 ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO

Los artículos 3 y 4 de la Ponencia original tenían la redacción siguiente:

Articulo 3.-Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, dentro
de las limitaciones establecidas por la Ley por consideraciones de interés social,
público o ético.

Articulo 4.-Se consideran incluidas en el contrato las cláusulas impuestas por la ley por
las motivaciones señaladas en el artículo precedente.

Tomando en consideración que todas las limitaciones establecidas por la ley,

cualquiera que sean las consideraciones que las motivan, deben ser observadas, en la
primera Ponencia sustitutoria se modificaron estos dos artículos de la manera
siguiente:

Articulo 3.-La ley podrá por consideraciones de interés social, público o ético, imponer
estipulaciones o establecer limitaciones al contenido del contrato.

Las estipulaciones se considerarán automáticamente incluida, formando parte de la

declaración contractual.

Las limitaciones operarán automáticamente, entendiéndose excluido del contrato todo

lo que las contravenga.

Articulo 4.-Con la salvedad establecida en el artículo anterior, las partes pueden

determinar libremente el contenido del contrato.

En la segunda Ponencia sustitutoria se alteró el orden del contenido de los artículos 3

y 4, quedando con el texto siguiente:

Artículo 3.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, con la
salvedad establecida en el artículo siguiente.

Artículo 4.- La ley podrá por consideraciones de interés social, público o ético, imponer
estipulaciones o establecer limitaciones al contenido que deben tener los contratos.

Las estipulaciones, inclusive aquéllas referentes a precios de bienes o servicios, se

considerarán automáticamente incluidas en los contratos a celebrarse, formando parte
de la declaración contractual, aun en sustitución de las cláusulas que en contrario
hayan sido puestas por las partes.

Las limitaciones operarán también automáticamente, entendiéndose excluido del

contrato a celebrarse todo lo que contravenga.
En la tercera Ponencia sustitutoria se conservaron estos textos.

En la cuarta Ponencia sustitutoria no se modificó el artículo 3, pero en el artículo 4 se

cambió la palabra “estipulaciones” por “reglas”, entendiéndose más adecuada al
carácter de la ley, y se suprimió la expresión “que deben tener” en el primer párrafo y
todo el tercer párrafo.

En la quinta Ponencia sustitutoria (artículos 3 y 4), en el Anteproyecto (artículos 3 y 4)

en el primer Proyecto (artículos 1372 y 1373) se conservaron los textos de los artículos
3 y 4 de la cuarta Ponencia sustitutoria.

El segundo Proyecto varió sustancialmente la redacción del artículo 1372 del primer
Proyecto, estableciendo en su artículo 1321 que las partes pueden determinar
libremente el contenido del contrato, salvo lo dispuesto en el artículo V del Título
Preliminar. Este artículo V disponía que es nulo el acto jurídico contrario a las leyes
que interesan al orden público o a las buenas costumbres.

En el Código civil cambió en su artículo 1354, como se ha visto, la referencia al

artículo V del Título Preliminar (que permaneció inalterado), por la salvedad de que el
contrato no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.

 El artículo 1354 del Código civil regula sólo uno de los aspectos de la autonomía
privada, que es el de la libertad contractual, llamada también libertad de
configuración interna, consistente en la libertad que tienen los contratantes para
determinar entre sí el contenido del contrato que han convenido en celebrar.
 Si conjugamos estas disposiciones podemos llegar a la conclusión que la noción
de libertad individual se traduce en la libertad de contratar, o sea la libertad
concedida a las personas para que, de común acuerdo, puedan crear, regular,
modificar o extinguir entre sí relaciones jurídicas patrimoniales. Tal es el concepto
estricto de autonomía privada.
 La autonomía privada es el poder reconocido a las personas para regular, dentro
del ordenamiento jurídico, sus propios intereses y crear libremente relaciones
jurídicas entre sí.
 Debe destacarse que, dado que el agente debe actuar dentro del ordenamiento
jurídico, (tal como lo preceptúa el inciso 14 del artículo 2 de la Constitución), no
puede celebrar el contrato y determinar su contenido a su solo albedrío, sino que,
en realidad, el contrato es el producto de dos poderes: el de particular, que se
decide a formarlo; y el del Estado, que limita el poder particular para que discurra
solamente dentro de determinados cauces.
 El principio de la autonomía privada tiene un doble contenido: en primer lugar; la
libertad de contratar, llamada más propiamente libertad de conclusión, que es la
facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata, sabiendo que con ello se
va a crear derechos y obligaciones, y en segundo lugar, la libertad contractual,
llamada también más propiamente libertad de configuración interna, que es la de
determinar el contenido del contrato, o sea el modelado del mismo. Debe
destacarse que la segunda libertad presupone la primera.
 Pienso que, si bien es cierto que la obligatoriedad del contrato no proviene de la
voluntad individual, sino de la fuerza que el Estado le concede, ello no significa que
el contrato sea en sí una norma jurídica positiva esto es, un precepto general
regulador de la conducta de la comunidad.
 Mediante el contrato del Estado no coloca a las personas en su lugar, para que
puedan dictar (como él lo hace) normas jurídicas, sino que les concede poder para
crear relaciones jurídicas, que es muy distinto.
 El contrato no es una fuente del Derecho, cual lo es la norma jurídica, sino una
fuente de las obligaciones, de tal manera que las personas mediante el acuerdo de
sus declaraciones de voluntad no emiten un precepto regulador (de carácter
general), sino crean (regulan) una relación obligacional entre ellas.
 Considero que el contrato (acto jurídico) crea directamente la relación jurídica, por
decirlo así la definición legislativa, sin que sea necesario recurrir al artificial e
innecesario procedimiento de que el contrato cree una norma jurídica y que sea
ésta la que, a su vez, crea la relación jurídica.
 Entendida así, la tesis normativista justifica, por otro lado, que el ordenamiento
jurídico establezca límites al poder que confiere a los particulares, pues siendo
obligación del Estado velar por el interés social debe cuidar que este interés no
sea vulnerado por la actuación normativa de los particulares. Por ello, se dice que
la autonomía privada está fundamentalmente subordinada a la solidaridad social.
 El ordenamiento jurídico peruano está gobernado por estas ideas.
 En primer lugar, con el inciso 14 del artículo 2 de la Constitución que reconoce a
toda persona el derecho a contratar con fines lícitos, con lo cual se está poniendo
de manifiesto que es la ley (la Constitución) la que concede a la persona el
derecho. Por otro lado, el mismo inciso limita esta facultad al establecer que debe
respetarse las leyes de orden público que evidencia que no se trata de una
facultad irrestricta, sino subordinada a lo que establezca el ordenamiento jurídico.
 En segundo lugar, el artículo 1361 del Código civil que establece que los contratos
son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos, con lo cual se destaca que
 no es la libertad particular el origen de esta obligatoriedad, sino que ella (la
obligatoriedad) emana de un precepto legal, que otorga tal carácter al ejercicio de
la autonomía privada.
 Finalmente, de conformidad con el artículo 1355 del mismo Código, la ley, por
consideraciones de interés social, público o ético, puede imponer reglas o
establecer limitaciones al contenido de los contratos, lo que constituye un
reconocimiento de la subordinación de la autonomía privada al interés tutelado por
la Ley.
 En principio, las consecuencias más importantes de la autonomía privada son las
siguientes:
a) Las personas tienen la libertad de contratar o de no contratar (inciso 14 del
artículo 2 de la Constitución)
b) Son, asimismo, libres para determinar la forma del contrato, salvo en el caso de
los contratos solemnes (artículos 143 y 1352 del Código civil)
c) Pueden elegir la ley aplicable a las obligaciones contractuales (artículo 2095
del Código civil).
d) Pueden determinar libremente el contenido del contrato, salvo lo dispuesto por
las normas imperativas (artículo 1354 del Código civil)
e) Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los celebran (artículo
1363 del Código civil)
f) Los contratos obligan a las partes que los han celebrado (artículo 1361 del
Código civil)
 Entre estas consecuencias, las dos que tienen mayor relieve y que, en realidad,
caracterizan a la autonomía privada, son las contenidas en los puntos a) y d) que
preceden. Aun cuando el artículo objeto de este. A la libertad de contratar, que es
consecuencia de la aplicación del inciso 14) del artículo 2 de la Constitución.
 La libertad de contratar, llamada con más propiedad, como he dicho, libertad de
conclusión, es la potestad que se concede a cada persona de contratar o no y, en
caso de hacerlo, para elegir la persona del otro contratante.
 La libertad de conclusión es la esencia de la contratación. Se desvirtuaría la
libertad de contratar consagrada por la Constitución como derecho fundamental de
la persona si alguien pudiera ser obligado a contratar, porque el contrato es, por
encima de todo, un acuerdo de declaraciones de voluntad (esta afirmación es
válida no sólo tratándose de las teorías de la declaración y de la responsabilidad,
por cuanto en estas dos últimas aun cuando el contrato sea originalmente válido
por efecto de la declaración es susceptible de anulación por vicio de la voluntad)
 Téngase presente que, por definición legal, el acto jurídico es una manifestación
de voluntad.
 El tema propiamente dicho del artículo 1354 del Código civil, materia de este
comentario, es la libertad contractual, denominada con más propiedad libertad de
configuración interna.
 Que las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre
que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.
 Esta libertad, que está también consagrada por el artículo 62 de la Constitución,
supone la facultad reconocida legalmente a las partes para, de común acuerdo,
determinar los términos del contrato que han convenido en celebrar. En realidad,
se trata, no de estipular el conjunto de cláusulas que van a dar individualidad al
contrato, distinguiéndolo de todos los demás.
 En realidad, así como la libertad de conclusión es la de relacionarse
contractualmente las partes entre sí, o sea el paso inicial para la celebración del
contrato, la libertad de configuración interna es un segundo paso, posterior al
primero, mediante el cual las partes, ya decididas a contratar, acuerda libremente
cómo va a ser el contrato, adecuándolo a los intereses que buscan satisfacer
mediante la conclusión del mismo.
 Según el ordenamiento jurídico peruano, la libertad de configuración interna está
limitada, de manera expresa e inmediata, por su conformidad a las normas legales
de carácter imperativo, tal como lo señala el artículo 1354 del Código Civil.
 También está limitada, de manera inmediata, por el artículo V del Título Preliminar
del mismo Código, que establece que es nulo el acto jurídico contrario a las leyes
que interesan al orden público o a las buenas costumbres.
 Conviene estudiar si se trata de tres limitaciones distintas (leyes imperativas, orden
público y buenas costumbres), o si, en realidad, se trata de una, o a las más, dos
limitaciones expresadas con términos diferentes.
 La duda encuentra un evidente asidero en el hecho que, según en los
“Antecedentes de este artículo” del presente comentario, el artículo 1321 del
segundo Proyecto disponía que las partes pueden determinar libremente el
contenido del contrato, salvo lo dispuesto por el artículo V del Titulo Preliminar. El
artículo 1354 del Código vigente ha sustituido, pues, la mención a las leyes que
interesan al orden público ya a las buenas costumbres por la mención a las
normas legales de carácter imperativo. ¿por qué se produjo esta sustitución? ¿Es
que se trata de términos equivalentes o es que existe alguna otra razón? Voy a
intentar desentrañar esta duda.
 Para tal efecto, me voy a referir, en primer lugar, al concepto de normas legales de
carácter imperativo.
 Las normas legales, atendiendo al criterio de su eficacia frente a la voluntad de los
particulares, se clasifican en imperativas y dispositivas.
 Son normas legales (leyes en sentido lato) imperativas aquéllas que se imponen a
la voluntad de las partes, de tal manera que deben ser necesariamente acatadas
por los particulares, lo cual excluye, desde luego, la posibilidad de pacto en
contrario o en sentido distinto. La característica, pues, de las leyes imperativas es
que no admiten derogación por parte de los particulares.
 Las normas imperativas son, en realidad, las manifestaciones del poder del
ordenamiento jurídico que, habiendo delegado parte de ese poder a los
contratantes, no permite que se traspasen determinados límites en el ejercicio de
tal poder delegado.
 Este carácter imperativo (ius cogens) pueden manifestarse bien sea ordenando
que los particulares tengan una conducta determinada, caso en el cual nos
encontramos ante las normas legales preceptivas (por ejemplo, el artículo 1403 del
Código civil que dispone que la obligación que es objeto del contrato debe ser
lícita), o bien impidiendo que actúen en determinado sentido, eventualidad en la
que estamos frente a las normas legales prohibitivas (por ejemplo, el artículo 312
del Código civil que establece que los cónyuges no pueden celebrar contratos
entre sí, respecto de los bienes de la sociedad de gananciales).
 Normas legales dispositivas son las que tienen carácter supletorio de la voluntad
de las partes contratantes, en el sentido que son aplicables en ausencia o para
integrar las lagunas de la manifestación de voluntad. En realidad, las normas
legales dispositivas sólo son ineficaces si existe pacto (expreso o tácito) en
contrario o en sentido distinto.
 Debe tenerse presente, sobre el particular, que según el artículo 1356 del Código
civil, las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de
las partes, salvo que sean imperativas. En consecuencia, la regla general en
materia de normas sobre contratos es que ellas tienen carácter dispositivo, siendo
la excepción cuando tienen carácter imperativo.
 Ya se ha visto que íntimamente ligado al artículo 1354 del Código civil se
encuentra el artículo V del Título Preliminar de dicho Código, que establece que es
nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público y a las
buenas costumbres. Siendo el contrato un acto jurídico, resulta evidente que la
libertad de configuración interna del contrato tiene también como límites el orden
 público y las buenas costumbres, desde que si no se respetan estos límites el
contrato sería nulo.
 Lo que caracteriza a los principios de orden público no es su reconocimiento por la
Constitución, pues en algunos casos sino que las normas que consagran dichos
principios sean inderogables por los particulares, esto es, que sean coactivas.
 Por este camino se llegó tomando en consideración que lo que caracteriza a las
normas legales imperativas es precisamente su inderogabilidad, a que las normas
que interesan al orden público son siempre normas imperativas, con la precisión
que si bien todas las normas de orden público son imperativas no todas las normas
imperativas son de orden público, pues hay normas imperativas que protegen
intereses privados. Tal como dicen Doral y Del Arco, “la noción de orden público se
aproxima por razón de la materia a la norma imperativa, cuando el interés público”,
de lo que se colige que cuando el interés que se desea proteger no es público,
sino privado, la norma imperativa no es de orden público.
 En este sentido, hay normas imperativas que encuentran su justificación en los
principios fundamentales sobre los que se apoya el ordenamiento jurídico del
Estado y la tutela a los intereses generales de la colectividad que, según Mirabelli,
constituyen el orden público, y normas imperativas por decisión del ordenamiento
jurídico, como son las que, no siendo el orden público, se les da carácter
imperativo mediante su redacción en forma de mandato o prohibición. Tal como
dice Galgano, el orden público está constituido por aquellas normas imperativas
que salvaguardan los principios jurídicos y éticos fundamentales del ordenamiento,
a diferencia de las normas simplemente imperativas puestas para tutelar los
intereses.
 No comparto, pues, la posición, de quienes opinan que las normas imperativas, por
el sólo hecho de serlo están investidas del carácter de normas de orden público.
 En el ordenamiento jurídico peruano, el derecho que toda persona tiene a la
libertad se plasma en la norma constitucional según la cual nadie está obligado a
hacer lo que la ley no manda (imperativo preceptivo), ni impedido de hacer lo que
ella no prohíbe (imperativo prohibitivo). Obsérvese que el artículo V del Titulo
Preliminar del Código civil declara la nulidad del acto jurídico contrario, no al orden
público, sino a las leyes que interesan al orden público, con lo cual se está
reconociendo que el orden público, para ser coactivo, debe manifestarse a través
de las leyes. En consecuencia, si existiera un principio de orden público que no
hubiera sido recogido por una ley (sea la Constitución o una norma legal de menor
categoría) la sola existencia de tal principio no determinaría la nulidad del acto
jurídico opuesto a él.
 El ordenamiento jurídico peruano acoge, pues, el sistema definido por parte de la
doctrina, que considera que el orden público, si bien es un criterio rector de la
validez de los actos jurídicos, requiere objetivarse en leyes para cobrar, a través de
ellas, efecto obligatorio.
 Si estas leyes, a su vez, son normas legales de carácter imperativo, ¿por qué el
artículo V del Título Preliminar y el artículo 1354 del Código civil usan lenguajes
distintos, refiriéndose el primero a las leyes que interesan al orden público y el
segundo a las normas legales de carácter imperativo?
 RUBIO considera que la concordancia entre ambos artículos es “inevitable, es
decir, que el artículo 1354 no viene a ser una norma de carácter excepcional frente
al artículo V, sino una especie de duplicación para establecer una norma
específica al respecto en las disposiciones generales de los contratos”, agregando
que lo que en realidad se ha debido decir en el artículo 1354 es que no puede
contradecir el orden público ni a las buenas costumbres, con lo cual este autor
estaría respaldando la bondad de la fórmula contenida en el artículo 1321 del
segundo Proyecto (recuérdese que este artículo reconoce la libertad de
configuración interna con la salvedad de lo dispuesto por el artículo V del Título
Preliminar)
 Pese a la evidente lógica de este planteamiento, no llego a compartirlo. Pienso que
si en la teoría general del acto jurídico adopta por nuestro Código civil el sistema
de nulidades es el que numeru clausus, lo cual excluye la posibilidad de la nulidad
virtual, en el campo de las relaciones entre los artículos V del Título Preliminar y
1354 del Código civil sólo serían nulos los contratos contrarios a las leyes que
interesan al orden público, no así los contratos cuyo contenido es contrario a
normas legales de carácter imperativo, desde que en este último caso no existe
sanción de nulidad.
 Tomando en consideración que las leyes que interesan al orden público son
siempre, como se ha visto, normas legales de carácter imperativo, encuentro que
la solución aconsejable hubiera sido, por el contrario, que el artículo V del Título
Preliminar del Código civil estableciera la nulidad del acto jurídico contrario a las
normas legales de carácter imperativo (entre las cuales se encuentran las relativas
al orden público) y a las buenas costumbres, con lo cual todos los actos jurídicos
contrarios tanto a las leyes de orden público como a las normas imperativas que
no obedecen a razones de orden público, serían nulos. Una solución similar ha
sido adoptada por el artículo 1418 del Código civil italiano y, como se ha visto, por
el artículo 6 del Título Preliminar del Código civil español.
 El artículo 1354 del Código civil, cuya situación es peculiar. Por un lado, limita la
libertad de configuración interna en lo que el contenido del contrato sea contrario a
norma legal de carácter imperativo. Por otro, no sanciona con nulidad o
anulabilidad este contenido si existe tal contrariedad, con la consecuencia que,
dado el carácter taxativo de las causales de nulidad y de anulación, la sanción de
nulidad o anulabilidad no sería aplicable en este caso.
 Parecería, pues, que el contrato cuyo contenido fuera contrario a norma legal d
carácter imperativo (que no obedeciera a razones de orden público) sería, pese a
ello, válido. Podría pensarse que toda estipulación contraria a una norma legal
imperativa es ilícita, por lo cual el contrato que tuviera una estipulación de esta
clase tendría una finalidad ilícita y, como tal, estaría incurso en la nulidad prevista
en el inciso 4 del artículo 219 del Código civil.
 La cuestión es muy discutible.
 Según se verá más adelante en este mismo comentario (infra, T.I. p. 228), los
contratos que incurren en contrariedad con las normas imperativas (incluidas las
que interesan al orden público) y a las buenas costumbres son ilícitos. La ilicitud de
los primeros está fundada en su ilegalidad y la de los segundos en su inmoralidad.
Entiendo que un contrato puede ser ilícito tanto por su finalidad (la razón por la
cual se quiere) como por su objeto (lo que se quiere). Sin embargo, resulta que,
según el artículo 219 del objeto (lo que se quiere). Sin embargo, resulta que, según
el artículo 219 del Código civil, son nulos los contratos cuya finalidad es ilícita, no
así los contratos cuyo objeto (la obligación) es ilícito.
 Pienso que, siendo el Código un todo orgánico, hay que encontrar su verdadero
sentido a los incisos 4 (finalidad ilícita) y 8 (remisión al artículo V del Título
Preliminar).
 Fue el inciso 8 del artículo 219 del Código civil el que hizo la desafortunada
referencia al artículo V del Título Preliminar, dando lugar al problema en que nos
encontramos.
 Del artículo 219 del Código civil. No resulta lógico que mientras el inciso 8 limita,
en realidad, la nulidad por contrariedad a las leyes a aquellas que interesan al
orden público, el inciso 4 haga extensiva esta nulidad a todas las leyes, cualquiera
que sean los intereses que ellas protegen, haciendo innecesario el inciso 8. Alguna
explicación debe existir a esta desarticulación.
 Siendo distintos el objeto y la finalidad de un contrato, es nulo el contrato cuya
finalidad es ilícita (contraria a las leyes imperativas, incluidas las que interesan al
orden público, y a las buenas costumbres) y es nulo el contrato cuyo objeto es
 contrario a las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres, lo
que determina que el contrato cuyo objeto (la obligación) sea contrario a leyes
imperativas que no interesan al orden público (leyes imperativas que velan por
intereses privados) no es nulo. Este razonamiento llevaría a la conclusión que la
limitación establecida por el artículo 1354 del Código civil, tratándose de contratos
cuyo objeto es contrario a normas legales de carácter imperativo no inspiradas en
principios de orden público, no produciría efecto alguno.
 Como esto es absurdo, resulta necesario interpretar el artículo 1354 para encontrar
su verdadero sentido. Una de las principales reglas de interpretación de la ley es
que ella debe entenderse en el sentido que pueda tener algún efecto y no en aquel
según el cual no tendría ninguno.
 Debe tomarse en consideración, antes de seguir adelante, que la ineficacia de un
acto jurídico es la falta de producción de los efectos propios del acto. Esta
ineficacia puede tener, a su vez, dos causas: a) la invalidez del acto; y b) las
situaciones externas al acto mismo.
 Dando que el contrato cuyo objeto es contrario a normas legales de carácter
imperativo (que no obedecieran a principios de orden público) no es inválido (las
únicas causales de invalidez de los actos jurídicos son la nulidad y la anulabilidad),
no obstante lo cual alguna consecuencia jurídica debe tener la salvedad
expresamente establecida por el artículo 1354, resultaría atendible interpretar este
artículo es el sentido que la contrariedad prevista por él constituye una situación
externa al contrato que produciría la ineficacia del contenido del mismo. De esta
manera, se concedería efecto adecuado al artículo 1354, que interpretado de otra
manera no tendría efecto alguno. Sin embargo, pese a la incuestionable
consistencia de este razonamiento, la solución no es completamente satisfactoria
porque le falta coherencia.
 Ello me ha llevado a abandonarla para plantear, en aras a la organicidad del
sistema de nulidades del Código civil, la solución propuesta en el rubro “El
problema de las nulidades” del comentario al artículo 1403 del Código civil (infra, T.
III, p. 269).
 En la actualidad la doctrina está dividida en cuanto a la determinación del objeto
del contrato.
 Para algunos tratadistas como Brugi, Ruggiero y Spota, entre otros, ese objeto es
la prestación o, prestaciones que emanan de la celebración del contrato. En la
compraventa, según esta teoría, el objeto del contrato será distinto, según se trate
del vendedor y del comprador. Para el primero, estará representado por su
actividad orientada a la entrega en propiedad del bien. Para el segundo, en
 cambio, la prestación (contraprestación) es el pago del precio. En realidad el
cumplimiento de la obligación se logra una vez que el contrato satisfizo su objetivo,
lo que descarta esta concepción.
 Existe otra corriente que sostiene que el contrato no tiene objeto sino sólo efectos
y éstos consisten en la generación de obligaciones. Así lo afirman Valverde y
Boulanger, entre sus más calificados defensores. Se les ha respondido con razón,
que el contrato es una especie del acto jurídico y éste inevitablemente tiene un
objeto licito.
 Una tercera posición (Josserand, Planiol, Messineo), que nosotros compartimos,
afirma que el objeto del contrato es la creación modificación, regulación o extinción
de una obligación. Esto ha sido recogido por el artículo 1402 del Código Civil de
1984 y con ello se han logrado dos objetivos fundamentales, a saber: (1) Se legisla
sobre el objeto del contrato, en congruencia con la política pedagógica de sus
autores y siguiendo el ejemplo de los códigos civiles más modernos; y (2) Se
establece una necesaria distinción entre el objeto del contrato, el contenido de la
obligación y el objeto de las prestaciones de dar, hacer y no hacer.
 De lo dicho fluye que el objeto del contrato está considerado como un propósito,
esto es, la creación, regulación, modificación o extinción de una obligación y que,
una vez lograda esta intención, el contrato ha cumplido básicamente su cometido y
lo que sigue es desenvolvimiento de la relación obligatoria.
 Para facilitar la comprensión de dichos cambios emplearemos varios gráficos.

Gráfico 1
Objeto del Crear, regular, modificar o extinguir una
contrato obligación.

Gráfico 2

Contenido u objeto
Prestaciones de dar, hacer y no hacer.
de la obligación

Gráfico 3

Objeto de la
Bienes (Cosas y Derechos)
prestación de dar
Gráfico 4

Objeto de la
prestación de Servicios
hacer

Grafico 5

Objeto de la
prestación de no Deber de abstención
hacer

 Queda, por último, manifestar que el contenido del artículo 1351 es igual al de la
primera parte del numeral 140, que define al acto jurídico, de donde existiría
redundancia, si se tiene en cuenta que el contrato es una especie de aquél.
Empero y en descargo de lo expuesto, el contrato se limita a las relaciones
patrimoniales, mientras que el acto jurídico comprende también las
extrapatrimoniales.
 De todos modos y para evitar esa repetición, se ha repensado la definición y
sugerido su futura redacción con el texto que sigue:
 Articulo 1351.-El contrato es un acto jurídico plurilateral, referente a una relación
jurídica obligacional de carácter patrimonial.
 Para nosotros y en coincidencia con un numeroso sector doctrinario, la convención
es el género, en tanto que el contrato es la especie. Esto supone que todo contrato
es una convención, pero no toda convención es un contrato. La primera abarca un
campo de acción muy amplio y se extiende a la creación, modificación, regulación
y extinción de cualquier relación jurídica incluyendo los convenios de Derecho
Internacional Público. La definición del contrato está dada, por lo demás, en el
artículo 1351 del Código civil de 1984 y lo que la caracteriza es el carácter
patrimonial de la relación jurídica que origina, con lo cual se ha seguido la tónica
impuesta en este siglo por el Código italiano de 1942.
 Aunque la mayoría de los códigos no definen y dejan esta materia a los tratadistas
y docentes, el Código vigente, fiel a su concepción pedagógica lo ha hecho y
señala en el artículo 1351, que es el acuerdo destinado a crear, regular, modificar
y extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial, es decir, una relación
obligatoria.
 Esta definición, como es obvio, está sujeta a discusión. Por un lado es amplia, ya
que cubre inclusive la gama de los contratos extintivos, que muchos niegan y
sostienen que la contratación es una obra creativa y no extintiva. Por otra parte es
limitativa, pues se reduce a las relaciones jurídicas de orden patrimonial, de modo
que deja las extrapatrimoniales para la convención (supra, página 78).
 El contrato es el acuerdo entre dos o más partes relacionado con un objeto de
interés jurídico. Su finalidad consiste en crear, modificar, regular o extinguir
relaciones obligatorias y constituye el acto jurídico plurilateral por excelencia.
 Por último se extingue una obligación cuando los contratantes se ponen de
acuerdo para darla por terminada.
 Parecería que el numeral 1402 es repetitivo, desde que el artículo 140 define al
acto jurídico y éste es el género. Empero, se consideró necesario incorporarlo
dado que, según quedó expuesto, el objeto del contrato es la obligación que se
asume y no su causa, ni tampoco la prestación en que la obligación se traduce
(supra, página 173). Esta misma razón ha determinado que en los artículos 1403 y
1404 se detalla la licitud de la obligación, como objeto del contrato, lo que
constituye un desarrollo más explícito de los requisitos para la validez del acto
jurídico, contenidos en el citado artículo 140 y que son valederos para la
contratación.
 La obligación debe ser licita, pues si fuese contraria al orden público o a las
buenas costumbres y, en general, a las normas de carácter imperativo sería ilícita
y con ello arrastraría su invalidez, en coincidencia con lo establecido en los
artículos 140 y 219 del Código Civil.
 Jorge Mosset Iturraspe, al examinar el denominado “contrato ilícito” en un sentido
amplio, indica que “…constituye el género, abarcado o comprendido tres especies
diferentes: el contrato ilegal o contrario a normas imperativas, el contrato prohibido,
o contrario al orden público y el contrato inmoral o contrario a las buenas
costumbres”.
 Distinta, por lo demás, es la situación de la prestación, que es, según quedó dicho,
el objeto de la obligación y que sólo puede ser posible o imposible, física o
jurídicamente, al igual que el bien, el servicio y la abstención que son objeto de la
prestación. En efecto, los bienes, servicios o abstenciones no son lícitos y sólo
pueden ser física y jurídicamente posibles o imposibles. Por está razón el artículo
140 está separado en dos párrafos conceptualmente diferentes.
 De lo expresado se advierte que el artículo 1403 ha omitido referirse al objeto de
las prestaciones de hacer y no hacer, pues se limita en su redacción a los bienes.
 En síntesis, el Código Civil de 1984 distingue lo que muchas veces ha sido motivo
de confusión y separa adecuadamente el objeto del contrato, el contenido de la
obligación y el objeto de las prestaciones, según sean de dar, hacer o no hacer. En
la compraventa, el objeto de ella es la creación de una relación obligatoria cuyo
contenido está constituido por prestaciones de dar, cuyo objeto está representado
por el bien materia del contrato y la suma de dinero que se abona,
respectivamente. La fórmula adoptada es, pues, doctrinariamente sólida y
prácticamente conveniente.
 Hacemos ahora hasta dos comentarios de suma importancia y que, al
desprenderse de lo anterior, ponen de manifiesto ciertas inconsistencias en el
articulado del Código Civil de 1984.
 El primero tiene que ver con los artículos 140, 219 y 1402. Si bien el artículo 140
hace notar que el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear,
regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, su inciso 2° adolece de error
cuando dispone que para la validez de este acto se requiere objeto física y
jurídicamente posible, siendo así que esto último está inevitablemente referido al
contenido de la relación jurídica y a esta última se le puede exigir solo que sea
válida, pero no física o jurídicamente posible. Por otra parte también existe
incongruencia en el inciso 3° del artículo 219, pues éste declara que el acto jurídico
es nulo cuando su objeto es física o jurídicamente imposible, lo que no tiene
vinculación alguna con la relación jurídica, que es, según quedo dicho, el objeto del
acto jurídico.
 El segundo comentario es menos riguroso pero igualmente técnico. En realidad, el
Código Civil no ha debido referirse a las obligaciones de dar, hacer y no hacer,
sino a las obligaciones con prestaciones de dar, hacer y no hacer. La obligación,
en efecto, es el género y se manifiesta a través de estas tres clases de
prestaciones.
 Por último, el objeto de la prestación debe ser un bien determinado o determinable.
 El bien es determinado cuando al celebrarse el contrato se encuentra especificado
(un automóvil con indicación de la marca, año, placa de rodaje, color, etc.)
 Se entiende, en cambio, por bien determinable, aquel que no estando determinado
puede, empero, ser identificado en su momento, sin que se corra el riesgo de
confundirlo con otro u otros bienes distintos.
 De la definición se advierte que el nuevo Código ha optado por la tesis según la
cual el contrato, una vez cumplida su función de crear la obligación, deja de existir
y lo que se mantiene en pie es la obligación ya generada. En suma, el objeto del
 contrato es la creación de obligaciones con prestación de dar, hacer o no hacer
algo, así como de regularlas, modificarlas o extinguirlas.
 La creación consiste en la formación de una relación de tipo contractual.
 La regulación presupone la vigencia de un contrato, al que se le introducen
elementos que aún no estaban presentes. No se produce, en consecuencia, un
cambio o transformación.
 En la modificación también preexiste el contrato, pero es alterado por la voluntad,
común o unilateral de una de las partes, según como se haya formalizado.
 a) De acuerdo con la definición contenida en el artículo 1351 del Código Civil, el
contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica patrimonial.
 Según se ha visto al comentar dicho artículo, la relación jurídica patrimonial creada
por el contrato es una relación obligacional, esto es propia del Derecho de
obligaciones.
 Queda descartado, por lo tanto, que en el sistema peruano el contrato pueda crear
relaciones distintas que las obligacionales, tales como las familiares, las sucesorias
y aún, como se ha visto las reales.
 Por otro lado, la relación jurídica patrimonial (obligacional) es el conjunto de
obligaciones, con sus correlativos derechos, que ligan a los contratantes, de tal
manera que el contrato versa sobre las obligaciones.
 b) El Libro VII del Código civil, cuya Sección primera se ocupa de los contratos en
general, regula las fuentes de las obligaciones, entre las cuales se encuentran –
además de la ley-el contrato, la gestión de negocios, el enriquecimiento sin causa,
la promesa unilateral y la responsabilidad extracontractual.
 Es más, la creación de obligaciones (el ser fuente de ellas) no es una
consecuencia indirecta o secundaria (como ocurre, por ejemplo, en el
enriquecimiento sin causa y en la responsabilidad extracontractual) del contrato,
sino su finalidad primaria, desde que el contrato existe fundamentalmente para
crear la relación que contiene esas obligaciones.
 En estas condiciones, siendo el contrato una fuente directa de las obligaciones, es
natural que su objeto recaiga en ellas, pues de esta manera cumple su finalidad.
 c) Para la adquisición de derechos reales nuestro Código civil ha adoptado la
teoría del título y el modo según la cual cuando se celebre un contrato tendente a
la adquisición de un derecho real (por ejemplo, la compra de un bien mueble), esta
adquisición no se produce por el solo efecto del contrato, sino que hace falta,
además, la tradición del bien.
 Como dice ALBALADEJO, título es el acto jurídico (el contrato) por el cual se
establece la voluntad de transferir el derecho, y modo es la conducta (la entrega)
mediante la cual se realiza efectivamente la transferencia. Sin título previo el modo
no transfiere el derecho real. Sin modo subsiguiente, el título es insuficiente para
esa transferencia. Se necesita, pues, la conjunción de los dos elementos para que
la transferencia de la propiedad pueda producirse.
 Si trasladamos esta teoría al campo de las obligaciones, tendríamos que el
contrato sería el título creador de la obligación, o sea de la relación jurídica, y la
prestación sería el modo mediante cuya ejecución se cumpliría la obligación.
 Utilicemos, para efectos comparativos, el mismo ejemplo de la compraventa de un
bien mueble, pero enfocándolo a la luz del derecho de obligaciones. El contrato de
compraventa obligatoria al vendedor a transferir la propiedad del bien al
comprador; la prestación de dar (entregar el bien) sería la conducta mediante la
cual se cumpliría la obligación de transferir. Sin contrato previo no se crea la
obligación de transferir la propiedad. Sin subsiguiente prestación de entrega, el
contrato es insuficiente para transferir la propiedad. Un elemento sin el otro es
inepto para la transferencia de la propiedad.
 Desde luego, el sistema de la separación entre el título constitutivo de la obligación
y el modo de obtención del bien o servicio es aplicable en el campo de las
obligaciones no sólo para la transferencia de la propiedad u otro derecho real sino
también para cualquier derecho sin contenido real.
 Un régimen coherente de adquisición de derechos en el campo de las obligaciones
y en el de los bienes, es beneficioso para todo el sistema jurídico, lo que abona en
favor de la teoría de la obligación como objeto del contrato, con lo cual éste asue la
calidad de título, que guarda armonía con la teoría del título y el modo, en la cual el
contrato es el título.
 Siendo el contrato el título, su objeto se alcanza cuando crea la relación jurídica
que es apta, de por sí, para generar el proceso cuya ejecución (mediante la
prestación) constituye el modo de obtener el bien o servicio. Resulta natural, pues,
que el objeto del contrato sea la obligación.
 d) El contrato, por ser un acto jurídico, esté articulado sobre la base de una
declaración de voluntad orientada a establecer una relación jurídica.
 Tal como lo he sostenido reiteradamente en un trabajo anterior y en los presentes
comentarios, el contrato cumple cabalmente su cometido al crear una relación
jurídica, que es la finalidad buscada por el acuerdo de voluntades. Alcanzada esta
finalidad, el contrato deja de existir porque no tiene otra función que desempeñar.
 La ejecución de la relación jurídica, como acertadamente lo plantea MESSINEO y
lo desarrolla magistralmente GARCIA AMIGO, es algo inherente a la prestación,
que es un elemento de la obligación, y no al contrato, que no requiere de
ejecución. En otras palabras, el contrato, que no requiere de ejecución. En otras
palabras, el contrato al crear la relación jurídica cumple su función normativa, que
es lo único que queda de él, y esta función normativa se incorpora a la obligación,
formando parte de ella. El contrato no obliga; lo que obliga (valga la redundancia)
es la obligación.
 Por lo tanto, la llamada comúnmente ejecución del contrato no lo es tal, sino
ejecución del contrato no lo es tal, sino ejecución de la relación obligacional creada
por el contrato y desprendida de él. El contrato desaparece y adquiere vida la
relación jurídica, que es la que debe ser cumplida mediante la ejecución de la
prestación.
 En estas condiciones, el objeto del contrato debe ser aquello para lo cual él se
celebra, que es crear la obligación. El cumplimiento de ésta ya no es cometido del
contrato, sino función propia de la obligación. Consecuentemente, la prestación y
el bien o servicio que se obtiene mediante la ejecución de ella, están dentro del
área de la obligación. Consecuentemente, la prestación y el bien o servicio que se
obtiene mediante la ejecución de ella, están dentro del área de la obligación y no
en la dl contrato. No es posible, por ello, que estos dos elementos (prestación y
bien o servicio) sean el objeto del contrato.
 Estas razones demuestran que el codificador peruano actuó con buen criterio,
sustentado por un impecable racionamiento al disponer que el objeto del contrato
consiste en crear, regular, modificar y extinguir obligaciones.
 ARIAS y BUERES sostienen que la llamada imposibilidad jurídica quedaría
absorbida por la licitud. El fundamento d esta posición es que si el objeto del
contrato es la modificación de la situación preexistente en que están empeñadas
las partes, puede decirse que el requisito de la posibilidad concierne a la
factibilidad de tales modificaciones en el mundo natural y la licitud a la factibilidad
en el plano jurídico y que, por lo tanto, se considera ilícito y no imposible todo
cuanto no está permitido por el ordenamiento.
 En cambio, BIANCA considera que la ilicitud se distingue respecto a la
imposibilidad jurídica en cuanto aquella expresa un juicio de reprobación por parte
del ordenamiento jurídico, mientras que la imposibilidad jurídica indica la simple
inidoneidad del acto para alcanzar un efecto jurídico proyectado MIRABELLI, por
su parte, opina que “la ley pone límites diversos a la actividad humana: de un lado
prohíbe determinadas actividades; del otro no ofrece los medios para la realización
 de ciertos fines. Una actividad puede estar en contradicción con la ley no sólo
cuando contrasta con ella, sino también cuando ella no la toma en consideración
para los efectos de tutelar los intereses que tiende a satisfacer. No todas las
prestaciones no actuables según la ley son, pues, prestaciones ilícitas, sino
solamente aquéllas que chocan contra una prohibición legislativa; las otras, es
decir aquéllas que no pueden producir modificación de la situación preexistente,
porque la ley niega los medios para que ello ocurra, no son prestaciones ilícitas,
sino prestaciones imposibles”. Agrega este autor que el requisito de la posibilidad
debe ser analizado, pues, sea sobre el plano material (imposibilidad física), sea
sobre el plano jurídico (imposibilidad jurídica), y solo después que sea comprobada
la posibilidad física y jurídica de la prestación puede efectuarse la valuación en
base al criterio de la licitud.
 Quizá puede decirse que la imposibilidad jurídica proviene de la falta de los
requisitos legales y la ilicitud de la contradicción con los mandatos legales, por lo
cual es posible que la solución del problema se encuentre en la clasificación
tripartita hecha por GIORGI de leyes preceptivas (que ordenan algo), leyes
prohibitivas (que prohíben algo) y leyes declarativas (que establecen requisitos),
indicando que las dos primeras se dirigen a la voluntad del hombre y son otros
tantos mandatos, mientras que la declarativas se dirigen a la inteligencia del
hombre, para indicarle las condiciones necesarias para la validez de un figura
jurídica, las definiciones y condiciones necesarias de una institución (supra, Tomo
I, pg. 278).
 La contrariedad del objeto del contrato, o sea de la obligación, a las leyes
preceptivas y las prohibitivas dar a lugar a la ilicitud de la obligación, mientras que
la falta de conformidad de la obligación con las leyes declarativas ocasionaría la
imposibilidad jurídica de ésta. Como dice GIORGI, el hombre puede conocer y
estudiar las leyes declarativas, pero no violarlas ni modificarlas, si lo intenta es en
vano, es imposible.
 Como se ha visto que la doctrina sostiene uniformemente que los bienes y los
servicios no pueden ser lícitos o ilícitos, sino posibles o imposibles, resulta que,
según el artículo 140 del Código civil, el objeto del acto jurídico son los bienes y
servicios, siendo los bienes y servicios el objeto de la prestación en que la
obligación consistente.
 Si el contrato y el acto jurídico no tuvieran relación alguna entre sí, esto no sería
una anomalía. Pero como el contrato es una especie de acto jurídico (o sea, es un
acto jurídico en sí), no es concebible que el objeto del contrato (entendido como un
elemento del mismo) sea distinto del objeto del acto jurídico.
 Lo cierto es, después de haber hecho esta exposición, que es muy difícil
contemporizar el concepto del objeto del acto jurídico con el del objeto del contrato,
ya que parece que obedecen a dos corrientes doctrinarias distintas. La una que
ubica el objeto del acto jurídico en los bienes o servicios que finalmente se
obtienen (artículo 140) y la otra que encuentra que la relación jurídica constituye el
objeto del contrato (artículo 1402).
 Creo que el comprador que existe una contradicción entre el artículo 140 y el
artículo 1402 del Código civil no es suficiente. Se requiere ir más allá y tratar de
encontrar una solución, que ciertamente no de consistir en ubicar el objeto del acto
jurídico (que es el género) y el objeto del contrato (que es la especie) en dos
elementos distintos de la relación jurídica. Es necesario descubrir o elaborar un
criterio de coincidencia.
 El autor. Quizá voy a pecar de parcialidad al proponer una solución orientada a
adecuar el objeto del acto jurídico al objeto del contrato, por cuanto considera que
la posición del artículo 1402 del Código civil es la correcta.
 Otro tema que es muy preocupante es el relativo a las nulidades que contemplan
el artículo 219 del Código civil.
 Ya se ha visto (supra, Tomo III, pág. 249) que una interpretación válida de los
incisos 3), 4) y 8) de dicho artículo lleva a la conclusión de que los contratos
contrarios a las leyes imperativas, que no sean de las que interesan al orden
público, no son nulos.
 Creo que es aconsejable abandonar una construcción jurídica ingeniosa en aras a
encontrar una solución que permita, a través de la interpretación, uniformizar el
sistema de las nulidades en nuestro Código civil, tanto más cuanto que ello
responde a una orientación legislativa mundial.
 Quizá el hilo conductor que nos lleve a la solución anhelada es adecuar el
planteamiento hecho en el rubro anterior para los incisos 2) y 3) del artículo 140
del Código civil a los incisos 3), 4) y 8) del artículo 219 del mismo Código.
 En efecto, si consideramos que la posibilidad (jurídica) y al licitud deben ser
requisitos del objeto del acto jurídico; que la posibilidad (física y jurídica) y la
determinabilidad deben ser requisitos del contenido del objeto del acto jurídico; y
que la licitud debe ser requisito de la finalidad del acto jurídico; y que la licitud debe
ser requisito de la finalidad del acto jurídico; es razonable sancionar la falta de
estos tres requisitos fundamentales para la validez del acto jurídico con la nulidad
del mismo. La disposición contenida en el inciso 8) del artículo 219 respecto a la
nulidad en el caso del artículo V del Título Preliminar del Código civil, debería
 referirse a la oposición o normas legales imperativas. La declaración hecha en
dicho artículo V, según la cual es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que
interesan al orden público o a las buenas costumbres, quedaría simplemente como
una declaración principista aplicable a todo el sistema jurídico y no sólo al Derecho
privado, que sinceramente creo que es el rol que se le quiso dar.
 Interpretados de esta manera los incisos 3), 4) y 8) del artículo 219 del Código civil,
todo el sistema de nulidades del acto jurídico y del contrato encajaría fluidamente,
dando lugar a las siguientes consecuencias:
 a) Sería nulo el acto jurídico cuando su objeto fuera ilícito e imposible
(jurídicamente), con lo cual sería nula la obligación ilícita, o sea la contraria a las
leyes imperativas (entre las que se encuentran necesariamente incluidas las que
interesan al orden público) y a las buenas costumbres; y la imposible
(jurídicamente), o sea la contraria a las leyes declarativas.
 b) Sería nulo, el acto jurídico cuando el contenido de su objeto fuera imposible
(física y jurídicamente) e interminable, lo cual afectaría a la prestación y al bien que
es objeto de ella que fueran imposibles o indeterminables.
 c) Sería nulo el acto jurídico cuando su finalidad fuera ilícita, con lo cual sería nulo
el contrato cuya finalidad sea contraria a las leyes imperativas (entre las que se
encuentran necesariamente incluidas las que interesan al orden público) y a las
buenas costumbres.