”

Al expedir la sentencia T-471 de 2009, se hizo la siguiente reflexión:

“… la Constitución expresamente protege la estabilidad en el empleo de la

mujer en embarazo, conformando así lo que jurídicamente se conoce como la
especial protección de la mujer embarazada. Teniendo en cuenta estos
postulados, esta Corte, en Sentencia C-470 de 1997, precisó que:

„(...) la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una

estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones mas
claras de discriminación sexual [o de género] ha sido, y sigue siendo, el
despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de
gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal
fenómeno puede implicar para las empresas. Por ello, los distintos
instrumentos internacionales han sido claros en señalar que no es posible una
verdadera igualdad entre sexos [géneros], si no existe una protección
reforzada a la estabilidad laboral de la mujer embarazada‟. Negrilla fuera del
texto original

No obstante, con independencia del tipo contractual pactado146 la Corte

Constitucional ha trazado unos requisitos especiales para la procedencia del
amparo por vía de tutela, ya que la tutela no opera automáticamente ni es
aplicable a todos los casos.”

De otra parte, en la sentencia T-621 de 2009, la Corporación precisa que la

prueba para desvirtuar la presunción respecto a que el despido de una mujer en
estado de embarazo, se origina justamente en la situación de madre gestante, le
corresponde a la entidad demandada, razón por la cual decide tutelar los
derechos de la demandante.

Durante el presente año 2010, resulta pertinente citar la sentencia T- 088 de 2010,
donde la protección a la maternidad, se imbrica con los derechos fundamentales
de la mujeres y por lo tanto, concluye que la violación al fuero de maternidad, no
es más que una discriminación basada en género. Dice al respecto la
Corporación:

146
“Esta estabilidad ha sido concedida en distintos tipos contractuales tales como: contratos de trabajo por
duración de obra o labor, contratos a término fijo e indefinido, contratos temporales y contratos de
prestación de servicios. En cuanto a casos en los que no se han renovado contratos de prestación de
servicios pueden consultarse las Sentencias: T-1201 de 2001, T-472 de 2002, T-529 de 2004, T-176 y 992 de
2005, T-195/07, T-113 y T-987 de 2008, entre otras”.
 En el caso particular del periodo de gestación, desde el punto de vista
biológico, sólo es posible atribuirlo a la mujer. Por ello, existe una protección
constitucional reforzada147 para el disfrute pleno de la maternidad, sin olvidar
que el hombre y la mujer están en igualdad de condiciones y pueden gozar de
las mismas oportunidades. Así, cualquier discriminación causada por el
estado de embarazo, es una violación al derecho a la igualdad por razón del
género.

Las anteriores consideraciones, conllevan el otorgamiento de la protección

solicitada por la tutelante.

5.2.2 Precarización laboral y protección a la Maternidad.

La globalización se presenta hoy como un hecho innegable e irresistible, cuyos

tentáculos se extienden a los campos científico, económico, cultural, social,
invadiendo todas las esferas de la vida. En esta perspectiva, no hay duda que uno
de los ámbitos que ha enfrentado con mayor ímpetu los retos que ella conlleva, es
el sector productivo y por ende las relaciones laborales. El capital en el escenario
del mercado mundial, busca incrementar la productividad y disminuir los costos en
aras de la necesaria rentabilidad y competitividad. La figuras de la intermediación
y la tercerización laboral se consideran estrategias válidas para permanecer y
crecer en las nuevas plataformas.

Como se sabe, la intermediación suministra mano de obra para labores

complementarias y temporales, mientras que a través de la tercerización se
desarrollan servicios ordinarios y permanentes. En Colombia, la intermediación la
realizan las empresas de servicios temporales EST y en general las agencias de
empleo; la tercerización se adelanta a través de outsourcing, empresas
asociativas de trabajo, cooperativas de trabajo asociado y trabajo independiente,
en todos los casos, se trata de labores que gozan de total autonomía para su
realización.

Quizá por estas circunstancias, con posterioridad a la reforma laboral de 1990, los
empleadores que más han crecido y se han fortalecido han sido las empresas de
servicios temporales y las cooperativas de trabajo asociado. Si bien, en el primer
caso existe relación laboral, su corta duración impide el surgimiento de las
organizaciones sindicales y en el segundo, porque como consecuencia de su
propia naturaleza, excluye toda clase de relaciones laborales.

147
Artículo 43 de la Constitución Política: La mujer y el hombre tienen iguales derechos y
oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el
embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de
éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.
El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.
Contrariando el espíritu de la norma que fija unas condiciones precisas en cuanto
a tiempo y actividad para recurrir a la figura de los trabajadores en misión, en
Colombia existe un número cada vez más considerable de estos trabajadores para
quienes no son extensivos los beneficios convencionales de la respectiva empresa
y ni siquiera se les reconozcan los mínimos legales, presentándose numerosos
casos, en que las EST y las EAT, no son más que meros intermediarios que
contribuyen a ocultar auténticas relaciones de trabajo.

Así las cosas, no es extraño que numerosas trabajadoras en misión o

pertenecientes a cooperativas, hayan recurrido a la tutela en busca de protección
para el despido arbitrario en estado de embarazo. Sus empleadores apoyándose
en la precariedad de su relación laboral, han violado la protección especial que se
otorga a la maternidad despidiéndolas sin más razón que su estado materno. Por
fortuna en las sentencias T-472/02 al asumir el estudio de esta problemática, la
Corte puntualiza:

“La Corte siempre ha protegido los derechos de los trabajadores, sin

especificar el tipo de contrato que se tenga con el empleador, con el fin de
garantizar la estabilidad laboral”.

De esta manera tratándose de auténticos empleadores están obligados a respetar

la protección fundamental a la maternidad.

En la sentencia T-550 de 2004, se tuteló a la cooperativa de trabajo asociado

COOPSERES, por violación al derecho constitucional de petición, al no resolver
su solicitud de reintegro, ya que su desvinculación fue consecuencia directa de
una incapacidad laboral derivada de su estado de embarazo, a pesar que tanto la
cooperativa como el hospital donde laboraban conocían de dicho estado. En esta
ocasión la Corte manifestó que la relación existente entre cooperativa y cooperado
no excluye por sí sola la relación laboral, cuando el cooperado no trabaja para la
cooperativa sino para un tercero del que recibe órdenes, tal como ocurrió en este
caso. Razón por la cual reitera que, existiendo relación laboral, opera para la
mujer embarazada la estabilidad laboral reforzada, presumiendo que el despido es
discriminatorio hasta tanto el empleador no demuestre lo contrario.

Mediante la sentencia T-872 de 2004, se decide el caso de una trabajadora

vinculada mediante contrato de obra con la empresa RHET, empresa que
prestaba servicios a la ETB, quien dos meses después de informar su estado de
embarazo, fue notificada de la terminación de la relación laboral, debido
arguyendo que a su vez, la ETB había concluido el contrato. Para la Corte fue
claro, que la razón de la desvinculación no era el embarazo, sino el cumplimiento
de la obra contratada. Se negó la tutela.

En el año 2005 se profiere la sentencia T-909, donde la Corporación estudia el

caso de una trabajadora vinculada a la EST Contupersonal mediante contrato de
obra. Tres meses después de la notificación al empleador de su estado materno, y
cuando aun estaba vigente el desarrollo de la obra contratada fue despedida. La
Corte expresó en dicha oportunidad: “debe precisarse que aún en los contratos
por la duración de la obra contratada, tiene entera vigencia la estabilidad reforzada
de la mujer embarazada o en período de lactancia”. Concluyendo que no
necesariamente la terminación de la obra obliga a su desvinculación, ya que bien
podría enviarla al servicio de otra empresa usuaria, con la finalidad de acatar el
mandato constitucional.

Esta orientación se ha mantenido durante todos estos años, de hecho con la

sentencia T- 305 de 2009, relacionada con una trabajadora de una Cooperativa
desvinculada en estado de embarazo, la Corte manifestó que: “¨…esta
Corporación, también ha precisado que la vinculación a una Cooperativa no
excluye el surgimiento de una relación laboral148, “es decir, cuando el cooperado
no trabaja directamente para la cooperativa, sino para un tercero, respecto del
cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación con el tercero surge por
mandato de la Cooperativa149”. El fundamento de esta posición es el principio de
la supremacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos
en las relaciones laborales150 (art.53 C.P.), según el cual son los elementos de la
relación laboral, los que determinan la existencia del contrato de trabajo. La Corte
por lo tanto clara que: “en el caso específico de las cooperativas de trabajo
asociado, el vínculo laboral es ajeno al lugar donde el trabajador preste sus
servicios, por orden de la cooperativa. Estos pueden inclusive ser desarrollados
donde terceros con quienes la cooperativa suscriba contratos para tal efecto”. 151

Más adelante agrega los rasgos que caracterizan a una auténtica Cooperativa: i)
asociación es voluntaria y libre; (ii) regidos por el principio de igualdad de los
asociados; (iii) sin ánimo de lucro; (iv) democrática; (v) el trabajo de los asociados
constituye su base fundamental; (vi) desarrolla actividades económico sociales;
(vii) hay solidaridad en la compensación o retribución; (viii) existe autonomía
empresarial.con la cual, los afiliados no tiene relación laboral. De estas
caracterizan se desprenden algunos derechos como: (i) A no ser empleados como
mano de obra a favor de usuarios o terceros beneficiarios de tal manera que se

148
Posición reiterada en las sentencias T-531 de 2007, T-291 de 2005, T-917 de 2004, T-900 de
2004, T-550 de 2004, T-1177 y T-286 de 2003.
149
Sentencias 1177 de 2003, MP. Jaime Araujo Rentería y T-550 de 2004, MP. Manuel José
Cepeda Espinosa reiterada en la Sentencia T-063 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
150
“(…) la relación de trabajo puede existir aún cuando las partes hayan dado una denominación
diferente al vínculo que los une” Sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia. 24 de abril de 1975.
Sobre este mismo tema, esta Corte justificó este principio aduciendo que consiste en “determinar la situación
real en que se encuentra el trabajador respecto del patrono, la realidad de los hechos y las situaciones
objetivas surgidas entre estos. Debido a esto es posible afirmar la existencia de un contrato de trabajo y
desvirtuar las formas jurídicas mediante las cuales se pretende encubrir, tal como ocurre con los contratos
civiles o comerciales o aún con los contratos de prestación de servicios”. Sentencia T-992 de 2005.
151
Sentencia T-873 de 2005.
configure relaciones de subordinación o dependencia con sus contratantes. (ii)
Recibir una compensación por la ejecución de su actividad que sea equitativa al
tipo de labor desempeñada, el rendimiento y la cantidad aportada a la
organización152. (iii) Estar afiliado al Sistema de Seguridad Social Integral
“mientras dure el contrato de asociación”153, esto es, su afiliación a los sistemas
de salud, pensiones y riesgos profesionales.

Con ocasión de la sentencia T-471 de 2009, la Corte estudio el caso de una mujer
en estado de embarazo vinculada mediante un vínculo muy precario como es el
contrato de prestación de servicios con el Distrito Capital de Bogotá, por el término
de dos meses, del cual fue desvinculada de manera arbitraria. Con fundamento
en los precedentes generados por la Sentencia T-005 de 2009, concluye que:

“…está proscrita la posibilidad de no renovar el contrato de cualquier mujer

por razón o por causa del embarazo o en periodo de lactancia. Así mismo,
independientemente del tipo contractual pactado, para que proceda la acción
de tutela como mecanismo de protección de los derechos de la mujer
embarazada y de su hijo deben verificarse los requisitos o subreglas
expuestas. Por ello, lo que debe determinarse en este tipo de casos, es si la
terminación del vinculo tiene una relación directa o no con el embarazo, es
decir, observarse si se configura un acto discriminatorio, que tenga como
consecuencia la aplicación de la presunción de despido en razón del
embarazo, con la consecuente ineficacia del mismo y la posibilidad de
obtener el reintegro de la mujer afectada y las indemnizaciones según sea el
caso”.

152
Artículos 11 y 12 del Decreto 468 de 1990 y 25 del Decreto 4588 de 2006.
153
El artículo 26 del Decreto 4588 de 2006 señala: “RESPONSABILIDAD DE LAS COOPERATIVAS Y
PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO FRENTE AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
INTEGRAL. La Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado será responsable de los trámites
administrativos necesarios para realizar el proceso de afiliación y el pago de los aportes al Sistema de
Seguridad Social Integral y para tales efectos le serán aplicables todas las disposiciones legales vigentes
establecidas sobre la materia. Está obligada a contribuir de esta manera a afiliar a sus asociados al Sistema
de Seguridad Social Integral mientras dure el contrato de asociación.
La Cooperativa no suplirá su obligación de afiliación al Sistema, a la que se refiere el presente artículo, por
el hecho de que sus asociados aparezcan como beneficiarios en el régimen contributivo en salud, como
cotizantes a un régimen excepcional tanto en salud como en pensiones, como beneficiarios de un régimen
excepcional en salud, como afiliado dependiente por otra empresa o como afiliado a salud y pensiones por
otros ingresos diferentes a los derivados del contrato de asociación, como beneficiario afiliado al Régimen
Subsidiado en Salud, o porque hayan presentado su clasificación por la encuesta del SISBEN.
PARAGRAFO. En los aspectos no previstos en el presente decreto, relacionados con el Sistema de Seguridad
Social Integral, se aplicarán las disposiciones contenidas en la ley 100 de 1993 y las normas que la
reglamentan, modifican o adicionan.”
En igual sentido, el artículo 27 del Decreto en cuestión señala: “AFILIACIÓN E INGRESO BASE DE
COTIZACIÓN EN MATERIA DE SALUD, PENSIONES Y RIESGOS PROFESIONALES. Los trabajadores
asociados son afiliados obligatorios al Sistema de Seguridad Social Integral; para efectos de su afiliación se
tendrá en cuenta como base para liquidar los aportes, todos los ingresos que perciba el asociado, de
conformidad con lo señalado en el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 797 de 2003 y normas que lo
reglamenten.” (Negrilla fuera del texto original).
En consecuencia ordena la revinculación y el pago de sus respectivas
prestaciones. Por consiguiente, independientemente de la relación contractual que
exista, la Corte ha concedido el amparo a la maternidad sin detenerse en
discusiones sobre la relación que en dichos contratos pudiese concurrir para el
reconocimiento de prestaciones sociales y salarios dejados de percibir,
circunstancias que pueden ventilarse en la jurisdicción laboral, lo cual no es óbice
para amparar los derechos constitucionales de la mujer embarazada y de su hijo
que está por nacer, pues son de mayor entidad y peso constitucional,
garantizando la renovación de los contratos y continuidad en las labores.

Los anteriores pronunciamientos mantienen vigente los precedentes que en

materia de protección a la maternidad ha fijado la alta Corporación a lo largo de
estos 18 años de producción jurisprudencial, en el sentido de priorizar la
estabilidad reforzada de la mujer embarazada sobre cualquier intento de
desconocimiento, por parte de su empleador o intermediario, así este aparente
dicha calidad.

Contra la hermenéutica analizada, sólo se objeta, como ya se expresó, el

mantenimiento de la violación al mínimo vital como requisito para la judicialización
del derecho fundamental a la protección materna, práctica que niega en la práctica
la igualdad de género ordenada por el constituyente; de estar forma, se mantienen
unas tradiciones discriminadoras contra la mujer, develando que los
administradores de justicia a todos los niveles, aún conservan imaginarios
patriarcales, según los cuales los sexos no son iguales. Las mujeres no necesitan
del constructo del Mínimo Vital, basta con que se respete ese viejo principio del
siglo XVIII, según el cual todos y todas somos iguales.

Es necesario de la Corte Constitucional, asuma sus propios precedentes con

todas las consecuencias en ellos implícitos y de una vez por todas, proteja la
autonomía de la mujer para decidir la maternidad sin temor ha sufrir represalias en
el ámbito del trabajo, sólo de esa forma que logrará la coherencia con el Estado
Social de Derecho y sus mandatos de igualdad y justicia entre los sexos.

5.6 LICENCIA DE MATERNIDAD

Otro tema que ha ocupado la atención de la alta corporación en innumerables

oportunidades, es el de la licencia de maternidad, debido a que amparándose en
disposiciones legales ambiguas o confusas, las entidades promotoras de salud,
con inusitada frecuencia niegan el pago de esta prestación económica, a las
madres que solicitan su reconocimiento, vulnerando con esta conducta la
protección especial que el constituyente primario le otorgó a la maternidad y al
menor en su primer año de vida. No obstante lo anterior, es a partir del año 2003
que sus pronunciamientos han establecido de manera clara y precisa las
subreglas constitucionales que deben cumplirse, para que sea procedente el
amparo constitucional, en los eventos en que se desconozca esta prestación, tan
cara a los intereses de la madre.

En efecto, en la sentencia T-850 del 25 de septiembre de 2003 analizó el tema del

pago de la licencia de maternidad por parte de una EPS, ceñida a su línea
jurisprudencial construida a partir de las sentencias T-179 de 1993, T-606 de
1995, T-106, C-568, T-694 y C-710 de 1996, T-662 de 1997, T-104,, T-175, T-
210, T-362,, T-365, T-458, T-496 de 1999, T-466, T-765, T-783, T-914, T-1600
de 2000, T-075, T-157 , T-161 , T-311, T-473 , T-572 , T-694 , T-736 , T-1101 y
T-1224 de 2001, T-653, T-880, T-1013 y T-1014 de 2002, T-029, T-118 y T-240
de 2003. Los argumentos tradicionales señalan la prosperidad del amparo por vía
excepcional siempre y cuando se pruebe la afectación al mínimo vital de la madre
y el menor, implicando que la reclamación del pago por vía de tutela debe
realizarse durante las 12 semanas de la licencia de maternidad, puesto que si no
lo hace en dicho lapso se entiende que no requirió de la prestación económica
para solventar sus necesidades básicas. Significa ello que la Corte Constitucional
establece término de prescripción para el ejercicio de la acción de tutela por
violación de un derecho fundamental, negando la esencia de imprescriptibilidad
propia de estos derechos. Con relación a ello, en la sentencia T-466 de 2000,la
Corte expresó:

“Así las cosas, la acción de tutela en el caso sub-lite, no está llamada a

prosperar porque, si bien es cierto la accionante obtuvo licencia y gozó
del derecho al descanso remunerado por maternidad, la prestación
económica a la que eventualmente puede tener derecho por la misma
causa no se reclamó durante el período posterior al parto inactividad
que demuestra que para la madre no fue indispensable contar con esos
recursos y son, la conexidad con este período y la necesidad de atender
la subsistencia de la madre y el niño durante el mismo, los elementos
requeridos para que una prestación dineraria adquiera rango de derecho
fundamental y pueda ser reclamada por vía de tutela…”

De todas las sentencias mencionadas, es la T-765 de 2000, la que trata de una

manera integral esta problemática, de cuyo contenido se pueden extractar las
siguientes subreglas:

“a) Si bien el artículo 43 de la Carta consagra un derecho

prestacional en favor de la mujer y el recién nacido, éste puede
adquirir el rango de fundamental por conexidad con otros derechos
como la vida digna, la seguridad social y la salud de la madre y del
bebe. De ahí que, en algunas ocasiones, los derechos a la especial
asistencia y protección durante y después del embarazo, adquieren
 categoría ius fundamental. Sentencias T-175 de 1999, T-210 de
1999, T-362 de 1999, T-496 de 1999.

“b) El derecho al pago de la licencia de maternidad adquiere relevancia

constitucional cuando su vulneración o amenaza afectan el mínimo vital
de la madre y el recién nacido. Sentencias T-568 de 1996, T-104 de
1999, T-365 de 1999, T-458 de 1999,

“c) En virtud de lo anterior, el pago de la prestación económica debe

discutirse ante la jurisdicción ordinaria competente, salvo si existe
afectación del mínimo vital, en cuyo caso, adquiere competencia la
jurisdicción constitucional. Sentencias T-139 de 1999, T-210 de
1999.

“d) En aquellos casos en los que la licencia de maternidad

constituye salario de la mujer gestante y éste es su único medio de
subsistencia y el de su hijo, la acción de tutela procede para
proteger el mínimo vital. Sentencia T-270 de 1997, T-567 de 1997.”

A esta sentencia salvó el voto, el magistrado Jaime Araujo Rentería, manifestando

que la protección constitucional para la maternidad, implica también, la defensa de
los derechos del recién nacido que se extiende durante su primer año de vida con
base en el artículo 50 de la C.P. de manera que mantener el término perentorio de
12 semanas, hace írritos o nugatorios tales derecho.

Afirma así que: “El plazo no puede desconocer valores, principios o normas
constitucionales como los artículos 43 que establece que después del parto la
madre goza de especial protección del Estado; o el 53 que reitera la protección
especial a la maternidad; o el artículo 44 que ordena que los derechos de los niños
prevalezcan sobre los derechos de los demás o el artículo 50 que manda a
proteger y dar seguridad social a todo niño menor de un año”.

En la sentencia T-851 de 2003 se estudió el caso de una empleada doméstica,

afiliada al Seguro Social, quien por problemas de salud tuvo un parto prematuro,
razón por la cual no cumplió con la cotización durante los 9 meses de gestación, lo
que conllevó a negarle el pago de licencia. La Corte no concede el amparo debido
a que la accionante no cumplió con los trámites requeridos ante la EPS para su
reconocimiento. Como se aprecia, esta sentencia, torna más difícil la posibilidad
de acceder por vía de tutela al pago de la licencia de maternidad, planteando
como requisito de procedibilidad el agotamiento previo del trámite administrativo,
en el cual, muchas veces, por las dilaciones burocráticas se supera el término de
la licencia de maternidad. Con los mismos argumentos el magistrado Araujo
Rentaría, salva el voto, acogiendo sus propios razonamientos dados a conocer en
la sentencia T-850 de 2003.
La sentencia T-862 de 2003 estudió el caso de una trabajadora de una empresa
de servicios temporales, vinculada mediante un contrato de obra o labor
determinada, quien fue desvinculada horas después de notificar su estado de
embarazo. En esta oportunidad la Corte recalca el principio constitucional de
protección a la mujer, desarrollado en los artículos 1, 11, 13,16, 42, 43, 44, 53,
normas éstas que justifican el concepto de “estabilidad reforzada”, con que la
Corte ha venido protegiendo a las mujeres en estado de embarazo.

Ahora bien, cuando se está frente a contratos individuales con estabilidad

restringida como los de realización de obra o labor contratada generalmente a
cargo de empresas de servicios temporales, la permanencia en el trabajo depende
de los requerimientos del usuario, si se trata de mujeres en estado de gestación
las prerrogativas propias de la protección a la maternidad son impostergables,
debiendo seguir los procedimientos legales para el despido a que haya lugar
cuando ocurrieran justas causas o una razón objetiva para ello. Aún en estos
eventos, si el despido obedece al embarazo, aquél se considera ineficaz y debe
procederse al reintegro de la trabajadora. La Corte, luego de analizar cada uno de
los supuestos de prosperidad de la acción de tutela, decidió concederla,
exhortando al Ministerio de Protección Social, para ejerza vigilancia sobre las
Empresas de Servicios Temporales a fin de evitar la vulneración de los derechos
constitucionales de los trabajadores, específicamente, la protección especial
otorgada a la mujer embarazada.

Por medio de la sentencia T-885 de octubre de 2003 la Corporación se ocupa de

la acción de amparo interpuesta por una empleada de la Rama Judicial de la
ciudad de Cali, quien vinculada en provisionalidad fue desplazada por el titular de
dicho cargo de carrera judicial, debido a la reorganización que implicó la supresión
de cargos. Para la época de la desvinculación, la demandante se encontraba en
su quinto mes de embarazo.

Se determinó por la Corte que la protección a la maternidad es una garantía desde

el punto de vista de la seguridad social que involucra la atención de las
contingencias económicas y de salud que de tal hecho se derivan, enfatizando una
vez más la importancia de garantizar la estabilidad de la mujer embarazada. No
obstante dicha afirmación, el fallo finalmente acepta la compensación económica,
equivalente al salario que le corresponde durante el embarazo y los tres meses
posteriores al parto, negando el reintegro, toda vez que por dilación en el trámite
de la tutela, al momento de ser resuelta, ya se había vencido el período de
protección, vulnerando el derecho fundamental de carácter de derecho autónomo
y fundamental que encarna la maternidad. Además de conceder la prestación del
servicio de salud que le compete al recién nacido.

Se observa un giro en la interpretación del tema de licencia de maternidad, en la

sentencia T-999 de 2003, a propósito del de la acción de tutela interpuesta por una
trabajadora del sector privado, quien se encontraba cotizando desde antes de su
embarazo, sin embargo, el pago de su licencia le fue negado, aduciendo que no
había cancelado la cotización en las fechas establecidas para ello, frente a lo cual
la trabajadora replicó tal decisión por derecho de petición, demostrando que si
bien sus cotizaciones no se hicieron exactamente por su empleador dentro del 5o
día hábil de cada mes, la entidad, recibió las cotizaciones sin objeción alguna. La
EPS con apoyo en el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, ratificó su respuesta
negativa.

Al decidir en tutela, con fundamento en doctrina internacional, específicamente en

la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer, y con apoyo en el inciso final del artículo 43, conserva la motivación en
torno a la protección de los derechos fundamentales de la madre y del que está
por nacer, pero acogiendo los salvamentos de voto de anteriores pronunciamiento
sobre el restringido término de prescripción para el ejercicio de la acción de tutela
por no pago de la licencia, determina que no pueden sacrificar el derecho
fundamental a una vida digna, de la madre y su hijo, por meras formalidades. En
consecuencia, ordenó que dicha reclamación podía realizarse no sólo durante los
84 días de la licencia sino durante el primer año de vida, recurriendo a la tutela, en
los casos en que se afecta el mínimo vital. Justifica la Corte la tesis del mínimo
vital expresando que siendo un derecho económico, social y cultural, la vía de
amparo acontece cuando se comprueba la conexidad con la dignidad humana de
personas pertenecientes a sectores vulnerables de la población, dado que,
mientras el Estado pueda prestar apoyo material mínimo, debe evitar el que la
persona acumule mayores desgracias al sucumbir ante su propia impotencia. Y
en lo atinente al término, explica el giro interpretativo en el aprovechamiento
injustificado por parte de las E.P.S. de la línea argumentativa dada por la Corte;
sobre todo cuando por razones ajenas a las madres accionantes, como dilación en
las respuestas solicitadas por las madres a las EPS, se les niega el derecho.
Expresó en consecuencia la Corte, que “la ius fundamentalidad de la licencia de
maternidad se extiende hasta por un año y en ese tiempo se le permite
legítimamente a la madre acudir en tutela si así lo desea, para la protección del
derecho al mínimo vital de ella y de su hijo”.

Recoge en este caso, los argumentos de la sentencia T-311 de 1996, en la cual se

había tutelado el pago de licencia de maternidad, y que sólo hasta ahora, había
sido un precedente unitario. En esa oportunidad, la Corte afirmó la especial
protección que merece la mujer durante el embarazo y después del parto, más
aún, si es cabeza de familia.

Así, expone la Corte, en el año 2003, no sólo el deber especial de protección que
cabe respecto a las madres, sino que alude al concepto de protección
“doblemente reforzada, pues concurren los derechos constitucionales del hijo y de
la madre al mismo tiempo, que forman una unidad…que por lo mismo debe
protegerse en todos sus aspectos y en su unidad”.
Finalmente, se ha de señalar cómo para la Corte Constitucional la conducta que
debe sancionarse es aquella de inactividad de la madre en reclamar su licencia de
maternidad, pues si como en el caso presente, lo hizo dentro del término de
duración de la licencia, considera que el tema es “el allanamiento a la mora en la
que incurrió la E.P.S. tema respecto al cual, la Corte preserva la argumentación de
que no es válido aducir razones frente a una conducta irregular cuando
pacientemente las ha tolerado154.

Luego, se encuentra la sentencia Sentencia T-1014 de 2003 en la cual la Corte

reitera la decisión anterior frente a la situación de una trabajadora afiliada al ISS, a
quien se le negó el pago de la licencia de maternidad por idéntica razón, esto es,
la cotización extemporánea. Sintetizó las subreglas para la procedencia de la
tutela en estos términos:

a. El pago de la licencia de maternidad es un derecho prestacional que sólo es

amparable por vía de tutela cuando “se halla en relación inescindible con otros
derechos fundamentales de la madre o del recién nacido”. (Sentencias T-175/99,
T-210/99, T-362/99, T-496/99, T-497/02 y T-664/02).
b. Cuando hay afectación del mínimo vital de la madre y del recién nacido, el pago
de la licencia de maternidad, toma carácter constitucional. Y su estudio compete
al juez de tutela. (Sentencias T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99,
T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-
736/01, T-1002/01 y T-707/02).
c. Las EPS deben garantizar el pago de las licencias por maternidad, salvo que el
empleador no hubiese realizado las cotizaciones o se las hubiesen rechazado por
extemporáneas, caso en el cual asume dicha prestación. (Sentencias T-258/00 y
T-390/01).
d. Cuando el empleador haya cancelado los aportes en forma extemporánea y la
EPS los haya aceptado, se configura el allanamiento a la mora y por lo tanto ésta
no puede negar el pago de la licencia (Sentencias T-458/99, T-765/00, T-906/00,
T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01, T-694/01, T-736/01, T-
1224/01, T-211/02 y T-707/02 y T-996/02).

e. La procedencia de la acción de tutela por afectación al mínimo vital por el no

pago de la licencia de maternidad, puede realizarse durante el primer año de vida
del menor, siempre y cuando la madre realice el reclamo antes del vencimiento
del término de la licencia, caso contrario, podrá hacerlo ante la justicia ordinaria.
(Sentencias T-568/96, T-466/00, T-1224/01, T-653-02 y T-996-02).

f. Si transcurre el término de la licencia de maternidad sin que se haya reclamado

el pago, no procede la acción constitucional. (Sentencias T-075/01, T-1224/01, T-
653/02 y T-996/02).

154 T-880 de 2002 M. P. Alfredo Beltrán Sierra

Con posterioridad la sentencia T-1068 del 12 de noviembre de 2003, aplica las
subreglas antes mencionadas para resolver la tutela interpuesta por una madre
contra Salud Total E.P.S., por la negativa de ésta a pagar la licencia de manera,
debido a la extemporaneidad en las cotizaciones, no obstante que las EPS las
aceptó, incluyendo los intereses de mora. Configurándose todos los supuestos
fácticos que hacían válida la procedencia del amparo, la Corte resolvió a favor de
la trabajadora.

En igual sentido, lo hizo en la sentencia T-1073 de 2003 frente a la reticencia de

Saludcoop E.P.S. a cancelar la licencia de maternidad a la accionante, quien
había realizado las cotizaciones de manera extemporánea, pero con la
aquiescencia de la EPS, conduciendo a señalar por la Corte que debe respetarse
el principio de buena fe, entendido como la confianza en las relaciones jurídicas
entre las partes.

La Corporación se dedica al estudio del tema de la estabilidad laboral reforzada de

la mujer embarazada en la sentencia T-1138 del 27 de noviembre de 2003,
cuando una trabajadora decide interponer acción de tutela contra Video Rodeen
S.A., firma con la cual estuvo vinculada mediante contrato de prestación de
servicios a quien le notifican su despido estando en embarazo. La trabajadora
reclama se garantice la continuidad del contrato de trabajo a término indefinido, la
afiliación retroactiva al sistema de seguridad social y el pago de cesantías,
intereses sobre la cesantía, licencia de maternidad, primas acumuladas, salarios
de noviembre de 2002 a febrero de 2003.

Frente a este tema, por el límite de competencias con la jurisdicción ordinaria, la

Corte establece dos posibilidades en las cuales la acción de tutela es procedente,
a saber:

a. Cuando se trata de proteger el mínimo vital de la futura madre o del

recién nacido. Casos de mujeres cabeza de familia de escasos
recursos, discapacitadas o, con dificultades de ingreso a un empleo.
(Sentencias T-606/95, T-311/96, T-119/97; T-270/97; T-662/97).

b. Cuando la cuestión debatida es puramente constitucional y resulta

flagrante “la arbitraria transgresión de las normas que le otorgan a la
mujer una especial protección (C.P. art. 13, 44, 43, 53) y que se
produzca un daño considerable “. (Sentencia 100 de 1994).

Resulta importante esta sentencia dado que manifiesta que el amparo a la

trabajadora se debe dar independientemente de la denominación que se de a la
relación laboral, pues el contrato de trabajo es un contrato realidad y dado que en
el presente caso, para la Corte, existe relación laboral por configurarse
fácticamente los elementos de ésta (constancia de la empresa), otorga la
protección solicitada, amén que la desvinculación se produjo cuando la accionante
tenía 5 meses de embarazo, no se solicitó la autorización de despido, el
empleador tenía conocimiento de dicha situación y no logró desvirtuar la
presunción que recaía sobre él de haber despedido por motivo del embarazo y
que tal desvinculación amenaza el mínimo vital de la actora y del que está por
nacer.

Especial interés despierta el que la Corte haya desestimado la crisis económica de

la empresa como causal para el despido, ya que estas circunstancias no pueden
exonerar a las empleadoras del cumplimiento de sus deberes laborales con las
trabajadoras, y menos aún encontrándose en embarazo.

La Corte Constitucional aborda en la sentencia T-231 de 2004 el tema de la

licencia de maternidad para la madre adoptante cuyo cargo ha sido suprimido de
la entidad pública en la cual se encontraba vinculada, su despido se produjo en
uso de la licencia de maternidad. Al respecto, la Corte insiste en lo que ya había
manifestado respecto a las madres trabajadoras de la Caja Agraria, en el sentido
de afirmar que cuando la desvinculación se produce como consecuencia de la
liquidación de las entidades públicas no hay vulneración de la protección
constitucional de la maternidad, pues no se discrimina por razón del embarazo, ya
que esta no es la causa del despido. Observa la Corte que el reconocimiento de
una indemnización por supresión del cargo, permite satisfacer a la madre y a su
hijo las necesidades primarias mientras se le cancela la licencia de maternidad.

Una vez más, en las sentencias T-284, T-390, T-421 de 2004 la Corte
Constitucional se pronuncia sobre el tema de licencia de maternidad reiterando su
línea jurisprudencial al asumir la revisión de la tutela incoadas por trabajadoras
contra la EPS en la cual estaban afiliadas, a quienes les negaron el pago de la
licencia de maternidad por cotización extemporánea, ordenando en consecuencia,
la Corte el pago de la licencia.

Por medio de la sentencia T-470/04, la Corporación resuelve la acción de amparo

interpuesta por una trabajadora en misión que se encontraba en embarazo y fue
despedida, aduciendo por parte de la empresa de servicios temporales, que se
trataba de una simple terminación del contrato para favorecer su estado de
embarazo, con el compromiso de seguir cotizando a la EPS. Al respecto se dijo
que la naturaleza de la empleadora no modifica el alcance que la misma
Corporación le ha dado a la estabilidad reforzada en el trabajo de la mujer
embarazada. En consecuencia, concedió el amparo solicitado, ordenando la
reincorporación de la actora al lugar de trabajo, dado que el despido en estas
circunstancias es ineficaz, como mecanismo transitorio.

En la sentencia T-504 de 2004 se estudia el caso de una trabajadora

independiente afiliada al ISS, quien reclama el pago de su licencia de maternidad,
que le fue negado debido a que no presenta por lo menos cuatro (4) pagos
oportunos de los seis meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad, de
conformidad con el artículo 21 decreto 1804 de 1999, no obstante que al
diligenciar el pago, los formatos de recepción contemplan el pago extemporáneo
con intereses, lo que constituiría un allanamiento anticipado de la mora. La Corte
acogiendo su línea jurisprudencial ordena el pago de la licencia dentro de las 48
horas siguientes.

El poco conocimiento del ordenamiento jurídico y de la línea jurisprudencial sobre

la materia, por parte de las EPS, obliga una vez a pronunciarse en sede de
revisión a la Corte Constitucional, a través de la sentencia T-640 de 2004, en la
cual, de manera absurda se niega el pago de licencia de maternidad a una
cotizante, quien después del parto pierde tal calidad y asume la de beneficiaria,
además la recurrida razón de extemporaneidad en el pago. La Corporación se
detiene en un aspecto nuevo, atinente a la indebida interpretación que hace la
EPS del artículo 3° del Decreto 046 de 2000, modificado por el artículo 9° del
Decreto 783 de 2000, cuando establece: “... Para acceder a las prestaciones
económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá,…haber
cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su periodo de gestación en
curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de
prestaciones económicas, conforme las reglas de control de evasión.”

El sentido de la norma es que la condición de afiliada cotizante, se hace exigible

antes de causarse el derecho y no puede negarse cuando este ya se ha
adquirido, pese a que dicha condición desaparezca o se modifique como ocurrió
en el presente caso que lleva a la Corte a amparar los derechos de la tutelante.

En el mismo año se profiere la sentencia T-641 de 2004, en referencia a una

madre cabeza de familia que reclama el pago de su licencia de maternidad debido
a que la EPS se la niega sin mayor soporte probatorio, ni análisis jurídico
detenido, ocasión que aprovecha la Corte para insistir en las subreglas
establecidas para la procedencia de la tutela por no pago de la licencia de
maternidad, aclarano ahora, que a pesar de que el artículo 3° del Decreto 046 de
2000, modificado por el artículo 9° del Decreto 783 de 2000, establece la
cotización mínima del tiempo que dure la gestación, esta norma debe
interpretarse en concordancia con lo establecido en el artículo 92 del C.C. que
establece: “... se presume de derecho que la concepción ha precedido al
nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales, y no mas que trescientos,
contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del
nacimiento”. Por lo tanto, protege el derecho vulnerado.

La conducta reticente de las EPS a respetar los mandatos constitucionales,

obligan nuevamente a la Corte Constitucional a pronunciarse a favor de la
protección constitucional debida a la mujeres en estado de embarazo. Al efecto en
las sentencias T-729 845, T-891, T-929 de 2004 la alta corporación rechaza de
manera enfática los argumentos formulados por las E.P.S., en cuanto niegan el
pago de la licencia de maternidad debido a la cotización extempránea de cuatro
cuotas en los últimos seis meses, a sabiendas que existe precedente en el
sentido de entender que con la aceptación de las cotizaciones extemporáneas por
parte de las E.P.S. se allanan a la mora. En todas estas oportunidades se protege
los derechos de las tutelantes.

Mediante la Sentencia T-968 de 2004 analizó el caso de una trabajadora

independiente a quien le fue negado el pago de la licencia de maternidad debido
al no pago oportuno de las cotizaciones. La tutela se instauró ocho meses
después del parto, término oportuno a la luz de lo establecido en la sentencia T-
999 de 2003 que limitó dicha oportunidad a un año, contado desde el día en que
la madre dio a luz. Sin embargo, la actora no probó la vulneración del mínimo
vital, ni tampoco justificó ya que tratándose de trabajadoras independientes, no
sólo son responsables del pago, sino que además el talonario contiene la fecha
límite de pago. Así las cosas no puede alegar en su beneficio su propia culpa. Se
niega la tutela impetrada.

Vuelve la Corte Consticuional en las sentencias T-140 y T-147 de 2005 a estudiar

nuevamente el tema de la negativa de las E.P.S. a reconocer la licencia de
maternidad, alegando el no pago oporturno de las cotizaciones, debido a
interrupción en la cancelación de cuotas durante la gestación o cancelación
extemporánea, respectivamente. En uno y otro caso la Corporación reitera que
desde el año de 1988 en sentencia C-177, se estableció que una E.P.S. debe
alegar la mora en el momento de la cancelación de los aportes por parte del
empleador, de no hacerlo asume la obligación de cancelar esta prestación ya que
“...aceptar lo contrario implicaría favorecer la propia negligencia en el cobro de la
cotización e impondría una carga desproporcionada a la parte más débil de esta
relación triangular, esto es, al trabajador”. Se otorga la tutela y se ordena el pago
de la licencia de maternidad.

Por Sentencia T-166 de 2005, se pronuncia frente a la negativa de una E.P.S. a

cancelar licencia de maternidad a una madre cabeza de familia arguyendo “que
no presenta por lo menos cuatro (4) pagos oportunos en los 6 meses anteriores a
la fecha de inicio de la incapacidad”. La Corte retoma lo expresado sobre este
punto en la sentencia T-729 de 2004 en el sentido de que “ la Ley 100 de 1993
confiere herramientas para facilitar no sólo la eficiencia en el reconocimiento de
los derechos a la seguridad social sino también la eficiencia en el cobro de las
acreencias en favor de las entidades administradoras de la seguridad social, a fin
de que se protejan y se hagan efectivos los derechos de todos los trabajadores y
el principio de solidaridad”. En consecuencia se ampara a la tutelante. A idéntica
decisión se llega en las sentencias T-394, T-559, T-597, T615, T682, T-788, T-
825 de 2005 frente a la consabida negativa del reconocimiento de la licencia de
maternidad por mora en el pago, a sabiendas de que el allanamiento a la mora
que hacen las E.P.S. al recibir las cotizaciones extemporáneas, subsanan esta
irregularidad y las obligan a reponder por dicha prestación económica. Sólo en el
evento de una negativa a recibir las cotizaciones la responsabilidad le compete al
empleador, tratándose de trabajadoras dependientes.

Por medio de la sentencia T-759 de 2005, la Corte vuelve a analizar el caso de

una trabajadora en misión, cuyo contrato se había pactado según la duración de la
obra o labor contratada. Una vez que notificó a la empresa su estado de embarazo
fue despedida alegando que la empresa usuaria incumplía sus obligaciones con la
E.S.T. Previa evaluación del material probatorio la Corte concluye, que en este
caso se dan todos los elementos para que la acción de tutela, puesto que al
producirse el despido de la mujer embarazda sin el cumplimiento de los requisitos
indicados en múltiples sentencias por la misma corporación, el despido es ilegal e
ineficaz. Se concede la tutela transitoriamente y se ordena que en 48 horas se
reintegre a la trabajadora a su cargo, que se cancela la indemnización del artículo
239 del Código Sustantivo del Trabajo y la licencia de maternidad, y el reembolso
los pagos realizados con ocasión de la maternidad que, de no haberse presentado
el despido, hubiesen sido cubiertos por la respectiva E.P.S. Los otros factores
salariales y prestaciones serán decididos por la justicia ordinaria.

Mediante la sentencia T-791 de 2005, la Corte se ocupa del caso de una

trabajadora a la cual se le niega el pago de la licencia de maternidad por mora en
el pago, pero aclarando que la E.P.S. recibió las cotizaciones extemporáneas. Si
bien el numeral 1° del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 y el numeral 2° del
artículo 3° del Decreto 47 de 2000 establecen los requisitos para el pago de la
licencia de maternidad a trabajadoras independientes, a ellas también las
beneficio el allanamiento de la mora por parte de la E.P.S.; siendo independiente
se presume que el pago de la licencia afecta el mínimo vital, circunstancia que no
desvirtuó la contraparte y adicionalmente la tutela se presentó cinco meses
después del nacimiento de la menor, Así las cosas, la Corte considera que se
cumplen las subreglas constitucionales para la prosperidad de la tutela y por lo
mismo se profiere fallo favorable a la peticionante.

La resistencia de las E.P.S. a reconocer la licencia de maternidad, amparándose

en la mora derivada de los pagos extemporáneos, conduce una vez más a la Alta
Corporación Constitucional a proferir la sentencia T-1017 de 2005, oportunidad en
la cual reitera su posición, en el sentido de indicar que el allanamiento a la mora,
que se presenta con la aceptación de los pagos extemporáneos sin ninguna
objeción, genera para las E.P.S. la obligación de reconocer las prestaciones a que
están obligadas legalmente. Interpretación que se hace extensiva a los
trabajadores independientes cuando estos enfrentan una situación similar, ya que
en criterio de la Corte las ventajas del allanamiento a la mora no pueden recaer
sobre un solo grupo de trabajadores, perjudicando a los trabajadores
independientes, a sabiendas que en caso de no aceptarse el allanamiento, ellas
no tienen a quien acudir, como si lo hacen las trabajadoras subordinadas frente a
su empleador.
OJO ESTO ES NUEVO
Esta sentencia nos da cuenta como la Licencia de Protección a la Maternidad es
un derecho de categoría económica que puede llegar a constituirse en un derecho
fundamental, cuando se haya en relación o conexión con derechos fundamentales
como por ejemplo el derecho a la vida digna, la seguridad social, la salud, etc.
Aquí donde la demandante pide su licencia de maternidad que es negada por la
E.P.S por no pago oportuno de la prestación, pero que fue recibida
extemporáneamente. Por lo tanto se encuentra que hay allanamiento a la mora (a
pesar de la tardanza recibir el dinero), y por lo cual la entidad no puede negar el
pago de la Licencia, por ello se infiere que la Licencia de Maternidad a pesar de
ser una prestación de orden legal puede ordenarse su pago por vía de tutela
cuando su no reconocimiento vulnere la calidad de vida tanto en la seguridad
social, la salud y mínimo vital de la madre e hijo. Lo que concluye que la licencia
de maternidad hace parte del mínimo vital que esta ligada a la subsistencia de la
madre y su hijo; la Corte recalca y hace énfasis en que el tiempo para interponer la
tutela es por un año después del nacimiento del niño.

Igualmente se concede en las siguientes tutelas el amparo aduciendo al

allanamiento a la mora, y ratificando el tiempo para interponerla:
T-1020, T- 1072, T-1168, T-1205, T-1297, T-1305, en esta ultima la EPS alega
que quien debe pagar la Licencia es el FOSIGA, pero la corte establece que dicha
obligación le corresponde a la EPS por haber perdonado la mora y por lo tanto
continuar con sus deberes, distinto fuera si no hubiese recibido el pago, pues en
este caso hubiera tenido que pagar el FOSIGA o el empleador si este es quien no
hubiera pagado.

Sentencia T-1161/05
Se interpone contra la Cruz Blanca EPS ya que esta se niega a pagar la licencia
argumentando que la cotizante no cumple con el requisito de haber pagado
durante las 40 semanas, es decir durante todo el periodo de gestación. La corte
concede la tutela al comprobar por medio de los recibos de pago que la
accionante si cotizo durante todo su periodo de embarazo.

Sentencia T-1243
Por su parte en la Sentencia T-1243 la EPS se niega a pagar argumentando que
no se cotizo ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestación, pues la
accionante no cotizo durante 17 días en los cuales estuvo sin trabajo. La Corte
establece que es desproporcionado concluir que la demandante ha perdido su
derecho por no haber cotizado por tan solo 17 días, por lo tanto concede la tutela
haciendo prevalecer ante todo la Licencia a la maternidad que hace parte del
minimo vital de la madre y el hijo.
Por otro lado la sentencia T-1298 igual que la anterior hace referencia a un
periodo pequeño de no cotización que en este caso es de 1 mes, pues la
accionante solo cotizo durante 8 meses en su periodo de gestación. También la
Corte concede la tutela ya que analizando el caso concreto cuando ella pide la
Licencia se encuentra ya sin trabajo por lo que este ingreso se constituye en el
único sustento para ella y su hijo, en este caso la corte hizo prevalecer lo
sustancial sobre lo formal, hecho que hace que esta sentencia sea muy
importante para tener en cuenta.

Sentencia 1287/05
Esta es una sentencia donde la demandante quien durante sus primeros 5 meses
de gestación actuó como beneficiaria y que en los últimos 4 meses pasó a ser
cotizante. Aquí la Corte le niega la Licencia de maternidad ya que no cumplió con
los requisitos mínimos para ser acreedora al derecho de la Licencia, puesto que se
exige que la madre es quien haya sido la cotizante durante todo su periodo de
embarazo ya sea dependiente o independiente, por lo cual el simple hecho de ser
beneficiaria no garantiza el pago de Licencia.

Es de importancia el análisis que hace la Corte en sentencia T-150/06, en la cual

se revisa la acción de tutela presentada contra SUSALUD EPS por haberse
negado a pagar la licencia de maternidad a la que tiene derecho, vulnerando de
esta forma los principios de protección especial a la maternidad y mínimo vital, ya
que la accionante manifiesta ser madre cabeza de familia, y de haber cotizado
ininterrumpidamente los aportes correspondientes a sistema de salud. De esta
forma la Corte reitera su jurisprudencia afirmando lo siguiente: “La Jurisprudencia
Constitucional ha sostenido de manera reiterada que, por tratarse de una
prestación de contenido económico, el pago efectivo de la licencia de maternidad
debe lograrse mediante las acciones ordinarias ante la jurisdicción laboral. Sin
embargo, bajo circunstancias específicas, es posible que haya lugar al pago de la
licencia de maternidad a través de la acción de tutela, cuando su desconocimiento
amenaza derechos fundamentales de la madre o del recién nacido, mas aun si se
encuentra en conexidad con el principio de mínimo vital”. También reitera la figura
jurisprudencial del allanamiento de mora, en el sentido de que “si el empleador
canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos fueron aceptados en
esas condiciones por la EPS correspondiente, hay allanamiento a la mora y por
tanto aquella no puede negar el pago de la licencia”. Por lo cual le es dable a la
Corte conceder el amparo de la acción de tutela, interpuesto por la accionante, y
obligar a la EPS a pagar la licencia. (Esteban monitor)

Sentencia T-603/06
Contraria a la anterior no se concede el amparo puesto que la accionante solo
había cotizado durante 27 semanas por lo que no cumplía con el requisito legal de
cotizar durante todo el periodo de gestación para que tenga acceso al derecho
reclamado.

Sentencia T-609/06
Esta es una sentencia muy interesante puesto que se tiene en cuenta el Derecho
Constitucional de Petición que tiene todo ciudadano, pues el caso consiste en que
la accionante interpone un Derecho de Petición al Seguro Social solicitándole el
pago de su Licencia el cual nunca fue respondido por dicha entidad. La Corte
concede el amparo teniendo en cuenta que se violo el derecho fundamental de
petición, al igual que el derecho a la igualdad, a la protección de la mujer en
embarazo, al mínimo vital y a los derechos fundamentales de los niños.

Sentencia T-614/06
En este caso la EPS se niega a pagar la Licencia porque la accionante no cotizo
durante 30 días, lapso en el cual ella paso de ser cotizante dependiente a
independiente. La Corte siguiendo su línea jurisprudencial establece que es
desproporcionado perder su derecho de licencia por 30 días no cotizados. Por
tanto resuelve que la EPS debe pagar la licencia pero en un 88.8%.

Sentencia T-640/06
Este caso es similar al anterior puesto que la Corte ordenó cancelar la licencia de
maternidad a la cual tenía derecho una afiliada que presentó un período de
interrupción en sus cotizaciones como consecuencia de su desvinculación como
empleada y su nueva vinculación como trabajadora independiente.

Así mismo sucede en las Sentencias T-689, T-674, en las cuales también la corte
establece que hubo allanamiento de mora, al igual que en las sentencias T-922 y
T-983.

Sentencia T-749/06
La EPS demandada en este caso no cancela la Licencia argumentando que la
accionante cotizo durante 39 semanas ya que el parto fue prematuro. En fallo de
primera instancia se niega la tutela al considerar que al ser la licencia un derecho
de carácter prestacional no es la tutela la vía para reclamarla sino la Justicia
Ordinaria Laboral. Por su parte la corte analiza que la accionante si cotizo durante
todo su periodo de gestación pues el hecho de que el parto se haya dado antes de
las 40 semanas no quiere decir que ella no cotizo durante todo su periodo de
embarazo; por lo tanto revoca el primer fallo y concede el amparo invocado.

Sentencia T-906/06
La acción se interpone ante COOMEVA EPS que no paga la Licencia
argumentando la falta de requisitos legales por parte de la accionante, pero la
Corte por encima de dichos requisitos hace prevalecer la protección a la mujer en
embarazo, al niño y al mínimo vital que en este caso si se ve afectado, por lo que
ordena a COOMEVA si pagar la Licencia.

PROTECCION A LA MATERNIDAD 2007 (Esteban monitor)

En sentencia T-633/07 la Corte estudia si resulta viable la petición de amparo de
los derechos fundamentales de una mujer embarazada que solicita del juez de
tutela la expedición de una orden de reintegro y de pago de los salarios y
prestaciones sociales dejados de percibir, teniendo en cuenta que venía
desempeñando un cargo en la Rama Judicial el cual fue creado a título provisional
para la descongestión en los despacho judiciales. En este sentido la Corte decide
confirmar la sentencia proferida en primera instancia y en segunda instancia de no
tutelar el derecho de mínimo vital y protección especial a la maternidad,
esgrímanlo los siguientes argumentos: “esta Sala de Revisión observa que en el
caso concreto la desvinculación de la peticionaria no ocurrió debido a una
discriminación de orden subjetivo, en la medida en que la separación del cargo no
tuvo relación alguna que haya sido probada en el expediente con su estado de
embarazo. Al contrario, la decisión fue adoptada con fundamento en una razón
general y legítima, que obedeció a la expiración del término por el cual fueron
creados los cargos de descongestión de oficial mayor nominado. En tal sentido, no
se advierte por parte de la entidad demandada un designio de desprotección de la
especial situación de la demandante”.

Igual caso ocurre en sentencia T-245 del 2007, donde la Corte revisa si resulta
procedente la solicitud de reintegro, por vía de acción de tutela, presentada por
una mujer embarazada que ha sido separada de un cargo de la Rama Judicial, el
cual venía ocupando en provisionalidad, debido a la reincorporación del
funcionario de carrera que anteriormente se desempeñaba en tal empleo en virtud
de un nombramiento en propiedad. En esta oportunidad, y a pesar que la Corte
ordena cancelar de manera inmediata el valor correspondiente a los salarios de
los meses dejados de trabajar desde cuando fue retirada hasta cuando el parto se
produjo y tres meses más, reitera que no es procedente el reintegro mediante
acción de tutela, debido a que “la procedencia del reintegro solicitado por la
accionante, se observa que en el caso concreto la pretensión elevada no reúne la
totalidad de los requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional para
conceder este tipo de solicitudes. En primer lugar, la separación del cargo que
venía ocupando la accionante fue decidida por medio de una resolución motivada
expedida por el nominador. Como fue precisado por esta Corporación en
sentencia C-470 de 1997, este tipo de actuaciones valen como sucedáneo de la
autorización del inspector de trabajo en el caso de despido de las empleadas
públicas que se encuentren en estado de embarazo……….. A su vez, la
desvinculación fue adoptada con base en la acreditación de lo que, en principio,
constituye una justa causa –reintegro del funcionario de carrera- y no ocurrió por el
estado de embarazo en que se encontraba la accionante”.

Caso contrario ocurre en Sentencia T-412 del 2007 en donde se estudia la acción
de tutela contra la empresa Recaudo de Valores S.A. la cual resolvió no prorrogar
el contrato de trabajo de la accionante, no obstante su estado de embarazo y su
condición de madre cabeza de familia, argumentando que la terminación del
contrato de trabajo, que vinculaba a la actora con la entidad, se explica por
vencimiento del término pactado y no debido al “supuesto” estado de embarazo
que aduce la accionante. En este sentido la Corte decide amparar mediante
acción de tutela la reintegración del empleo que exige la accionante, debido a que
“En el caso objeto de estudio se encuentra probado que la accionante i) fue
despedida en estado de embarazo y que en el momento del despido contaba con
cinco meses y medio de embarazo, a pesar de esta circunstancia, ii) el empleador
no acudió al Inspector del Trabajo para que éste evaluara el despido, tal como lo
determina la normatividad vigente; finalmente la accionante aduce que iv) no
cuenta con medios que le permitan su subsistencia y la de sus hijos, es decir que
se cumplen lo requisitos exigidos por la Corte para acudir a tutela en caso de
despido de mujer embarazada”. Lo mismo se reitera en sentencias T-221 del 2007
y 4451 del 2007, donde se ordena reintegrar a la accionante a su antiguo puesto
de trabajo, debido a que se reúnen los requisitos establecidos por la Corte para
acudir a acción de amparo por el despido de mujer en estado de embarazo, los
cuales ya se expusieron en la anterior sentencia. Y se ordena a las entidades
demandas cancelar los salarios y las prestaciones sociales causados y no
pagados a las accionante, desde el momento en que fueron desvinculadas de sus
labores hasta el momento del reintegro

En sentencia T-069 del 2007, la Corte realiza un profundo estudio sobre la acción
de tutela presentada contra la empresa Petrocasinos S.A. con motivo de la
presunta vulneración del derecho fundamental al mínimo vital propio y el de su
hijo que está por nacer, a raíz de la terminación de su contrato de trabajo. Cabe
anotar que la empresa en su defensa afirma que había contratado a la accionante
para que prestara sus servicios como trabajadora en misión en la empresa
Colombia Telecomunicaciones S.A., pero que al terminarse el contrato de
prestación de servicios con esta última, había finalizado la labor para la cual había
sido contratada. De esta manera la Corte a través de reiterada jurisprudencia
sobre Estabilidad reforzada para las mujeres embarazadas en las empresas de
servicios temporales, niega el derecho de amparo de la accionante, argumentando
que “no puede decirse que haya habido un ánimo discriminatorio por parte del
empleador en la terminación del contrato de trabajo de la accionante, pues, según
el acopio probatorio, se ha podido establecer que su estado de embarazo no fue
la causa que llevó a la terminación de su contrato, sino que debido a la finalización
de la obra éste quedó sin materia, lo cual constituye una causa objetiva y
relevante”.

Es de mucha importancia la sentencia T-546 del 2007 en donde la Corte analiza el

siguiente caso: la accionante afirme haberse vinculado mediante contrato de
trabajo verbal a la empresa MEDEN Ltda. IPS en el cargo de asesora comercial.
Señala que inmediatamente al haber quedado en embarazo, le informo de su
estado de gravidez al representante legal de la empresa quien le comunico que no
había problema en que ella continuara realizando su trabajo. Afirma que,
posteriormente, el representante legal de MEDEN Ltda. IPS le ordenó que se
tomara un descanso, adicionalmente, la accionante señala que en la misma
oportunidad, aquel le indicó que finalizado el período de descanso ordenado, dado
que en el municipio de Segovia se iba a instalar una nueva empresa, él la iba a
colocar en ella. Después de concluido el descanso, el representante legal de
MEDEN Ltda.IPS le informó que como consecuencia de un acuerdo realizado
entre él y el propietario de la nueva empresa indicada anteriormente, ella podría
trabajar allí. El problema surge cuando la accionante se dirigió a la nueva
empresa a fin de hacer efectivo el acuerdo referido, pero allí le informaron que el
acuerdo nunca existió, y que no la podían contratar por su estado de embarazo;
dada estas circunstancias, la accionante le exigió al representante legal de
MEDEN Ltda que la reintegraran y que le pagaran los salarios y prestaciones
sociales dejadas de percibir desde el momento en que aquel le dio la orden de
descanso, pero recibió como respuesta que no era posible acceder a sus
pretensiones de reintegro y de pago de las acreencias laborales reclamadas, en
virtud de la inexistencia de un contrato de trabajo escrito entre la empresa que él
representa y la accionante, por lo cual no le asisten los derechos laborales que
ahora exige. De esta manera, la Corte decide negar las peticiones de reintegro y
pago de las acreencias laborales que la accionante exige, debido a que en este
caso en particular se a demás de probar los requisitos ya expuestos por la corte
para el acceso de amparo a través de tutela por violación a la protección especial
a la maternidad, también debe probar la relación laboral existente entre la
empresa y la accionante: “la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que
en los casos en que de conformidad con lo expuesto no sea clara y evidente la
existencia de una relación laboral entre la mujer embarazada o en período de
lactancia y la entidad o el particular accionado, la acción de tutela resulta
improcedente para conceder el amparo de los derechos invocados. Ello por
cuanto, tal y como se indicó anteriormente, en virtud del principio de
subsidiariedad, la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para
garantizar la protección de derechos de carácter legal para los cuales el legislador
ha previsto los mecanismos de defensa judicial adecuados. Es decir, dado que
existen otros medios judiciales para determinar la existencia de una relación
laboral, en los casos en que los elementos que la configuran no se encuentren
plena y claramente establecidos, la acción de tutela se torna improcedente para
otorgar la protección solicitada, esto es, el derecho al reintegro y a recibir las
indemnizaciones, prestaciones y beneficios que consagran las normas
correspondientes”. (De mucha importancia T-546 del 2007)

LICENCIA DE MATERNIDAD 2007

En sentencia T-008 del 2007, la Corte estudia si la accionante, en su calidad de

afiliada al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
tiene derecho a obtener por vía de tutela, que Coomeva EPS que es la entidad
contra la cual se tutela y a la que se encuentra afiliada, le cancelé la prestación
económica que se deriva de la licencia de maternidad. En esta oportunidad, la
Corte decide amparar la acción de tutela, a través de su ya reiterada
jurisprudencia, afirmando que “que el no pago de la licencia de maternidad, que
como prestación económica tiene por objetivo brindar a la madre un descanso
remunerado con el fin de que se recupere del parto, y que pueda otorgar al recién
nacido el cuidado y la atención requerida, presume la afectación del mínimo vital
de una madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido”.

Caso similar sucede en sentencia T-032 del 2007, donde se estudia si la E.P.S.
COMPENSAR, ha vulnerado los derechos fundamentales al mínimo vital y los
derechos de los niños de la accionante y de su hija recién nacida, al negarle el
reconocimiento y pago de su licencia de maternidad, justificando su decisión en la
extemporaneidad de los pagos al sistema de salud. De lo cual es dable para la
Corte conceder la acción de tutela argumentando “que si los pagos realizados por
el empleador fueron extemporáneos y la E.P.S. aceptó la mora, es decir, no alegó
al momento del pago del aporte esa situación, ésta última no puede escudarse en
dicha extemporaneidad para justificar la negativa al reconocimiento del auxilio por
maternidad, pues en estos casos nos encontramos ante el “allanamiento a la
mora”. Lo mismo se reitera en sentencias T-034 del 2007, T-068 del 2007 T-088
del 2007, T-144 del 2007 T-194 del 2007, T-243 del 2007, T-246 del 2007, T-298
del 2007, T-505 del 2007 y sentencia T-582 del 2007 en cuanto a la figura
jurisprudencial del allanamiento de mora y su factibilidad para el pago de licencia
de maternidad.

En cuanto al tema de licencia de maternidad de trabajadora independiente, es

dable mencionar la sentencia T-039 del 2007 donde se analiza si la accionante, en
su calidad de afiliada como trabajadora independiente al régimen contributivo del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, tiene derecho a obtener por vía de
tutela, que la EPS a la que se encuentra afiliada le cancele las prestaciones
económica que se derivan de la incapacidad por enfermedad general y de la
licencia de maternidad, no obstante no haber cotizado ininterrumpidamente
durante todo el periodo de la gestación. De esta forma la Corte a través de su
reiterada jurisprudencia en dicho tema, decide amparar los derechos demandados
esgrimiendo que “si el pago fue tardío pero la entidad no rechazó la cotización ni
hizo requerimiento alguno, sino que sólo al momento de la reclamación del
cubrimiento de la licencia de maternidad aduce que las cotizaciones fueron
extemporáneas, opera el fenómeno del allanamiento a la mora por parte de la
EPS, por la inactividad de la entidad para cobrar lo adeudado por concepto de
aportes, cotizaciones o intereses de mora por pagos extemporáneos. Esta figura
es aplicable no sólo cuando es el empleador quien ha realizado de manera tardía
el pago de las cotizaciones, sino también frente al trabajador independiente, como
en el presente caso”. Lo mismo se
La licencia de maternidad, o ese lapso de tiempo durante el cual la madre queda
liberada de la prestación de servicios al empleador público o privado, ha
permanecido protegida en la legislación colombiana desde sus inicios, ya que la
normatividad en forma expresa prohibe los despidos o desvinculaciones en
ausencia de la trabajadora. De tal suerte que este criterio simplemente se ha
fortalecido o encontrado mayores argumentos en los mandatos constitucionales.
5.3.2 La protección durante la lactancia

Otro aspecto que ha merecido la atención de los estudiosos de estos temas, es el

relacionado con la forma cómo debe protegerse el período de lactancia. Esto es, si
el manto protector consagrado a favor de la mujer embarazada se extiende a los 6
meses durante los cuales debe otorgarse permisos a la madre para que atienda la
alimentación de su hijo o si, por el contrario, dicha prerrogativa termina en los tres
meses subsiguientes al parto.

La Corte Suprema de Justicia en fallo Radicado bajo el No. 17193 de 200 asumió
el estudio de los alcances del artículo 238 del C.S.T.155, en concordancia con el
Art. 9. del Decreto 995 de 1968 y con el convenio 3 de la OIT ratificado mediante
ley 129 de 1931 y revisado por el convenio 103 de 1952156, con la finalidad de
precisar si la estabilidad reforzada por maternidad cobijaba los tres o los seis
primeros meses de lactancia.

Apoyándose por primera vez en la jurisprudencia de la Corte Constitucional

específicamente en la C-470/97 y en anteriores pronunciamientos del máximo
tribunal de justicia laboral ordinaria, empieza por diferenciar dos momentos: 1) los
tres primeros meses posteriores al parto, en los cuales opera la protección
especial al embarazo, presumiendo que el despido que se realiza durante esta
etapa tiene como causa la maternidad, por lo que el despido sin los permisos
legales resulta ineficaz, 2) el segundo trimestre posterior al parto, protegido
también en el Art. 238 del C.S.T. frente al cual la Corte considera que, en armonía
con el Art.239 y 240, si bien opera el fuero de maternidad, desaparece la
presunción y en consecuencia es la mujer quien asume la carga de la prueba
respecto a que su condición materna es la que origina el despido. Los hechos,
soportes de este pronunciamiento, indican con precisión que el despido se
produce dos días después de cumplir los tres meses posteriores al parto y sin
embargo a juicio de la Corte no existe “...por parte de la demandante prueba que
acredite que la desvinculación estaba precedida por una represalia o persecución
derivada del embarazo, maternidad o lactancia”.

Este fallo realiza una exégesis rigurosa que no se compagina con una
interpretación sistemática del código, ni menos aún con los marcos
constitucionales protectores de la mujer, la igualdad, la maternidad, el trabajo y la
estabilidad. Si no constituye prueba suficiente de represalia por lactancia, un
despido ocurrido tan sólo dos días después de cumplidos los 3 meses de

155
“El patrono está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos de 30 minutos cada uno,
dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno del salario por dicho concepto durante
los primeros 6 meses de edad” (Art. 238 C.S.T.)
156
“1. Si una mujer lacta a su hijo, estará autorizada a interrumpir su trabajo para este fin durante uno o varios
períodos cuya duración será determinada por la legislación nacional. 2. Las interrupciones de trabajo, a los
efectos de la lactancia, deberán contarse como horas de trabajo y remunerarse como tales en los casos en
que la cuestión esté regida por la legislación.
protección indiscutible ¿cuál sería el medio probatorio idóneo que se reclama?
Teniendo en cuenta el artículo 241 del C.S.T. es claro que el legislador extiende la
protección a la etapa de lactancia consagrada en 6 meses, puesto que esta
disposición forma parte del capítulo de la maternidad.

Mediante sentencia T-610 de julio 24 de 2003, la Corte asume el estudio de una

tutela formulada por una empleada vinculada provisionalmente al Hospital
Departamental de Nariño, en un cargo de carrera administrativa, quien fue
declarada insubsistente, por acto administrativo sin motivación alguna. La
empleada había dado a luz en julio de 2002 y para la época de la insubsistencia,
se encontraba dentro de los 6 meses del período de lactancia, cumpliendo el papel
de jefe cabeza de hogar debido al desempleo de su esposo.

La Corporación define como problemática a resolver la siguiente: a) Si la entidad

demandada podía, sin motivar el acto declarar la insubsistencia, o si era
fundamental motivar dicho acto administrativo, so pena de vulnerar el debido
proceso. Y b) si la circunstancia de estar lactando le otorgaba una protección
especial.

La decisión constitucional fue negativa respecto a la protección a la maternidad,

por considerar que esta solamente cubría el embarazo y los tres meses
posteriores al parto, subvalorando la protección especial constitucional para la
maternidad y los menores de un año, puesto que este entendimiento limita la
protección al período de duración del embarazo y la licencia de maternidad,
aspecto que ya se encontraba regulado desde la ley 50 de 1990, retrocediendo en
su propia línea jurisprudencial que al tenor del mandato constitucional había dado
nuevo sentido a la protección legal.

Cuando la Corte Constitucional interpreta el principio constitucional a la

maternidad, introduciendo diferencias en el tratamiento jurídico a la mujer
trabajadora, bien sea que se encuentra en el período de embarazo, los tres meses
posteriores al parto ó el período de lactancia (los 6 primeros meses de vida del
menor), no respeta la equidad de género que pretendió el constituyente con la
protección integral a la maternidad. Esta interpretación restrictiva afecta
directamente los derechos de la mujer.

El fallo al analizar el tema de la protección a la maternidad de la actora, concluye

que ha vencido el término de estabilidad reforzada y que “simplemente, estaba
disfrutando del permiso concedido por el empleador para ausentarse de su trabajo
durante una hora diaria”, negando el amparo solicitado por este motivo; aunque la
orden constitucional fue exigir del empleador la motivación del acto administrativo
respectivo.
Sobre este aspecto, la Sala aclara que el derecho a permanecer en un puesto
determinado, a estar vinculado a cierta institución o a ejercer la actividad laboral
en un sitio específico, no constituyen propiamente derechos fundamentales, sino
prerrogativas derivadas del derecho al trabajo que, en principio, no son
amparables por vía de tutela (v. gr Sentencia T-800 de 1998). No obstante lo
anterior, si esta decisión afecta un derecho de rango fundamental,
excepcionalmente procede el amparo por vía de tutela.

5.5 AVANCES Y RETROCESOS EN LA JURISPRUDENCIA

CONSTITUCIONAL

Con la T-902 de 1999 la línea jurisprudencial que había trazado la Corte en torno
a la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo por motivo de embarazo,
se aleja de la sombra decisional imperante, ubicándose en el extremo opuesto,
este es, el de la protección restringida del Código Sustantivo del Trabajo. En
efecto en esta ocasión se decide la tutela impetrada por una trabajadora del
servicio doméstico despedida en estado gestante. En las consideraciones del fallo
abundan las citas a anteriores decisiones157 protectoras de la igualdad y la
maternidad y no obstante encontrarse probados los requisitos construidos por la
jurisprudencia constitucional para que proceda el amparo, se resuelve ordenando
el pago de una indemnización de 60 días y el valor correspondiente a la licencia
de maternidad. Si se trata a todas luces de un despido ineficaz, porque razón no
se ordenó además la reinstalación en el trabajo, única medida que evita la
vulneración del derecho fundamental a no ser discriminada por razón de
embarazo. Inquietudes que quedan sin respuesta.

Resulta nefasta para la pretensión de procurar la equidad de género, la nueva

tendencia que se refleja también en la sentencia T-375 de 2000, donde se agudiza
el alejamiento de la protección total y nuevamente, se regresa al extremo contrario
de la línea jurisprudencial, es decir, a la protección parcial. Efectivamente en el
caso en comento, se deja sin protección a una trabajadora embarazada, con la
formulación de un argumento muy débil, cual es el supedir la protección
constitucional a la maternidad a las urgencias financieras de las empresas. La
misma sentencia tuteló otros dos casos pero condicionando la aplicación del
precedente a la prueba sobre la afectación al mínimo vital.

La regresiva jurisprudencia se reitera en la SU- 879/00, en la cual se desconoce la

protección de la estabilidad laboral reforzada a la trabajadora en embarazo
cuando se trata de la liquidación de una entidad pública. Esta situación es muy
preocupante cuando se sabe que en la práctica no fue disuelta la entidad sino que

157
Entre otras la C-470/97, T-179/93, T-694/96, T-606/95, T-106/96, T-694/96, C-710/96, T-373/98
se trató de un cambio en la razón social, como con toda propiedad lo expresa el
magistrado Gregorio Hernández Galindo en su aclaración de voto.

Las modalidades contractuales según la duración que se habían considerado

irrelevantes frente a la protección debida por embarazo, se tornan cruciales en la
T-375/00. Tratándose de contratos a término fijo la Corte Constitucional admite la
tesis esgrimida por la Corte Suprema de Justicia, en el sentido que no obstante
carecer de autorización administrativa, el despido de la trabajadora embarazada
no tiene como causa su estado materno, si las circunstancia fácticas permiten
inferir que las razones para no prorrogar el contrato obedecen a que la materia y
objeto que lo originaron ya no existen, lo que significa que el despido no es un
acto de discriminación, sino que, como en el presente caso, se origina en razones
como las condiciones económicas de la empresa que la llevan a reducir el
personal.

Negar la tutela en estos casos implica la aceptación de la discriminación por

embarazo, que la vía judicial no logra remediar en la medida en que el
cumplimiento del plazo pactado es una de las formas de terminación de los
contratos. En el mejor de los casos la carencia del permiso gubernamental
acarreará el pago de las indemnizaciones del C.S.T. con lo que en la práctica, es
ahora la Corte Constitucional la que sigue los precedentes de la Corte Suprema
de Justicia. También debe decirse que en la misma sentencia se tutelan los
derechos de las trabajadoras demandantes con contratos a término fijo, cuando
los hechos indican que la razón para no prorrogar la relación laboral es justamente
el estado de embarazo de las trabajadoras. La sentencia T-255A /01, de cuyo
texto extractamos la siguiente ratio decidendi, se coloca en esta hermenéutica
constitucional.

“En el presenta caso, no obstante que el empleador conoció el estado

de embarazo de la accionante, éste no se erige como la causa que
determinó el despido, toda vez que, como ha quedado demostrado en
el plenario, la misma es consecuencia de la terminación del contrato
por duración de la obra, según consta en comunicación...No existiendo
prueba relativa alguna a que se tratara de una actividad continua, que
hubiera continuado con posterioridad a la finalización del contrato, debe
concluirse que éste no se dio por terminado por causa del embarazo”.

Podemos establecer con facilidad que en estos fallos desaparece la presunción

legal a favor de la trabajadora, según la cual todo despido en el período de
embarazo o postparto tiene como causa esta situación para, en su lugar, presumir
la buena fe del empleador cuando se trata de contratos de obra o de término fijo,
circunstancias en las cuales debe demostrarse que, en efecto, la causa de la
terminación de la relación laboral es el estado materno.
La Sentencia T-472 /02 se convierte en un documento de gran valor jurídico
debido a que en su texto se reconoce de manera expresa y contundente la
cambiante jurisprudencia de la Corte Constitucional, la dificultad de elaborar las
subreglas constitucionales y el problema real derivado de los giros interpretativos
en perjuicio de la seguridad jurídica del país. Al respecto se dice: “...esta sala
constata que en la jurisprudencia, cuando se concede la tutela, la Corte, ha
adoptado decisiones diversas..”

Finalmente conviene tener en cuenta que en un pronunciamiento de este año, la

Corte Constitucional retoma varios de los aspectos que ha sostenido en estos
diez años de producción legislativa, respecto a la maternidad y la protección
reforzada por embarazo, adicionando como aspecto novedoso, la consideración
privilegiada que merece una trabajadora que enfrenta un embarazo de alto riesgo.

La tutela es propuesta por una empleada pública de carrera declarada

insubsistente por abandono del cargo. Al estudiar el estado, la corporación
reconoce de manera expresa que:

“...precisamente en uno de los ámbitos donde se advierte mayor discriminación

por razón del embarazo es en el laboral, a pesar de que el Constituyente tuvo
especial cuidado en consagrar una protección máxima en estos casos (art. 53).
Esa protección no se circunscribe a la esfera eminentemente femenina, es decir
de la madre, sino que se extiende también al hijo que está por nacer con el fin de
salvaguardar su vida y su mínimo vital158. Se trata precisamente de lo que la
jurisprudencia ha denominado “fuero de maternidad”159.

El párrafo que se resalta corrobora en enfoque de este trabajo, en cuanto acepta,

por un parte, que en Colombia el embarazo se convierte, sin duda, en una causa
de discriminación en el mundo del trabajo y por otra que el fuero de maternidad,
es mucho más que una simple protección femenina. En estos términos se
considera que la jurisprudencia constitucional recupera para la mujer en
embarazo, la valoración y reconocimiento que le otorga el constituyente.

Esa protección se concreta en la imposibilidad que tiene el empleador notificado,

de despedir durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto, en los
eventos, en que además se carezca de justa causa y permiso del inspector de
trabajo. No obstante, en cuanto insiste en tutelar este derecho fundamental sólo
en aquellos casos en que la desvinculación afecte el mínimo vital o ponga en
peligro su subsistencia, hace nugatoria la estabilidad laboral reforzada, puesto
que someterla al proceso ordinario laboral ( para trabajadora particulares y

158
Se puede consultar la sentencia T-739 del 1 de diciembre de 1998 (M.P. Hernando Herrera
Vergara).
159
Corte Constitucional T-028 del 2003.
oficiales) o a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (en el evento de
las empleados públicas) es mantener a sabiendas las condiciones oprobiosas que
aún subsistente en el mundo laboral frente a la mujer embarazada, como se
expresa a lo largo de este texto.

El procedimiento judicial indicado no supera ni se opone a la discriminación por

embarazo, así se logre el reingreso al trabajo, afecta la estabilidad reforzada cuyo
contenido iusfundamental, se sustenta en el derecho a la igualdad de la
trabajadora embarazada, el que opera frente a cualquier modalidad contractual y
quienquiera que sea su empleador.

En estas condiciones no se entiende como se mantiene la tesis de limitar la

procedencia de la tutela a dos casos: cuando exista afectación al mínimo vital y
cuando se trate de una de una “arbitraria transgresión de las normas que le otorgan a
la mujer una especial protección (C.P. arts. 13, 44, 43, 53) y que se produzca un daño
considerable”160. Si este último caso es el que ocurre cuando se despide o
desvincula previo conocimiento del embarazo, sin justa causa y sin permiso de la
autoridad competente, con total independencia de sí se afecta o no el mínimo
vital.

En el análisis fáctico, llama la atención el énfasis que se hace en las

circunstancias concretas de la madre, en cuanto a su embarazo calificado por el
médico especializado como de alto riesgo, evento que explica y justifica en el
criterio de la Corte la deficiencia en los informes al empleador.

Con estas consideraciones es que la corporación decide otorgar la tutela invocada

en protección de los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral
reforzada y al mínimo vital de la madre y del hijo. Esta tutela se concede de
manera definitiva y no transitoria, teniendo en cuenta las especiales condiciones
del caso; a juicio del ponente es ostensible “el desconocimiento de los derechos
fundamentales de la peticionaria y de su hijo, quienes han visto seriamente
comprometido su mínimo vital como consecuencia de la desvinculación laboral”

Buscando una decisión que reindique de manera en forma inmediata y perentoria

los derechos vulnerados, se ordena el reintegro su cargo o a otros de igual
categoría, el respeto a sus derechos como empleada pública de carrera y el pago
de los 60 días de salario a título de indemnización. Este último aspecto es
novedoso tratándose de la Corte Constitucional, ya el Consejo de Estado había
fallado en idéntico sentido, es decir, haciendo compatible el reintegro con la
sanción por desvinculación indebida.

160
Corte Constitucional. Sentencia T-373 de 1998, ya citada.
 CAPITULO VI.6
REFLEXIONES FINALES Y SUGERENCIAS.

__________________________________________________________________

Los conflictos jurisprudenciales que hemos esbozado no sólo tienen como causa
divergencias estrictamente jurídicas sino distancias conceptuales y posiciones
ideológicas, muchas de las cuales tienen incidencias políticas, pues para nadie es
un secreto la nefasta politización en la administración de justicia. Las
consecuencias de estas situaciones, afectan directamente a las mujeres poniendo
en entredicho la claridad y certeza de sus derechos fundamentales.

En consonancia con el querer del constituyente primario y con la fórmula política

del Estado Social de Derecho, se aboga porque la corte constitucional modifique
su jurisprudencia en la medida en que el despido en embarazo, licencia de
maternidad o lactancia constituye violación al derecho fundamental de igualdad de
la mujer, admita la tutela, solamente en consideración al estado materno de quien
invoque el amparo constitucional, sin añadidos que a la postre impliquen el
desconocimiento de los derechos fundamentales de las mujeres.

Así mismo y con el fin de superar las tensiones e inconsistencias en los fallos de
las Altas Cortes, sería conveniente impulsar una reforma legal que respete el
nuevo marco constitucional y que incluya la perspectiva femenina. Dicha
propuesta podría ser del siguiente tenor:

El despido durante el período de embarazo y lactancia sólo procederá por justa

causa, la cual será calificada por el Juez Laboral del Circuito. El despido que
contraríe este mandato será ineficaz, en consecuencia, deberá ordenarse la
reinstalación en el trabajo, el pago de los salarios dejados de percibir y el pago de
los aportes a la seguridad social, desde que se produjo el despido y hasta la
reinstalación en el trabajo.

Esta disposición que sería aplicable tanto al sector público como al privado, no
hace nada más que recoger la jurisprudencia de la Corte Constitucional, del
Consejo de Estado y una norma vigente contenida en el Decreto 2737/89 Art.260
referente a las trabajadores menores en estado de embarazo.
En materia de seguridad social es urgente poner en práctica la Carta de Derechos
Fundamentales de carácter social, económico y cultural, de tal suerte que la
protección al embarazo, al parto y a la lactancia, no se vincule con la relación
laboral, sino con la necesidad social de proteger a los que están por nacer y a los
recién nacidos, a sabiendas de que una infancia segura y feliz es la mejor
inversión para garantizar adultos responsables y solidarios. Esta regulación debe
ir acompañada del compromiso del Estado Social de Derecho Colombiano,
alinderado con la igualdad y la no discriminación por razón de sexo, con la vida y
con la procura de justicia material para sus habitantes. No está por demás insistir
en la validez de la tutela para el desarrollo jurídico de los derechos de segunda
generación, como con buen sentido lo viene haciendo la Corte Constitucional en
temas como salud, pensión, vivienda, trabajo, entre otros.

Resulta así mismo urgente, comprometer al sistema educativo y a los medios

masivos de comunicación con acciones que superen los estereotipos denigrantes,
sustituyéndolos por contenidos realmente emancipatorios para la mujer. Es decir,
la labor es gigantesca, la subordinación femenina va más allá de unas
disposiciones legales, puesto que no es un asunto externo a las mujeres mismas,
es necesario penetrar e innovar las relaciones hombre, mujer, producción,
reproducción, mundo público y privado. No olvidemos que son las mujeres
también reproductoras de la concepción patriarcal.

De allí que una primera acción sería reformar las ideas que aún subsisten sobre la
maternidad. Acabar con esa unión indisoluble entre mujer y madre, que en la
realidad se traduce en el ser, actuar, pertenecer y vivir para otros. La propuesta es
reorientar estas virtudes, primero hacia ellas mismas, esto es, quererse, valorarse,
superarse, realizarse como mujeres y luego, en una decisión autónoma, conciente
y libre, optar o no por la maternidad. La meta es; nunca más hijos no deseados,
nunca más hijos de la violencia, nunca más hijos de la coacción física, moral,
social o sicológica.

Esta propuesta corresponde a lo que he querido llamar el feminismo para la

convivencia, el cual, exige en primer lugar cambios hacia el interior de la vida de
las mujeres, las que deben dolorosamente aceptar la desestructuración de su
cotidianidad, de sus relaciones afectivas, institucionales y culturales, imperantes
hasta ahora, para luego sí producir cambios hacia fuera, hacia el tejido social,
logrando finalmente una integración más armónica. Esta corriente no es sexista, ni
unilateral, sus fundamentos son profundamente democráticos e incluyentes.

El feminismo latinoamericano, vuelve su mirada hacia el derecho, pero de una

forma cualitativamente diferente, ya que el transcurrir histórico ha indicado que la
discriminación no depende solamente de la expresión normativa, sino que involucra
también al derecho judicial, es decir, la forma como los administradores de justicia
interpretan y aplican las disposiciones vigentes, y más aún, tiene también relación
con aquellos imaginarios culturales que persisten a pesar de las derogatorias y las
transformaciones legales, esto es lo que Alda Facio denomina el derecho en
sentido amplio.

La meta en la actualidad es permear a todo el sistema jurídico (legal, judicial y

cultural) con los derechos inalienables de hombres y mujeres. Este nuevo
entendimiento indica que la discriminación puede estar en las leyes, en las
sentencias o en la mente de los jueces, sobre todo si su composición es
mayoritariamente masculina, de donde resulta conveniente involucrar en los
análisis de carácter social, la perspectiva de género, es decir, la visión femenina,
necesaria para una comprensión completa de la realidad, en beneficio del género
humano.

“Debido a esta creencia, cuando no hacemos un esfuerzo conciente

por utilizar una perspectiva de género, es decir una perspectiva que
incluya a ambos géneros y a las desigualdades de poder que hay
entre ellos, lo que hacemos es utilizar la perspectiva androcéntrica
que es la que pasa por una no perspectiva. Por eso cuando no se ha
hecho un diagnóstico de género de cualquier situación humana, lo
que se ha hecho es un diagnóstico androcéntrico. Es decir, uno que
no nos muestra toda la realidad y que además está sesgado hacia los
hombres.” 161

Un análisis del aparato judicial en Colombia desde la perspectiva de género, nos

permite entender por qué de entre las distintas ramas del derecho, la jurisdicción
de familia, que es a la que recurren las mujeres para discutir sus conflictos
domésticos, es la más subvalorada desde el punto de vista jurídico; los problemas
cruciales del derecho, las discusiones teóricas de trascendencia corresponden a la
justicia civil. Estos asuntos menores de las mujeres, los niños y la familia, se
propone sean resueltos mediante cualquiera de los mecanismos de la justicia
alternativa, pero no por la urgencia de su solución, sino por la poca importancia que
se les otorga. Se ignora que estos conflictos cotidianos, son la fuente de la
angustia personal, de la crisis social y de la desarmonía colectiva. Estas primeras
experiencias de injusticia y desigualdad serán conductas repetidas una y otra vez
en los más diversos contextos.

Si para el primer feminismo la lucha fue por la inclusión de las mujeres en la

normas masculinas, mientras las feministas contestatarias luchaban por el acceso
al poder, el feminismo de la convivencia, resalta la importancia de contar con leyes
igualitarias y justas, pero también considera urgente una mayor participación
femenina en la administración de justicia, en el parlamento y en general en todos
los centros de poder del estado, puesto que a pesar de admitir que las mujeres no
son iguales, ni sufren la misma discriminación, si hay evidencias relacionadas con

161
FACIO, Alda. Con los lentes de género se ve otra justicia. En: El Otro Derecho No. 28. ILSA. Bogotá, 2002
la afectación de las instituciones sociales cuando el ingreso femenino es
relevante162.

Adicionalmente a la presencia femenina, debe sumarse la perspectiva de género

tanto en la producción normativa, como en la aplicación y ejecución del derecho.
Si todo el andamiaje romanista reposa sobre el paradigma del “buen padre de
familia”, ya es hora de sustituirlo por el de las relaciones igualitarias de género. La
igualdad jurídica es un derecho universalmente reconocido en beneficio de todos,
sin embargo esa misma igualdad requiere tener en cuenta las diferencias, de tal
forma que los tratos diferentes redunden en una auténtica igualdad, en cuanto
signifique la ausencia de discriminación.

El feminismo de la convivencia propende por la creación de una rama especial del

derecho, que se denominaría Derecho de la Mujer:

“Es derecho de la mujer exige una práctica alternativa del mismo. Esta
disciplina no sólo es autocrítica y desmitificadora del derecho, sino que
además, exige que las y los abogados lo practiquen en forma diferente
a la tradicional. Se insiste en que las relaciones entre abogad@ y
cliente, juez/a y abogad@, administrad@r y administrad@ sean más
horizontales y que el proceso sirva para el empoderamiento de las
mujeres. Se insiste en que toda la actividad esté centrado en la
persona y no en los principios abstractos. Se busca la justicia más que
la seguridad jurídica...Se esto se desprende que el derecho de la mujer
debe ser enseñado con pedagogías distintas. Los y las estudiantes de
esta disciplina deben aprender a pensar antes que a memorizar, a
reconocer sus prejuicios antes de ocultarlos, a involucrarse en el caso
antes de controlarlo, a solidarizarse con sus compañeros en vez de
competir. No será fácil aprender este derecho , pero seguramente será
mas enriquecedor...”163

Detrás de esta propuesta jurídica, subyace una nueva espiritualidad, una

espiritualidad necesaria para hacer frente al cinismo avasallador de la
globalización, para el cual, el planeta tierra no es más que un inmenso mercado,
donde todo el susceptible de negociarse o arrebatarse. Recuperar la dimensión
ética del ser humano parece ser la tarea crucial del momento, en cuya búsqueda
las mujeres tienen mucho de aportar, como generadoras de vida, educadoras por
excelencia y depositarias de gran sensibilidad, solidaridad y tenacidad.

“Si la globalización neoliberal sustituye la economía basada en producir

bienes, por una basada en la especulación, necesitamos un

162
Esta afirmación puede comprobarse en Colombia en relación con las carreras de Medicina, Trabajo Social,
Educación y en el sector productivo con la banca.
163
FACIO, Alda. Ob. Cit
 movimiento feminista que ponga la reproducción humana como el tema
central de todas las luchas. En otras palabras, frente a una
globalización cuyo éxito se sustenta en el desprecio por la reproducción
humana, frente a una globalización que tan fácilmente pasó de sobre
valorar la producción de bienes tangibles, a súper valorar los bienes
virtuales, necesitamos un movimiento feminista que haga ver a los
otros grupos que luchan contra ella y a favor del disfrute de la felicidad,
de los derechos humanos, de la justicia y el bienestar a nivel
global...”164

164
FACIO, Alda. Artículo enviado por la autora por correo electrónico
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ANEXOS

LEY 53 DE 1938
(abril 22)

Diario Oficial No 23.764, de 29 de abril de 1938

Por el cual se protege la maternidad.

EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:

ARTÍCULO 1o. Toda mujer en estado de embarazo, que trabaje en oficinas o

empresas, de carácter oficial o particular, tendrá derecho, en la época del parto, a
una licencia remunerada de ocho semanas.
Esta licencia empezará a contarse desde el día indicado por el médico de la
interesada.

ARTÍCULO 2o. No podrá despedirse de su oficio a ninguna empleada u obrera,

por motivos de embarazo o lactancia y se conservará el puesto a la que se
ausente por causa de enfermedad proveniente de su estado.

ARTÍCULO 3o. La mujer que sea despedida sin causa que se justifique
ampliamente, dentro de los tres meses anteriores o posteriores al parto,
comprobada esta circunstancia mediante certificado de facultativo, sin perjuicio de
las indemnizaciones a que pudiere dar lugar conforme a los contratos de trabajo o
a las disposiciones legales que rijan la materia, tiene derecho a los salarios
correspondientes a noventa días.

ARTÍCULO 4o. Toda madre obrera o empleada, durante la lactancia tendrá

derecho a disponer de quince a veinte minutos cada tres horas, para amamantar a
su hijo, salvo el caso de que un certificado médico establezca, intervalo menor.

ARTÍCULO 5o. Las obreras que trabajen a destajo, o por contrato, tendrán los
mismos derechos reconocidos por la presente Ley, promediándose para los
efectos correspondientes la remuneración que reciban en un mes.

ARTÍCULO 6o. La empleada u obrera que en el curso del embarazo se le presente

un aborto o un parto prematuro tendrá derecho a que se le reconozcan dos
semanas de incapacidad, y hasta cuatro semanas, caso que por el mismo motivo
hubiere complicación que le obligara a guardar quietud, lo que deberá comprobar
con certificado médico.

ARTÍCULO 7o. Queda prohibido emplear mujeres embarazadas en trabajos

insalubres o peligrosos, en aquellos que necesiten ejercitar grandes esfuerzos y
en trabajos nocturnos que se prolonguen por más de cinco horas a partir de las
siete de la noche.

ARTÍCULO 8o. La violación de lo dispuesto en los artículos 1o. y 6o. de esta Ley,
implica para la interesada el derecho a cobrar judicialmente el doble de lo que
normalmente le correspondería. La resolución que dicte la Oficina General del
Trabajo, prestará mérito ejecutivo.
La violación de lo dispuesto en el artículo 7o. acarrea al que la cometa una multa
de Veinte hasta cien pesos ($ 20.00 a $ 100.00) que se aplicarán en favor del
Tesoro Nacional, previa resolución de la Oficina General del Trabajo.

ARTÍCULO 9o. Esta Ley regirá desde su promulgación.

Dada en Bogotá a veinticinco de marzo de mil novecientos treinta y ocho.

HUMBERTO GOMEZ NARANJO.

El Presidente del Senado,

PEDRO ALONSO JAIME.

EL Presidente de la Cámara de Representantes,

A. ORDUZ ESPINOSA
EL Secretario del Senado,

JORGE URIBE MÁRQUEZ.

El Secretario de la Cámara de Representes,
Órgano Ejecutivo - Bogotá, 22 de abril de 1938.
PUBLÍQUESE Y EJECÚTESE.

ALFONSO LOPEZ
GONZALO RESTREPO
El Ministro de Industria y trabajo,

JOSÉ JOAQUÍN CASTRO M

El Ministro de Educación Nacional,
 DECRETO 1632 DE 1938
(septiembre 10)
Diario Oficial No. 23.884 de 24 de septiembre e 1938

Por el cual se reglamenta la Ley 53 de 1938, que protege la maternidad

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

DECRETA:

ARTÍCULO 1o. Todas Las trabajadoras, ya sean obreras o empleadas de

entidades públicas o particulares, que presten servicios o ejecuten un trabajo por
cuenta de un patrono y mediante una remuneración, tienen derecho a la
protección que establece para ellas la Ley 53 de 1938.
PARÁGRAFO. Se entiende por patrono la persona natural o jurídica que utiliza los
servicios de un trabajador, bajo su dependencia mediante remuneración.

ARTÍCULO 2o. Las trabajadoras enumeradas en el artículo anterior, tienen

derecho, en el caso de embarazo, a una licencia remunerada de ocho (8)
semanas en la época de parto.

ARTÍCULO 3o. Cuando el trabajo se realice por el sistema de contratos que no

tengan el carácter de destajo, el dueño de la empresa o establecimiento, estará
obligado solidariamente con el contratista a las indemnizaciones establecidas por
la Ley 53 de 1938, y por este Decreto.

ARTÍCULO 4o. En caso de embarazo, la trabajadora debe presentar al patrono o

jefe de oficina, un certificado médico, en el cual debe constar:
a) El estado de embarazo de la trabajadora;
b) La indicación del día probable de parto, y
c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta
que por lo menos debe iniciarse dos semanas antes del parto.

ARTÍCULO 5o. La trabajadora que, en el curso del embarazo sufra un aborto, o un

parto prematuro no viable tiene derecho a una licencia remunerada de dos (2) a
cuatro (4) semanas. Si el parto es viable, se acogerá a lo estipulado en el artículo
2º del presente Decreto. Para disfrutar de la licencia de que trata este artículo, la
trabajadora debe presentar al patrono o jefe de oficina, un certificado médico, el
cual debe contener:
a) La afirmación de que la trabajadora ha sufrido un aborto o un parto prematuro,
según el caso, indicando el día en que haya tenido lugar; y
b) La indicción del tiempo de reposo que necesita la trabajadora.
ARTÍCULO 6o. Durante el tiempo que dure la licencia concedida por mandato de
ls disposiciones anteriores, el patrono pagará a la trabajadora la remuneración que
ella haya tenido durante el último mes de trabajo. Igualmente, cuando se trate de
trabajo a destajo o tarea, la remuneración será la que haya ganado la trabajadora
durante los últimos 30 días de ocupación anterior a la licencia.
ARTÍCULO 7o. La trabajadora tiene derecho a amamantar a su hijo cada tres
horas, durante los primeros seis (6) meses de edad; por tanto, el patrono deberá
concederle dos intervalos de veinte (20) minutos cada uno, que generalmente
corresponden a las comidas de las 9 a.m. y de las 3 p.m. El patrono deberá
conceder más intervalos en caso de que la trabajadora presente un certificado
médico en el cual se expongan las razones que justifiquen dicha necesidad.

PARÁGRAFO 1o. Para dar cumplimiento al artículo anterior, los patronos están en
la obligación de establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaje,
una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al niño. Las condiciones
de estas salas serán determinadas por el Ministerio de Trabajo, Higiene y
Previsión Social.

PARÁGRAFO 2o. Los patronos podrán contratar con las instituciones oficiales de
protección infantil, los servicios de que trata este artículo, siempre que el niño
pueda ser amamantado satisfactoriamente cada tres horas.

ARTÍCULO 8o. Los intervalos que se concedan a las trabajadoras, durante las
horas de trabajo no justificarán la disminución del salario que les corresponde.

ARTÍCULO 9o. <Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 2350 de 1938. El
nuevo texto es el siguiente:> Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo
de embarazo o lactancia. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo
de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar sin el concepto favorable de las
autoridades respectivas exigido por el artículo 10 del Decreto número 1632 de
1938.

En caso de despido sin sujeción al mencionado concepto, dentro del periodo del
embarazo y los tres meses posteriores al parto, comprobada esta circunstancia
mediante certificado de facultativo, la trabajadora tendrá derecho a los salarios
correspondientes a noventa días, sin perjuicio de las indemnizaciones a que
hubiere lugar conforme a los contratos de trabajo, o a las disposiciones legales
que rijan la materia.

El patrono deberá conservar el puesto a la trabajadora que se retire del trabajo por
causa de enfermedad proveniente de su estado de embarazo o lactancia.

ARTÍCULO 10. Cuando el patrono crea tener causa justa para el despido de una
trabajadora embarazada, deberá en cada caso, dar previo aviso al respectivo
Inspector del Trabajo. Sin el concepto favorable del Inspector no podrá hacerse el
despido.

PARÁGRFO. En los lugares donde no exista funcionario dependiente del

Departamento General del Trabajo, este aviso será dado ante el Alcalde, quien, en
caso de autorizar el despido de la trabajadora, lo hará con carácter provisional. De
esta diligencia se levantará acta firmada por le Alcalde, el patrono, la mujer
trabajadora o quien la represente, y dos testigos. El despido tendrá carácter
definitivo, una vez emitido concepto favorable por el funcionario del trabajo
residente en el lugar más cercano, quien igualmente, podrá revocar la Resolución
del Alcalde, en uno u otro sentido.
ARTÍCULO 11. Son causales justas de despido, las indicadas en los artículos 9,
10 y 110 del Decreto número 652 de 1935.

ARTÍCULO 12. El patrono está obligado a conservarle expuesto a la trabajadora

durante la licencia concedida por mandato de la Ley 53 de 1938, y por el presente
Decreto, así como también durante la ausencia por causa de enfermedad
relacionada con el embarazo. Esta circunstancia debe comprobarse con
certificado médico.

ARTÍCULO 13. Queda prohibido emplear mujeres embarazadas:

a) En trabajos insalubres, peligrosos o que exijan esfuerzos perjudiciales a juicio
del médico, y
b) En trabajos nocturnos que se prolonguen por más de cinco horas.
Se considerarán horas nocturnas las transcurridas entre las siete (7) de la noche y
las seis (6) de la mañana.

ARTÍCULO 14. La infracción de los artículos 1º y 6º de la Ley 53 de 1938 y de los

correspondientes del presente Decreto, obliga al patrono a pagar a la trabajadora
perjudicada el doble de lo que le correspondería normalmente. Los respectivos
inspectores del trabajo determinarán, a solicitud de la interesada, la suma que
deba pagar el patrono, por Resolución que presta mérito ejecutivo.

PARÁGRAFO. Recibida la demanda por el Inspector, se notificará al patrono

respectivo dentro del término de veinticuatro (24) horas. Si el demandado se
opone, el Inspector procederá de conformidad con el artículo 1209 del Código
Judicial.
Las resoluciones de los Inspectores son apelables en el efecto suspensivo, ante el
Jefe del Departamento Nacional del Trabajo, de conformidad con los artículos 8º y
9º de la Ley 12 de 1936.
ARTÍCULO 15. El empleo de mujeres embarazadas en trabajos prohibidos por el
artículo 7º de la Ley 53 de 1938, y por el artículo 13 de este Decreto, será
castigado con multas de veinte pesos ($ 20) a cien pesos ($ 100), impuestas por
los respectivos Inspectores del Trabajo, multas que se aplicarán a favor del Tesoro
Nacional.
ARTÍCULO 16. Todos los certificados médicos que se expidan conforme a la Ley
53 de 1938, y a este Decreto, deberán ser expedidos.
a) Gratuitamente, por las autoridades de Higiene o por los médicos que éstas
designen; y
b) Por médico graduado, en ejercicio legal de la profesión.

PARÁGRAFO. Los certificados que expidan los segundos, están sujetos a la

revisión y aprobación de los funcionarios de Higiene, quienes para hacerlo, están
autorizados para practicar un examen médico de la interesada.

Comuníquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, a 10 de septiembre de 1938.

EDUARDO SANTOS
El Ministro de Trabajo, Higiene y Previsión Social
DECRETO 953 DE 1939
(abril 29)
Diario Oficial No. 24.064 de 8 de mayo de 1939

Por el cual se modifica el Decreto número 1632 de 1938,

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

En ejercicio de sus facultades legales,

DECRETA:
ARTÍCULO 1o. El artículo 3º del Decreto 1632 de 1938 quedará así:
Cuando el trabajo se realice por medio de contratistas, el dueño de la empresa,
base industrial o establecimiento respectivo, estará obligado solidariamente con el
contratista a las indemnizaciones establecidas por la Ley 53 de 1938 y por el
artículo 2º de la Ley 197 de 1938.

ARTÍCULO 2o. El artículo 6º del citado Decreto quedará así: En el tiempo que
dure la licencia concedida por mandato de las disposiciones anteriores, la
remuneración que corresponde a la trabajadora, se fijará tomando como base el
jornal diario que ella haya devengado en el mes anterior, y multiplicando la cifra
que se ese jornal diario represente por el número de días a que se extiende
aquella licencia.
Si la trabajadora ha prestado sus servicios a varias empresas, al pago de los
auxilios a que se refieren las Leyes 53 y 197 de 1938, proporcionalmente al tiempo
que haya prestado sus servicios en cada una.

Comuníquese y publíquese.

Dado en Bogotá, a 29 de abril de 1939.

EDUARDO SANTOS
El Ministro de Trabajo, Higiene y Previsión Social
DECRETO 13 DE 1967
(enero 4)
Diario Oficial No. 32.131, de 25 de enero de 1967

MINISTERIO DE TRABAJO

por el cual se incorporan al Código Sustantivo del Trabajo las disposiciones de la

Ley 73 de 1966.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en uso de las facultades conferidas por el artículo 12 de la Ley 73 de 1966,

DECRETA:

ARTÍCULO 1o.- El numeral 2 del artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo
quedará así:

"Las actividades no contempladas en el presente artículo sólo pueden exceder los

límites señalados en el artículo anterior, mediante autorización expresa del
Ministerio del Trabajo y de conformidad con los convenios internaciones del
trabajo ratificados. En las autorizaciones que se concedan se determinará el
número máximo de horas extraordinarias que puedan ser trabajadas, las que no
podrán pasar de doce (12) semanales, y se exigirá al patrono llevar diariamente un
registro de trabajo suplementario de cada trabajador, en el que se especifique:
nombre de éste, edad, sexo, actividad desarrollada, número de horas laboradas,
indicando si son diurnas o nocturnas, y la liquidación de la sobrerremuneración
correspondiente.

"El patrono está obligado a entregar al trabajador una relación de las horas extras
laboradas, con las mismas especificaciones anotadas en el libro de registro".

ARTÍCULO 2o. El artículo 163 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:

"Excepciones en casos especiales.

"El límite de horas de trabajo previsto en el artículo 161 puede ser elevado por
orden del patrono y sin permiso del Ministerio de Trabajo, por razón de fuerza
mayor, caso fortuito, de amenazar u ocurrir algún accidente o cuando sean
indispensables trabajos de urgencia que deban efectuarse en las máquinas o en la
dotación de la empresa; pero únicamente se permite el trabajo en la medida
necesaria para evitar que la marcha normal del establecimiento sufra una
perturbación grave. El patrono debe anotar en un registro ciñéndose a las
indicaciones anotadas en e artículo anterior, las horas extraordinarias efectuadas
de conformidad con el presente artículo".

ARTÍCULO 3o.-. El artículo 166 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:

"trabajo sin solución de continuidad.

"También puede elevarse el límite máximo de horas de trabajo establecido en el

artículo 161, en aquellas labores que por razón de su naturaleza necesitan ser
atendidas sin solución de continuidad por turnos sucesivos de trabajadores, pero
en tales casos las horas de trabajo no pueden exceder de cincuenta y seis (56)
horas por semana"

ARTÍCULO 4o. El artículo 171 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:

"Edad mínima.

"1. Los menores de catorce (14) años no pueden trabajar en las empresas
industriales: ni en las empresas agrícolas cuando su labor en éstas les impida su
asistencia a la escuela.

"2. Los menores de diez y ocho (18) años no pueden trabajar durante la noche,
excepto en empresas no industriales y en el servicio doméstico y siempre que el
trabajo no sea peligroso para su salud o moralidad.

"3. Los menores de diez y ocho (18) años no pueden trabajar como pañoleros o
fogoneros, en los buques de transporte marítimo.

"4. Todo patrono debe llevar un registro de inscripción de todas las personas
menores de diez y ocho (18) años empleadas por él, en el que se indicará la fecha
de nacimiento de las mismas".

ARTÍCULO 5o.. Adiciónase el artículo 187 del Código Sustantivo del Trabajo con
un numeral así:

"3. Todo patrono debe llevar un registro especial de vacaciones en el que anotará
la fecha en que ha ingresado al establecimiento cada trabajador, la fecha en que
toma sus vacaciones anuales y en que las termina y la remuneración recibida por
las mismas".

ARTÍCULO 6o. El artículo 190 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:
"Acumulación.

"1. En todo caso, el trabajador gozará anualmente, por lo menos de seis (6) días
hábiles continuos de vacaciones, los que no son acumulables.

"2. Las partes pueden convenir acumular los días restantes de vacaciones hasta
por dos años.

"3. La acumulación puede ser hasta por cuatro (4) años, cuando se trate de
trabajadores técnicos, especializados, de confianza, de manejo o de extranjeros
que presenten sus servicios en lugares distintos a los de la residencia de sus
familiares.

"4. Si el trabajador goza únicamente de seis (6) días de vacaciones en un año, se

presume que acumula los días restantes de vacaciones a las posteriores, en los
términos del presente artículo".

ARTÍCULO 7o. El numeral 1 del artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo
quedará así:

"El patrono está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos de

treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hoja, sin
descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6)
meses de edad".

ARTÍCULO 8o. El artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:

"Nulidad del despido.

"1. El patrono está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté

disfrutando de los descansos remunerados de que trata este capítulo, o de licencia
por enfermedad motivada por el embarazo o parto.

"2. No producirá efecto alguno el despido que el patrono comunique a la

trabajadora en tales períodos, o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste
expire durante los descansos o licencias mencionados".

ARTÍCULO 9o. El artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:

"Trabajos prohibidos.

"1. Las mujeres, sin distinción de edad no pueden ser empleadas durante la noche
en ninguna empresa industrial, salvo que se trate de una empresa en que estén
empleados únicamente los miembros de una misma familia.
"2. Queda prohibido emplear a los menores de diez y ocho (18) años y a las
mujeres en trabajos de pintura industrial que entrañen el empleo de la cerusa, del
sulfato de plomo.

"3. Las mujeres, sin distinción de edad, y los menores de diez y ocho (18) años no
pueden ser empleados en trabajos subterráneos de las minas o que requieran
grandes esfuerzos".

ARTÍCULO 10.- El artículo 348 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:

"Medidas de higiene y seguridad.

"Todo patrono o empresa están obligados a suministrar y acondicionar locales y

equipos de trabajo que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores; a
hacer practicar los exámenes médicos a su personal y adoptar las medidas de
higiene y seguridad indispensables para la protección de la vida, la salud, y la
moralidad de los trabajadores a su servicio; de conformidad con la reglamentación
que sobre el particular establezca el Ministerio de Trabajo".

ARTÍCULO 11.- Este decreto rige a partir de su promulgación.

Dado en Bogotá D.E. a enero 4 de 1967.

CARLOS LLERAS RESTREPO

CARLOS AUGUSTO NORIEGA,

Ministro del Trabajo.
ANEXOS

LEY 51 DE 1981

(Junio 2)

"Por medio de la cual se aprueba la "Convención sobre la eliminación de todas las

formas de discriminación contra la mujer", adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y firmada en Copenhague el 17
de julio de 1980".

El Congreso de Colombia

DECRETA:

Artículo primero. Apruébase la "Convención sobre la eliminación de todas las

formas de discriminación contra la mujer", adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y firmada el 17 de julio de 1980,
cuyo texto certificado es el siguiente:

CONVENCION SOBRE LA ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS DE

DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER

Los Estados Partes en la presente Convención,

Considerando que la Carta de las Naciones Unidas reafirma la fe en los derechos

fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la
igualdad de derechos del hombre y la mujer.

Considerando que la Declaración Universal de Derechos Humanos reafirma el

principio de la no discriminación y proclama que todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos y que toda persona puede invocar todos
los derechos y libertades proclamados en esa Declaración, sin distinción alguna y,
por ende, sin distinción de sexo.

Considerando que los Estados Partes en los Pactos Internacionales de Derechos

Humanos tienen la obligación de garantizar al hombre y la mujer la igualdad en el
goce de todos los derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos,

Teniendo en cuenta las convenciones internacionales concertadas bajo los

auspicios de las Naciones Unidas y de los organismos especializados para
favorecer la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer,
Teniendo en cuenta, así mismo, las resoluciones, declaraciones y
recomendaciones aprobadas por las Naciones Unidas y los organismos
especializados para favorecer la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer,

Preocupados, sin embargo, al comprobar que a pesar de estos diversos

instrumentos las mujeres siguen siendo objeto de importantes discriminaciones,
Recordando que la discriminación contra la mujer viola los principios de la
igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana, que dificulta la
participación de la mujer, en las mismas condiciones que el hombre, en la vida
política, social, económica y cultural de su país, que constituye un obstáculo para
el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno
desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su país y a la
humanidad,

Preocupados por el hecho de que en situaciones de pobreza la mujer tiene un

acceso mínimo a la alimentación, la salud, la enseñanza, la capacitación y las
oportunidades de empleo, así como a la satisfacción de otras necesidades,
Convencidos de que el establecimiento del nuevo orden económico internacional
basado en la equidad y la justicia contribuirá significativamente a la promoción de
la igualdad entre el hombre y la mujer, Subrayando que la eliminación del
apartheid, de todas las formas de racismo, de discriminación racial, colonialismo,
neocolonialismo, agresión, ocupación y dominación extranjeras y de la injerencia
en los asuntos internos de los Estados es indispensable para el disfrute cabal de
los derechos del hombre y de la mujer.

Afirmando que el fortalecimiento de la paz y la seguridad internacionales, el alivio

de la tensión internacional, la cooperación mutua entre todos los Estados con
independencia de sus sistemas económicos y sociales, el desarme general y
completo y, en particular, el desarme nuclear bajo un control internacional estricto
y efectivo, la afirmación de los principios de la justicia, la igualdad y el provecho
mutuo en las relaciones entre países y la realización del derecho de los pueblos
sometidos a dominación colonial y extranjera o a ocupación extranjera a la libre
determinación y la independencia, así como el respeto de la soberanía nacional y
de la integridad territorial, promoverán el progreso y el desarrollo sociales y, en
consecuencia, contribuirán al logro de la plena igualdad entre el hombre y la
mujer,

Convencidos de que la máxima participación de la mujer, en igualdad de

condiciones con el hombre, en todo los campos, es indispensable para el
desarrollo pleno y completo de un país, el bienestar del mundo y la causa de la
paz,

Teniendo presente el gran aporte de la mujer al bienestar de la familia y al

desarrollo de la sociedad, hasta ahora no plenamente reconocido, la importancia
social de la maternidad y la función de los padres en la familia y en la educación
de los hijos, y conscientes de que el papel de la mujer en la procreación no debe
ser causa de discriminación sino que la educación de los niños exige la
responsabilidad compartida entre hombres y mujeres y la sociedad en su conjunto.

Reconociendo que para lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer es

necesario modificar el papel tradicional del hombre como de la mujer en la
sociedad y en la familia, Resueltos a aplicar los principios enunciados en la
Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer y, para ello, a
adoptar las medidas necesarias a fin de suprimir esta discriminación en todas sus
formas y manifestaciones. Han convenido en lo siguiente:

PARTE I

ARTÍCULO 1°.

A los efectos de la presente Convención, la expresión "discriminación contra la

mujer" denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que
tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, de los derechos
humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social,
cultural y civil o en cualquier otra esfera.

ARTÍCULO 2°.

Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus

formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones,
una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal
objeto, se comprometen a:

a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en

cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la
mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese
principio;

b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter con las sanciones

correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer;

c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de

igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales
nacionales o competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva
de la mujer contra todo acto de discriminación;
d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer
y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con
esta obligación;

e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la

mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas;

f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para

modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyen
discriminación contra la mujer;

g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan

discriminación contra la mujer.

ARTÍCULO 3°.

Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en particular en las esferas
política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de
carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con
el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las
libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre.

ARTÍCULO 4°.

1. La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal

encaminada a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se
considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero
de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas
desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los
objetivos de igualdad de oportunidad y trato.

2. La adopción por los Estados Partes de medidas especiales, incluso las

contenidas en la presente Convención, encaminadas a proteger la maternidad no
se considerará discriminatoria.

ARTÍCULO 5°.

Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para:

a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con

miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y
de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o
superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres
y mujeres;
b) Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la
maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común
de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la
inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en
todos los casos.

ARTÍCULO 6°.

Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas, incluso de carácter
legislativo, para suprimir todas las formas de trata de mujeres y explotación de la
prostitución de la mujer.

PARTE II

ARTÍCULO 7°.

Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país y, en particular,
garantizarán, en igualdad de condiciones con los hombres, el derecho a:

a) Votar en todas las elecciones y referéndum públicos y ser elegible para todos
los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas;

b) Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución

de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos
los planos gubernamentales;

c) Participar en organizaciones y asociaciones no gubernamentales que se ocupen

de la vida pública y política del país.

ARTÍCULO 8°.

Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar a la
mujer, en igualdad de condiciones con el hombre y sin discriminación alguna, la
oportunidad de representar a su gobierno en el plano internacional y de participar
en la labor de las organizaciones internacionales.

ARTÍCULO 9°.

1. Los Estados Partes otorgarán a las mujeres iguales derechos que a los
hombres para adquirir, cambiar o conservar su nacionalidad. Garantizarán, en
particular, que ni el matrimonio con un extranjero ni el cambio de nacionalidad del
marido durante el matrimonio cambien automáticamente la nacionalidad de la
esposa, la conviertan en apátrida o la obliguen a adoptar la nacionalidad del
cónyuge.

2. Los Estados Partes otorgarán a la mujer los mismos derechos que al hombre
con respecto a la nacionalidad de sus hijos.

PARTE III

ARTÍCULO 10.

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos con el
hombre en la esfera de la educación y en particular para asegurar, en condiciones
de igualdad entre hombres y mujeres:

a) Las mismas condiciones de orientación en materia de carreras y capacitación

profesional, acceso a los estudios y obtención de diplomas en las instituciones de
enseñanza de todas las categorías, tanto en zonas rurales como urbanas; esta
igualdad deberá asegurarse en la enseñanza preescolar, general, técnica y
profesional, incluida la educación técnica superior, así como en todos los tipos de
capacitación profesional;

b) Acceso a los mismos programas de estudios y los mismos exámenes, personal

docente del mismo nivel profesional y locales y equipos escolares de la misma
calidad;

c) La eliminación de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y

femenino en todos los niveles y en todas las formas de enseñanza, mediante el
estímulo de la educación mixta y de otros tipos de educación que contribuyan a
lograr este objetivo y, en particular, mediante la modificación de los libros y
programas escolares y la adaptación de los métodos de enseñanza;

d) Las mismas oportunidades para la obtención de becas y otras subvenciones

para cursar estudios;

e) Las mismas oportunidades de acceso a los programas de educación

complementaria, incluidos los programas de alfabetización funcional y de adultos,
con miras en particular a reducir lo antes posible la diferencia de conocimientos
existentes entre el hombre y la mujer;

f) La reducción de la tasa de abandono femenino de los estudios y la organización

de programas para aquellas jóvenes y mujeres que hayan dejado los estudios
prematuramente;
g) Las mismas oportunidades para participar activamente en el deporte y la
educación física;

h) Acceso al material informativo específico o que contribuya a asegurar la salud y

el bienestar de la familia, incluida la información y el asesoramiento sobre
planificación de la familia.

ARTÍCULO 11.

1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en
particular:

a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano;

b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de

los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo;

c) El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la

estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio,
y el derecho al acceso a la formación profesional y al readiestramiento, incluido el
aprendizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento periódico;

d) El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato

con respecto a un trabajo de igual valor, así como a la igualdad de trato con
respecto a la evaluación de la calidad del trabajo;

e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación,

desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así
como el derecho a vacaciones pagadas.

f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de

trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción.

2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o

maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes
tomarán medidas adecuadas para:

a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia

de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil;
b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones
sociales comparables sin pérdida del empleo, previo la antigüedad o beneficios
sociales;

c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir

que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las
responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente
mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados
al cuidado de los niños;

d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de

trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella.

3. La legislación protectora relacionada con las cuestiones comprendidas en este

artículo será examinada periódicamente a la luz de los conocimientos científicos y
tecnológicos y será revisada, derogada o ampliada según corresponda.

ARTÍCULO 12.

1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar,
en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de
atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, los Estados Partes

garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto
y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere
necesario y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la
lactancia.

ARTÍCULO 13.

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en otras esferas de la vida económica y social a fin
de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos
derechos, en particular:

a) El derecho a prestaciones familiares;

b) El derecho a obtener préstamos bancarios, hipotecas y otras formas de crédito

financiero;

c) El derecho a participar en actividades de esparcimiento, deportes y en todos lo

aspectos de la vida cultural.
ARTÍCULO 14.

1. Los Estados Partes tendrán en cuenta los problemas especiales a que hace
frente la mujer rural y el importante papel que desempeña en la supervivencia
económica de su familia, incluido su trabajo en los sectores no monetarios de la
economía, y tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar la aplicación de
las disposiciones de la presente Convención a la mujer de las zonas rurales.

2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar, en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, su participación en el desarrollo
rural y en sus beneficios, y en particular le asegurarán el derecho a:

a) Participar en la elaboración y ejecución de los planes de desarrollo a todos los

niveles;

b) Tener acceso a servicios adecuados de atención médica, inclusive información,

asesoramiento y servicios en materia de planificación de la familia;

c) Beneficiarse directamente de los programas de seguridad social;

d) Obtener todos los tipos de educación y de formación, académica y no

académica, incluidos los relacionados con la alfabetización funcional, así como,
entre otros, los beneficios de todos los servicios comunitarios y de divulgación a fin
de aumentar su capacidad técnica;

e) Organizar grupos de autoayuda y cooperativas a fin de obtener igualdad de

acceso a las oportunidades económicas mediante el empleo por cuenta propia o
por cuenta ajena;

f) Participar en todas las actividades comunitarias;

g) Obtener acceso a los créditos y préstamos agrícolas, a los servicios de

comercialización y a las tecnologías apropiadas, y recibir un trato igual en los
planes de reforma agraria y de reasentamiento;

h) Gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la

vivienda, los servicios sanitarios la electricidad y el abastecimiento de agua, el
transporte y las comunicaciones.

PARTE IV

ARTÍCULO 15.
1. Los Estados Partes reconocerán a la mujer la igualdad con el hombre ante la
ley.

2. Los Estados Partes reconocerán a la mujer, en materias civiles, una capacidad

jurídica idéntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el ejercicio de
esa capacidad. En particular, le reconocerán a la mujer iguales derechos para
firmar contratos y administrar bienes y le dispensarán un trato igual en todas las
etapas del procedimiento en las cortes de justicia y los tribunales.

3. Los Estados Partes convienen en que todo contrato o cualquier otro instrumento
privado con efecto jurídico que tienda a limitar la capacidad jurídica de la mujer se
considerará nulo.

4. Los Estados Partes reconocerán al hombre y a la mujer los mismos derechos

con respecto a la legislación relativa al derecho de las personas a circular
libremente y a la libertad para elegir su residencia y domicilio.

ARTÍCULO 16.

1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio
y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad
entre hombres y mujeres:

a) El mismo derecho para contraer matrimonio;

b) El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio solo

por su libre albedrío y su pleno consentimiento;

c) Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión

de su disolución;

d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que

sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los
intereses de los hijos serán la consideración primordial;

e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos

y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación
y los medios que les permitan ejercer estos derechos;

f) Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela,

custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos
conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses de
los hijos serán la consideración primordial;
g) Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a
elegir apellido, profesión y ocupación;

h) Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad,

compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título
gratuito como oneroso.

2. No tendrán ningún efecto jurídico los esponsales y el matrimonio de niños y se

adoptarán todas las medidas necesarias, incluso de carácter legislativo, para fijar
una edad mínima para la celebración del matrimonio y hacer obligatoria la
inscripción del matrimonio en un registro oficial.

PARTE V

ARTÍCULO 17.

1. Con el fin de examinar los progresos realizados en la aplicación de la presente

Convención, se establecerá un Comité sobre la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer (denominado en adelante el Comité), compuesto, en el momento
de la entrada en vigor de la Convención, de diez y ocho y, después de su
ratificación o adhesión por el trigésimo quinto Estado Parte, de veintitrés expertos
de gran prestigio moral y competencia en la esfera abarcada por la Convención.
Los expertos serán elegidos por los Estados Partes entre sus nacionales, y
ejercerán sus funciones a título personal; se tendrán en cuenta una distribución
geográfica equitativa y la representación de las diferentes formas de civilización,
así como los principales sistemas jurídicos.

2. Los miembros del Comité serán elegidos en votación secreta de una lista de
personas designadas por los Estados Partes. Cada uno de los Estados Partes
podrá designar una persona entre sus propios nacionales.

3. La elección inicial se celebrará seis meses después de la fecha de entrada en

vigor de la presente Convención. Al menos tres meses antes de la fecha de cada
elección, el Secretario General de las Naciones Unidas dirigirá una carta a los
Estados Partes invitándolos a presentar sus candidaturas en un plazo de dos
meses. El Secretario General preparará una lista por orden alfabético de todas las
personas designadas de este modo, indicando los Estados Partes que las han
designado, y la comunicará a los Estados Partes.

4. Los miembros del Comité serán elegidos en una reunión de los Estados Partes
que será convocada por el Secretario General y se celebrará en la Sede de las
Naciones Unidas. En esta reunión, para la cual formarán quórum dos tercios de
los Estados Partes, se considerarán elegidos para el Comité los candidatos que
obtengan el mayor número de votos y la mayoría absoluta de los votos de los
representantes de los Estados Partes presentes y votantes.

5. Los miembros del Comité serán elegidos por cuatro años. No obstante, el
mandato de nueve de los miembros elegidos en la primera elección expirará al
cabo de dos años; inmediatamente después de la primera elección el Presidente
del Comité designará por sorteo los nombres de esos nueve miembros.

6. La elección de los cinco miembros adicionales del Comité se celebrará de

conformidad con lo dispuesto en los párrafos 2, 3 y 4 del presente artículo,
después de que el trigésimo quinto Estado Parte haya ratificado la Convención o
se haya adherido a ella. El mandato de dos de los miembros adicionales elegidos
en esta ocasión, cuyos nombres designará por sorteo el Presidente del Comité,
expirará al cabo de dos años.

7. Para cubrir las vacantes imprevistas, el Estado Parte, cuyo experto haya cesado
en sus funciones como miembro del Comité designará entre sus nacionales a otro
experto a reserva de la aprobación del Comité.

8. Los miembros del Comité, previa aprobación de la Asamblea General,

percibirán emolumentos de los fondos de las Naciones Unidas en la forma y
condiciones que la Asamblea determine, teniendo en cuenta la importancia de las
funciones del Comité.

9. El Secretario General de las Naciones Unidas proporcionará el personal y los

servicios necesarios para el desempeño eficaz de las funciones del Comité en
virtud de la presente Convención.

ARTÍCULO 18.

1. Los Estados Partes se comprometen a someter al Secretario General de las

Naciones Unidas, para que lo examine el Comité, un informe sobre las medidas
legislativas, judiciales, administrativas o de otra índole que haya adoptado para
hacer efectivas las disposiciones de la presente Convención y sobre los progresos
realizados en este sentido:

a) En el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la Convención para el

Estado de que se trate, y

b) En lo sucesivo por lo menos cada cuatro años y, además, cuando el Comité lo

solicite.

2. Se podrán indicar en los informes los factores y las dificultades que afecten al
grado de cumplimiento de las obligaciones impuestas por la presente Convención.
ARTÍCULO 19.

1. El Comité aprobará su propio reglamento.

2. El Comité elegirá su Mesa por un período de dos años.

ARTÍCULO 20.

1. El Comité se reunirá normalmente todos los años por un período que no exceda
de dos semanas para examinar los informes que se le presenten de conformidad
con el artículo 18 de la presente Convención.

2. Las reuniones del Comité se celebrarán normalmente en la sede de las

Naciones Unidas o en cualquier otro sitio conveniente que determine el Comité.

ARTÍCULO 21.

1. El Comité, por conducto del Consejo Económico y Social, informará anualmente

a la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre sus actividades y podrá
hacer sugerencias y recomendaciones de carácter general basadas en el examen
de los informes y de los datos transmitidos por los Estados Partes. Estas
sugerencias y recomendaciones de carácter general se incluirán en el informe del
Comité junto con las observaciones, si las hubiere, de los Estados Partes.

2. El Secretario General transmitirá los informes del Comité a la Comisión de la

Condición Jurídica y Social de la Mujer para su información.

ARTÍCULO 22.

Los organismos especializados tendrán derecho a estar representados en el

examen de la aplicación de las disposiciones de la presente Convención que
correspondan a la esfera de sus actividades. El Comité podrá invitar a los
organismos especializados a que presenten informes sobre la aplicación de la
Convención en las áreas que correspondan a la esfera de sus actividades.

PARTE VI

ARTÍCULO 23.

Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a disposición alguna que

sea más conducente al logro de la igualdad entre hombres y mujeres y que pueda
formar parte de:

a) La legislación de un Estado Parte, o

b) Cualquier otra convención, tratado o acuerdo internacional vigente en ese
Estado.

ARTÍCULO 24.

Los Estados Partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias en el

ámbito nacional para conseguir la plena realización de los derechos reconocidos
en la presente Convención.

ARTÍCULO 25.

1. La presente Convención estará abierta a la firma de todos los Estados.

2. Se designa al Secretario General de las Naciones Unidas depositario de la

presente Convención.

3. La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de

ratificación se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones
Unidas.

4. La presente Convención estará abierta a la adhesión de todos los Estados. La

adhesión se efectuará depositando un instrumento de adhesión en poder del
Secretario de las Naciones Unidas.

ARTÍCULO 26.

1. En cualquier momento, cualquiera de los Estados Partes podrá formular una

solicitud de revisión de la presente Convención mediante comunicación escrita
dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas.

2. La Asamblea General de las Naciones Unidas decidirá las medidas que, en su

caso, hayan de adoptarse en lo que respecta a esa solicitud.

ARTÍCULO 27.

1. La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en

que haya sido depositado en poder del Secretario General de las Naciones Unidas
el vigésimo instrumento de ratificación o de adhesión.

2. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de

haber sido depositado el vigésimo instrumento de ratificación o de adhesión, la
Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado
haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.
ARTÍCULO 28.

1. El Secretario General de las Naciones Unidas recibirá y comunicará a todos los

Estados el texto de las reservas formuladas por los Estados en el momento de la
ratificación o de la adhesión.

2. No se aceptará ninguna reserva incompatible con el objeto y el propósito de la

presente Convención.

3. Toda reserva podrá ser retirada en cualquier momento por medio de una
notificación a estos efectos dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas,
quien informará de ello a todos los Estados. Esta notificación surtirá efecto en la
fecha de su recepción.

ARTÍCULO 29.

1. Toda controversia que surja entre dos o más Estados Partes con respecto a la
interpretación o aplicación de la presente Convención que no se solucione
mediante negociaciones, se someterá al arbitraje a petición de uno de ellos. Si en
el plazo de seis meses contados a partir de la fecha de presentación de solicitud
de arbitraje las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la forma del mismo,
cualquiera de las partes podrá someter la controversia a la Corte Internacional de
Justicia, mediante una solicitud presentada de conformidad con el estatuto de la
Corte.

2. Todo Estado Parte, en el momento de la firma o ratificación de la presente

Convención o de su adhesión a la misma, podrá declarar que no se considera
obligado por el párrafo 1 del presente artículo. Los demás Estados Partes no
estarán obligados por este párrafo ante ningún Estado Parte que haya formulado
esa reserva.

3. Todo Estado Parte que haya formulado la reserva prevista en el párrafo 2 del
presente artículo podrá retirarla en cualquier momento, notificándolo al Secretario
General de las Naciones Unidas.

ARTÍCULO 30.

La presente Convención, cuyos textos en árabe, chino, español, francés, inglés y

ruso son, igualmente auténticos, se depositará en poder del Secretario General de
las Naciones Unidas. En testimonio de lo cual, los infrascritos, debidamente
autorizados, firman la presente Convención.

United Nations, New York. 1 March 1980. Organisation des Nations Unies, New
York, 1er. mars 1980.
Rama Ejecutiva del Poder Público. - Presidencia de la República.

Bogotá, D. E., 15 de octubre de 1980.

Aprobado. Sométase a la consideración del honorable Congreso Nacional para los

efectos constitucionales.

JULIO CESAR TURBAY AYALA

El Ministro de Relaciones Exteriores, Diego Uribe Vargas".

Es fiel copia del texto certificado de la "Convención sobre la eliminación de todas

las formas de discriminación contra la mujer", adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, y firmada en Copenhague el
17 de julio de 1980.

Humberto Ruiz Varela, Jefe de la División de Asuntos Jurídicos

Bogotá, D. E., octubre de 1980.

Artículo segundo. Esta ley entrará en vigor una vez cumplidos los trámites
establecidos en la Ley 7a. del 30 de noviembre de 1944, en relación con la
Convención que por esta misma ley se aprueba.

Dada en Bogotá, D. E., a los diez días del mes de marzo de mil novecientos
ochenta y uno.

El Presidente del Senado de la República,

JOSE IGNACIO DIAZ GRANADOS

El Presidente de la Cámara de Representantes,

HERNANDO TURBAY TURBAY

El Secretario General del Senado de la República,

Amaury Guerrero.

El Secretario General de la Cámara de Representantes,

Jairo Morera Lizcano.

República de Colombia. - Gobierno Nacional

Publíquese y ejecútese. Bogotá, D. E., a 2 de julio de 1981.

JULIO CESAR TURBAY AYALA

El Ministro de Relaciones Exteriores,

Carlos Lemos Simmonds.

LEY 755 23/07/2002

por la cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del
Trabajo - Ley María.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

Artículo 1°. Modifícase el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del
Trabajo, el cual quedará así:

La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto
tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El
esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia
remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema
General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén
cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al
padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica

y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días
serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.

La licencia remunerada de paternidad sólo opera para los hijos nacidos de la

cónyuge o de la compañera permanente. En este último caso se requerirán dos (2)
años de convivencia.

El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad

es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más
tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se

requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100)
semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y

adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.

Artículo 2°. Esta ley rige a partir de la fecha de su promulgación.

El Presidente del honorable Senado de la República,

Carlos García Orjuela.
El Secretario General del honorable Senado de la República (E.),
Luis Francisco Boada Gómez.
El Presidente de la honorable Cámara de Representantes,
Guillermo Gaviria Zapata.
El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,
Angelino Lizcano Rivera.
REPUBLICA DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONAL

Publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 23 de julio de 2002.
ANDRES PASTRANA ARANGO
El Ministro de Trabajo y Seguridad Social,
Angelino Garzón.
El Ministro de Salud,
Gabriel Ernesto Riveros Dueñas.
LEY 823 DE 2003
(julio 10)
Diario Oficial No. 45.245, de 11 de julio de 2003

PODER PÚBLICO - RAMA LEGISLATIVA

Por la cual se dictan normas sobre igualdad de oportunidades para las mujeres.

EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:

CAPITULO I.
DE LOS PRINCIPIOS Y FUNDAMENTOS DE LA LEY.
ARTÍCULO 1o. La presente ley tiene por objeto establecer el marco institucional y
orientar las políticas y acciones por parte del Gobierno para garantizar la equidad
y la igualdad de oportunidades de las mujeres, en los ámbitos público y privado.

ARTÍCULO 2o. La presente ley se fundamenta en el reconocimiento constitucional

de la igualdad jurídica, real y efectiva de derechos y oportunidades de mujeres y
hombres, en el respeto de la dignidad humana y en los principios consagrados en
los acuerdos internacionales sobre esta materia.
La igualdad de oportunidades para las mujeres, y especialmente para las niñas, es
parte inalienable, imprescriptible e indivisible de los derechos humanos y
libertades fundamentales.
ARTÍCULO 3o. Para el cumplimiento del objeto previsto en el artículo 1o de la
presente ley, las acciones del gobierno orientadas a ejecutar el plan de igualdad
de oportunidades deberán:
a) Promover y garantizar a las mujeres el ejercicio pleno de sus derechos políticos,
civiles, económicos, sociales y culturales y el desarrollo de su personalidad,
aptitudes y capacidades, que les permitan participar activamente en todos los
campos de la vida nacional y el progreso de la Nación;
b) Eliminar los obstáculos que impiden a las mujeres el pleno ejercicio de sus
derechos ciudadanos y el acceso a los bienes que sustentan el desarrollo
democrático y pluricultural de la Nación;
c) Incorporar las políticas y acciones de equidad de género e igualdad de
oportunidades de las mujeres en todas las instancias y acciones del Estado, a
nivel nacional y territorial.
CAPITULO II.
DE LA EJECUCIÓN DE LAS POLÍTICAS DE GÉNERO.

ARTÍCULO 4o. Para la adopción de las políticas de igualdad de oportunidades

para las mujeres, y el fortalecimiento de las instituciones responsables de su
ejecución, el Gobierno Nacional deberá:
1. Adoptar criterios de género en las políticas, decisiones y acciones en todos los
organismos públicos nacional y descentralizados.
2. Adoptar las medidas administrativas para que las instituciones responsables
cuenten con instrumentos adecuados para su ejecución.
3. Promover la adopción de indicadores de género en la producción de
estadísticas de los organismos e instituciones públicas y privadas.
4. Divulgar los principios constitucionales, leyes e instrumentos internacionales
suscritos por Colombia que consagren la igualdad real y efectiva de derechos y
oportunidades de todas las personas, y en especial los relacionados con los
derechos de las mujeres y las niñas.

ARTÍCULO 5o. Con el fin de promover y fortalecer el acceso de las mujeres al

trabajo urbano y rural y a la generación de ingresos en condici ones de igualdad,
el Gobierno Nacional deberá:
1. Desarrollar acciones y programas que aseguren la no discriminación de las
mujeres en el trabajo y la aplicación del principio de salario igual a trabajo igual. El
incumplimiento de este principio dará lugar a la imposición de multas por parte del
Ministerio del Trabajo, conforme a lo dispuesto en la legislación laboral.
2. Diseñar programas de formación y capacitación laboral para las mujeres, sin
consideración a estereotipos sobre trabajos específicos de las mujeres. En
especial, el Gobierno Nacional promoverá la incorporación de las mujeres al
empleo en el sector de la construcción, mediante la sensibilización, la capacitación
y el reconocimiento de incentivos a los empresarios del sector.
3. Brindar apoyo tecnológico, organizacional y gerencial a las micro, pequeñas y
medianas empresas dirigidas por mujeres y a las que empleen mayoritariamente
personal femenino.
4. Divulgar, informar y sensibilizar a la sociedad y a las mujeres sobre sus
derechos laborales y económicos, y sobre los mecanismos de protección de los
mismos.
5. Garantizar a la mujer campesina el acceso a la propiedad o tenencia de la tierra
y al crédito agrario, la asistencia técnica, la capacitación y la tecnología
agropecuaria, para su adecuada explotación.
6. Vigilar y controlar el cumplimiento de las normas sobre seguridad social a favor
de las mujeres trabajadoras, e imponer las sanciones legales cuando a ello
hubiere lugar.
7. Realizar evaluaciones periódicas sobre las condiciones de trabajo de las
mujeres, especialmente de las trabajadoras rurales, elaborar los registros
estadísticos y adoptar las medidas correctivas pertinentes.

ARTÍCULO 6o. El Gobierno ejecutará acciones orientadas a mejorar e incrementar

el acceso de las mujeres a los servicios de salud integral, inclusive de salud sexual
y reproductiva y salud mental, durante todo el ciclo vital, en especial de las niñas y
adolescentes.
En desarrollo de los artículos 13 y 43 de la Constitución, el Gobierno estimulará la
afiliación al régimen subsidiado de seguridad social en salud de las mujeres
cabeza de familia, de las que pertenezcan a grupos discriminados o marginados
de las circunstancias de debilidad manifiesta.
Así mismo, el Gobierno diseñará y ejecutará programas:
a) Para dar información responsable de la capacidad reproductiva de la mujer, y
b) Para preventivamente reducir las tasas de morbilidad y mortalidad femenina
relacionadas con la salud sexual y reproductiva, salud mental y discapacidad.

ARTÍCULO 7o. Conforme a lo dispuesto por el artículo 43 de la Constitución, la

mujer gozará de la especial asistencia y protección del Estado durante el
embarazo y después del parto. Para el cumplimiento de esta obligación, el
Gobierno Nacional diseñará planes especiales de atención a las mujeres no
afiliadas a un régimen de seguridad social.
Dentro de los doce meses siguientes a la vigencia de la presente ley, el Gobierno
Nacional establecerá un programa de subsidio alimentario para la mujer
embarazada que estuviere desempleada o desamparada.

ARTÍCULO 8o. Los procesos de formación y capacitación de los recursos

humanos en salud, públicos y privados, incorporarán la perspectiva de género.
El sistema de registro e información estadística en materia de salud especificará el
mismo componente, en forma actualizada.

ARTÍCULO 9o. El Estado garantizará el acceso de las mujeres a todos los

programas académicos y profesionales en condiciones de igualdad con los
varones.
Para el efecto, el Gobierno diseñará programas orientados a:
1. Eliminar los estereotipos sexistas de la orientación profesional, vocacional y
laboral, que asignan profesiones específicas a mujeres y hombres.
2. Eliminar el sexismo y otros criterios discriminatorios en los procesos, contenidos
y metodologías de la educación formal, no formal e informal.
3. Estimular los estudios e investigaciones sobre género e igualdad de
oportunidades de las mujeres, asignando los recursos necesarios para su
realización.
4. Facilitar la permanencia de las mujeres en el sistema educativo, en especial de
las que se encuentren en situaciones de vulnerabilidad o en desventaja social o
económica.
5. Mejorar la producción y difusión de estadística e indicadores educativos con
perspectiva de género.
Para el logro de los objetivos previstos en los numerales 2 y 3 de este artículo, el
Gobierno realizará, entre otras acciones, campañas a través de los medios
masivos de comunicación con mensajes dirigidos a erradicar los estereotipos
sexistas y discriminatorios, y a estimular actitudes y prácticas sociales de igualdad
y de relaciones democráticas entre los géneros.

ARTÍCULO 10. TODOS LOS COLOMBIANOS TIENEN DERECHO A UNA

VIVIENDA DIGNA. Con el fin de garantizar el ejercicio del derecho a una vivienda
digna por parte de las mujeres, en especial de las mujeres cabeza de familia de
los estratos más pobres, mujeres trabajadoras del sector informal, rural y urbano
marginal, y madres comunitarias, el Gobierno diseñará programas especiales de
crédito y de subsidios que les permitan acceder a la vivienda en condiciones
adecuadas de financiación a largo plazo.

CAPITULO III.
DE LA FINANCIACIÓN DE LAS POLÍTICAS Y ACCIONES DE GÉNERO.

ARTÍCULO 11. El Gobierno Nacional promoverá y garantizará la inclusión de

proyectos, programas y acciones orientados a dar cumplimiento a lo dispuesto en
la presente ley, en la ley del Plan Nacional de Desarrollo para que las autoridades
departamentales, distritales y municipales puedan lograr la igualdad de
oportunidades para las mujeres en los ámbitos públicos y privados, a cuyo efecto
los fondos de cofnanciación nacional podrán contribuir a su financiación.
CAPITULO IV.
DISPOSICIONES VARIAS.

ARTÍCULO 12. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

o la entidad que lo reemplace en la dirección de las políticas de equidad para las
mujeres, hará el seguimiento y evaluación de las políticas y logros en materia de
igualdad de oportunidades para las mujeres de las entidades y organismos del
orden nacional.
ARTÍCULO 13. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República,
o la entidad que lo reemplace en la dirección de las políticas de equidad para las
mujeres en su informe anual al Congreso, incluirá un capítulo sobre el
cumplimiento de lo dispuesto en la presente ley, en las Leyes 248 de 1995, 387 de
1996 y 581 de 2000, y en las demás que reglamenten la igualdad de derechos y
oportunidades para las mujeres.

ARTÍCULO 14. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las

disposiciones que le sean contrarias.

El Presidente del honorable Senado de la República,

LUIS ALFREDO RAMOS BOTERO.

El Secretario General del honorable Senado de la República,

EMILIO RAMÓN OTERO DAJUD.

El Presidente de la honorable Cámara de Representantes,

WILLIAM VÉLEZ MESA.

El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,

ANGELINO LIZCANO RIVERA.
REPUBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dada en Bogotá, D. C., a 10 de julio de 2003.

ÁLVARO URIBE VÉLEZ

El Ministro del Interior y de Justicia,

FERNANDO LONDOÑO HOYOS.

El Ministro de Protección Social,

DIEGO PALACIO BETANCOURT.
Sentencia C-470/97

Referencia: Expediente D-1606

Norma acusada: Artículo 239 ordinal 3º del Código Sustantivo del Trabajo,
modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990.

Demandante: Luis Antonio Vargas Alvarez

Temas:
Protección de la mujer embarazada, fuero sindical y principio de igualdad.
Fundamentos e implicaciones constitucionales de la especial protección de la
maternidad en el campo laboral: el derecho a una estabilidad reforzada.
Despido de mujer embarazada sin autorización previa: insuficiencia del
mecanismo indemnizatorio previsto por la ley y necesidad de una sentencia
integradora.
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO

Santa Fe de Bogotá, veinticinco (25) de septiembre de mil novecientos noventa y

siete (1997).

La Corte Constitucional de la República de Colombia, integrada por su Presidente

Antonio Barrera Carbonell y por los Magistrados Jorge Arango Mejía, Eduardo
Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo,
Hernando Herrera Vergara, Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y
Vladimiro Naranjo Mesa

EN NOMBRE DEL PUEBLO y

POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN

Ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

El ciudadano Luis Antonio Vargas Alvarez presenta demanda de

inconstitucionalidad contra el ordinal 3º del artículo 239 del Código Sustantivo del
Trabajo, modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, la cual fue radicada
con el número D-1606. Cumplidos, como están, los trámites previstos en la
Constitución y en el Decreto No. 2067 de 1991, procede la Corte a decidir el
asunto por medio de esta sentencia.

II. DEL TEXTO OBJETO DE REVISIÓN.

A continuación se transcribe el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo,

modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, y se subraya el ordinal tercero
demandado.

ARTICULO 239. PROHIBICION DE DESPEDIR.

1º) Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2º) Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o

lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los
tres (3) meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que
trata el artículo siguiente.

3º) La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al

pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días fuera
de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el
contrato de trabajo, y, además, al pago de las doce (12) semanas del descanso
remunerado de que trata este Capítulo, si no lo ha tomado.

III. LA DEMANDA.

El actor considera que la norma demandada viola los artículos 1º, 13, 16, 25, 29,
42, 43 y 229 de la Constitución ya que, según su criterio, la norma faculta al
empleador a despedir a una mujer embarazada sin el permiso correspondiente. De
esa manera se viola el debido proceso, puesto que el patrono puede prescindir de
los servicios de un trabajador sin darle la oportunidad de defenderse, con lo cual
se arroga "la posibilidad de administrar justicia de manera unilateral, sustituyendo
un procedimiento y soslayando las consecuencias de la ausencia del mismo, a
través del pago de una pingüe indemnización."

De otro lado, el demandante considera que la disposición acusada discrimina a la

mujer embarazada, por cuanto no le otorga la misma protección de la cual gozan
los trabajadores aforados, quienes no pueden ser retirados de sus cargos sin que
previamente se les haya levantado su fuero sindical. El actor precisa entonces al
respecto:

Si bien, en la sentencia C-710 de 1996, la H. Corte hace una diferencia entre lo

que es fuero de los sindicalistas, y lo que constituye la garantía de estabilidad de
la mujer embarazada, para concluir que no existe violación del debido proceso
porque sea un Inspector del Trabajo quien imparta la autorización para el despido,
no está por demás señalar que, de todas maneras existe un tratamiento
discriminatorio, puesto que tanto la maternidad, como el derecho de asociación
sindical están plenamente garantizados por la Constitución, de donde se
desprende que existe una clara discriminación, pues en tanto en relación con la
mujer embarazada puede prescindirse aun de la autorización del Ministerio del
Trabajo y sustituirla por una indemnización, en el caso de los sindicalistas el fuero
no puede ser objeto de un tratamiento de esta naturaleza. Si al sindicalista se le
pudiera despedir, sin levantarle el fuero sindical, y si se pudiera sustituir el
procedimiento de levantamiento del fuero con una indemnización, se estaría
colocando en grave riesgo la actividad sindical. En el caso de la maternidad, es
evidente que se autorizan, por parte de la ley, actuaciones del empleador dirigidas
a desconocer los derechos que la Constitución consagra para la mujer
embarazada.

Conforme a lo anterior, el demandante también considera que esta indemnización

atenta contra el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la trabajadora
embarazada y permite abusos en su contra, porque en realidad la norma faculta al
empleador a retirarla cargo sin la autorización del Ministerio del Trabajo, con lo
cual se castiga su opción de ser madre y se vulnera su derecho al trabajo. De esa
manera, además, añade el actor, se viola el derecho de la mujer embarazada de
acceder a la justicia, toda vez que se impide que la empleada en estado de
gravidez pueda solicitar la intervención de la autoridad competente, con
anterioridad a la decisión del empleador de retirarla del servicio. El actor reconoce
que la afectada puede acudir con posterioridad a la justicia, pero considera que
este recurso posterior es insuficiente, por lo cual se le debe conferir "la posibilidad
de defenderse, antes de ser despedida de los cargos que el empleador le
formule". Por ello considera que la norma acusada debe ser retirada del
ordenamiento, ya que de esa manera "quedaría absolutamente prohibido el
despido de la mujer embarazada, sin que medie autorización", con lo cual se
podrá evitar que el empleador, por el hecho "de quedar en estado de gravidez una
mujer, se arrogue la facultad de desconocer los preceptos constitucionales y
legales con el solo hecho de pagar una indemnización que puede resultar
insuficiente frente a las impredecibles consecuencias de un despido."

IV. INTERVENCIÓN DE AUTORIDADES

El ciudadano Pedro Nel Londoño Cortés, en representación del Ministerio de

Trabajo y Seguridad Social, interviene para defender la constitucionalidad de la
norma acusada. Para ello comienza por indicar que la Ley 50 de 1990, de la cual
hace parte el ordinal acusado, pretende adecuar la legislación del trabajo a los
cambios operado por la economía mundial en los últimos años. Pero no por ello la
disposición vulnera los derechos de la mujer embarazada ya que, en armonía con
el Convenio No 3 de la OIT, no sólo la ley laboral prevé la licencia de maternidad
sino que precisamente la disposición acusada prohibe el despido de la mujer
embarazada y confiere a la mujer, en tales casos, la correspondiente
indemnización. Según el interviniente, el actor, más que impugnar la
constitucionalidad de la norma demandada, en el fondo lo que pretende es que se
establezca "una acción de reintegro para la trabajadora despedida, similar a la
prevista para los dirigentes sindicales con fuero", lo cual no parece compatible con
la naturaleza de la acción de inconstitucionalidad. Además, la declaratoria de
inexequibilidad tendría efectos negativos para la protección de la maternidad, pues
la mujer embarazada "quedaría incluso sin protección indemnizatoria". Finalmente,
el interviniente considera que no existe violación de la igualdad por la diversa la
garantía "del fuero sindical y la de la maternidad, por la potísima razón de que no
son los mismos supuestos de hecho y ni siquiera existe identidad entre los
mismos", tal como lo expresó la Corte en la sentencia C-710 de 1996.

V. DEL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.

En su concepto de rigor, el Procurador General de la Nación, Jaime Bernal

Cuéllar, solicita a la Corte declarar la exequibilidad del numeral impugnado pues
considera que no existe ninguna violación a la protección de la maternidad. Para
justificar lo anterior se refiere no sólo a las normas constitucionales que regulan la
materia sino también a las disposiciones internacionales, en especial al Convenio
3 de la OIT, al Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales
y a la Convención sobre eliminación de todas formas de discriminación contra la
mujer, aprobada en Nueva York el 18 de diciembre de 1979 dentro de la Asamblea
General de la ONU, conforme a las cuales no se puede despedir a la mujer
embarazada bajo pena de que se impongan sanciones al empleador. En ese
orden de ideas, la Vista Fiscal considera que la norma acusada es un desarrollo
de esos mandatos. Así, el numeral primero del artículo 239 del C.S.T. señala que
"ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia",
mandato "que implica la consagración de una garantía laboral para la mujer que se
encuentra en estas particulares circunstancias, a fin de que pueda atender
adecuadamente su salud y la de su hijo." Sin embargo, agrega el Procurador, es
posible que el patrono retire del servicio a una trabajadora embarazada o lactante
sin contar con la autorización oficial prevista por el artículo 240 del estatuto
laboral, y es frente a tal caso que opera la protección prevista por la disposición
acusada. Señala al respecto el Ministerio Público:
Frente a esta eventualidad, el numeral segundo de la citada disposición contempla
la presunción legal de que el despido se ha efectuado por causa de la gravidez o
lactancia cuando ha sucedido dentro del período de embarazo o dentro de los
tres meses posteriores al parto, caso en el cual el empleador deberá pagar una
indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, sin perjuicio de las
indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de
trabajo, y del pago de doce (12) semanas del descanso remunerado, si no lo ha
tomado.

Dentro del contexto de las normas protectoras de la condición femenina, es claro

que la indemnización constituye una sanción legal para el patrono que ha
transgredido la prohibición de dar por terminada la relación de trabajo con una
mujer embarazada o en post-parto, sin mediar la autorización del Ministerio del
Trabajo.

La indemnización tiene además un sentido resarcitorio, porque es evidente que la

terminación del vínculo laboral representa para la empleada grávida o lactante un
perjuicio que debe ser reparado por el patrono, pues desde el momento en que
se produce el despido la mujer dejará de percibir los ingresos que constituyen la
fuente de su subsistencia.

De manera que la indemnización por despido injusto no constituye un

procedimiento para prescindir de la fuerza de trabajo de la mujer embarazada o
dentro de los tres meses posteriores al parto, porque para estos efectos se debe
agotar el trámite contemplado en el artículo 240 del C.S.T., donde se le exige al
patrono la autorización del inspector del trabajo o del alcalde municipal, quien
otorgará el permiso cuando se configure algunas de las justas causas establecidas
en la ley, con previa audiencia de la trabajadora.

La Vista Fiscal precisa además que la indemnización prevista por la norma

acusada es general "para la trabajadoras, en tanto abarca la gestación y se
extiende hasta tres meses después del alumbramiento." En cambio, agrega el
Procurador, el amparo especial establecido en el artículo 241 del mismo Código
Sustantivo es diverso pues, conforme lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, esta última norma obliga al empleador a
conservar el empleo de la mujer que esté disfrutando de los descansos
remunerados por parto, aborto, lactancia o de licencia por enfermedad debida al
embarazo o parto, careciendo de efectos el despido que comunique durante estos
períodos. Sin embargo, la Vista Fiscal no considera que haya violación a la
igualdad pues se trata de "situaciones fácticas distintas que recibieron del
legislador una tutela diferente, en cumplimiento del enunciado del artículo 13
fundamental".

VI. FUNDAMENTO JURÍDICO

Competencia.

1. Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la Constitución, la Corte es competente

para conocer de la constitucionalidad del ordinal 3º del artículo 239 del Código
Sustantivo del Trabajo, tal y como fue modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de
1990, ya que se trata de una demanda de inconstitucionalidad en contra de un
aparte de una ley de la República.

El asunto bajo revisión y los temas jurídicos a tratar

2- Según el actor, la norma acusada desconoce la protección a la mujer

embarazada, puesto que en el fondo autoriza al patrono a despedirla, con el
simple pago de una indemnización, que es insuficiente como instrumento de
protección. De esa manera, según su criterio, se viola además la igualdad, ya que
la mujer embarazada no cuenta con un amparo similar al de los líderes sindicales,
quienes, en caso de ser despedidos sin autorización, deben ser reintegrados. Por
el contrario, los intervinientes y la Vista Fiscal concluyen que la norma es
exequible, pues precisamente prevé una sanción a todo patrono que despida sin
autorización a una mujer dentro del período de embarazo o dentro de los tres
meses posteriores al parto. Además, según su criterio, no hay tampoco violación
de la igualdad, pues la ley no tiene por qué proteger de la misma manera a la
mujer embarazada y a los empleados que gozan de fuero sindical, tal y como la
Corte lo señaló en la sentencia C-710 de 1996. Como vemos, el interrogante que
se plantea, y que corresponde a esta Corporación resolver, es si la indemnización
prevista por la norma acusada es o no un mecanismo suficiente para proteger los
derechos constitucionales de la mujer embarazada y de su hijo. Sin embargo,
previamente al estudio de este problema, la Corte debe analizar el alcance de la
decisión tomada en la sentencia C-710 de 1996, la cual es citada por el
interviniente como un elemento central para justificar la constitucionalidad de la
norma acusada, a tal punto que parece considerar que el asunto ya habría sido
resuelto por esa decisión.
Protección de la mujer embarazada, fuero sindical y principio de igualdad

3- La Corte, en la citada sentencia, declaró la exequibilidad de los apartes del

artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual el patrono, para
poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o en los tres
meses posteriores al parto, no requiere de una autorización judicial -como en el
caso del fuero sindical-, sino que es suficiente la autorización del inspector del
trabajo, o del alcalde municipal en los lugares en donde no existiere aquel
funcionario. La Corte consideró que no existía violación a la igualdad pues el
Legislador no se encuentra obligado a regular de la misma manera la protección
del fuero sindical y de la mujer embarazada, ya que "no existe identidad entre los
supuestos de hecho". Concluyó entonces la Corporación:

La protección que se consagra para la trabajadora en estado de embarazo, tiene

por objeto que durante el período de gestación y cierto lapso después de éste, la
trabajadora no sea despedida en razón a su estado. Para los trabajadores que
gozan de fuero sindical, la protección se otorga en razón a su pertenencia a un
sindicato y como protección a sus derechos de asociación y sindicalización. Por
tanto, cualquier decisión del patrono que modifique las condiciones de su contrato
de trabajo, debe ser autorizada por el juez.

Las consecuencias por el despido en uno y otro caso, son distintas. En el caso de
la trabajadora en estado de embarazo, se obliga al pago de una indemnización
equivalente a sesenta (60) días de salarios, y al pago de las doce (12) semanas
de descanso remunerado a que tienen derecho, si no alcanzó a disfrutar de ellas.
En relación con el fuero sindical, el reintegro y el pago de los salarios dejados de
percibir (salarios caídos), son las sanciones que se imponen al empleador que ha
despedido o desmejorado las condiciones del trabajador amparado con
fuerSentencia C-710 de 1996. MP Jorge Arango Mejía. Consideración de la Corte
No 12..

Esta decisión parece sugerir que sobre el asunto planteado en la presente

demanda existe casi una cosa juzgada material, pues no sólo la Corporación
señaló que el Legislador no estaba obligado a brindar a la mujer embarazada la
misma protección que al trabajador aforado sino, además, por cuanto la sentencia
hizo mención explícita de la norma acusada en el caso sub iudice. En efecto, la
sentencia se refiere a la sanción legal que se impone al patrono que desconoce la
prohibición de despedir a una mujer embarazada, sin la correspondiente
autorización del funcionario del trabajo, con lo cual podría pensarse que la Corte
estaba reconociendo la legitimidad constitucional de la misma. Es pues necesario
que esta Corporación analice el alcance de esa sentencia en relación con el
problema constitucional a ser resuelto en el presente caso.

4- La Corte reitera que no existe violación a la igualdad si la ley establece

mecanismos diversos de protección a la trabajadora embarazada y al empleado
que goza de fuero sindical, por cuanto las situaciones son diversas, y pueden
entonces ser reguladas en distinta forma. Así, en el caso del trabajador aforado,
se trata de proteger el derecho colectivo del trabajo, en su triple dimensión
(asociación sindical, negociación colectiva y posibilidad de huelga), por lo cual
esta materia tiene un régimen jurídico especial, tanto a nivel internacional como
en el plano constitucional. Por ejemplo, las asociaciones sindicales sólo pueden
ser suspendidas o disueltas por la vía judicial (CP art. 39). En cambio, la
protección a la mujer embarazada tiene otro fundamento constitucional, a saber la
búsqueda de una igualdad real y efectiva entre los sexos y la protección de la
maternidad, la vida, la familia y el cuidado de los niños (CP arts 5º, 13, 42, 43 y
44). Por consiguiente, el interviniente tiene razón en señalar que la sentencia C-
710 de 1996 despejó el cargo del actor sobre la eventual violación a la igualdad,
ya que puede ser diversa la regulación del fuero sindical y de la protección a la
mujer embarazada. Sin embargo, lo anterior no significa que la Corte haya
reconocido en esa sentencia la legitimidad integral de la norma acusada, por
simplemente haberse referido a ella como un ejemplo de la diversa regulación de
esas materias, puesto que en esa ocasión no se trataba de estudiar el contenido
material de esa disposición, la cual no se encontraba acusada. Por consiguiente,
los otros problemas constitucionales planteados por el actor en el presente caso
subsisten, por lo cual entra la Corte a analizar el alcance de la protección
constitucional de la mujer embarazada, con el fin de poder determinar si la norma
acusada se ajusta o no a los mandatos superiores.

La protección constitucional a la maternidad y la estabilidad en el empleo.

5- La protección a la mujer embarazada y a la madre tiene múltiples fundamentos

en nuestro ordenamiento constitucional. Así, de un lado, se trata de lograr una
igualdad efectiva entre los sexos, por lo cual, el artículo 43, que establece esa
cláusula específica de igualdad, agrega que la mujer, "durante el embarazo y
después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá
de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada."
Esto significa que el especial cuidado que la Carta ordena en favor de la mujer
embarazada es, en primer término, un mecanismo para amparar la dignidad y los
derechos a la igualdad y al libre desarrollo de las mujeres (CP arts 1º, 13 y 43),
pues el hecho de la maternidad había sido en el pasado fuente de múltiples
discriminaciones contra las mujeres, por lo cual la Carta de 1991 estableció, como
la Corte ya tuvo la oportunidad de destacarlo, que esta condición natural y
especial de las mujeres, "que por siglos la colocó en una situación de inferioridad,
sirve ahora para enaltecerlSentencia T-179 de 1993. M. P. Alejandro Martínez
Caballero". En efecto, sin una protección especial del Estado a la maternidad, la
igualdad entre los sexos no sería real y efectiva, y por ende la mujer no podría
libremente elegir ser madre, debido a las adversas consecuencias que tal decisión
tendría sobre su situación social y laboral.
De otro lado, la Constitución protege a la mujer en estado de gravidez debido a la
importancia que ocupa la vida en el ordenamiento constitucional (CP Preámbulo y
arts 2º, 11 y 44), a tal punto que, como esta Corte ya lo ha destacado, el
nasciturus recibe amparo jurídico en nuestro ordenamiento. Por ello la mujer en
estado de embarazo es también protegida en forma preferencial por el
ordenamiento como "gestadora de la vida" que eVer, entre otras, las sentencia T-
179/93 y T-694 de 1996 .

En tercer término, y como obvia consecuencia de las anteriores consideraciones,

la Constitución no sólo tutela a la mujer embarazada sino a la madre (CP art. 43),
no sólo como un instrumento para un mayor logro de la igualdad entre los sexos
sino, además, como un mecanismo para proteger los derechos de los niños, los
cuales, según expreso mandato constitucional, prevalecen sobre los derechos de
los demás (CP art. 44). En efecto, de esa manera se pretende que la mujer pueda
brindar la necesaria atención a sus hijos, sin que por ello sea objeto de
discriminaciones en otros campos de la vida social, como el trabajo, con lo cual se
"busca garantizar el buen cuidado y la alimentación de los recién
nacidosSentencia T-568 de 1996. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento
Jurídico No 5..

Finalmente, este especial cuidado a la mujer embarazada y a la madre es también

expresión de la centralidad que ocupa la familia en el orden constitucional
colombiano, ya que ésta es la institución básica de la sociedad, por lo cual recibe
una protección integral de parte de la sociedad y del Estado (CP art. 5º y 42). En
efecto, si la mujer que va a tener un hijo, o la madre que acaba de tenerlo, no
recibieran un apoyo específico, los lazos familiares podrían verse gravemente
afectados.

Estos múltiples fundamentos constitucionales muestran que, tal y como la Corte lo

ha indicado en reiteradas oportunidadeVer, entre muchas otras, las sentencias T-
606 de 1995, T-106 de 1996. M.P. T-568 de 1996, T-694 de 1996, C-710 de 1996
y T-270 de 1997., la mujer embarazada y su hijo gozan de la especial protección
del Estado y de la sociedad, lo cual tiene una consecuencia jurídica importante: el
ordenamiento jurídico debe brindar una garantía especial y efectiva a los derechos
de la mujer que va a ser madre, o que acaba de serlo.

6- Este deber de protección se proyecta en todos los campos de la vida social,

como la salud o la alimentación (CP art. 43), pero adquiere una particular
relevancia en el ámbito laboral ya que, debido a la maternidad, la mujer había sido
y sigue siendo objeto de graves discriminaciones en las relaciones de trabajo. Por
tal razón, la Constitución, y múltiples convenios internacionales de derechos
humanos, ordenan un especial cuidado a la mujer y a la maternidad en este
campo. Así, el artículo 53 de la Carta, luego de señalar los principios mínimos que
se deben aplicar en todas las esferas del derecho laboral, establece con claridad
que debe brindarse una protección especial a la mujer y a la maternidad.
Igualmente, tal y como esta Corporación lo ha destacadSobre la fuerza jurídica de
estos instrumentos, ver, entre otras, las sentencias T-694 de 1996 y T-270 de
1997. , numerosos tratados y convenios internacionales que han sido ratificados
por Colombia, los cuales tienen fuerza vinculante tanto para las autoridades como
para los particulares (CP art 53), y constituyen criterios de interpretación de los
derechos constitucionales (CP art. 93), estatuyen ese deber especial de protección
a la mujer embarazada y a la madre en el campo laboral. Por no citar sino algunos
ejemplos, la Corte destaca que la Declaración Universal de derechos Humanos,
en el artículo 25, señala que "la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados
y asistencia especiales". Por su parte, el artículo 10.2 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos y Sociales, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968,
establece que "se debe conceder especial protección a las madres durante un
período de tiempo razonable antes y después del parto." Igualmente, el artículo 11
de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de 1979, por la
Asamblea General de la ONU, y aprobada por la ley 51 de 1981, establece que es
obligación de los Estados adoptar "todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la esfera del empleo" a fin de asegurarle, en
condiciones de igualdad con los hombres, "el derecho al trabajo como derecho
inalienable de todo ser humano". Por su parte, el Convenio 111 de la OIT prohibe
la discriminación en materia de empleo y ocupación, entre otros motivos por el de
sexo. Pero es más; desde principios de siglo, la OIT promulgó regulaciones
específicas para amparar a la mujer embarazada. Así, el Convenio No 3, que entró
en vigor el 13 de junio de 1921 y fue aprobado por Colombia por la Ley 129 de
1931, señala en su artículo 3º:

En todas las empresas industriales o comerciales, públicas o privadas, o en sus

dependencias, con excepción de las empresas en que sólo estén empleados los
miembros de una misma familia, la mujer:
a) no estará autorizada para trabajar durante un período de seis semanas después
del parto;
b) tendrá derecho a abandonar el trabajo mediante la presentación de un
certificado que declare que el parto sobrevendrá probablemente en un término de
seis semanas;
c) recibirá, durante todo el período en que permanezca ausente en virtud de los
apartados a) y b), prestaciones suficientes para su manutención y las del hijo en
buenas condiciones de higiene: dichas prestaciones, cuyo importe exacto será
fijado por la autoridad competente en cada país, serán satisfechas por el Tesoro
público o se pagarán por un sistema de seguro. La mujer tendrá además derecho
a la asistencia gratuita de un médico o de una comadrona.

7- La especial protección laboral a la mujer embarazada implica que los principios

constitucionales del trabajo adquieren mayor fuerza en estos casos. En efecto, si
se admitiera que la madre, o la mujer que va a ser madre, se encuentran
protegidas por los principios laborales en forma idéntica a cualquier otro
trabajador, entonces estaríamos desconociendo la "especial protección" que la
Constitución y los instrumentos internacionales ordenan en estos eventos. Por
consiguiente, los principios constitucionales del artículo 53, que son normas
directamente aplicables en todas las relaciones laborales, tal y como esta
Corporación lo ha señalado en múltiples oportunidades, adquieren, si se quiere,
todavía mayor fuerza normativa cuando se trata de una mujer embarazada, por
cuanto ella debe ser protegida en forma especial por el ordenamiento. Existe pues,
conforme se desprende del anterior análisis y de la jurisprudencia de esta Corte,
un verdadero "fuero de maternidadVer sentencia T-568 de 1996. MP Eduardo
Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 5., el cual comprende esos amparos
específicos que necesariamente el derecho debe prever en favor de la mujer
embarazada, tales como el descanso remunerado de la mujer antes y después del
parto, la prestación de los servicios médicos y hospitalarios, la licencia
remunerada para la lactancia del recién nacido, y una estabilidad laboral
reforzada. Por ende, una regulación que podría ser declarada constitucional para
otros trabajadores, en la medida en que no viola los principios constitucionales del
trabajo (CP art. 53), puede tornarse ilegítima si se pretende su aplicación a las
mujeres embarazadas, por cuanto se podría estar desconociendo el deber
especial de protección a la maternidad que las normas superiores ordenan.

8- Esta mayor fuerza normativa de los principios constitucionales del trabajo,

cuando se trata de mujeres embarazadas, es clara en materia de garantía a la
estabilidad en el empleo. En efecto, si bien, conforme al artículo 53 de la Carta,
todos los trabajadores tienen un derecho general a la estabilidad en el empleo,
existen casos en que este derecho es aún más fuerte, por lo cual en tales eventos
cabe hablar de un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada. Esto
sucede, por ejemplo, en relación con el fuero sindical, pues sólo asegurando a los
líderes sindicales una estabilidad laboral efectiva, resulta posible proteger otro
valor constitucional, como es el derecho de asociación sindical (CP art. 39).
Igualmente, en anteriores ocasiones, esta Corporación también señaló que,
debido al especial cuidado que la Carta ordena en favor de los minusválidos (CP
art. 54), estas personas gozan de una estabilidad laboral superior, la cual se
proyecta incluso en los casos de funcionarios de libre nombramiento y remoción.
En efecto, la Corte estableció que había una inversión de la carga de la prueba
cuando la constitucionalidad de una medida administrativa sea cuestionada por
afectar los derechos fundamentales de los minusválidos, por lo cual, en tales
eventos "es a la administración a quien corresponde demostrar porqué la
circunstancia o condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no
ha sido desconocida como consecuencia de su decisiónSentencia T-427 de 1992.
MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 7. Ver igualmente la
sentencia T-441 de 1993. MP José Gregorio Hernández Galindo. "

En ese mismo orden de ideas, la Corte considera que, por las razones largamente
expuestas en los fundamentos anteriores de esta sentencia, la mujer embarazada
tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de
las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo,
el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez,
debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede
implicar para las empresas. Por ello, los distintos instrumentos internacionales han
sido claros en señalar que no es posible una verdadera igualdad entre los sexos,
si no existe una protección reforzada a la estabilidad laboral de la mujer
embarazada. Así, el ordinal segundo del artículo 11 de la mencionada Convención
de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer establece, respecto a la estabilidad laboral y la licencia por
maternidad, lo siguiente:

Artículo 11.
(...)
2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o
maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes
tomarán medidas adecuadas para:

a- Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia

de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil;

b. Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones

sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios
sociales. (subrayas no originales).

Nótese que esta Convención protege no sólo la remuneración laboral de la mujer

embarazada sino, como lo dice claramente el texto, busca asegurarle su derecho
efectivo a trabajar, lo cual concuerda con el primer ordinal de ese mismo artículo
que consagra que "el derecho al trabajo" es un "derecho inalienable de todo ser
humano". Conforme a esas normas, no es entonces suficiente que los Estados
protejan los ingresos laborales de estas mujeres sino que es necesario que,
además, se les asegure efectivamente la posibilidad de trabajar. Esto concuerda
con la Recomendación No 95 de la O.I.T de 1952, sobre protección de la
maternidad, la cual si bien no tiene en sí misma fuerza normativa, pues no es un
tratado internacional, constituye una pauta hermenéutica para precisar el alcance
constitucional de la protección a la estabilidad de la mujer embarazada. Según el
artículo 4º de ese documento internacional, una protección idónea del empleo de
la mujer antes y después del parto implica que se debe no sólo salvaguardar la
antigüedad de estas trabajadoras "durante la ausencia legal, antes y después del
parto" sino que, además, se les debe asegurar "su derecho a ocupar nuevamente
su antiguo trabajo o un trabajo equivalente retribuido con la misma tasa". La Corte
concluye entonces que las disposiciones constitucionales y las normas
internacionales establecen una garantía reforzada a la estabilidad de las mujeres
que se encuentran en ese estado.
9- Ahora bien, ¿cuál es el alcance de esta establidad reforzada y especial que el
ordenamiento ordena en favor de la mujer embarazada? En anterior oportunidad,
esta Corporación se interrogó sobre el sentido que se debía conferir a las
disposiciones internacionales citadas en esta sentencia, en armonía con la
"protección especial a la mujer, a la maternidad" señalada en el artículo 53 de la
Constitución. La respuesta fue clara. Dijo entonces la Corte:

Los convenios suscritos por Colombia, debidamente ratificados, tienen fuerza

vinculante. Si perentoriamente se prohibe el despido, por motivo de embarazo y se
ordena la licencia de maternidad, bajo "pena de sanciones", si tal protección a la
estabilidad laboral de la mujer embarazada y al derecho a la licencia por
maternidad es obligatoria en Colombia por mandato de los artículos 93, 4 y 53 de
la Constitución de 1991, entonces hay que ponerle punto final a la inconstitucional
e inhumana práctica de despedir del trabajo, sin justa causa, a la mujer
embarazada.

La Corte no puede sino reiterar las anteriores conclusiones. En efecto, en general

el derecho a la estabilidad laboral consiste en la garantía que tiene todo trabajador
a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales
y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa
relevante que justifique el despido. La doctrina ha entendido entonces que el
principio de estabilidad laboral configura, en cabeza de los trabajadores, un
verdadero derecho jurídico de resistencia al despidVer, entre otros, Américo Pla
Rodríguez. Curso de derecho laboral. Montevideo, 1978, Tomo II, Vol I, pp 250 y
ss. Igualmente Oscar Ermida Uriarte. La estabilidad del trabajador en la empresa.
¿Protección real o ficticia? Montenvideo: Acali Editorial, 1983, pp 15 y ss., el cual
es expresión del hecho de que los fenómenos laborales no se rigen
exclusivamente por el principio de la autonomía de la voluntad, ya que están en
juego otros valores constitucionales, en especial la propia dignidad del trabajador y
la búsqueda de una mayor igualdad entre patrono y empleado. Por ello, en función
del principio de la estabilidad laboral, y de la especial protección al trabajo (CP arts
25 y 53), no basta el deseo empresarial para que pueda cesar una relación de
trabajo sino que es necesario que se configure una justa causa, en los términos
señalados por la ley, y en armonía con los valores constitucionales.
Ahora bien, una estabilidad reforzada implica que el ordenamiento debe lograr una
garantía real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer embarazada
a no ser despedida, en ningún caso, por razón de la maternidad. La protección
tiene entonces que ser eficaz, por lo cual su regulación y aplicación está sometida
a un control constitucional más estricto pues, como ya se explicó en esta
sentencia, la Constitución ordena un amparo especial a la estabilidad laboral de
las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, por lo cual no es suficiente
que el ordenamiento legal asegure unos ingresos monetarios a esas trabajadoras,
sino que es necesario protegerles eficazmente su derecho efectivo a trabajar. Con
tales criterios, entra entonces la Corte a examinar la legitimidad de la disposición
impugnada.
Despido de mujer embarazada sin autorización previa: insuficiencia del
mecanismo indemnizatorio.

10- La Corte considera que para comprender el alcance de la norma acusada es

necesario estudiar en su conjunto el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo
del cual forma parte, puesto que sólo de esa forma es posible desentrañar su
sentido. Así, el primer numeral de ese artículo establece una regla que armoniza
perfectamente con los principios constitucionales, pues señala que ninguna
trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. Por su
parte, el segundo ordinal, en armonía con el artículo 240 de ese mismo estatuto, y
que fue declarado exequible por la sentencia C-710 de 1996, establece
instrumentos para asegurar la eficacia de esa regla. En efecto, tales normas
señalan que se presume que el despedido se ha efectuado por motivo de
embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o
dentro de los tres meses posteriores al parto, si tal despido se efectúa sin la
autorización del inspector del trabajo, o del alcalde municipal en los lugares en
donde no existiere aquel funcionario, el cual sólo puede conferir el citado permiso
en caso de que se configuren las causas legales para que el patrono pueda dar
por terminado por justa causa el contrato, y luego de haber escuchado a la
trabajadora y haber practicado las correspondientes pruebas. En efecto, esta
Corporación precisó que las actuaciones ante el funcionario del trabajo, para
adecuarse a la Constitución, "deben ajustarse a los principios del debido proceso,
tal como lo preceptúa el artículo 29 de la Constitución. Así, este funcionario al
momento de calificar la justa causa para despedir a una trabajadora en estado de
embarazo, deberá permitir la participación de las partes, y valorar las pruebas
recaudadas con fundamento en los principios de la sana crítica, permitiendo la
publicidad y contradicción de las mismasSentencia C-710 de 1996. MP Jorge
Arango Mejía. Consideración de la Corte 12..

En tal contexto, el ordinal acusado estatuye que si una trabajadora es despedida

sin la anterior autorización, entonces tiene derecho al pago de una indemnización
equivalente a los salarios de sesenta, días fuera de las indemnizaciones y
prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y,
además, al pago de las doce semanas del descanso remunerado previsto por la
ley, si no lo ha tomado.

11- En esas circunstancias, una pregunta obvia surge: ¿la indemnización prevista
por el ordinal acusado es un mecanismo de protección suficiente para amparar el
derecho constitucional que tiene toda mujer embarazada a una estabilidad laboral
reforzada? Para resolver este interrogante, es necesario precisar el alcance del
ordinal acusado.

Así, según algunos sectores de la doctrina, el despido de la mujer embarazada

efectuado sin permiso previo es jurídicamente eficaz, por cuanto la sanción legal
que se impone en estos casos es la indemnización prevista por la norma acusada.
Según esta hermenéutica, el ordenamiento laboral establece dos amparos
diferentes a la estabilidad laboral de la mujer embarazada. De un lado, la
indemnización prevista por el ordinal acusado, la cual opera cuando el patrono
efectúa el despido dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses
posteriores al parto, sin autorización previa del funcionario de trabajo. Y, de otro
lado, el mecanismo de la ineficacia del despido previsto por el artículo 241 del
mismo C.S.T. Según esta disposición, el patrono debe conservar el empleo de la
trabajadora que se encuentre disfrutando de los descansos remunerados o de la
licencia por enfermedad motivada por el embarazo o por parto, por lo cual "no
producirá efecto alguno el despido que el patrono comunique en tales períodos o
en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o
licencias mencionadas". Por consiguiente, concluyen quienes defienden esta tesis,
debe entenderse, contrario senso, que cuando el despido de la mujer embarazada
se efectúa en períodos distintos a los descansos remunerados o a las licencias por
enfermedad motivada por el embarazo, sin la autorización previa del funcionario
competente, entonces la relación de trabajo termina, aun cuando el patrono se
encuentra obligado a pagar la correspondiente indemnización.

Durante la vigencia de la anterior Constitución, la Corte Suprema tendió a

considerar que tal era la interpretación autorizada del ordinal acusado. Así, en la
sentencia del 4 de marzo de 1982, y con ponencia del Magistrado Fernando Uribe
Restrepo, la Sala de Casación Laboral señaló al respecto:

Es cierto que la entidad demandada no pago a la accionante las indemnizaciones

que consagra la ley a favor de "la trabajadora despedida sin la autorización" de la
autoridad competente, y de allí la condena acertadamente dispuesta por el ad
quem. El resarcimiento a la trabajadora se cumple así mediante el pago de dicha
indemnización. Y demostrada como está la justa causa, no opera la nulidad del
despedido la cual tiene lugar únicamente cuando éste ocurre durante los períodos
de descanso o de licencia por maternidad (C.S.T. arts. 236 y 237), por parto o
aborto, según lo dispone claramente el artículo 8º del decreto 13 de 1967. Estos
lapsos no pueden confundirse con el período de protección más general que
consagra el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, que comprenden toda
la duración del embarazo y hasta tres (3) meses después del parto. Durante este
último período procede la necesidad de autorización para despedir, o la
indemnización especial que la misma norma consagra, mientras que la nulidad del
despedido y la consiguiente obligación de reintegrar, no es coextensiva y se limita
según el texto expreso de la norma a los descansos o licencias legales por
maternidad, propiamente dichos, conforme antes se indicó.

Ahora bien, la Corte Constitucional considera que si tal es la interpretación del

ordinal acusado, la protección que esa norma consagra en favor de la maternidad
es insuficiente. En efecto, no se debe olvidar que la mujer embarazada no goza
simplemente de un derecho a la estabilidad -como cualquier trabajador- sino que
la Carta y los instrumentos internacionales le confieren una estabilidad reforzada,
por lo cual, durante el embarazo y durante un período razonable posterior al parto,
la protección que la ley debe brindar a la estabilidad laboral de la mujer debe ser
eficaz. Y ello no sucede en este caso pues, conforme a la anterior interpretación -y
como bien lo señala el actor- el ordinal acusado no sólo estaría confiriendo
eficacia jurídica al despido que se ha realizado sin la correspondiente autorización
previa del funcionario del trabajo sino que, además, la indemnización prevista es a
todas luces deficiente para salvaguardar los valores constitucionales en juego. Por
tal razón, la Corte concluye que el ordinal acusado es de una constitucionalidad
discutible, si se entiende que es una norma que autoriza el despido de una mujer
embarazada, sin autorización previa del funcionario competente, pues el
mecanismo indemnizatorio previsto no es idóneo para proteger efectivamente el
derecho a trabajar de estas personas. Con todo, surge una pregunta: ¿significa lo
anterior que la Corte debe declarar la inexequibilidad del ordinal acusado?

La decisión a tomar: la necesidad de una sentencia integradora.

12- La Corte considera que a pesar de la insuficiencia del mecanismo

inmdemnizatorio previsto por la disposición acusada, no procede la declaratoria de
inexequibilidad pura y simple de esa norma, por las siguientes razones. De un
lado, esa decisión podría tener efectos negativos para la protección de la
maternidad, pues la mujer embarazada quedaría sin la correspondiente
indemnización, con lo cual su situación podría ser peor que antes de la sentencia
de esta Corporación. En efecto, como lo sugiere el interviniente, podría entenderse
que esta Corporación suprimió la sanción específica que la ley preveía para el
despido injustificado, y sin autorización previa, de una mujer en estado de
gravidez, con lo cual, paradójicamente, en nombre de la protección a la
maternidad, se habría desmejorado la situación de las mujeres embarazadas.

De otro lado, la existencia de una indemnización en favor de la mujer embarazada,

que ha sido despedida sin la previa autorización del funcionario del trabajo, no es
en sí misma inconstitucional, puesto que bien puede la ley prever tales sanciones
para reforzar la protección a la maternidad. El mecanismo indemnizatorio acusado
es constitucionalmente cuestionable, no por su contenido intrínseco, sino debido a
su insuficiencia, pues no ampara eficazmente la estabilidad laboral de las mujeres
que van a ser madres o acaban de serlo.

Finalmente, y como también lo señala el interviniente, no podría la Corte, para

corregir la situación, establecer una especie de acción de reintegro para las
trabajadoras despedidas, similar a la prevista para los dirigentes sindicales con
fuero, pues una determinación de esa naturaleza es propia del Legislador. En
efecto, en principio no corresponde al juez constitucional sino a la ley establecer
los remedios procesales para los distintos conflictos sociales, por lo cual no podría
esta Corporación instituir, sin bases normativas, una acción especial para la
protección de la estabilidad laboral reforzada que la Carta confiere a la mujer
embarazada.

Sin embargo, lo anterior no significa que la Corte deba mantener en el

ordenamiento el ordinal impugnado pues, como se vio, la protección que
establece es insuficiente para salvaguardar la estabilidad laboral en casos de
maternidad. Por todo lo anterior, la Corte considera que tanto la sentencia de
inexequibilidad como la de exequibilidad de la norma acusada son problemáticas y
no parecen aceptables en este caso. Un interrogante obvio surge : ¿cuál
determinación debe tomar la Corte, teniendo en cuenta que a ella corresponde
modular los efectos de sus fallos, con el fin de lograr la solución que mejor guarde
la integridad y supremacía de la Constitución Ver, entre otras, las sentencias C-
113/93, C-109/95 y C-037/96. Entra pues la Corte a estudiar cuál es la decisión
procedente, la cual debe respetar las competencias propias del Legislador, pero
requiere igualmente asegurar los derechos constitucionales de las mujeres
embarazadas.

13- En casos de esta naturaleza, la Corte ha considerado que a veces es posible,

en forma excepcional, subsanar la inconstitucionalidad que se ha constatado,
proyectando los mandatos constitucionales en la regulación legal, por medio de
una sentencia integradora, para lo cual es posible aprovechar los contenidos
normativos de las propias disposiciones legales existentes sobre la materiVer
sentencia C-109 de 1995. Fundamentos Jurídicos No 17 y ss.. En tal contexto, la
Corte constata que existe una cierta incongruencia en la propia legislación laboral
en relación con el despido de la mujer embarazada y la protección de la
maternidad, la cual permite, como se verá, llegar a una solución adecuada en el
presente caso.

Así, los dos primeros ordinales del artículo 239 del CST, interpretados en
consonancia con el artículo 240 de ese mismo estatuto, prohiben todo despido de
una mujer embarazada, sin que exista una previa autorización del funcionario del
trabajo. En cambio, el ordinal tercero acusado, y conforme a la interpretación
anteriormente señalada sobre su sentido, parece conferir eficacia jurídica a tal
despido, aun cuando establece una indemnización en favor de la trabajadora. La
tensión es evidente, pues mientras que las primeras normas establecen unos
requisitos sin los cuales no es posible terminar el contrato de trabajo a una mujer
embarazada, con lo cual podría entenderse que el despido que se efectúe sin
tales formalidades carece de todo efecto jurídico, el ordinal acusado, conforme a la
interpretación de la Corte Suprema antes de la vigencia de la Constitución de
1991, restringe la fuerza normativa de esa prohibición: así, conforme a tal ordinal,
el despido es válido pero genera una sanción indemnizatoria en contra del patrono
y en favor de la trabajadora.

Sin embargo, la Corte Constitucional considera que ésa no es la única

interpretación posible de ese ordinal, pues puede entenderse que, en la medida en
que las primeras normas establecen unos requisitos sin los cuales no es posible
terminar el contrato de trabajo a una mujer embarazada, entonces el despido que
se efectúe sin tales formalidades carece de todo efecto jurídico. En efecto, las
normas que gobiernan el despido de la mujer embarazada son los dos primeros
ordinales del artículo 239, en armonía con el artículo 240 del CST, en virtud de los
cuales el patrono debe cumplir unos pasos para poder dar por terminado el
contrato de trabajo a una mujer embarazada. Por ende, y conforme a principios
elementales de teoría del derecho, resulta razonable suponer que si, con el fin de
amparar la maternidad, la ley consagra esos requisitos mínimos para que se
pueda dar por terminado el contrato de trabajo a una mujer que va ser madre, o
acaba de serlo, y un patrono "despide" a una mujer en ese estado, sin cumplir
tales exigencias legales, entonces es razonable concluir que el supuesto despido
ni siquiera nace a la vida jurídica, por lo cual carece de todo efecto jurídico. En
tales circunstancias, y conforme a esta hermenéutica, la indemnización del ordinal
acusado no estaría confiriendo eficacia al despido sino que sería una sanción
suplementaria al patrono por incumplir sus obligaciones legales.

14- Esta última interpretación es plausible pues armoniza con el tenor literal del
ordinal acusado, puesto que éste no atribuye efecto al despido sino que
simplemente consagra la sanción indemnizatoria. Con todo, podría argumentarse
que esa hermenéutica no es válida pues el estatuto laboral no consagra
expresamente la ineficacia del despido en tales casos, ya que limita esa figura al
evento previsto por el artículo 241 del mismo C.S.T. Por ende, habría que concluir
que la actual regulación restringe el mecanismo de la nulidad del despido a
aquellos casos en que se efectúa o se perfecciona durante los descansos
remunerados o las licencias ligadas a la maternidad (CST art. 241) mientras que
en el resto del período en que debe ser protegida también la estabilidad laboral de
la mujer que va a ser madre, o acaba de serlo, la ley prevé una indemnización
(CST art. 239).

La Corte considera que, desde el punto de vista estrictamente legal, esa objeción
tiene sentido, lo cual muestra que, antes de la Constitución de 1991, la
interpretación de la Corte Suprema sobre el alcance del ordinal acusado era
razonable. Sin embargo, ese entendimiento no es admisible conforme a los
principios y valores de la actual Carta pues, como ya se vio en esta sentencia, la
indemnización no constituye una protección suficiente para la estabilidad de la
mujer embarazada. Además, y por las mismas razones, esta Corporación no
encuentra ningún fundamento objetivo y razonable a que la ley establezca una
diferencia de regulación tan acentuada entre las situaciones previstas por los
artículos 239 y 241 del estatuto laboral, puesto que en ambos casos se trata de
proteger el derecho constitucional a una estabilidad reforzada del que son titulares
todas las mujeres por razón de la maternidad, y no sólo aquellas que se
encuentran gozando de la correspondiente licencia o descanso remunerado. En
tales circunstancias, la Corte encuentra que sería violatorio de la igualdad
mantener esa diferencia de remedios procesales en ambos casos.
Por todo lo anterior, debe entenderse que los mandatos constitucionales sobre el
derecho de las mujeres embarazadas a una estabilidad reforzada se proyectan
sobre las normas legales preconstituyentes y obligan a una nueva comprensión
del sentido de la indemnización en caso de despido sin autorización previa. Así, la
única interpretación conforme con la actual Constitución es aquella que considera
que la indemnización prevista por la norma impugnada no confiere eficacia al
despido efectuado sin la correspondiente autorización previa, sino que es una
sanción suplementaria debido al incumplimiento patronal de la prohibición de
despedir a una mujer por razones de maternidad.

15- A la misma conclusión llegó el Consejo de Estado, al interpretar los alcances

de los artículos 21 del decreto 3135 de 1968 y 2º de la Ley 197 de 1938, que
establecen para los servidores públicos el mismo mecanismo indemnizatorio. En
efecto, tales normas señalan que durante el embarazo y los tres meses
posteriores al parto o aborto, sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa
comprobada, y mediante autorización del Inspector del Trabajo si se trata de
trabajadora oficial, o por resolución motivada del jefe del respectivo organismo si
se trata de empleada pública, por lo cual la empleada o trabajadora tiene derecho
a que la entidad donde presta sus servicios le pague una indemnización
equivalente a los salarios o sueldos de sesenta días, si el despido se efectúa sin el
cumplimiento de esas formalidades. Pues bien, el supremo tribunal de lo
contencioso administrativo, en sentencia posterior a la entrada en vigor de la
nueva CartSección Segunda del Consejo de Estado. Sentencia del 3 de
noviembre de 1993, expediente No 5065, C.P. Clara Forero de Castro., decidió
que un municipio que había declarado insubsistente, sin la correspondiente
resolución motivada, a una funcionaria que se encontraba embarazada, no sólo
debía pagar la indemnización sino que, además, tal resolución era nula, por lo cual
la entidad territorial debía reintegrarla a un cargo "de igual o superior categoría" y
pagar "todos los sueldos y prestaciones dejados de devengar desde el retiro del
servicio como consecuencia de la declaratoria de insubsistencia y hasta el día en
que se efectúe el reintegro, descontando de esa suma lo que la señora Prada
Castillo tenga derecho a recibir por licencia de maternidad". El Consejo de Estado
justificó esa determinación con las siguientes consideraciones:

La jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto a reintegro al cargo de la mujer

retirada del servicio en estado de embarazo ha sido reiterada en el sentido de no
ordenarlo, teniendo en cuenta que la misma ley prevé indemnizaciones en caso de
despido injustificado durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o al
aborto, y considerando sólo este período como de estabilidad.

Sin embargo, habida consideración de que el legislador ha querido brindar una

protección especialísima a la maternidad, protección que la Constitución de 1991
ordena en su artículo 53, la Sala cree necesario hacer un replanteamiento de la
jurisprudencia en esta materia.
En verdad, la prohibición de despido durante un tiempo determinado no puede
resultar a la postre un impedimento para el reintegro a cargo al cargo de la
empleada ni una limitante para el restablecimiento pleno de sus derechos,
restablecimiento que sí obtendría por ejemplo si alegara desviación de poder.

Es preciso no olvidar que las normas que contemplan esta protección consagran
con tal fin una presunción legal, que como tal admite prueba en contrario, de que
el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar en los
períodos en ella señalados. Se deduce entonces que mientras la administración
no desvirtúe tal presunción, debe aceptarse que el despido prohibido no tuvo por
finalidad el buen servicio, configurándose así la desviación de poder que conlleva
la nulidad del acto de remoción y el reintegro de la empleada, sin perjuicio de la
indemnización que por infringir la prohibición contempla la ley.

Concluye la sala entonces, que en estos casos, sí procede el reintegro al cargo,

salvo cuando la autoridad nominadora demuestre dentro del proceso, que tuvo
razones de buen servicio para despedir sin expresar la justa causa de que habla la
ley, a la empleada embarazada dentro de los plazos en que estaba prohibido.

16- Por todo lo anterior, la Corte Constitucional concluye que la única decisión
admisible en este caso es integrar en el ordenamiento legal los mandatos
constitucionales sobre la igualdad (CP art 13) y la protección a la maternidad en el
ámbito laboral (CP arts 43 y 53), de suerte que debe entenderse que carece de
todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres
meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del
funcionario competente. Esto significa que para que el despido sea eficaz, el
patrono debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo, para
entonces poder entregar la correspondiente carta de terminación del contrato. Y
en caso de que no lo haga, no sólo debe pagar la correspondiente indemnización
sino que, además, el despido es ineficaz.

Esto significa que existe una suerte de omisión relativa del Legislador, puesto que
el ordinal acusado no consagró una protección suficiente a la maternidad. Ahora
bien, teniendo en cuenta que, conforme a la sentencia C-543 de 1996, la Corte es
competente para controlar estas omisiones relativas, es natural que esta
Corporación, aplicando el principio de igualdad (CP art. 13), subsane esa omisión
tomando en cuenta la regulación de un supuesto análogo, a saber, la regla
prevista por el artículo 241 del CST, según la cual esos despidos carecen de toda
eficacia.

La Corte procederá entonces a señalar en la parte resolutiva de esta sentencia

que el ordinal acusado es exequible, pero en el entendido de que, debido al
principio de igualdad (CP art. 13) y a la especial protección constitucional a la
maternidad (CP arts 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una trabajadora
durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la
correspondiente autorización previa del funcionario competente. Esto significa que
para que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorización del
funcionario del trabajo, para entonces poder entregar la correspondiente carta de
terminación del contrato. Ahora bien, aunque el actor sólo impugnó el ordinal
tercero del artículo 239 del CST, dado que éste sólo es inteligible dentro del
precepto íntegro del que forma parte, y en vista de que las consideraciones que
atrás quedan consignadas se refieren a la norma en su integridad, el
pronunciamiento de la Corte se referirá a la totalidad del artículo 239 del estatuto
laboral.

17- La Corte encuentra que esta decisión es la más adecuada pues tiene la virtud
de salvaguardar los distintos principios y valores constitucionales en conflicto. De
un lado, se protegen adecuadamente los derechos constitucionales de la mujer
embarazada y se ampara la maternidad, pues se resguarda la estabilidad laboral
de esas mujeres. Así, para que pueda haber en estos casos una terminación de
contrato, es necesario que se obtenga el permiso previo del funcionario del
trabajo, tal y como lo prevé el artículo 240 del CST, el cual debe determinar si
existe o no la justa causa, tal y como lo ordena la ley. Además, se entiende que,
como lo dice la sentencia C-710 de 1996, "la intervención del inspector en ningún
momento desplaza al juez, quien asumirá, si a ello hay lugar, el conocimiento del
litigio que se trabe para determinar si realmente hubo la justa causa invocada por
el patrono". En tales circunstancias, si el patrono no cumple esos requisitos,
entonces el supuesto despido no produce ninguna consecuencia jurídica, lo cual
significa que la relación laboral trabajo se mantiene. La trabajadora sigue entonces
bajo las órdenes del patrono, aun cuando éste no utilice sus servicios, por lo cual
la empleada tiene derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de
rigor, pudiendo recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinentes. Una vez
terminado el lapso de protección especial debido a la maternidad, la trabajadora
queda amparada por las normas laborales ordinarias, como cualquier otro
empleado.

De otro lado, por medio de esta sentencia, la Corte es respetuosa de la libertad de

configuración del Legislador, pues simplemente, en función de la fuerza normativa
de la propia Constitución, incorpora en el orden legal los propios mandatos
constitucionales, con lo cual llena los aparentes vacíos legales. El juez en este
caso en manera alguna está legislando pues lo único que hace es dar aplicación al
principio según el cual la Constitución, como norma de normas que es, tiene una
suprema fuerza normativa (CP art. 4), por lo cual es perfectamente legítimo
integrar los contenidos constitucionales dentro de la regulación legal. Así, en el
presente caso, lo único que hace la Corte es completar, con base en los principios
constitucionales, la propia legislación expedida por el Congreso, señalando que
carece de toda eficacia jurídica un despido de una mujer embarazada, si el
patrono no cumple los requisitos establecidos por el Legislador. La Corte no está
entonces creando ex nihilo una nueva acción procesal, sino que simplemente está
adaptando a la Carta la regulación expedida por el Congreso, para lo cual se
fundamenta en los propios mecanismos de protección a la maternidad
establecidos por el Legislador, quien obviamente no pierde su facultad para
regular, de conformidad con la Carta, esta materia. En efecto, nótese que la
sentencia, con fundamento en el principio de igualdad y en el derecho a la
estabilidad reforzada de la mujer embarazada, simplemente amplía el marco de
acción de la regla del ordinal segundo del artículo 241 del CST, según la cual
ciertos despidos no producen efectos, a fin de proteger precisamente la
maternidad. Esto significa que el reintegro es simplemente una consecuencia de
la ineficacia del despido de la mujer embarazada, cuando el patrono no cumple
las formalidades establecidas por la ley.

Finalmente, la Corte Constitucional es respetuosa de la separación entre la

jurisdicción constitucional y la jurisdicción ordinaria. En efecto, la sentencia no
impone a los jueces una determinada comprensión de la ley con base en criterios
y discusiones legales, sino que la interpretación que la Corte establece deriva de
valores constitucionales, como el principio de igualdad (CP art. 13) y el derecho
que tienen las mujeres que van a ser madres, o acaban de serlo, a una estabilidad
laboral reforzada (CP arts 43 y 53)

Unidad normativa.

18- La Corte Constitucional constata que, en relación con los servidores públicos,
la ley establece un mecanismo indemnizatorio similar para proteger la maternidad.
Así, el artículo 2º de la Ley 197 de 1938, establece:

El artículo 3º de la Ley 53 de 1938 quedará así: La mujer que sea despedida sin
causa que justifique ampliamente dentro del período del embarazo y los tres
meses posteriores al parto, comprobada esta circunstancia mediante certificado de
facultativo, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pudiera dar lugar, conforme
a los contratos de trabajo o a las disposiciones legales que rigen la materia, tiene
derecho a los salarios correspondientes a noventa días.

Por su parte el artículo 21 del decreto 3135 de 1968 señala:

Prohibición de despido. Durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto

o aborto, sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada, y mediante
autorización del Inspector del Trabajo si se trata de trabajadora, o por resolución
motivada del jefe del respectivo organismo si de empleada.
Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha
tenido lugar dentro de los periodos señalados en el inciso anterior sin las
formalidades que el mismo establece. En este caso, la empleada o trabajadora
tiene derecho a que la entidad donde trabaja le pague una indemnización
equivalente a los salarios o sueldos de sesenta (60) días fuera de las
indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su situación
legal o contractual, y, además, el pago de ocho (8) semanas de descanso
remunerado, si no lo ha tomado. (D.1848/69 art. 39)

La Corte precisa que el artículo 34 de la Ley 50 de 1990 establece un descanso

remunerado por razones de parto de doce semanas, y no de ocho como lo señala
el artículo 21 del decreto 3135 de 1968. Ahora bien, ese artículo de la Ley 50 de
1990 no sólo habla en general de toda trabajadora, sin distinguir los ámbitos
público y privado, sino que, además, expresamente señala que esos "beneficios
no excluyen al trabajador del sector público", lo cual es además lo más conforme
al principio de igualdad (CP art. 13). Por tales razones, la Corte concluye que en
este punto la Ley 50 de 1991 subrogó parcialmente el artículo 21 del decreto 3135
de 1968, por lo cual se entiende que el descanso legal remunerado por parto para
las servidoras públicas es de doce semanas.

Así las cosas, la Corte considera que en este caso, y con el fin de amparar la
estabilidad laboral de las servidoras públicas embarazadas, procede aplicar la
regla de la unidad normativa (art. 6º del decreto 2067 de 1991), puesto que la
Constitución protege la maternidad no sólo en el ámbito de las relaciones
laborales privadas sino también en la esfera pública. Por lo tanto la Corte
considera necesario extender los alcances de la presente sentencia integradora a
estos artículos que regulan el mecanismo indemnizatorio en el caso de las
servidoras públicos, aun cuando, como es obvio, sin que se desconozcan las
reglas jurídicas especiales que rigen estas servidoras, según que se trate de
relación contractual (trabajadora oficial) o de relación legal y reglamentaria
(empleada pública). Por ello, la Corte precisará que la indemnización prevista por
esas normas es exequible, siempre y cuando se entienda que carece de todo
efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres
meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del
funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o
sin la correspondiente resolución motivada del jefe del respectivo, en donde se
verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en

nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero: Declarar EXEQUIBLE el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo,
tal y como fue modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, en el entendido
de que, en los términos de esta sentencia, y debido al principio de igualdad (CP
art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (CP arts 43 y 53),
carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los
tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del
funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa causa
probada para el despido.

Segundo: Declarar EXEQUIBLES los artículos 2º de la Ley 197 de 1938 y 21 del

decreto 3135 de 1968, en el entendido de que, en los términos de esta sentencia,
y debido al principio de igualdad (CP art. 13) y a la especial protección
constitucional a la maternidad (CP arts 43 y 53), carece de todo efecto el despido
de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al
parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo
competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente
resolución motivada del jefe del respectivo, en donde se verifique la justa causa
para el despido, en el caso de las empleadas públicas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte

Constitucional.

ANTONIO BARRERA CARBONELL

Presidente

JORGE ARANGO MEJÍA EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado Magistrado

CARLOS GAVIRIA DÍAZ JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO

Magistrado Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
MagistradoMagistrado

FABIO MORÓN DÍAZVLADIMIRO NARANJO MESA Magistrado Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

Sentencia T-373/98

Referencia: Expediente T-161529

Actor: Vivian María Campo Hernández

Temas:

Derechos constitucionales de la mujer en

estado de embarazo

Procedencia de la acción de tutela para

solicitar el reintegro de la mujer que ha sido
 despedida por razón de su estado de
embarazo

Magistrado Ponente:

Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio
Hernández Galindo, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL PUEBLO

Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCION

En proceso de tutela T-161529 adelantado por VIVIAN MARIA CAMPO

HERNANDEZ contra el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y
CARCELARIO -INPEC-

ANTECEDENTES

1. El 22 de enero de 1998, la señora Vivian María Campo Hernández interpuso

acción de tutela ante el Juzgado 3° Civil del Circuito de Sincelejo (Sucre), contra el
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC -, por considerar que este
establecimiento vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad (C.P., artículo
13), al trabajo (C.P., artículo 25) y al debido proceso (C.P., artículo 29) y el
derecho fundamental a la vida (C.P., artículo 11) del hijo que espera.

La actora manifestó que, desde el 23 de abril de 1996, fue vinculada por la

entidad demandada al cargo de directora de la Cárcel del Distrito Judicial de
Sincelejo, empleo que desempeñó - en forma ejemplar - hasta el 5 de diciembre
de 1997, fecha en la cual, mediante Resolución N° 4915 de noviembre 28 de
1997, fue declarada su insubsistencia. Señaló que, al momento de ser
desvinculada del servicio, se encontraba en estado de embarazo, el cual acreditó
plenamente ante el INPEC mediante comunicaciones fechadas los días 13 de
noviembre y 3 de diciembre de 1997.

En su opinión, la declaratoria de insubsistencia, "sin razón alguna y estando en

embarazo, con trece semanas aproximadamente, (…) atenta contra los derechos
fundamentales consagrados en la Constitución Política de Colombia, en los
tratados internacionales y en las leyes vigentes que protegen a la mujer en estado
de embarazo y en la crianza del nonato". Señaló que la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha estimado que vulneran los derechos fundamentales a la igualdad
y al debido proceso aquellas desvinculaciones del cargo que no obedecen a una
sanción disciplinaria y que afectan a una mujer en estado de embarazo. Agregó
que, la actuación de la demandada, le ha ocasionado un grave perjuicio, "toda vez
que me ha privado a mí y a mi familia de los medios de subsistencia que estaban
concretizados en el cargo que venía desempeñando ante dicha institución amén
de no tener motivos para mi desvinculación en forma unilateral". Adicionalmente,
la actora señaló que no le ha sido cancelada la indemnización por estado de
embarazo de que tratan los artículos 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo
y que el nonato que lleva en su vientre "se está formando con afecciones
psíquicas tremendas debido al estrés constante en que vivo debido a mi
desvinculación".

Con base en lo anterior, solicitó: (1) que se ordene al director general del INPEC
que le sean cancelados los intereses y salarios y demás derechos dejados de
cancelar desde el día en que fue declarada insubsistente hasta el día del
nacimiento del hijo que espera, junto con las indemnizaciones e intereses
respectivos, así como el valor de la licencia de maternidad a que tiene derecho; y,
(2) que se tutelen los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad y al trabajo
de la mujer embarazada y del menor en gestación, respectivamente, ordenando a
la dirección general del INPEC su reintegro al cargo de directora de la Cárcel del
Distrito Judicial de Sincelejo.

2. Mediante oficio fechado el 29 de enero de 1998, la dirección general del INPEC

manifestó al juzgado de tutela que, según lo dispuesto por el artículo 10 del
Decreto 407 de 1994, los empleos de director de establecimiento carcelario son de
libre nombramiento y remoción del director general del INPEC. De igual forma,
informó que al momento de expedirse la resolución por medio de la cual se
declaró la insubsistencia de la actora el INPEC desconocía que ésta se
encontraba en estado de gravidez.

Sobre este particular, indicó que "la expedición del acto administrativo de
insubsistencia se realizó conforme a derecho y dentro del formalismo simplista que
caracteriza los actos discrecionales ya que contra ellos no proceden los recursos
de reposición, apelación y queja, previstos en la vía gubernativa por el artículo 50
del C.C.A., por lo que no puede alegarse violación del debido proceso, ni
vulneración del derecho a la igualdad, cuando se desconocía por voluntad o
negligencia de la interesada su estado de embarazo, circunstancia ésta que es la
que exige por mandato legal, formalismos especiales de la decisión
administrativa". Puntualizó que "no puede afirmarse que la decisión de cesar a la
accionante en el servicio obedezca a su embarazo, aunque esta es una
presunción legal, se encuentra ya dentro de la acción, desvirtuada, pues la
accionante dio a conocer su gestación sólo hasta el día 9 de diciembre de 1997,
es decir, cinco días después de la notificación de la Resolución N° 4915 de
noviembre de 1997".

Por último, la entidad demandada manifestó que, en el presente caso, la acción

de tutela es improcedente, como quiera que la demandante puede controvertir la
resolución de insubsistencia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
por medio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso
Administrativo. Así mismo, señaló que "el simple menoscabo económico
transitorio" no constituye un perjuicio irremediable que autorice la procedencia
transitoria del amparo constitucional.

3. Por providencia de febrero 5 de 1998, el Juzgado 3° Civil del Circuito de

Sincelejo, denegó, por improcedente, la acción de tutela interpuesta por Vivian
María Campo Hernández contra el INPEC.

A juicio del fallador, "la pretensión de la peticionaria puede ser atacada por medio
del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en
el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Con esta acción la
peticionaria puede obtener no sólo la nulidad de la Resolución N° 4915 de
noviembre de 1997, mediante la cual fue declarada insubsistente, sino el
restablecimiento del derecho lesionado, como sería el reintegro del cargo y el
reconocimiento y pago de los derechos laborales dejados de devengar mientras
permanezca fuera del servicio".

4. La demandante impugnó la decisión de primera instancia e invocó la sentencia

C-470 de 1997, proferida por la Corte Constitucional, en la cual se protegió la
estabilidad laboral de la mujer embarazada tanto en el sector privado como en el
sector público, en el sentido de que durante el embarazo y los tres meses
siguientes a éste las empleadas sólo podrán ser retiradas por justa causa
comprobada y con autorización del inspector del trabajo o por resolución motivada
del jefe del respectivo organismo, si se trata de servidora estatal.
 En relación con los argumentos del juzgador de primera instancia, la actora
consideró que "en mi caso particular deben tutelarse los derechos fundamentales
invocados con el objeto de evitar un perjuicio irremediable, ya que la formación del
ser que está por nacer no puede desarrollarse bajo el estrés constante que
produce la desvinculación de mi empleo que es la única fuente de subsistencia.
Ahora bien el estado de gravidez sólo dura nueve meses y el proceso
administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho no se define en un
término menor de cuatro años, pues se trata de un proceso ordinario contra una
entidad del Estado con consulta obligatoria. (…) [E]l perjuicio irremediable lo
constituye mi estado de embarazo, el cual es perentorio e inaplazable y el hecho
de verse afectado con toda esa suma de situaciones angustiosas que se derivan a
partir de la declaratoria de insubsistencia".

5. La Sala Segunda del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo,

mediante sentencia de marzo 6 de 1998, confirmó el fallo a-quo.

A juicio del ad-quem, la protección constitucional a la mujer embarazada no

otorga un derecho concreto ni prestaciones específicas sino que establece pautas
para que el legislador desarrolle tal protección. De igual forma, el Tribunal
consideró que la sentencia C-470 de 1997, proferida por la Corte Constitucional,
"no tuvo en cuenta que la presunción [de despido injusto de la mujer embarazada]
establecida en dichos estatutos [artículo 241 C.S.T. y artículo 21 del Decreto 3135
de 1968] es de tipo 'legal' y no juris et de jure, y corresponde a la empleada
noticiar de su estado [de embarazo] al empleador para que emerja con efectos
dicha presunción, salvo que éste último la conozca plenamente. La distinción
conduce a concluir, entonces, que el reintegro de la mujer trabajadora despedida
por causa del embarazo es un derecho de consagración legal y no constitucional
existiendo varias vías judiciales idóneas para lograr su cometido". Así, el juicio
laboral ordinario o el proceso contencioso administrativo de nulidad y
restablecimiento del derecho para debatir y reconocer las consecuencias
derivadas del despido de una trabajadora en estado de gravidez.

De otro lado, el fallador de segunda instancia estimó que no existe perjuicio

irremediable cuando el que se invoca es un derecho de carácter programático, tal
como la protección que depara la Constitución Política a la mujer en estado de
embarazo. Además, según dispone el artículo 1°-a) del Decreto 306 de 1992, no
se genera un perjuicio irremediable cuando el derecho invocado puede ser
restablecido mediante el reintegro del actor al cargo que ocupaba. Por último, el
ad-quem señaló que la acción de tutela no puede proceder, como quiera que éste
no es el proceso judicial apropiado para determinar si el empleador conocía el
estado de embarazo de su subordinada y si éste lo puso al corriente de tal estado
en forma oportuna y adecuada.
 La anterior decisión fue enviada a la Corte Constitucional para su eventual
revisión y, al ser seleccionada, correspondió a esta Sala su conocimiento.

FUNDAMENTOS

1. La actora interpuso acción de tutela contra el Instituto Nacional

Penitenciario y Carcelario - INPEC – por considerar que esta entidad violó
sus derechos fundamentales a la igualdad (C.P. art. 13), al trabajo (C.P. art.
25) y al debido proceso (C.P. art. 29) ) y el derecho fundamental a la vida
(C.P., artículo 11) del hijo que espera. Origina su demanda el hecho de que el
28 de noviembre de 1997, mediante resolución N° 4915, fue declarada la
insubsistencia de su cargo como directora de la Cárcel del Distrito Judicial
de Sincelejo, pese a que, según indica, desde el día 13 del mismo mes,
acreditó ante el INPEC que se encontraba embarazada. Alega que el despido
se realizó por razón de su estado de gravidez, lo que se demuestra, entre
otras cosas, en el hecho de que la resolución de insubsistencia carezca de
motivación. En consecuencia, solicita: (1) el pago de la remuneración que ha
dejado de recibir; (2) las indemnizaciones correspondientes a este tipo de
despido y; (3) el reintegro al cargo que venía ocupando.

A su turno, la Dirección General del INPEC manifestó que los empleos de director
de establecimiento carcelario son de libre nombramiento y remoción del Director
de la entidad y, por lo tanto, por regla general, la resolución de insubsistencia de
los correspondientes nombramientos no requiere motivación alguna. Indicó que, al
momento de producirse la resolución cuestionada por la actora, el INPEC
desconocía que ésta se encontrase en estado de gravidez, razón por la cual se
produjo "conforme a derecho y dentro del formalismo simplista que caracteriza los
actos discrecionales". Añadió que la presunción de que la desvinculación se
originó a raíz del embarazo de la empleada, se encuentra desvirtuada, en la
medida en que la actora "dio a conocer su gestación sólo hasta el 9 de diciembre
de 1997, es decir, cinco días después de la notificación de la Resolución N° 4915
de noviembre de 1997". Por último, afirmó que la acción de tutela es improcedente
en la medida en que existe otro medio de defensa judicial.

Los jueces de instancia negaron el amparo solicitado. En su criterio, existe otro

mecanismo de defensa judicial consistente en la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho contra la resolución que declaró la insubsistencia del
nombramiento de la actora. Señalan que a través de este medio puede lograrse
tanto el reintegro al cargo que venía ejerciendo como el reconocimiento y pago de
los emolumentos dejados de percibir y las indemnizaciones a las que hubiere
lugar. Adicionalmente, el Tribunal de segunda instancia indicó que la protección
constitucional a la mujer embarazada no se traduce en el reconocimiento de un
derecho constitucional fundamental, pues aquella se encuentra en normas de
contenido programático - como los artículos 43 y 53 de la Carta - que se contraen
a imponer al legislador la obligación de desarrollarlas. Añadió que, tratándose de
un derecho constitucional no fundamental, de contenido programático, no puede
hablarse de un perjuicio irremediable de aquellos que comportan la procedencia
de la acción de tutela. Por último, alegó que la acción de tutela no procede, como
quiera que mediante la misma no es posible precisar si el empleador conocía el
estado de embarazo de la actora, para lo cual es necesario un debate judicial
sometido a todas las garantías legales y constitucionales del debido proceso.

2. A la luz de los antecedentes planteados, debe la Sala definir, en primer lugar, si

la protección constitucional a la mujer embarazada se traduce en algún derecho
fundamental y, en especial, si la empleada pública sometida al régimen de libre
nombramiento y remoción tiene derecho constitucional fundamental a no ser
desvinculada de su cargo por razón de su embarazo. Si la respuesta a la cuestión
planteada resulta positiva, deberá la Sala estudiar si, pese a ser titular de un
derecho constitucional fundamental, la empleada pública que cree haber sido
declarada insubsistente por causa de su estado de gravidez, puede acudir a la
acción de tutela para solicitar la protección de su derecho o si, por el contrario,
existe otro mecanismo judicial idóneo para obtener la misma finalidad. Sólo si los
dos interrogantes planteados fueren absueltos positivamente, sería conducente
entrar a estudiar el fondo de la controversia planteada por la actora.

Derechos fundamentales de la mujer en estado de embarazo

3. Para resolver la cuestión planteada se pregunta la Sala, en primer lugar, si la

Constitución le otorga a la mujer en estado de embarazo algún tipo de protección
iusfundamental.

4. Podría, eventualmente, sostenerse que sólo es un verdadero derecho

fundamental aquel que se predica de toda persona sin excepción, vale decir, aquel
que se confiere - o reconoce - a todo ser humano, con independencia de su
género, su condición social, racial o económica. Si ello fuera cierto, mal podría
afirmarse que la mujer y, en especial, la mujer embarazada, es, en razón de su
estado, titular de particulares y específicos derechos fundamentales. No obstante,
la tesis según la cuál sólo son fundamentales los derechos universales carece,
absolutamente, de respaldo en el constitucionalismo social. Ciertamente, este
último constituye un sistema en el cual se reconoce que la defensa de ciertos
bienes jurídicos que interesan a todas las personas sólo puede satisfacerse si se
confieren a quienes integran determinadas categorías sociales, derechos
específicos y diferenciados. En otras palabras, el nuevo modelo no supone que la
realización de los valores que justifican la existencia del Estado - como la libertad
y la igualdad -, se alcance mediante el reconocimiento general y abstracto a todos
los seres humanos sometidos a la jurisdicción nacional, de los mismos derechos y
obligaciones. En especial, el constitucionalismo contemporáneo reconoce que,
para que todos los miembros de la sociedad cuenten con un nivel suficiente de
autonomía, ciertos sectores de la población - como por ejemplo, las mujeres en
estado de embarazo -, merecen una especial protección, la que incluso puede
llegar a consistir en la consagración de derechos fundamentales cuyos titulares
son exclusivamente sus miembros.

Pese a que se aceptare la doctrina anterior - consustancial al Estado social de

Derecho - podría argumentarse que sólo resultan fundamentales aquellos
derechos constitucionales que no implican una erogación o un coste económico a
cargo del Estado o de los particulares. En este sentido, derechos de igualdad
sustancial que pueden aparejar costos - públicos o privados - serían derechos
constitucionales no fundamentales cuya eficacia se delega a los órganos de
representación política. Se trataría justamente, de aquellos derechos denominados
derechos de desarrollo progresivo, que no son directamente aplicables por el
poder judicial. No obstante, una tal reducción resulta inaceptable. Como ya lo ha
mencionado la Corte, la clasificación entre derechos de libertad y derechos de
prestación no es, en si misma, adecuada para definir si un derecho constitucional
es fundamental. En efecto, existen derechos fundamentales que necesariamente
exigen, para su vigencia, erogaciones públicas, como el derecho a la asistencia
letrada, el derecho a la educación básica o el núcleo esencial del derecho de
acceso a la justicia. En este sentido, mal puede afirmarse que el hecho de que la
protección de un determinado derecho implique un costo público o privado
inmediatamente le resta el carácter de derecho fundamental.

En síntesis, ni la naturaleza prestacional de los derechos que alega la actora, ni

su falta de universalidad, constituyen argumentos suficientes para afirmar que no
se trata de derechos fundamentales. No obstante, tales características tampoco
inducen, necesariamente, a la conclusión contraria. Es necesario, en
consecuencia, seguir indagando sobre la naturaleza de los derechos que
fundamentan la presente acción de tutela.

5. En desarrollo de los postulados del Estado Social de Derecho, la Constitución

ha considerado que la mujer en estado de embarazo, conforma una categoría
social que, por su especial situación, resulta acreedora de una particular
protección por parte del Estado. En consecuencia, se consagran, entre otros, el
derecho de la mujer a tener el número de hijos que considere adecuado (C.P. art.
16 y 42); a no ser discriminada por razón de su estado de embarazo (C.P. art. 13,
43 y 53), a recibir algunos derechos o prestaciones especiales mientras se
encuentre en estado de gravidez (C.P. art. 43 y 53); y, al amparo de su mínimo
vital durante el embarazo y después del parto (C.P. art. 1, 11, 43) Adicionalmente,
la especial protección constitucional a la mujer en embarazo se produce con el fin
de proteger integralmente a la familia (C.P. art. 42).

La Corte se ha pronunciado reiteradamente sobre el plexo de derechos

constitucionales que constituyen la especial protección de la mujer en embarazo y
el derecho correspondiente a la estabilidad en el empleo. En este sentido, es
relevante, pese a su extensión, transcribir un aparte de la sentencia C-470/97, en
el cual la Sala Plena de la Corporación indicó:

"La protección constitucional a la maternidad y la estabilidad en el empleo.

5- La protección a la mujer embarazada y a la madre tiene múltiples

fundamentos en nuestro ordenamiento constitucional. Así, de un lado, se
trata de lograr una igualdad efectiva entre los sexos, por lo cual, el artículo
43, que establece esa cláusula específica de igualdad, agrega que la
mujer, "durante el embarazo y después del parto gozará de especial
asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario
si entonces estuviere desempleada o desamparada." Esto significa que el
especial cuidado que la Carta ordena en favor de la mujer embarazada es,
en primer término, un mecanismo para amparar la dignidad y los derechos
a la igualdad y al libre desarrollo de las mujeres (CP arts 1º, 13 y 43), pues
el hecho de la maternidad había sido en el pasado fuente de múltiples
discriminaciones contra las mujeres, por lo cual la Carta de 1991
estableció, como la Corte ya tuvo la oportunidad de destacarlo, que esta
condición natural y especial de las mujeres, "que por siglos la colocó en
una situación de inferioridad, sirve ahora para enaltecerl". En efecto, sin
una protección especial del Estado a la maternidad, la igualdad entre los
sexos no sería real y efectiva, y por ende la mujer no podría libremente
elegir ser madre, debido a las adversas consecuencias que tal decisión
tendría sobre su situación social y laboral.

De otro lado, la Constitución protege a la mujer en estado de gravidez

debido a la importancia que ocupa la vida en el ordenamiento
constitucional (CP Preámbulo y arts 2º, 11 y 44), a tal punto que, como
esta Corte ya lo ha destacado, el nasciturus recibe amparo jurídico en
nuestro ordenamiento. Por ello la mujer en estado de embarazo es
también protegida en forma preferencial por el ordenamiento como
"gestadora de la vida" que e.

En tercer término, y como obvia consecuencia de las anteriores

consideraciones, la Constitución no sólo tutela a la mujer embarazada sino
a la madre (CP art. 43), no sólo como un instrumento para un mayor logro
de la igualdad entre los sexos sino, además, como un mecanismo para
proteger los derechos de los niños, los cuales, según expreso mandato
constitucional, prevalecen sobre los derechos de los demás (CP art. 44).
En efecto, de esa manera se pretende que la mujer pueda brindar la
necesaria atención a sus hijos, sin que por ello sea objeto de
discriminaciones en otros campos de la vida social, como el trabajo, con lo
 cual se "busca garantizar el buen cuidado y la alimentación de los recién
nacidos.

Finalmente, este especial cuidado a la mujer embarazada y a la madre es

también expresión de la centralidad que ocupa la familia en el orden
constitucional colombiano, ya que ésta es la institución básica de la
sociedad, por lo cual recibe una protección integral de parte de la sociedad
y del Estado (CP art. 5º y 42). En efecto, si la mujer que va a tener un hijo,
o la madre que acaba de tenerlo, no recibieran un apoyo específico, los
lazos familiares podrían verse gravemente afectados.

Estos múltiples fundamentos constitucionales muestran que, tal y como la

Corte lo ha indicado en reiteradas oportunidade, la mujer embarazada y su
hijo gozan de la especial protección del Estado y de la sociedad, lo cual
tiene una consecuencia jurídica importante: el ordenamiento jurídico debe
brindar una garantía especial y efectiva a los derechos de la mujer que va
a ser madre, o que acaba de serlo.

6. La sentencia de segunda instancia que se revisa, advierte que los derechos

constitucionales que protegen a la mujer embarazada no son de naturaleza
fundamental. A este respecto, puede fácilmente advertirse que, en principio se
trata de derechos programáticos que imponen al legislador el mandato de
desarrollarlos y garantizarlos de manera plena y eficaz, pero dentro de los
márgenes de discrecionalidad que el principio democrático le reconoce.
Ciertamente, el legislador es el encargado de establecer, entre otras cosas, el
tiempo del descanso remunerado después del parto y las prestaciones y derechos
especiales que tiene la mujer trabajadora que queda en estado de embarazo.

No obstante, como lo ha señalado la Corte, algunos de los derechos

constitucionales de la mujer embarazada son, adicionalmente, derechos
fundamentales. Así por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que el
derecho a recibir el pago oportuno de la remuneración o del subsidio alimentario
cuando ello tiende a la satisfacción del mínimo vital de la mujer embarazada - y,
en consecuencia, a la protección integral de la familia y a la adecuada gestación
del nasciturus - constituye un derecho constitucional fundamenta.

En las condiciones planteadas se pregunta la Corte si la mujer embarazada, tiene

derecho constitucional fundamental a no ser desvinculada de su empleo por razón
de su estado de gravidez.

7. La jurisprudencia constitucional ha reiterado que la mujer embarazada tiene un

derecho constitucional a una "estabilidad laboral reforzada. Este derecho parte del
reconocimiento de que la gestación de un hijo puede dar lugar a graves medidas
de discriminación laboral en contra de la futura madre, por las complicaciones y
costos que, en términos administrativos y financieros, ello puede generar. No
obstante, a la luz de la Constitución, puede afirmarse que resulta equitativo que
sea la sociedad - y no la futura madre - quien deba absorber las dificultades que
implican la gestación y el parto y, en consecuencia, el Estado está en la
obligación de fortalecer o reforzar los mecanismos que aseguran, entre otras
cosas, la estabilidad en el empleo de la mujer embarazada. En este sentido, la
Corporación ha indicado, por ejemplo, que el despido de la mujer por razón de su
estado de gestación es ineficaz y, por lo tanto, procede el reintegro además del
pago de los emolumentos dejados de recibir y las indemnizaciones a las que haya
luga.

8. El derecho a no ser discriminada por razón del embarazo - del cual surge el
derecho a una estabilidad laboral reforzada -, se encuentra consagrado, entre
otros, en los artículos 43 y 53 de la Constitución. En este sentido se ha afirmado
que el mismo no constituye un derecho constitucional fundamental, pues las
mencionadas normas establecen derechos sociales o económicos de naturaleza
programática. No obstante, tal afirmación ignora que el derecho a no ser
discriminada a causa del embarazo se deriva del derecho fundamental a la no
discriminación por razón de genero, consagrado en el artículo 13 de la
Constitución Política. Por consiguiente, debe sostenerse que la estabilidad
reforzada a la que se ha hecho referencia no es sino una derivación del derecho
fundamental a la igualdad de la mujer embarazad.

Ahora bien, es necesario advertir que la anterior no ha sido siempre la posición

de la jurisprudencia constitucional. En efecto, en los inicios de la Corte, algunas
decisiones de tutela negaron el contenido iusfundamental del derecho a la
estabilidad en el empleo de la mujer embarazad. Sin embargo, en posteriores
decisiones de tutela, pero especialmente a partir de la sentencia C-470/97 la Sala
Plena unificó la jurisprudencia en el sentido de afirmar que dicho derecho se
sustenta, entre otros fundamentos, en el derecho a la igualdad, lo que reitera su
carácter de derecho fundamental. En efecto, en la citada decisión, la Corte indicó:
"En cambio, la protección a la mujer embarazada tiene otro fundamento
constitucional, a saber la búsqueda de una igualdad real y efectiva entre los sexos
y la protección de la maternidad, la vida, la familia y el cuidado de los niños (CP
arts 5º, 13, 42, 43 y 44).

En suma, una interpretación del artículo 13 de la Carta, a la luz de los artículos 43

y 53 del mismo texto, permite afirmar que la mujer embarazada tiene el derecho
constitucional fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de
su estado de gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho fundamental a
no ser despedida por causa del embarazo, es decir, a una estabilidad laboral
reforzada o a lo que se ha denominado el "fuero de maternidad. Agregó la Sala
que más allá de los principios de igualdad y de protección a la vida, el respeto a la
dignidad de la mujer exige su tutela reforzada, puesto que el estado de gravidez
no puede pasar desatendido sin ignorar a la persona humana, lo que se
presentaría si el orden jurídico omite tomar en la cuenta dicho estado con el objeto
de conceder a la mujer un trato jurídico positivo o si permanece indiferente ante su
desconocimiento. En ambos casos, se produce minusvalia de género, que atenta
contra la dignidad humana en su más alta expresión.

9. En desarrollo de la especial protección a la mujer embarazada, del derecho a

una estabilidad laboral reforzada y del llamado "fuero de maternidad", el legislador
ha establecido una presunción de discriminación, en todos aquellos casos en los
cuales el despido se produce durante el embarazo o dentro de los tres (3) meses
después del parto y sin los requisitos legales o reglamentarios pertinentes. Según
lo dispuesto en los artículos 239 y subsiguientes del C.S.T., 2 de la Ley 197 de
1938, 26 del Decreto 2400 de 1968, 21 del Decreto 3135 de 1968, la regla
mencionada se aplica tanto a la mujer que tiene un contrato de trabajo, como a la
servidora pública, sin importar si se encuentra sometida al régimen de carrera
administrativa o de libre nombramiento y remoción.

En virtud de las disposiciones precitadas, se presume que la desvinculación de la

trabajadora o empleada, se ha efectuado por motivo del embarazo o lactancia, si
se produce sin justificación suficiente y razonable en los términos de la ley y,
dentro del embarazo o de los tres meses posteriores al parto. Si, en los eventos
mencionados, el empleador o nominador no puede justificar adecuadamente su
decisión, quedará obligado a reintegrar a la mujer a su puesto de trabajo y a
pagarle los emolumentos e indemnizaciones a que haya lugar.

Sin embargo, como es ampliamente conocido, para que proceda la acción de

tutela no basta con que se encuentre conculcado o amenazado un derecho que,
como la igualdad, tiene carácter de derecho fundamental. En efecto, entre otros
requisitos de procedibilidad, se exige que no exista otro medio de defensa judicial
que, de manera idónea y eficaz, sirva para reparar o evitar la lesión
iusfundamental. Entra la Sala a estudiar si, en el presente caso, existe otro
mecanismo de defensa y si, de existir, resulta necesaria la procedencia de la
acción constitucional para evitar la consumación de un perjuicio sobre los
derechos fundamentales que pueden estar siendo violados o amenazados.

Existencia de otro medio de defensa judicial

10. Las decisiones bajo revisión, coinciden en afirmar que, en el presente caso, la
acción de tutela es improcedente en la medida en que existe otro mecanismo de
defensa judicial cuya utilización no arriesga la integridad de los derechos
fundamentales eventualmente comprometidos. Entra la Sala a estudiar esta
precisa cuestión.

Efectivamente, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, constituye un

mecanismo judicial idóneo para controvertir la resolución que declaró insubsistente
el nombramiento de la actora. Como lo ha indicado la Sección Segunda de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estad, el nominador no puede
válidamente ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción para retirar del
servicio a una mujer por el hecho de que esta se encuentre en estado de
embarazo. Por lo tanto, si profiere la resolución de insubsistencia, debe motivarla
exponiendo "la justa causa que obliga al retiro" so pena de que, mediante la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se ejerza el respectivo control
judicial y se ordene tanto el reintegr como el pago de los sueldos y prestaciones
dejados de devengar y de la correspondiente indemnización. En suma, la acción
contenciosa referida constituye el mecanismo judicial idóneo, no sólo para
controvertir la resolución administrativa que declara la insubsistencia sino para
conocer, dentro de la plenitud de las garantías del debido proceso, si
verdaderamente el despido se produjo por causa del embarazo.

11. Ahora bien, pese a que existe otro medio de defensa judicial, la acción de
tutela sería procedente como mecanismo transitorio de defensa si existiera el
riesgo de que se consumara una lesión sobre alguno de los derechos
fundamentales que están siendo afectados o amenazados. Es necesario, en
consecuencia, analizar si, en el presente caso, la tutela es conducente como
mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental.

12. La jurisprudencia constitucional ha entendido que la desvinculación de la

mujer embarazada de un determinado cargo o empleo público o privado, no es
susceptible de impugnación a través de la acción de tutela, dado que las acciones
ordinarias son susceptibles de reparar el daño que puede producir el despido
injust. No obstante, más recientemente la jurisprudencia ha establecido dos
excepciones a la regla general antes planteada.

En primer lugar, la Corte ha entendido que la desvinculación de la mujer

embarazada de su empleo puede ser impugnada mediante la acción de tutela si
se trata de proteger el mínimo vital de la futura madre o del recién nacido. Esta
regla se refiere, por ejemplo, a aquellas mujeres cabeza de familia ubicadas
dentro de la franja de la población más pobre, discapacitadas o, en general, con
serias dificultades para insertarse nuevamente en el mercado laboral, para
quienes el salario, el subsidio alimentario o de maternidad o, en general, los
beneficios económicos que pueden desprenderse del contrato de trabajo, son
absolutamente imprescindibles para satisfacer sus necesidades básicas y las de
su familia. En estos casos, la discriminación por parte del patrono, apareja una
vulneración de las mínimas condiciones de dignidad de la mujer quien, al ser
desvinculada de su empleo, no esta en capacidad de garantizar la adecuada
gestación del nasciturus ni la satisfacción de los bienes más elementales para sí
misma o para los restantes miembros de su familia. Si se presentan las anteriores
condiciones, nada obsta para que pueda proceder la acción de tutela como
mecanismo transitorio de protección, ya no sólo de la igualdad, sino del mínimo
vital de la mujer afectad.

En segundo lugar, procede la acción de tutela, pese a la existencia de otro

mecanismo ordinario de defensa en aquellos casos en los cuales la cuestión
debatida sea puramente constituciona siempre que resulte flagrante la arbitraria
transgresión de las normas que le otorgan a la mujer una especial protección (C.P.
art. 13, 44, 43, 53) y que se produzca un daño considerable. En efecto, no existe
en estos eventos una razón suficiente para postergar la protección transitoria del
derecho fundamental que está siendo vulnerado, pues tal postergación, -
atendiendo, entre otras cosas, al ciclo biológico de la mujer, las dificultades que
tiene una persona embarazada para vincularse nuevamente en el mercado laboral
y, en general, consideraciones sociológicas que demuestran la fuerte restricción
de la autonomía de la mujer que carece de ingresos propios durante la gestación y
los primeros meses después del parto -, no hace otra cosa que desestimular
decididamente la opción de la maternidad y, en consecuencia, restringir
dramáticamente el libre desarrollo de la personalidad de las mujeres. En
consecuencia, si la cuestión debatida es puramente constitucional, si la violación
de las normas que confieren una especial protección a la mujer embarazada es
clara y contundente - vgr. en la hipótesis -, de que se hubieren aportado, de oficio
o a petición de las partes, pruebas claras e incontrovertibles de la discriminación -
y si salta a la vista la gravedad del daño producido por tan evidente arbitrariedad,
nada obsta para que se conceda el amparo constitucional.

La viabilidad del debate probatorio sobre la debida notificación en el

contexto de la acción de tutela

13. Se ha demostrado que los derechos alegados por la actora tienen el carácter
de derechos fundamentales y que la acción de tutela procede para solicitar su
defensa si se verifica alguna de las dos hipótesis mencionada en el fundamento
jurídico anterior. No obstante, ante la procedencia de la acción de tutela en casos
como el presente, la sentencia de segunda instancia que se revisa, plantea una
última objeción de suma importancia. En su criterio, la demostración de los
elementos fácticos que permitirían conceder la protección del derecho a la
estabilidad en el empleo de la mujer embarazada, requiere de un debate judicial
sometido a la plenitud de las garantías del debido proceso, lo que en verdad no
ocurre dentro del proceso preferente y sumario al que esta sometido la acción de
tutela.

Como fue mencionado con anterioridad, los elementos fácticos que deben quedar
demostrados para que proceda el amparo transitorio del derecho a la estabilidad
laboral reforzada son los siguientes: (1) que el despido o la desvinculación se
ocasionó durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (2)
que la desvinculación se produjo sin los requisitos legales pertinentes para cada
caso; (3) que el empleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la
empleada o trabajadora; (4) que el despido amenaza el mínimo vital de la actora o
que la arbitrariedad resulta evidente y el daño que apareja es devastador.

Si lo que se evalúa es la declaración de insubsistencia de una empleada de libre

nombramiento y remoción, los dos primeros elementos no son difíciles de
demostrar. En efecto, si la actora se encuentra en estado de embarazo o dentro
de los tres meses después del parto, nada obsta para que aporte el
correspondiente certificado médico. Respecto a la fecha de la desvinculación y a
la motivación de la decisión cuestionada, basta con solicitar a la administración
copia del acto respectivo. No obstante, el tercer elemento no resulta de tan fácil
demostración. Ciertamente, probar que el patrono conocía o debía conocer el
estado de embarazo de la actora puede ser tan sencillo como aportar, por
ejemplo, la correspondiente notificación con el sello de recibido o, tan difícil, como
que no exista un elemento que sirva de plena prueba y sea entonces necesario
recurrir a pruebas de otra naturaleza que deban ser sometidas a una controversia
judicial.

La acción de tutela se caracteriza por ser un procedimiento preferente y sumario

que, si bien contiene ciertas garantías mínimas y necesarias para la validez
constitucional de un proceso judicial, sin embargo, no está sometido a la amplitud
y al rigorismo de otros debates judiciales que admiten una mayor participación de
las partes y un más amplio despliegue de sus derechos procesales. No obstante,
la arbitrariedad judicial se controla en la medida en que el juez constitucional exija,
dentro de las características propias de cada caso, una prueba suficiente del dicho
del actor y permita que la contraparte controvierta, dentro de un plazo muy breve,
las pruebas aportadas. Sin embargo, si se debaten cuestiones que deben
someterse a la mas amplia controversia judicial y no existe una plena prueba de
las afirmaciones de las partes, lo cierto es que el juez de tutela debe abstenerse
de adoptar una decisión que pueda afectar, sin un fundamento fáctico suficiente,
derechos legales o constitucionales de alguna de las personas trabada en la litis
judicial.

La regla anterior, aplicada a casos como el presente, le exige a la actora que

demuestre suficientemente que el nominador conocía o debía conocer su estado
de embarazo. Así, a título de ilustración, si la desvinculación sucede cuando la
mujer está en el octavo mes de gestación, su estado es de público conocimiento y
el nominador tiene algún contacto - directo o indirecto - con ella, pues podrá
fácilmente suponerse que aquel tenía conocimiento de la situación. Pero si no se
dan circunstancias como las anotadas, si el nominador no tiene contacto con la
empleada, si esta se encuentra dentro de los primeros meses del embarazo en el
que los cambios fisiológicos no son claros ni evidentes y, por ejemplo, no existe
una prueba de que la empleada comunicó a su superior, al nominador o al servidor
que considerara competente, el estado en el que se encontraba, así existan otros
indicios menos fuertes o testimonios de algunas personas allegadas a las partes,
no podrá concederse el amparo constitucional. En estos casos, la única manera
de evitar decisiones arbitrarias, es exigir a la mujer que informe sobre su estado a
quien razonablemente deba conocerlo dentro de la entidad y que conserve la
prueba de su gestión.

Podría afirmarse que la exigencia que se formula, implica una carga

desproporcionada para la mujer embarazada quien, como se ha reiterado, merece,
a la luz de la Constitución, un trato especial. Sin embargo, a juicio de esta Sala, tal
exigencia logra armonizar el derecho de la mujer a una especial protección y el
derecho de la otra parte - el empleador o el nominador y, por contera, el interés
público ínsito en una adecuada gestión administrativa - a un debido proceso. En
efecto, se trata, simplemente de una carga mínima que obliga a la empleada a
adoptar un comportamiento responsable y diligente, consistente, por ejemplo, en
notificar a su empleador, el estado en el que se encuentra y conservar la plena
prueba de dicha notificación. Y ello, no sólo para asegurar la legítima defensa de
sus derechos en una eventual confrontación, sino para advertir este nuevo hecho
a quien ha de coordinar las tareas laborales a fin de que se disponga lo necesario
para que se presenten el menor número de inconvenientes posibles, tanto para la
empleada como para la entidad o la empresa.

Ahora bien, sería en extremo desproporcionado exigir a la mujer, por ejemplo, la

obligación de anexar a su comunicación el respectivo certificado clínico. Basta,
para efectos de conceder el amparo constitucional, que se produzca la notificación
suscrita por la empleada, la que al amparo del principio de la buena fe, debe
presumirse verdadera, sin que lo anterior obste para que, posteriormente, pueda
exigírsele que aporte el correspondiente certificado clínico. Adicionalmente, lo que
se pretende es que la empleada demuestre, de manera suficiente, que hizo llegar
la noticia al despacho del funcionario público que, razonablemente, consideró
competente para garantizar la especial protección que le otorgan la Constitución y
las leyes de la república, mientras se encuentre en estado de embarazo.

En suma, a juicio de esta Sala, si la mujer embarazada informa oportunamente

sobre su estado al servidor público que razonablemente crea que debe conocerlo
y si, pese a ello, se produce, sin motivación suficiente, durante el embarazo o
dentro de los tres meses después del parto, la insubsistencia de su nombramiento,
y si todo lo anterior puede ser fácilmente demostrado y no resulta desvirtuado en
el procedimiento de tutela, deberá, en consecuencia, - siempre que se demuestren
los restantes requisitos de procedencia de la acción - otorgarse el amparo
constitucional y ordenarse el reintegro de la actora al mismo cargo o a uno de
igual o superior jerarquía. No obstante, como lo ha reiterado esta Corporación, la
tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el pago de los emolumentos
dejados de percibir o la indemnización a la que eventualmente hubiere lugar.
 Si por el contrario, no existe una prueba material o una demostración controlable
que induzca claramente el sentido de la decisión de tutela será necesario que la
cuestión que se debate sea sometida a un juicio en el que las partes puedan
ejercer a plenitud cada uno de los derechos procesales que el ordenamiento les
otorga.

Estudio del caso concreto

14.La actora alega que fue desvinculada de su cargo a raíz de su estado de

embarazo. Si ello fuera cierto, el INPEC, habría violado su derecho fundamental a
la no discriminación y, por contera, a la especial protección de la mujer en estado
de embarazo (C.P. art. 13,16, 42, 43 y 53). No obstante, tal y como ha sido
estudiado, para que la acción incoada pueda prosperar es necesario demostrar,
entre otras cosas: (1) que a la fecha de producida la resolución de insubsistencia
la actora se encontraba en estado de embarazo; (2) que la resolución por medio
de la cual se declara la insubsistencia carece de motivación; (3) que el empleador
conocía o debía conocer el estado de embarazo de la empleada cuyo
nombramiento se declara insubsistente; (4) que el despido amenaza el mínimo
vital de la actora o que la arbitrariedad resulta evidente y el daño que apareja es
devastador.

15. El 13 de noviembre de 1997 un laboratorio clínico de la ciudad de Sincelejo

(Sucre) certificó que, habiendo realizado el examen de "GRAVINDEX EN
SANGRE" (sic), a Vivian Campo Hernández, el resultado fue "positivo". Sin
embargo, el INPEC, mediante la resolución N° 4915 de noviembre 28 de 1997,
declaró la insubsistencia de la actora. Las pruebas que obran en el expediente
(resolución 4915 de 1997 y copia del documento expedido por el laboratorio
clínico), permiten, en principio, concluír que, al momento de declararse la
insubsistencia cuestionada, la señora Vivian Campo se encontraba en estado de
embarazo.

16. Por solicitud de la Sala de Tutela, el INPEC remitió al expediente de la

referencia copia de la resolución N° 4915 de noviembre 28 de 1997 cuyo texto es
del siguiente tenor:

EL DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO NACIONAL

PENITENCIARIO Y CARCELARIO "INPEC"

en uso de sus facultades legales y en especial de las conferidas por el

Acuerdo 0017 de 1996, Artículo 15, Numeral 5 aprobado por el Decreto
300 del 07 de febrero de 1997
 RESUELVE

ARTICULO PRIMERO. Declarar insubsistente el nombramiento hecho a la

doctora VIVIAN MARIA CAMPO HERNANDEZ identificada con la cédula
de ciudadanía No. 64.544.961 del cargo de DIRECTOR DE
ESTABLECIMIENTO CARCELARIO, código 2220, grado 10, de la Planta
Global del "INPEC", Cárcel Distrito Judicial de Sincelejo.

ARTICULO SEGUNDO. Contra esta Resolución no procede ningún

recurso.

ARTICULO TERCERO. La presente Resolución rige a partir de la fecha de

su expedición.

COMUNIQUESE Y CUMPLASE

Dada en Santafé de Bogotá, D.C., a 28 Nov. 1997

Según las normas legales vigentes, el cargo de director(a) de establecimiento

carcelario es de libre nombramiento y remoció y, en consecuencia, la resolución
que declara insubsistente un nombramiento de esta naturaleza no tiene que ser
motivada. No obstante, en el evento de que el nominador, por cualquier medio,
hubiere conocido o debido conocer que la empleada se encontraba en estado de
embarazo adquiere, de inmediato, la obligación de motivar una eventual decisión
so pena de que sea judicialmente ordenado el respectivo reintegr. Resta, en
consecuencia, averiguar si el nominador conocía o debía conocer el estado de la
actora al momento de expedir la resolución 4915 de 1997.

17. Como fue estudiado con anterioridad, dadas las características de la acción de
tutela, en el contexto de un debate de esta naturaleza, la orden de reintegro sólo
puede proceder si la actora demuestra de manera fehaciente - aportando, por
ejemplo, plena prueba del envío de la respectiva comunicación al despacho del
nominador - que el patrono o superior conocía o debía conocer el estado en el que
se encontraba. Si ello no ocurre, el juez de tutela debe abstenerse de actuar y
permitir que el juez ordinario, dentro de un debate judicial más amplio, resuelva la
cuestión probatoria planteada.
En su escrito de tutela la actora indica que, previamente a la resolución de
insubsistencia, acreditó ante el INPEC, su estado de embarazo, mediante
comunicación fechada el día 13 de noviembre de 1997, la que fue posteriormente
reiterada, mediante carta de diciembre 3 del mismo año. No obstante, la entidad
afirma que sólo tuvo conocimiento de dicho suceso el 9 de diciembre, al recibo de
la comunicación enviada por la actora el 3 de diciembre.

A fin de aclarar la contradicción planteada, esta Sala le solicitó a la actora que

enviara una prueba de la comunicación que, según afirma, remitió el día 13 de
noviembre al Director General del INPEC. Adicionalmente, solicitó a la Dirección
General del Departamento Administrativo de la Función Pública y a la Dirección
General del INPEC que remitieran a la Corporación copia certificada de la hoja de
vida de Vivian María Campo Hernández, incluyendo la totalidad de anotaciones -
documentos, certificados, reportes etc. - realizados mientras se desempeñaba
como empleada del INPEC.

18. La Coordinadora del Grupo Sistema Unico de Información de Personal indicó

a la Corte que en los archivos de la entidad no reposa la hoja de vida de la actora,
lo que puede implicar que el INPEC no ha cumplido con la obligación de enviarla.
Sin embargo, el mencionado Instituto remitió a la Sala lo que, según lo afirmado,
constituye la integridad de los documentos que aparecen en la hoja de vida de la
actora. Estudiados los mencionados documentos, no figura copia o referencia
alguna a la presunta comunicación del 13 de noviembre. Por el contrario, la carta
enviada por la peticionaria a la Dirección del INPEC el día 3 de diciembre de 1997
omite cualquier referencia a una presunta comunicación anterior. En efecto, en la
mencionada carta se lee:

Sincelejo, Diciembre 3 de 1997

Señor:

DIRECTOR GENERAL DEL INPEC

Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario

Santafé de Bogotá D.C.

Atento saludo:

En el día de hoy fui informada por el Doctor Francisco Barreto,

funcionario Dirección Regional Norte - 3 que mediante resolución Nº
4915 calendada Noviembre 28 de 1997, emanada de su Despacho, que
fui declarada insubsistente del cargo de Directora de la Cárcel del
Distrito Judicial de Sincelejo, Código 2020, grado 10 de la Planta Global
del INPEC, Acto Administrativo que impugno por la siguiente razón:

Actualmente me encuentro en estado de embarazo, con 13 semanas

aproximadamente, dicho acto atenta contra los derechos fundamentales
consagrados en la Constitución Política de Colombia y en las leyes
vigentes, que protegen a la mujer en este estado.

Dejo constancia que aún no he hecho entrega formal de mi cargo por lo

que la Resolución en mención debe ser revocada en todas sus partes,
por lo anteriormente expuesto.

Para constancia anexo fotocopia del estado de gravindex (sic), fechado

Noviembre 13 de 1997.

Cordialmente,

VIVIAN MARIA CAMPO HERNANDEZ

Directora Cárcel Distrito Judicial Sincelejo

C.C. 64'544.961 de Sincelejo

c.c.División Gestión Humana

Director Regional Norte

 En respuesta a la comunicación de la Corte, la actora informó que no tenía
prueba documental del envió de la comunicación del 13 de noviembre de 1997.
Señaló que el 2 de julio de 1998, se dirigió a la empresa encargada de transmitir el
mencionado fax (Telecom-Sincelejo), la que le informó que resultaba imposible
"recuperar confirmación de la transmisión de un documento" enviado el día 13 de
noviembre de 1997, en la medida en que sólo era viable recuperar los últimos 35
mensajes transmitidos (anexa constancia del Telecom al respeto). Sin embargo,
en la misma comunicación, alega que la señora Zulma Rosa Berroscal fue testigo
de que envió, vía fax, a la dirección del INPEC, la mencionada notificación.
Termina indicando que el día que fue notificada de la resolución de insubsistencia
su estado era "notorio", por cuanto contaba con tres meses de embarazo.

En las circunstancias planteadas, se pregunta la Sala si el juez de tutela debe

proceder a practicar el testimonio de quien, según la actora, fue testigo del envío
de la comunicación del 13 de noviembre. Si ello fuera así, dadas las
consecuencias que, para la administración, el nominador y el nuevo servidor
público, conllevaría una orden judicial de reintegro, sería necesario dar traslado a
la parte demandada para que controvirtiera la prueba practicada y para que tuviera
la oportunidad de solicitar y aportar nuevas pruebas - testimonios etc. - , las que
tendrían que ser, posteriormente, valoradas por el juez a fin de definir si el
nominador conocía o no el estado de la actora. Sin embargo, no parece factible
que un tal despliegue se efectúe en sede de tutela - ni durante el perentorio plazo
de los jueces de instancia, ni en sede de revisión -, menos aún cuando se torna
necesario, justamente, a partir de una omisión de la actora. Ciertamente, hubiera
bastado con un poco de diligencia por parte de la mujer trabajadora, en el sentido
de informar oportunamente a la empresa o entidad sobre su estado y conservar
una prueba suficiente de la oportuna notificación, claro está, siempre que se trate
de un evento en el cual no suceda nada extraordinario que le hubiere impedido
producir oportunamente la prueba que se exige. En consecuencia, no parece
desproporcionado afirmar que, en el presente caso, a pesar del celo probatorio de
la Sala de Tutela, no fue posible aportar prueba suficiente para demostrar
fehacientemente que, al momento de la declaratoria de insubsistencia, la Dirección
General del INPEC conocía o debía conocer el estado de embarazo de la actora.

Lo anterior, incluso a pesar de la afirmación de la actora en el sentido de que, al

momento de la notificación de la resolución de insubsistencia, su estado era
notorio. En efecto, de una parte no ha sido aportada una constancia médica que
demuestre el tiempo de gestación que tenía a la fecha de la declaratoria de
insubsistencia. Adicionalmente, el alegato anterior puede servir como indicio en un
debate judicial sometido a todas las garantías del debido proceso, pero no es
suficiente para conceder la acción de tutela en contra de un empleador que se
encuentra alejado del lugar de trabajo de la actora y que, en principio, no tiene
necesariamente que haber advertido los cambios fisiológicos que se producen en
la mujer durante los tres primeros meses de embarazo. Cosa distinta ocurriría si,
por ejemplo, se tratara de una relación en la que existe contacto directo entre la
trabajadora y el nominador o si se encontrara en un estado más avanzado de
embarazo.

En suma, para efectos de conceder el amparo constitucional, debe afirmarse que

no existe una prueba suficiente para demostrar que el INPEC vulneró el derecho
fundamental a la no discriminación de la actora, pues no se pudo comprobar que
conociere el estado de embarazo en el que se encontraba al momento de expedir
la resolución de insubsistencia. Por consiguiente, deberá negarse la acción
impetrada. En consecuencia, la Sala se abstendrá de estudiar en profundidad el
cuarto elemento que debe examinar para definir, en casos como el presente, la
viabilidad del amparo constitucional. Simplemente, debe advertirse que la actora
no aportó siquiera prueba sumaria de que la declaración de insubsistencia
comprometa su mínimo vital o el de su familia.

DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión,

R E S U E L V E:

Primero. CONFIRMAR, pero exclusivamente por las razones expuestas en esta

providencia, la sentencia de marzo 6 de 1998, proferida por la Sala Segunda del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo.

Segundo. LIBRESE, por Secretaría General de la Corporación, las

comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la

Corte Constitucional.

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado

CARLOS GAVIRIA DÍAZ

Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

(Sentencia aprobada por la Sala Tercera de Revisión, en la ciudad de Santa Fe

de Bogotá, D.C., a los veintidós (22) días del mes de julio de mil novecientos
noventa y ocho (1998).