CAPÍTULO 11 (Teoría jurídica del delito del Sistema de Responsabilidad Penal)

EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURÍDICA, 2: LA GRADUACIÓN DE LO INJUSTO

1. Lo injusto como magnitud graduable

✔ En el análisis de la tipicidad y sus distintas formas lo injusto de los delitos está formado por el desvalor de la conducta y el desvalor del
resultado, salvo en que en este último no concurre por razones estructurales.
✔ También en la antijuricidad con los dos tipos de desvalor: la concurrencia de causas de justificación supone la compensación del hecho, que no
puede considerarse ilícito.
➢ Su trascendencia viene dada porque es uno de los elementos fundamentales que, junto con el grado de culpabilidad y las posibles exigencias
político-criminales de cada caso, permitirá concretar la naturaleza y medida de la pena:
a) En la constitución del desvalor de la conducta los delitos dolosos pertenecerán: el dolo: el resto de elementos subjetivos de lo injusto en
el caso de que concurran: la infracción delos deberes específicos que atañen al autor en los delitos especiales; el modo, la forma y el
grado de realización de la conducta; la peligrosidad de la misma en los delitos de acción; y la idoneidad de la conducta omitida para
evitar el resultado en los delitos de omisión. Y los delitos imprudentes estará determinado por la inobservancia del cuidado
objetivamente debido.
b) En lo que respecta al desvalor del resultado, está constituido por la lesión o el peligro del bien jurídico protegido.
➢ Son los datos necesarios para llevar a cabo la valoración de lo injusto de una determinada conducta, junto a la ley que expresa una serie de
circunstancias para modular la gravedad del desvalor de las conductas y resultados analizados, “circunstancias agravantes y atenuantes de lo
injusto”. La antijuricidad no queda limitada a una función negativa de descarte, no se agota con la comprobación de la ausencia de causas
de justificación.
➢ En caso de que se constate que la conducta no se encuentra amparada por ninguna de ellas, el análisis debe seguir con la determinación de la
concreta gravedad dela hecho antijurídico, de lo injusto, lo cuál será preciso analizar la concurrencia de circunstancias agravantes y
atenuantes que lo afecten.

2. Concepto y clasificación de las circunstancias agravantes y atenuantes incluidas en el DP vigente.

 Concepto: se utiliza para modular la magnitud de las penas a aplicar, también conocidas como circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal. Se puede definir como todo hecho, condición o relación que la ley regula para modular sin excluir la magnitud de lo
injusto, la culpabilidad o la punibilidad de un hecho delictivo.
 Clasificación: se pueden distinguir según su carácter agravante o atenuante y también a su ámbito de aplicación según se apliquen con carácter
general o a concretos delitos, y por su fundamento que depende directamente del elemento del delito al que afecten.
 1) ...por su ámbito de aplicación: tanto en la Parte general del CP aplicables a todos los delitos compatibles con sus características, como en
la Parte especial en la descripción de concretas figuras delictivas o grupos de delitos, en las que se distingue entre circunstancias genéricas o
específicas. Existe la posibilidad de encontrar en ambas situaciones (p. ej. Las circunstancias atenuantes y agravantes genéricas, como el
arrebato y obcecación o la reincidencia, se encuentran recogidas en los arts. 21 y ss. CP. El ánimo de lucro es, por ejemplo, una
circunstancia agravante específica de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros recogida en el art. 318 bis 1 CP. La
alevosía aparece tanto en el catálogo de agravantes genéricas del art. 22 CP como en el delito de asesino del art. 139 CP, donde actúa como
agravante específica).
2) ...por su fundamento y naturaleza: depende del elemento del delito al que afecta su aplicación. Se distingue entre circunstancias que
suponen una mayor o menor gravedad de lo injusto, de la culpabilidad o de la punibilidad solo como atenuante. Pueden afectar a varios
elementos a la vez. La determinación de cada circunstancia es básica para interpretar su significado y alcance, por lo que aún se discute
cuáles sean (p. ej. Las circunstancias que afectan a lo injusto se puede mencionar las causas de justificación incompletas y la agravante de
alevosía. Afectan a la culpabilidad la atenuante de arrebato u obcecación y la agravante de motivos discriminatorios. A la medida de la
punibilidad afecta, por ejemplo,la atenuante de dilaciones indebidas. La agravante de ensañamiento afecta tanto a lo injusto como a la
culpabilidad).

3. Circunstancias atenuantes que se basan en una menor gravedad de lo injusto

• Se encuadran las causas de justificación incompletas y las atenuantes por analogía a las mismas.
• Se trata en todos los casos de circunstancias atenuantes genéricas, lo que no impide que en la Parte especial, se pueda encontrar otras
circunstancias atenuantes específicas de naturaleza similar o diferente a las que vamos a analizar en este momento (p. ej. la atenuante del
consentimiento en las lesiones corporales, recogida en el art. 155 CP).

 Causas de justificación incompleta del art. 21, regla 1ª del CP, “Son circunstancias atenuantes: Las causas expresadas en el capítulo
anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad de los respectivos casos”. Aunque la ley
no lo establece expresamente, existe acuerdo doctrinal y jurisprudencial. El fundamento de la atenuación se encuentra en la menor gravedad
de lo injusto que deriva de la concurrencia de los elementos esenciales de cada una de esas causas de justificación.
➔ En caso de que no concurra un componente esencial de las mismas, se podrá aplicar una atenuante por analogía con base en el art. 21.7
CP, siempre que concurra la causa de justificación incompleta de consentimiento, tanto si falta alguno de sus requisitos esenciales o no
esenciales, ya que no se encuentra regulado en el art. 20 CP y no le afecta al art. 21.1 CP.

 La causa de justificación de la legítima defensa: se trata de situaciones en las que o bien la agresión ilegítima ha tenido su origen en un
acto de provocación suficiente por parte del defensor, o bien se ha producido un exceso intensivo en la defensa -es lo más común-.En
este último caso, ante la posibilidad de que se desestime la racionalidad del medio empleado, los abogados solicitan frecuentemente la
aplicación simultánea o subsidiaria de la eximente del miedo incurable (p. ej. Tras una discusión por un tema de delimitación de lindes,
 un hombre es fuertemente agarrado por un otro, que gritándole le empuja contra la pared del teleclub donde toman café. Ante los
insistentes empujones, el hombre que es agarrado, temiendo por su vida, saca una navaja de 10 cm de hoja y se la clava al otro en el
costado. Como consecuencia de la heridas sufridas al otro se le hubo de extirpar el riñón izquierdo).
✗ La eximente incompleta no incluye los casos de excesos extensivos o impropios, cuando aún no ha comenzado o no es inminente.
No concurren algunos o todos esenciales de la causa de justificación , por lo que no es posible aplicar la atenuante ex art. 21.1 CP.
 La eximente incompleta de estado de necesidad: en sus 2 versiones, tanto de causa de justificación incompleta -desvalor del hecho
menor- como en la causa de exculpación incompleta basada en el principio de inexigibilidad de la obediencia de la norma -menor
reprochabilidad-, exige que se dé una situación de necesidad que incluye el requisito del mal no sea evitable por un procedimiento
menos perjudicial. Además, deberá concurrir el elemento subjetivo de la misma: que la actuación se haya llevado a cabo con el fin de
evitar un mal propio o ajeno.
➔ La aplicación de la atenuante ex art. 21.1 CP podrá derivar de que el mal causado sea mayor que el que se trataba de evitar, de que la
situación de necesidad haya sido provocada intencionadamente por el sujeto o de que el necesitado tenga obligación de sacrificarse
por su oficio o cargo (p. ej. el bombero, miembro del cuerpo de Bomberos de la Diputación de Zaragoza, queda atrapado por un
incendio y para liberar el paso exterior utiliza una estatua de mármol de gran valor que sufre importantes desperfectos. Con la nueva
variante de que el bombero haya provocado intencionadamente el fuego, podrá aplicarse la causa de justificación incompleta de
estado de necesidad ex art. 21.1 CP).
 La causa de justificación incompleta de obrar en cumplimiento de un deber o en un ejercicio legítimo de un derecho: en el campo de
aplicación del art. 21.1 CP queda reservado a aquellos supuestos en los que el interés salvaguardado resulta de menor entidad que el
lesionado o el cumplimiento del deber o ejercicio legítimo del derecho no es ajustado al contenido de los mismos (p. ej. el boxeador
amateur que lucha con el púgil, con la variante de que el boxeador propine al púgil un golpe debajo del cinturón, prohibido por las
normas reguladoras del boxeo, donde resulte gravemente lesionado). En estos casos lo elementos esenciales determinan un menor
desvalor, tanto en la conducta como en el resultado.

 Atenuantes por analogía: las atenuantes por analogía que suponen una menor gravedad de lo injusto art. 21.7 CP
• Permite la aplicación de las recogidas en los 6 primeros número del art. 21 CP, “Son circunstancias atenuantes: Cualquier otra
circunstancia de análoga significación que las anteriores”.
• Cuando estén referidas a las causas de justificación incompletas, se puede delimitar 2 campos de aplicación:
1. Atenuantes por analogía a las causas de justificación incompletas del art. 21.1 CP: se acudirá a la regla 7ª y para ello será preciso
que a la falta de un determinado elemento esencial, permanezca inalterada la razón en que se basa la atenuación (p. ej. porque en el
caso concreto concurra una agresión ilegítima pero ninguno de los demás elementos de la causa de justificación de la legítima
defensa).
2. Atenuantes por analogía a las causas de justificación incompletas no recogidas en el art. 21.1 CP : la causa de justificación
incompleta del consentimiento: se podrá aplicar también la atenuante por analogía del art. 21.7 CP en el caso que no se encuentre
recogida en el art. 20 CP, pero sí comparta su ratio essendi. Generalmente se sitúa en la esfera de la causa de justificación
 incompleta del consentimiento, causa de justificación no regulada junto con el resto de eximentes del art. 20 CP (p. ej. una mujer
mata intencionadamente tres vacas limusinas de pura raza propiedad de su vecino granjero. Los animales estaban valorados en
2.600€. El granjero con posteridad presta su consentimiento. En este caso falta el carácter antecedente del consentimiento como
causa de justificación en un delito de daños).
➔ Dentro de la eximente incompleta por analogía habrá de considerar como elementos esenciales la validez del consentimiento y el
conocimiento y ánimo de actuar bajo su amparo. Los posibles excesos en el desarrollo de la conducta supondrán la falta del
elemento no esencial de la causa de justificación.
➔ La validez del consentimiento será preciso distinguir los supuestos que no tienen regulación expresa del art. 156 CP para los
delitos de lesiones corporales, donde es más riguroso.

4. Circunstancias agravantes que se basan en una mayor gravedad de lo injusto -arts. 22 y 23 CP-

• Aunque existan otras con distinta o semejante naturaleza, de carácter específico, que agravan las penas de concretas de figuras delictivas, las
circunstancias agravantes genéricas suponen una mayor gravedad de lo injusto -la alevosía, el disfraz, el abuso de superioridad, el
aprovechamiento de ciertas circunstancias que debilitan la defensa del ofendido o facilitan la impunidad del delincuente, el abuso de confianza,
el aprovechamiento del carácter público y la agravante de parentesco o análoga relación de afectividad-.

(1) La alevosía -art. 22.1 CP-, “Son circunstancias agravantes: Ejecutar el hecho con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable comete
cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a
asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido”. A esta circunstancia se remiten los arts.
139.1.1 y 148.2 CP para constituir los tipos de lo injusto de asesinato y de las lesiones agravadas, supuestos en el que perderá su carácter de
agravante genérica para constituir una agravante específica (p. ej. un sujeto quiere acabar con la vida de su amigo, lo que le invita a una fiesta y
le da unas pastillas que según él le harán “ver las estrellas”, pero que en realidad contienen una cantidad de toxina botulínica suficiente para
matar a varias personas. Su amigo fallece tras ingerirlas).
 Fundamento y naturaleza: dificulta la defensa de la víctima. Se está ante una circunstancia agravante que supone una mayor gravedad de lo
injusto debido a un mayor desvalor de la conducta.
 Requisitos de la circunstancia: será preciso que el sujeto asegure la ejecución del delito sin el riesgo que pudiera suponer para él la defensa
que hiciera la víctima. Los medios empleados han de ser idóneos para ambos fines: aseguramiento del éxito de la conducta e incolumidad
del agresor. No es preciso que se haya elegido previamente, basta con que hayan sido efectivamente utilizados.
➢ Además ha de concurrir un requisito subjetivo: es preciso que con el empleo de los medios alevosos el sujeto activo haya pretendido
asegurar la ejecución y evitar riesgos que para su persona pudieran provenir de la defensa de la víctima (p. ej. el simple hecho de que la
víctima sea más débil que el agresor no significa que se pueda aplicar la agravante de alevosía. En estos casos se podrá aplicar la
circunstancia de abuso de superioridad). No se exige que se consiga el objetivo de asegurar la ejecución ni la incolumidad del agresor,
 basta con que desde una perspectiva ex ante los medios empleados se muestren idóneos para seguir tal fin, y que no resulte
absolutamente improbable su consecución. Se trata de una agravante de tendencia.
 Ámbito de aplicación: será aplicable tanto a los delitos que afecten directamente a la vida o la integridad física como a otros que afecten a
bienes jurídicos personales (p. ej. una mujer quiere abusar sexualmente de una menor, pero ante la posibilidad de que se defienda la duerme
disolviendo un potente somnífero en el vaso de leche que la niña estaba tomando. Una vez dormida le realiza diversos tocamientos). Por
otra parte, dadas sus características, únicamente será de aplicación a delitos dolosos.
➢ El TC suele agrupar los casos de alevosía en 3 grupos: 1) aquellos en que se emplea la emboscada o el acecho; 2) los que suponen un
ataque sorpresivo o inesperado; 3) y aquellos otros en los que la víctima no puede prestar ninguna oposición por estar dormida, bajo los
efectos de determinadas sustancias o en determinadas posiciones.

(2) El disfraz -art. 22.2 CP-, incluye cinco circunstancias de alcance diferente, todas basadas en una mayor gravedad de lo injusto. “Son
circunstancias agravantes: Ejecutar el hecho mediante disfraz...” (p. ej. un locutor del canal local de televisión de la ciudad, decide cometer un
atraco en una entidad bancaria de su vecina. Para no ser reconocido, oculta su aspecto bajo una peluca, un sombrero de estilo tejano y un grueso
abrigo. Al entrar al local es reducido por el vigilante de seguridad).
 Fundamento y naturaleza: se encuentra en el mayor desvalor de la conducta. Se trata de supuestos en los que utilizando un disfraz el
delincuente asegura la ejecución exitosa del delito, porque su uso determina una mayor vulnerabilidad del ofendido o bien porque dificulta
que caiga sobre el culpable la acción de la justicia. La conducta resulta más peligrosa desde una perspectiva ex ante, se está ante una
circunstancia con mayor gravedad de lo injusto.
 Requisitos de la circunstancia: supone la concurrencia de un requisito objetivo -enmascarar- y subjetivo -asegurar la comisión del delito-
interpretados de acuerdo con el fundamento y naturaleza.
➢ Según la jurisprudencia del TS es preciso que se utilice cualquier medio que oculte total o parcialmente el rostro o la apariencia del
sujeto (p. ej. el TS admite com odifraz pasamontañas, capuchas, pañuelos, cascos, pelucas, tintes, bigotes, gafas, caretas, etc., siempre
que se trasformen la apariencia del sujeto).
➢ No es necesario que el sujeto consiga su objetivo, basta con que desde una perspectiva ex ante no aparezca como absolutamente
improbable. Es una circunstancia agravante de tendencia.
 Ámbito de aplicación: únicamente en delitos dolosos.

(3) El abuso de superioridad -...art. 22.2 CP-, “Son circunstancias agravantes: Ejecutar el hecho... con abuso de superioridad...” (p. ej. sabiendo
que la madre del menor de 10 años le había entregado 20 euros para comprar pelotas de pimpón. Un sujeto mayor de edad y de complexión
fuerte, aborda al menor en la parada del autobús y, mostrándole una navaja, le exige que le dé el dinero. El menor llorando, le entrega un total
de 23,40€).
 Fundamento y naturaleza: determina una mayor peligrosidad de la conducta, donde la realización exitosa de la misma será más probable
desde una perspectiva ex ante, evitando riesgos para el sujeto. Se está ante una agravante que se basa en la mayor gravedad de lo injusto.
 Requisitos de la circunstancia: supone la concurrencia de un requisito objetivo y otro subjetivo. Se debe dar una notoria desproporción de
 fuerzas entre el agresor y la víctima, desproporción que puede venir determinada por características de la víctima, del agresor, el empleo de
determinados instrumentos o formas de ejecución, etc. El fundamento de esta agravante deberá suponer una mayor peligrosidad de la
conducta, ya que se entiende que el abuso ha de ser efectivo, puesto que el mayor peligro inherente al mismo ha de concretarse en el
desarrollo de la conducta. En un plano subjetivo, el sujeto debe ser consciente de su superioridad y prevalerse voluntariamente de la misma.
 Ámbito de aplicación: exclusiva en delitos dolosos.

(4) Aprovechamiento de circunstancias de lugar, tiempo o auxilio que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del
delincuente -...art. 22.2 CP-, “Son circunstancias agravantes: Ejecutar el hecho... aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio
de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente”.

● Aprovechamiento de la circunstancia del lugar: en que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente (p. ej. un
sujeto quiere hacerse con la paga que acaba de cobrar un vecino, para ello le espera escondido en una zona boscosa cercana a la ciudad
donde ambos habitan. Cuando finalmente la víctima pasa por el lugar, el sujeto le zancadillea y se hace con la cartera donde guardaba el
dinero).
 Fundamento y naturaleza: supone un mayor desvalor de la conducta, es más peligrosa al llevarse a cabo en un lugar que facilita la
realización del delito.
 Requisitos de aplicación de la agravante: han de concurrir una serie de requisitos de carácter objetivo y subjetivo. Se ha de tratar de
cualquier lugar que suponga un debilitamiento de la defensa del ofendido o que facilite la impunidad del delincuente. Heredera de las
agravantes de despoblado y morada, no ha de ajustarse a los límites que marcaban ambos conceptos, sino que pueden extenderse a otros
lugares (p. ej. así es imaginable aplicar esta agravante en el caso de delitos de hurto cometidos aprovechando concentraciones
multitudinarias como las que se producen en fiestas, acontecimientos deportivos, discotecas, medios de transporte públicos...). Es preciso
que el sujeto busque propósito o aproveche consciente y voluntariamente el lugar de comisión en consonancia con el fundamento que se ha
otorgado a esta agravante, facilitar la comisión del delito.
 Ámbito de aplicación: exclusiva a los delitos dolosos.

● Aprovechamiento de la circunstancia de tiempo: el sujeto habrá de actuar aprovechando que las circunstancias contribuyen a debilitar la
defensa del ofendido o a facilitar su impunidad (p. ej. aprovechando la caída de la noche, un sujeto trepa por la conducción del gas de la
vivienda del vecino, entra en la misma por una ventana abierta y se hace con diversos objetos de valor que allí se encuentran).
 Fundamento y naturaleza: la circunstancia de auxilio de otras personas supone una mayor gravedad de lo injusto por ser mayor el desvalor
de la conducta debido a la mayor peligrosidad de la misma.
➔ El comportamiento de quien aprovecha el auxilio de otros para facilitar la ejecución del delito tiene más probabilidades de éxito.
 Requisitos de aplicación de la agravante: han de concurrir dos requisitos de carácter objetivo y subjetivo. Desde una perspectiva objetiva el
sujeto se debe ayudar de terceros para ejecutar el delito. El auxilio ha de debilitar la defensa que pueda provenir de parte del ofendido o
facilitar la impunidad del autor. Todo ello con las limitaciones derivadas del fundamento de su aplicación.
 ➔ Para poder aplicar esta agravante será suficiente que concurra una única persona en ayuda del autor.
✗ Queda excluido los supuestos de coautoría en los que todos los intervinientes son autores.
➔ Se tratará de casos en los que junto al autor intervienen cómplices o cooperadores necesarios.
➔ No se exige que vayan armados.
➔ El auxilio a terceros ha de haber supuesto un efectivo debilitamiento de la defensa o facilitación de la impunidad -aprovechamiento-; y
además, es preciso un elemento subjetivo, en el que exista conciencia y voluntad de recibir un auxilio.
 Ámbito de aplicación: queda limitado los delitos dolosos.

(5) El ensañamiento como agravante genérica -art. 22.5 CP- y como agravante específica en los delitos de asesinato -art. 139.1.3 CP- y
lesiones -art. 148.2 CP-, “Son circunstancias agravantes: Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta
padecimientos innecesarios para la ejecución del delito”; – – Será castigado... como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo
alguna de las circunstancias siguientes: Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido”; – – Las lesiones
previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de 2 a 5 años, atendiendo al resultado causado o
riesgo producido: Si hubiere mediado ensañamiento...”. Se encuentra con una única circunstancia agravante en la que aparece recogida en 3
lugares del CP con 2 descripciones parcialmente distintas, lo que puede traducirse en problemas en la interpretación de su naturaleza jurídica (p.
ej. Un sujeto con antecedentes penales cancelados por un delito de violencia de género, entra a altas horas de la madrugada en el domicilio de
su exmujer y sin mediar palabra la saca de la cama y empieza a golpearla que cae al suelo sin sentido. Tras ello el agresor aprovecha para
sentarla, atarla a una silla con una cuerda de tender que allí se encontraba y esperar a que recobre el conocimiento, momento en el que
comienza a practicarle pequeñas incisiones en torso, brazos y piernas. Después de un tiempo indeterminado realizando estas prácticas, rocía a
su exmujer con alcohol y varios minutos después lo prende fuego, como consecuencia de lo cual esta sufre fuertes quemaduras).
 Fundamento y naturaleza: se centra a partir de la definición más completa se recoge la agravante genérica del art. 22.5 CP, en la que se hace
referencia a 2 requisitos: el aumento deliberado e inhumano del sufrimiento de la víctima y la causación de padecimientos innecesarios.
➢ El exceso de dolor de la víctima determina un aumento del desvalor de la conducta: los medios, modos o formas de realización
contienen un plus frente al desarrollo normal del delito, que implican a su vez un mayor desvalor del resultado.
➢ El carácter deliberado e inhumano que exige la regulación implica una actitud subjetiva, una disposición de ánimo cruel que supone una
mayor reprochabilidad de la conducta. Se está ante una agravante basada en una mayor gravedad tanto de lo injusto como de la
culpabilidad.
 Requisitos de la circunstancia agravante: han de concurrir una serie de características objetivas y subjetivas. Desde una perspectiva objetiva
la conducta ha de producir un aumento innecesario del sufrimiento de la víctima. En la consecución de su objetivo delictivo el autor podía
haber actuado de un modo que evitara esos padecimientos. La provocación del daño innecesario ha de ser efectiva, lo que impide aplicar
esta circunstancia a supuestos en los que, pese a que el sujeto actúa con esa pretensión, finalmente no lo consigue (p. ej. Ello provoca que en
un buen número de los casos en que se alega el ensañamiento los tribunales desestimen su aplicación. El hecho de que la víctima hubiera
perdido el sentido cuando se le infligen las heridas, que falleciera al inicio de la agresión o que no causen daños realmente necesarios,
determina que se excluya su apreciación).
 ➢ La concurrencia del ensañamiento implica que el sujeto actúe con conciencia y voluntad de aumentar el dolor de la víctima de un modo
inhumano. Supone la actitud subjetiva despiadada que caracteriza la mayor reprochabilidad de la conducta que fundamenta la
apreciación agravante.
 Ámbito de aplicación: solamente en delitos dolosos.

(6) El abuso de confianza -art. 22.6 CP-, “Son circunstancias agravantes: Obrar con abuso de confianza” (p. ej. un vecino visita todos los días el
kiosco en el que trabaja una chica. Tras varias semanas de animadas charlas, el vecino se decide a invitar a la chica a cenar y ella acepta.
Después de la velada suben al apartamento de este a tomar una copa, momento que la chica aprovecha para disolver un potente somnífero en el
vaso del vecino. Cuando este cae dormido, la chica con la ayuda de su cómplice que la espera en el rellano, desvalija la casa).
 Fundamento y naturaleza: exige que el sujeto aproveche las relaciones de lealtad existentes de la víctima para allanar el camino de la
ejecución del delito. La conducta resulta más peligrosa e implica un mayor desvalor de la conducta que supone una mayor gravedad de lo
injusto.
 Requisitos de la circunstancia agravante: precisa de la concurrencia de un elemento objetivo y otro subjetivo. Es preciso primeramente que
se dé una relación de confianza entre el autor y la víctima. Se discute sobre el nivel de confianza que se haya de exigir.
➢ Las propuestas oscilan entre las de quienes exigen un mayor grado de creencia en la lealtad de quien finalmente es autor del delito.
➢ En una postura intermedia se exige en ocasiones que se dé una cierta familiaridad entre delincuente y víctima.
➢ Será preciso analizar cada caso teniendo en cuenta las circunstancias objetivas y el tipo de individuos implicados en los sucesos.
➢ El abuso ha de ser efectivo, con el mayor peligro inherente al mismo ha de concretarse en el desarrollo de la conducta.
➢ Además debe concurrir un requisito subjetivo: se ha de abusar de la confianza, el autor se ha de aprovechar conscientemente de la
relación que le une con la víctima para facilitar la realización del delito.
 Ámbito de aplicación: está limitado a los delitos dolosos. En el ámbito de los delitos económicos es frecuente encontrar figuras delictivas
que incorporan el abuso de confianza en su descripción típica. Al ser una circunstancia inherente a las mismas, se excluirá la aplicación del
art. 22.6 CP (p. ej. en el caso de los delitos de estafa -arts. 248 y ss. CP- y de apropiación indebida -arts. 253 y s. CP-).

(7) Aprovechamiento del carácter público del culpable -art. 22.7 CP-, “Son circunstancias agravantes: Prevalerse del carácter público que
tenga el culpable” (p. ej. Una pareja de policías municipales de la ciudad exigen a los comerciantes del barrio en el que patrullan el pago de
500€ en concepto de “póliza de seguro”).
 Fundamento y naturaleza: supone un mayor valor de la conducta, determinado por la mayor peligrosidad de la misma, pues el
aprovechamiento del carácter público del sujeto ha de servir para facilitar la comisión del delito. Se está ante una circunstancia agravante
que supone una mayor gravedad de lo injusto.
 Requisitos de la circunstancia agravante: han de concurrir los 2 elementos, objetivo y subjetivo. El sujeto supera el contenido establecido
por el concepto de funcionario público del art. 24.2 CP, incluyendo aquellos casos en los que se ejercen funciones públicas de facto.
➢ No basta con el requisito objetivo, además el sujeto se ha de aprovechar consciente y voluntariamente de su participación en las
 funciones públicas con el objeto de facilitar la comisión del delito.
 Ámbito de aplicación:
✗ No será de aplicación en los delitos especiales que requieren la cualidad de funcionario público ya que la agravación se encuentra
implícita en la valoración de los mismos.
➔ Se aplicará en delitos comunes en los que se actúe aprovechando el carácter público del delincuente. Se tratará en todo caso de delitos
dolosos.

(8) La circunstancia mixta de parentesco o análoga relación de afectividad -art. 23 CP-, recoge una circunstancia que puede actuar tanto en
agravante como atenuante, es la circunstancia de parentesco o análoga relación de afectividad: “Es circunstancia que puede atenuar o agravar
la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya
estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del
ofensor o de su cónyuge o conviviente” (p. ej. A las 4:30h de la madrugada del día 24 de agosto de 2011, un bebé de 2 meses de edad que
dormía en la misma habitación que su madre, se despertó y comenzó a llorar. Este hecho enfureció a su madre quien al ver que el bebé no
dejaba de llorar, cogió al menor del cesto de mimbre en que se encontraba, e sujetó violentamente de la cara y le propinó diversos golpes en la
cabeza y en la pierna izquierda, no cesando de pegarle hasta que advirtió los golpes que daban los vecinos en la pared).
 Fundamento y naturaleza: es preciso distinguir los supuestos en que se aplica con efecto agravante de aquellos en que concurre como
atenuante.
➢ ...de la circunstancia agravante...: se basa en un mayor desvalor de la conducta derivada de la infracción de los deberes que surgen en el
ámbito de este tipo de relaciones. Se tratará de una circunstancia agravante basada en la mayor gravedad de lo injusto.
➢ ...de la circunstancia atenuante...: se basará en una menor culpabilidad del autor, disminución de la culpabilidad que habrá de compensar
el posible mayor injusto de la conducta.
 Requisitos de la circunstancia mixta: es preciso que concurra primeramente un requisito objetivo entre el autor y la víctima ha de existir o
haber existido una relación de matrimonio o análoga relación de afectividad o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o
adopción del defensor o del cónyuge o conviviente.
➔ La aplicación de la circunstancia se extiende no solo a las relaciones matrimoniales o similares que existan o hayan existido a
ascendientes y descendientes, a hermanos y a cuñados, incluidos los hermanos de la pareja en caso de análoga relación al matrimonio.
➔ Además, el sujeto al que se le aplica ha de tener conocimiento de la existencia de la relación de parentesco o análoga.
 Ámbito de aplicación: El catálogo de delitos a los que se puede aplicar y sus efectos no están cerrados.
➔ Por lo general se estima que tiene carácter agravante en delitos contra la vida, la integridad física o la libertad sexual; y tiene carácter
atenuante los delitos contra el patrimonio.
➔ En otros casos, como los delitos contra el honor, en ocasiones se aprecia como agravante y en ocasiones como atenuante.
Como en el resto de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, no se deberá aplicar en los casos que no se encuentre
implícito en un determinado delito.