UNIVERSIDAD NACIONAL ARTURO JAURETCHE

INTRODUCCION AL DERECHO

UNIDAD IV

CAPITULO I

EL CONSTITUCIONALISMO

CONCEPTO

A la hora de buscar un concepto de constitucionalismo, podemos decir que es un proceso en

el que se busca limitar y organizar el poder. De este concepto inicial que hemos vertido se derivan
fatalmente ciertas consecuencias teóricas. En primer lugar, tal como lo veremos en el siguiente
acápite el constitucionalismo es un proceso histórico. En segundo término estamos dando un
concepto elemental y orientador de lo que entendemos por constitución; así es que en nuestro
concepto, la constitución es fundamentalmente una herramienta de organización social por la que se
busca limitar el poder organizándolo de determinada manera. Con estas aclaraciones, diremos que
el constitucionalismo es un proceso histórico que busca consagrar a la Constitución como especial
forma de organización limitante del poder, prioritariamente el del Estado. En este orden de ideas es
imperioso establecer que no se puede pensar la Constitución por fuera del Estado, más allá que,
como veremos luego, con el transcurso del tiempo, no es el único poder que busca limitar.

A la vez esta búsqueda de la limitación del poder nos hace enfrentarnos a otro concepto
cardinal: “el Derecho”. No hablamos aquí de la mera limitación fáctica del poder, estamos ante la
necesidad de someter el ejercicio del poder al Derecho1, entendido como conjunto de normas
(formulaciones abstractas y de cumplimiento obligatorio) de modo tal que el ejercicio del poder se
convierta en previsible desde el punto de vista de la racionalidad de aquellos a quienes se dirige.
Esto es así ya que el derecho, básicamente consagra la prohibición de ciertas conductas y el
estímulo de otras, a través de lo cual se puede percibir una cierta orientación en la convivencia de
quienes integran determinado colectivo social.

Esta limitación jurídica al poder en conjunción con la necesidad de poner de manifiesto

ciertas pautas esenciales de convivencia, es lo que nos ha llevado a entender a la Constitución como
la consagración jurídica de una serie de premisas esenciales que permiten la coexistencia de quienes
integran un determinado Estado.

De allí entonces, que si entendemos a la Constitución como organización a partir de un

conjunto de premisas que permiten la convivencia, es una consecuencia necesaria, de dotarla de una
serie de características que sean funcionales al cumplimiento de su objetivo, entre las que se destaca
como la más relevante la “supremacía”, acompañada de la “perdurabilidad” y la
“adaptabilidad”, como veremos más adelante.

1
En este sentido Rodrigo Borja nos dice directamente “que se conoce con el nombre de constitucionalismo a la
tendencia moderna de someter el Estado al derecho” Borja, Rodrigo; Derecho Político y Constitucional Ed. Fondo de
Cultura Económica, México 1992, pag. 309.
 Al darnos su concepto, Sagues identifica al constitucionalismo como “un proceso político-
jurídico que tiene por meta establecer en cada Estado un documento normativo -la Constitución –
con determinadas características formales (texto preferentemente escrito, orgánico, con supremacía
sobre las demás reglas del derecho) y de contenido (organiza la estructura fundamental del Estado,
define sus fines y enuncia los derechos de sus habitantes)"2.

Nosotros nos sentimos, con todo respeto, tentados a complementar el concepto dado con
anterioridad, agregando, que el constitucionalismo es “un proceso, histórico, político y jurídico que
tiene por meta establecer en cada Estado un documento normativo –la Constitución- con
determinadas características formales (texto escrito, supremacía) y de contenido organizacional del
Estado (estructura del Estado y relaciones con sus habitantes) en garantía de los derechos
individuales y sociales de la población.

EL CONSTITUCIONALISMO COMO PROCESO HISTORICO

Sostener que el constitucionalismo es un proceso histórico, implica sostener que no estamos

en presencia de una situación cristalizada, sino por el contrario que tenemos un punto de partida y
una evolución que se desarrolla a través del tiempo. Los sectores sociales, permanentemente a
través del tiempo han luchado para lograr el afianzamiento de sus intereses relativos, imponiéndose
unos por sobre otros, y en una síntesis dialéctica de superación de contradicciones permanentes,
evolucionando ante una mayor ampliación de los derechos generales. Esto nos obliga a realizar una
adecuada contextualización.

La necesidad de organizar el poder, y como hemos dicho, prioritariamente, el poder del

Estado, es una necesidad esencial, que como ya se ha visto, aparece conjuntamente con la idea de
Estado. Lo cierto es que no hemos definido a la Constitución como cualquier organización, sino
como organización limitante del poder.

A lo largo de la historia han existido distintos intentos de organizar el poder en forma

simultánea con su limitación. Estos intentos han sido en algunos casos desconexos entre sí en razón
de haberse visto interrumpidos, lo que nos impide hablar de todos ellos como formando parte de un
proceso histórico. Estas situaciones históricas las hemos de calificar como antecedentes del
constitucionalismo y como tales haremos un breve recorrido sobre ellas. Pero a la vez es posible
identificar una circunstancia histórica, o para mejor decir un conjunto de circunstancias históricas,
que marcaron un punto de inflexión en la historia jurídico político de la humanidad o cuanto menos
de occidente.

Este punto de inflexión lo podemos ubicar sin exagerados esfuerzos en la segunda mitad del
siglo XVIII y está marcado por una tendencia organizativa del Estado que le puso límites al poder y
a su ejercicio. Las primeras revoluciones burguesas con sus declaraciones de derechos son el punto
de partida del proceso que analizamos.

Al afirmar que estamos ante un proceso, estamos afirmando que las pautas esenciales, de
carácter valorativo, no han sido agotadas, por cuanto han debido ser adecuadas a nuevas
condiciones y circunstancias, determinadas por la lucha de diversos sectores sociales en búsqueda
de ser incluidos. En la medida que el “poder” adquiere nuevas facetas y se ejerce en distintas

2
Sagues, Néstor, “teoría de la Constitución” Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001
circunstancias, los límites previstos necesariamente deben ser adecuados, a lo que debe sumarse la
necesidad de dar respuesta a condiciones de convivencia que han ido adquiriendo una complejidad
impensable. Debe tenerse en cuenta que no estamos haciendo referencia a retoque menores ni a
simples adaptaciones de coyuntura, estamos hablando de responder a realidades económicas,
sociales y políticas absolutamente nuevas.

Así mismo hablar de constitucionalismo como proceso histórico, tiene una fuerte raíz
dialéctica, que nos lleva a concluir que, de nuevas circunstancias no previstas, habrán de resultar
nuevos derechos o generaciones de derechos.

Sin perjuicio de lo expresado es posible esquematizar un conjunto de principios que pueden

ser identificados como esenciales del constitucionalismo, cuyas primeras formulaciones coinciden
con el comienzo del proceso histórico en estudio. El esquema puede ser el siguiente:

1. La soberanía reside en el pueblo.

2. El poder del Estado se somete al Derecho y se organiza dividiendo su ejercicio en
distintas funciones (función ejecutiva, función legislativa y función judicial).
3. El conjunto social obedece al Derecho, siendo que éste es producto de su propia
voluntad.
4. Se reconocen derechos individuales, con la igualdad como base, que no pueden ser
negados por el Estado.
5. Estos principios aparecen dotados de “supremacía” por sobre el resto del
ordenamiento jurídico.
6. Se consagra la seguridad jurídica entendida como previsibilidad en cuanto a las
formas y el contenido de las decisiones del Estado.

LOS ANTECEDENTES DEL CONSTITUCIONALISMO

Hemos visto que si bien el constitucionalismo debe ser entendido como un proceso
histórico que comienza en la segunda mitad del siglo XVIII, ya hemos dicho que antes de dicha
fecha se pueden encontrar situaciones que si bien no pueden entenderse como formando parte de
una continuación cronológica sin solución de continuidad, deben sin embargo ser entendidos como
antecedentes y formadores de lo que luego sería el constitucionalismo.

1.- Los antecedentes en la Edad Antigua.

Desde un punto de vista amplio, cualquier modo de organización estatal incluso los más
primitivos presentan algún tipo de organización. Sin embargo hemos dicho que no toda
organización es una Constitución. En la edad antigua casi sin excepción el poder era sinónimo de
poder absoluto, en la medida que quien lo ejercía, no tenía ningún tipo de límite. En muchos casos,
incluso el monarca era dios o una suerte de representante de dios o de los dioses en la tierra. Hubo
sin embargo algunas excepciones, en las que se puede observar algunos de los caracteres esenciales
de lo que luego será el constitucionalismo, aunque absolutamente acotados.

2. La aparición embrionaria de la idea de supremacía.

Como ya hemos visto es imprescindible la parición de distintas jerarquías normativas, con

supremacía de los principios esenciales de organización (constitución) a efectos de hablar de
constitucionalismo. Debe tenerse en cuenta que no nos referimos a la mera relación entre normas
religiosas y jurídicas.

En definitiva a lo largo del medioevo fueron apareciendo ciertos reconocimientos de

determinados principio consagrados en normas jurídicas, que presentaban características de
supremacía por sobre el resto del ordenamiento. Estas normas se denominaron fueros o cartas y
establecían ciertos derechos a favor de los ciudadanos y límites al poder de los monarcas. Estos
antecedentes podemos encontrarlos básicamente en la península ibérica y en Inglaterra.

- Los antecedentes en la península ibérica: los fueros

En la península ibérica, se dio un proceso histórico absolutamente rico en orden a la

aparición de ciertos estatutos a través de los cuales se reconoció derechos a los habitantes de ciertas
villas o ciudades. Este proceso obedeció fundamentalmente a circunstancias particulares derivadas
de la lucha contra los árabes que se conoció como Reconquista. En su avance hacia el sur y en razón
de la necesidad de contar el apoyo de los habitantes de ciertas ciudades o poblaciones, los reyes, ya
de León o de Castilla, ya de Aragón, fueron reconociendo ciertos privilegios a los habitantes de
ciertas poblaciones, privilegios, en razón de que los derechos contenidos en esos instrumentos,
generalmente de nominados “fueros”, no podían luego ser desconocidos por el monarca al momento
de tomar disposiciones propias de su poder.

La cantidad de fueros identificados en Castilla y Aragón es numerosa. Entre los más

antiguos podemos ubicar a los de León de 1020, el de Jaca de 1064, el de Nájera de 1076, el de
Toledo de 1085, el de Burgos de 1073, el de Calatayud de 1120 y de Zaragoza de 1115, entre otros.
Una particular importancia presenta el pacto de los fueros de Sobrarbe dados por Alfonso I “el
Batallador” en 1117 y los fueros de Aragón de 1283. Respecto de la efectividad en la defensa de los
derechos de las personas y lo límites que significaban para los monarcas, algunos autores califican,
en posición que compartimos, a los fueros españoles más importantes, no sólo por su precedencia
cronológica, sino también por su mayor amplitud en cuanto a los ámbitos de protección, que la
Carta Magna inglesa de 1215. La diferencia entre el derecho foral español y la Carta Magna inglesa,
es que los derechos de propiedad, de inviolabilidad del domicilio, las garantías procesales y la
libertad personal se establecía para todos los hombres del reino y no para un grupo de ellos como lo
establecía la Carta inglesa. Reforzando este criterio, en los fueros de Aragón aparece por primera
vez la figura de un funcionario, el de Justicia Mayor, que tenía por misión velar por el
cumplimiento de los fueros, especialmente proteger los derechos personales-

- Los antecedentes ingleses. La Carta Magna.

En Inglaterra la aparición de ciertos instrumentos de reconocimiento de derechos con un

carácter obligatorio para los reyes tiene un origen distinto al caso español. Podemos ubicar sus
causas brevemente haciendo referencia a las cruzadas y al debilitamiento del poder del rey ante los
señores feudales, lo que concluyó en la dación de la –Carta Magna por el rey Juan sin Tierra en
1215. De todos modos no es absolutamente correcto hablar de dación, en la medida que puede verse
en ella una idea de pacto. Básicamente se puede decir que con ella los señores feudales (barones)
aceptaban la autoridad del rey a cambio de la limitación del poder de éste, cuanto menos respecto de
aquellos. Entre sus disposiciones más destacadas se establecía que el rey no podía crear impuestos
sin el consentimiento de los Señores temporales y espirituales (que integraban el Parlamento), que
los barones debían ser juzgados por sus iguales y el derecho de libertad corporal y de circulación
(esto último sirve para utilizar esta carta como importante a la hora de identificar antecedentes del
hábeas corpus).

De todos modos es preciso destacar que su ámbito personal de aplicación comenzó siendo
restringido a una minoría (los señores feudales), aunque el desarrollo posterior de su contenido y la
paulatina expansión de sus cláusulas a otros sectores de la población, la colocaron como el principal
antecedente del constitucionalismo en lo que ha tenido especial importancia el hecho de que en
Inglaterra la situación de los derechos individuales si bien fue lenta, no sufrió interrupciones
excesivamente prolongadas, como ocurrió en España.

EL CONSTITUCIONALISMO DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES COMO

RESULTADO DE LAS PRIMERAS REVOLUCIONES BURGUESAS. LA
CONSTITUCION COMO LIMITE AL PODER DEL ESTADO.

El constitucionalismo, más allá de lo que acabamos de expresar, no aparece en la historia

por generación espontánea. En todo caso es un instrumento para canalizar cierto tipo de expresión
política, o dicho de otra manera, la Constitución, como norma jurídica acompaña y es funcional a
un proceso socio económico. En definitiva la creciente participación de la burguesía en el poder
económico, debía ser reconocida jurídicamente a la vez que debía ir acompañada por la
participación de ésta en el poder del Estado.

En este sentido el reconocimiento de los derechos individuales, aparece como una

necesidad, en cierto modo ineludible, al momento de permitir determinado tipo de desarrollo
económico. No por casualidad, sino antes bien por causalidad, a punto tal que no pueden, desde una
perspectiva estrictamente histórica, que escapa a nuestro objeto, analizarse separadamente a la
revolución industrial y el proceso de surgimiento del primer constitucionalismo contemporáneo. El
período histórico, moldeó de un modo definitivo el mundo occidental posterior, a punto tal, que
bien se puede coincidir con Eric Hobsbawn cuando nos dice que sería imposible imaginar el mundo
moderno sin los conceptos de liberal, conservador, capitalismo, socialismo, industria entre otros, a
los que podemos agregar constitución.3

La aparición de las primeras constituciones obedece a la necesidad de un grupo social

determinado, que es el que empuja con mayor fuerza y se convierte en motor del cambio, de la
revolución, y este sector es sin dudas la burguesía. Esto más allá que con el transcurso del proceso,
los grupos beneficiados se fueran ampliando, tal como ocurrió con lo que hemos identificado como
el constitucionalismo medieval inglés.

El crecimiento económico, el desarrollo de las actividades industriales y el intercambio, el

uso y “abuso” de la propiedad individual, necesitaban de la no injerencia del poder. De allí que las
primeras libertades o derechos tuvieran un fuerte contenido individual, pero a esto como ya dijimos
debía agregarse la necesidad de participar en la toma de ciertas decisiones del Estado, para lo cual

3
Hobsbawn, refiere toda la etapa de 1789 a 1845 como la era de la Revolución y afirma en el mismo orden de ideas
que el triunfo de esta revolución, no fue el triunfo de la industria como tal, sino el triunfo de la industria capitalista, ni
de la libertad y la igualdad en general, sino de la libertad y la igualdad burguesa o de la clase media, y tampoco de la
economía moderna, sino de la economía de una cierta región del mundo (parte de Europa y algunas regiones de
Norteamérica) Hobsbawn, Eric; “La era de la revolución”, Crítica, Grijalbo Mondadori, Tercera reimpresión, Buenos
Aires 19999, pág. 8 a 12
fue imperioso el reconocimiento de otros límites, de otras libertades, de contenido mucho más
político, como la libertad de expresión y otros derechos políticos, incluida cierta participación.

En cierta medida, el constitucionalismo y todo el proceso histórico del que fue parte, implicó
la ampliación de las elites dirigentes, a efectos de traspasar los estrechos límites de la nobleza y del
clero. También es cierto que, de algún modo, la historia del constitucionalismo consiste en una
doble ampliación, por un lado cada vez más derechos, como ya hemos dicho, y por otro cada vez
mayores sectores sociales, a punto de llegar a la inclusión universal.

1.- El proceso inglés

Inglaterra fue la primera nación del mundo en articular de forma estable un Estado
constitucional, en razón de que los antecedentes estudiados no sufrieron las abruptas interrupciones
que se dieron en España. Sin embargo no siempre fue fácil conocer con exactitud el
constitucionalismo británico. Su naturaleza histórica, la complejidad de sus fuentes, en las que se
mixtura todavía hoy el derecho escrito, el consuetudinario y las convenciones, explican en buena
parte esta dificultad. En 1688 había vertebrado una monarquía constitucional, basada en la
separación y equilibrio entre los poderes del Rey, los Comunes y los Lores, que derivó en un
profundo proceso de parlamentarización, en virtud del cual a fines del siglo XVIII la dirección
política del Estado se había desplazado en gran parte del Rey a un Gabinete, en el que sobresalía un
Primer Ministro responsable ante los Comunes.

Principales instrumentos e hitos históricos

CARTA MAGNA (1215) dación o pacto del Rey Juan sin Tierra a los Nobles. Los
señores feudales aceptan la autoridad del Rey a cambio de la limitación del poder de éste. Entre sus
disposiciones más destacadas se establecía que el rey no podía crear impuestos sin el
consentimiento de los señores temporales y espirituales (que integraban el Parlamento), que los
barones debían ser juzgados por sus iguales y el derecho de libertad corporal y de circulación. Si
bien en un primer momento se limitó el ámbito de aplicación a los señores feudales con
posterioridad se amplió a otros sectores de la población.

PETITION OF RIGHTS (1628) Sanción del Parlamento aceptado por el Rey Carlos I, a
partir del cual los impuesto debían ser aprobados por el Parlamento.

GUERRA CIVIL: Con motivo del enfrentamiento de la monarquía y el Parlamento, se da

una guerra civil en el que se imponen los sectores opuestos a la monarquía encabezados por Oliver
Cromwell quien asume con el titulo de Lord protector del Reino. Dicta:

THE AGREEMENT OF THE PEOPLE (1647). Declaración de derechos y

reconocimiento del mismo sobre la ley del parlamento.

THE INSTRUMENT OF GOVERNMENT (1653). Por el cual se organiza el poder:

a) Lord Protector (a cargo del Ejecutivo)

b) Consejo

c) Parlamento unicameral (funcionaba cada 3 años, 5 meses seguidos de actividad)

 HUMBLE PETITION AND ADVICE (1657). Reemplazó al The Instrument of the
People, reemplazando su mecanismo institucional, incorporando nuevamente la Cámara de los
Lores (eliminada en 1649) y estableciendo la facultad del Lord protector de designar su sucesor.

1660 restauración de la monarquía con Carlos II. Caen los instrumentos sancionados
durante la época de Cromwell.

NUEVA GUERRA CIVIL: Con motivo del enfrentamiento de la monarquía y el

Parlamento por el poder, concluye con la GLORIOSA REVOLUCION DE 1688, que corona a
Guillermo de Orange.

BILL OF RIGHTS (1689): Se consagra la supremacía de la ley por sobre la voluntad del
Rey, se reconocen ciertos derechos en materia de libertad física y algunas garantías procesales, se
reconoce la libertad de expresión, el derecho de petición y algunas libertades electorales. El Bill of
Rights, establece definitivamente una forma de organización jurídica constitucional inglesa, a partir
de la recepción por escrito solamente de algunos aspectos y el reconocimiento del derecho producto
de la costumbre constitucional.

ANA DE ORANGE (1702-1714). Traza las líneas de un gobierno de sesgo parlamentario.

Los ministros dependen de una mayoría parlamentaria, es decir que su elección no es puramente
discrecional por parte del Rey y se terminan de afirmar los partidos históricos de Inglaterra: Whigs
o liberales y Tories o conservadores (en el siglo XX aparecen los Laboristas que desplazan a los
liberales).

LLEGADA DE LA DINASTIA HANNOVER (1714). Traslado de poder al Gabinete y al

Parlamento. El desinterés por las cuestiones de Estado por parte del Rey Jorge, concluyó con la
pérdida de poder por falta de ejercicio, que redundó en el fortalecimiento del Gabinete y de la figura
del Primer Ministro.

CONCLUSION: Todo este proceso dio como resultado una constitución inglesa, que
mantuvo continuidad hasta nuestros días. La pieza angular es el Bill of Rights, al que deben
incorporárseles los documentos previos: la Carta Magna, la petición of Rights y otros posteriores
como el Acto f Settlement (1701) y el Parliament Act. (1711). El productos de este sistema de actas
donde juega un rol preponderante la costumbre. Es una constitución inorgánica, no codificada, no
escrita totalmente y que sin embargo está dotada de una semirrigidez consecuencia de la propia
conducta de los actores constitucionales, habida cuenta que no existe ninguna previsión expresa de
supralegalidad.

2. El proceso Constitucional en los Estados Unidos de Norteamérica

El Proceso constitucional de los Estados Unidos de Norteamérica, puede ser calificado como
uno de los ejemplos más claros de los intentos racionales de organizar una forma de gobierno. Esto
surge claramente de la situación existente y de la historia precedente, que incluye una suerte de
mixtura entre un proceso de independencia y un proceso de organización constitucional y a la vez la
inexistencia de los obstáculos sociales e institucionales derivados de la existencia del Antiguo
Régimen y de la más obvia de sus manifestaciones institucionales: las monarquías absolutas, lo que
era un dato ineludible, con diversas intensidades, en las distintas experiencias constitucionales
europeas. Por otro lado, los tres grandes aportes del constitucionalismo norteamericano al
constitucionalismo occidental – a saber, “el federalismo”, “el republicanismo presidencialista” y
“el control judicial de la constitucionalidad” – fueron consecuencia de las necesidades diferentes
que atravesaron los procesos norteamericano por un lado y europeos por otro.

El Proceso constitucional en Norteamérica se dio en el marco de su independencia nacional.

El 4 de julio de 1776 en el marco de un Congreso Continental se declaró la independencia de

las colonias americanas. En 1777, más precisamente el 5 de noviembre se aprobó los Artículos de
Confederación y Unión Perpetua, que establecen un lazo mínimo de unión entre las trece colonias y
que son ratificados por la totalidad de las colonias devenidas en Estados en 1781. En estos artículos
se estableció un sistema mínimo de conducción centralmente dirigido a permitir la unidad frente a
la guerra y las relaciones exteriores.

Los Artículo de Confederación, resultaron eficientes para la conducción de la guerra, pero

una vez lograda la independencia, su funcionamiento dejó al descubierto innumerables
inconvenientes de funcionamiento. En 1787 se convocó a una Asamblea para modificar los
Artículos, la que se desarrolla en Filadelfia. La tarea de la Asamblea, de inmediato se reorientó a la
redacción de una Constitución, la que fue firmada el 17 de septiembre del mismo año y que luego
de las ratificaciones de la totalidad de los Estado comenzó su aplicación en el año 1789.

La constitución de 1787, presenta algunos rasgos esenciales que analizaremos a

continuación. En primer lugar no cuenta con una declaración de derechos, y solamente se ocupa de
organizar el poder del Estado. Sin embargo la declaración de derechos será incorporada al texto a
través de las diez primeras enmiendas que se produjeron hasta 1791.

Por otro lado es fundamental destacar el carácter transaccional del texto aprobado que
condujo a una solución de compromiso, compromiso que como bien apunta García Pelayo, era
coyuntural y sin embargo dio origen a la Constitución más antigua vigente en la actualidad. Los
cuatro compromisos centrales conforme el análisis de este autor son: a) entre las tendencias
federalistas y centralistas; b) entre los estados grandes y los estados chicos; c) entre los estados
esclavistas del sur y los del norte y d) el compromiso entre la democracia y los intereses de las
clases ricas.

Todo esto dio como resultado el establecimiento de un sistema de división de poderes que
presenta originalidades. En tal sentido se debe tomar en cuenta que:

a) el federalismo aparece como creación de la constitución estadounidense, y establece un

poder central (federal) fuerte, que sin embargo es compatible con la existencia de estados locales
que conservan una gran porción de poder;

b) que el poder legislativo armoniza mayorías populares, con representaciones ciertamente

contramayoritarias y equilibradoras como resulta ser el Senado lo que termina perfeccionándose con
el establecimiento del sistema de control judicial de constitucionalidad; y

c) un mecanismo de controles mutuos (frenos y contrapesos) que evitaba el avance de uno

de los poderes sobre los otros.

El esquema básico del gobierno central está dado por una relación residual de facultades
para los estados locales, que conservan todos los poderes no delegados al Estado Federal. Dentro de
este un Poder Ejecutivo ejercido por un Presidente elegido en forma indirecta, con fuertes poderes;
un Poder Legislativo compuesto por dos Cámaras, una de Representantes, cuyos integrantes son
elegidos en proporción a la cantidad de habitantes y otra, el Senado, compuesta por dos senadores
por cada Estado; y finalmente un Poder Judicial Federal designado por el Poder Ejecutivo con
acuerdo del Senado. Esta estructura de poder, como puede verse, combina los intereses de un
gobierno central que unifique al conjunto y a la vez de los estados (ex colonias) en un sistema que
ya hemos definido como original y que fue resultado de la creación racional de los constituyentes,
pero con un alto espíritu pragmático.

c) La Revolución Francesa y sus consecuencias constitucionales

Los sucesos desarrollados en Francia durante los últimos once años del siglo XVIII, fueron
sin lugar a dudas los más importantes en la historia política de occidente, en muchos aspectos, no
sólo en orden a su propio desarrollo, sino y lo que es tal vez más destacable, a partir de que
significaron el comienzo de una nueva era en los conceptos de poder, Estado e individuo4.

Desde el análisis constitucional, posiblemente la experiencia norteamericana, e incluso la

inglesa, pueden aparecer como más ricas, y la permanencia de sus resultados, sin solución de
continuidad no está en discusión. Pero desde los aportes teóricos a la ciencia política y al desarrollo
de las ideas del proceso francés fue más significativo. El lugar del individuo y su posicionamiento
frente al Estado y al resto de los integrantes de la sociedad se modificó sustancialmente.

La Revolución Francesa introdujo un concepto desconocido hasta entonces: “el ciudadano” 5,

a la vez que significó el planteamiento de ciertos valores o principios que marcaron el desarrollo
ulterior de la civilización occidental, abriendo paso a la modernidad, proceso histórico no cerrado a
partir de la falta de consumación de las ideas resultantes de ella, conforme nos dice Habermas6.

Desde el punto de vista del constitucionalismo, los principales aportes del proceso francés
pueden encontrarse en la obra del Abate Siéyes. Debe destacarse que no estamos hablando de un
puro doctrinario, por cuanto Siéyes, fue activo protagonista de las luchas políticas de su época. Su
obra “¿Qué es el Tercer Estado?”, contiene reflexiones de utilidad en orden a diferenciar el “poder
constituyente”, de los “poderes constituidos”, lo que en definitiva significa un aporte ineludible en
la construcción del constitucionalismo.

La idea de Nación, independientemente de la noción de estado, poniendo a éste como una

particular manera de organizar la Nación, es un aporte central. Siéyes, en su otra utiliza
indistintamente pueblo y Nación, en definitiva ambos como sinónimo de Tercer Estado, o sea el
conjunto de la población sin privilegios. En esta formulación incluso se puede entrever una
formulación de la regla de la mayoría.

4
En este sentido, Hobsbawn nos dice: “Si la economía del mundo del siglo XIX se formó principalmente bajo la
influencia de la Revolución Industrial inglesa, su política y su ideología se formaron fundamentalmente bajo la
influencia de la Revolución Francesa” Hobsbawn Eric, “La era de la Revolución” citada pag. 61.
5
La Revolución Francesa produjo un cambio fundamental en la concepción de la representación: la unidad básica ya
no fue más la familia, la propiedad o la corporación, sino el ciudadano individual, y la representación en lugar de
encauzarse a través de cuerpos funcionales aislados, se canalizó por medio de una asamblea nacional unificada de
legisladores. Bendix, Reinhardt, “Estado Nacional y ciudadanía”, Amorrortu, Buenos Aires, 1974, pag. 95 y 96.
6
Habermas, Jurgen “La Soberanía Popular como procedimiento”, en “Facticidad y Validez” Ed. Trotta, Madrid 1998
pag. 589
 En la Nación radica la Soberanía, o sea el poder, y este poder puede ser identificado como
“poder constituyente” (poder de dictar o hacer la constitución) en la medida que organiza el poder.
Justamente es Siéyes, quien incluye la idea de la falta de límites al poder constituyente, salvo el
derecho natural. El poder constituyente es el ejercicio mismo de la soberanía popular y como tal
supremo a tal punto que la propia Nación, lo habrá de ejercer cuantas veces sea necesario, sin
reconocer ningún tipo de limitación en las formas, ya que “todas las formas son buenas y su
voluntad siempre es la ley suprema”.

Separa los poderes “constituidos”, en la medida que estos están sometidos a las leyes
fundamentales, emanadas del poder constituyente.

Por otra parte Siéyes nos introduce a la idea de la “representación política”, aunque
absolutamente diferenciada entre la que se habrá de dirigir a ejercer el poder constituyente, y
aquella que solamente se referirá al ejercicio del poder constituido.

Las distintas constituciones dictadas en este período revolucionario (la de 1791, 1793 entre
otras), estuvieron marcadas por la coyuntura política del momento y las ventajas o preeminencias al
un sector por sobre otros, sin embargo no puede pasar desapercibido la universalización del
sufragio, contenido en la Constitución de la Montaña (1793), pues si bien fue una conquista
momentánea, significó un precedente ineludible para el desarrollo político y constitucional.
Algunos autores lo consideran como un antecedente del constitucionalismo social.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) aprobada por

la Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26 de agosto de 1789, es uno de los documentos
fundamentales de la Revolución francesa (1789-1799) en cuanto a definir los derechos personales y
colectivos como universales. Influenciada por la doctrina de los derechos naturales, los derechos del
Hombre se entienden como universales, válidos en todo momento y ocasión al pertenecer a la
naturaleza humana.

Aún cuando establece los derechos fundamentales de los ciudadanos franceses y de todos los
hombres sin excepción, no se refiere a la condición de las mujeres o la esclavitud, aunque esta
última será abolida por la Convención Nacional el 4 de febrero de 1794. Sin embargo es
considerado un documento precursor de los derechos humanos a nivel nacional e internacional.

La declaración establece los principios de la sociedad que serán la base de la nueva

legitimidad, acabando con los principios, las instituciones y las prácticas del Antiguo Régimen: "El
principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación". La Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano considera legítima la revuelta de los diputados en contra de la monarquía
absoluta, al declarar como derecho imprescindible del hombre la "resistencia a la opresión".

La declaración tiene un alcance general y orientado hacia el futuro. Los Constituyentes

enumeran los "derechos inherentes a la naturaleza humana", que no son derechos creados por los
revolucionarios, sino que son derechos constatados. Es la consecución de la filosofía del Siglo de
las Luces. El artículo 2 enumera los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, que son
anteriores a los poderes establecidos y son considerados como aplicables en cualquier lugar y
cualquier época:

 la libertad
 la propiedad
 la seguridad
 la resistencia a la opresión

Muchos artículos son dedicados a la libertad:

 Artículo 1: "Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos";

 Los artículos 4 y 5 intentan definir y circunscribir la libertad. Es definida como "lo
que no perjudica a nadie" y sólo la ley le puede poner límites;
 Los artículos 7, 8 y 9 precisan las características de la libertad individual: presunción
de inocencia e irretroactividad de la ley;
 Los artículos 10 y 11 se refieren a la libertad de opinión, de prensa y de conciencia.
El principio de igualdad es establecido en el artículo primero, la igualdad ante la Hacienda
Pública en el artículo 13 y la igualdad frente a la ley en el artículo 6 (igualdad para acceder a los
cargos públicos sólo con base en las capacidades individuales).
La propiedad es un derecho inviolable y sagrado (artículo 17). Según este artículo "Nadie
puede ser privado de ella, excepto cuando la necesidad pública, legalmente constatada, lo exige con
evidencia y con la condición de una indemnización previa y justa."
Los artículos que definen al ciudadano dentro de la organización del sistema político son
menos precisos y son condicionados por el recelo hacia el Antiguo Régimen. El artículo 6 afirma
que la ley es la expresión de la voluntad general, la expresión de la soberanía y la fuente de los
poderes públicos. Según el artículo 15, los agentes públicos son responsables de su gestión y la
sociedad tiene el derecho de pedirles que rindan cuenta de ella. No se mencionan sin embargo los
derechos sociales.
El artículo 16 es el precepto en el cual están consagrados los fundamentos de todo Estado
que se jacte de tener Constitución; el artículo en comentario, señala que un Estado que no garantice
los derechos humanos y no establezca la separación de poderes, carece de Constitución.
La Declaración de 1789 ha inspirado un gran número de textos similares en Europa y
América Latina. La tradición heredada de la Revolución francesa está también presente en
la Convención Europea de los Derechos Humanos, firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950.

EL DESARROLLO Y LA CRISIS DE LOS POSTULADOS DEL PRIMER

CONSTITUCIONALISMO. EL PROCESO HACIA LA APARICION DEL
CONSTITUCIONALISMO SOCIAL.

Después de la Revolución francesa, se dio en Occidente un período que puede denominarse

de divulgación constitucional, el que sin embargo sin embargo estuvo íntimamente relacionado con
el desarrollo de los acontecimientos políticos y de las nuevas realidades sociales. Así es que en
Europa, en mayor medida, y en América, se fueron dando constituciones que básicamente contenían
los principios formales que hemos identificado como esenciales del constitucionalismo.

Podemos considerar a éste primer constitucionalismo como típicamente liberal, y si bien

significó el desarrollo de ciertas libertades políticas, limitadas a la burguesía, permitió el desarrollo
de la economía capitalista, a lo largo de la Europa Atlántica y a través de ella, a todas las colonias,
que cumplieron un rol subalterno y dependiente de dicha economía.

El desarrollo de la idea de libertad burguesa, acompañada por la igualdad de ciudadanía, fue

dando lugar a un desequilibrio que tiene como fundamento central la aparición de una nueva clase
social, “el proletariado”. El proletariado es sin dudas una consecuencia inevitable del sistema
económico resultante de la revolución industrial. A partir de la acumulación capitalista, la igualdad
ciudadana y la desigualdad de clase se desarrollan juntas 7. Carlos Marx y Federico Engels, en la
formidable obra “Manifiesto del Partido Comunista”, describió magníficamente, este proceso de
formación del proletariado y presagiaba que estos mismos serían los “enterradores” del propio
sistema creado por la burguesía8.

El desarrollo de ciertos principios otrora revolucionarios, condujo a un incremento de esta

brecha. Incluso en las situaciones en las que aquellos que no tenían propiedad, podían votar, la
inexistencia de mandato alguno, como producto de la representación política (en teoría abierta y sin
condicionamientos para el representante) contribuía a convertir en realmente inexistente la
participación de estos sectores. A esto se debe agregar la maximización de las ideas que situaban al
individuo aislado en su relación con el conjunto, lo que necesariamente agudizaba la desprotección
real de un sector mayoritario de la sociedad. Este sector era formalmente libre, formalmente igual
en derecho, pero la desigualdad real existente era tan abrumadora, que superaba las formalidades y
las convertía en inútiles, cuanto menos para los intereses de este sector.

En el apogeo del constitucionalismo liberal, las brechas eran más grandes entre la burguesía
propietaria y el proletariado, que las existentes entre nobles y burgueses antes de la Revolución
Francesa.

Sin embargo los movimientos y las luchas políticas estuvieron marcadas, no sólo por esta
necesidad de amplios sectores de agregar mayores contenidos a los derechos individuales
reconocidos como productos de las primeras revoluciones, sino también a conseguir la
universalización de estos últimos y básicamente de los derechos. La ampliación de la participación
política, la universalización del sufragio y de la elegibilidad para cargos públicos, es en definitiva la
coronación de los postulados teóricos de las primeras revoluciones burguesas (recuérdese lo dicho
sobre la Constitución de la Montaña de 1793).

Es imperioso reconocer, sin embargo, que esta ampliación de los derechos políticos, a su vez
condujo al fortalecimiento de las posturas que prepararon, directa o indirectamente la aparición de
la segunda gran etapa del constitucionalismo: “el constitucionalismo social”.

7
“En la misma proporción en que se desarrolla la burguesía, es decir, el capital, desarrollase también el proletariado,
esa clase obrera moderna que sólo puede vivir encontrando trabajo y que sólo encuentra trabajo en la medida en que
éste alimenta a incremento el capital. El obrero, obligado a venderse a trozos, es una mercancía como otra cualquiera,
sujeta, por tanto, a todos los cambios y modalidades de la concurrencia, a todas las fluctuaciones del mercado”. Marx
Carlos y Engels Federico, “Manifiesto del Partido Comunista” Editorial Anteo, pag. 43
8
“La existencia y el predominio de la clase burguesa tienen por condición esencial la concentración de la riqueza en
manos de unos cuantos individuos, la formación e incremento constante del capital; y éste, a su vez, no puede existir
sin el trabajo asalariado. El trabajo asalariado Presupone, inevitablemente, la concurrencia de los obreros entre sí. Los
progresos de la industria, que tienen por cauce automático y espontáneo a la burguesía, imponen, en vez del
aislamiento de los obreros por la concurrencia, su unión revolucionaria por la organización. Y así, al desarrollarse la
gran industria, la burguesía ve tambalearse bajo sus pies las bases sobre que produce y se apropia lo producido. Y a la
par que avanza, se cava su fosa y cría a sus propios enterradores. Su muerte y el triunfo del proletariado son
igualmente inevitables.” Marx Carlos y Engels Federico, “Manifiesto del Partido Comunista” Editorial Anteo, pag. 51
 En términos de análisis político y social, la mayor participación política condujo a una
mayor influencia en cuanto a la protección jurídica efectiva de los sectores que se incorporaban al
sistema político-jurídico.

El siglo XIX, estuvo en consecuencia marcado, sin lugar a dudas por tres procesos que
marcharon interrelacionadamente: el desarrollo de la economía capitalista, la divulgación del
constitucionalismo liberal y la lucha por la ampliación del universo de los derechos y de los
titulares de estos.

La divulgación del constitucionalismo liberal en Occidente estableció una serie de premisas

centrales que podrían sistematizarse del siguiente modo:

a) Todo Estado necesita una constitución jurídica, formal, preferentemente unificada, que presente la
característica de “suprema” por sobre el resto del ordenamiento jurídico.
b) El ordenamiento constitucional consagra la propiedad individual como derecho central, que no
puede ser afectada ni limitada por el Estado.
c) El sistema político presenta fuertes rasgos aristocráticos, a partir de la exclusión en la participación
política pasiva y activa, lo que se refuerza con la idea de la representación libre, no ceñida a
mandatos o instrucciones.
d) Se consagra la división de poderes.
e) El individuo aislado es entendido como único titular de derechos, los que formalmente le
corresponden independientemente de sus circunstancias sociales (con las excepciones apuntadas).

Frente a esta consagración jurídico política, fueron apareciendo distintas alternativas, en el

campo de las ideas y en el campo de la organización. Todas ellas inclusivas. El socialismo en sus
distintas variantes (el comunismo, el anarquismo, el sindicalismo), se generó y evolucionó como
contrapartida ideológica, mientras se generalizaba la existencia de organizaciones sociales paralelas
al estado.

El sindicalismo y los partidos políticos son una respuesta a la soledad del individuo inerme
frente al poder, ya no sólo del Estado, sino del poder económico ilimitado. Este proceso de
aparición de organizaciones sociales, de protección, contención y lucha por el poder de los sectores
menos favorecidos de la sociedad, termina moldeando un Estado distinto, sobre la base de la
aceptación lenta y paulatina de la existencia de otros derechos además de los individuales, o en todo
caso sobre la aceptación de la necesidad de incorporar un criterio de realidad a la igualdad formal
promovida desde los albores de las revoluciones burguesas.

Los derechos sociales

La aparición de los derechos sociales y el proceso por el que se los reconoce

constitucionalmente, tiene relación directa con la aparición de la “sociedad” como un nivel de
organización distinto del Estado y desemboca en una inclusión de las cuestiones “sociales” dentro
de la problemática institucional en primer lugar y por consiguiente dentro de la previsión legal y
constitucional.

En un primer momento las cuestiones sociales no se aceptaban como cuestiones políticas,

entendiendo en tal sentido que el estado deberá intervenir para dar algún tipo de solución. En tal
sentido la falta de igualdad real, las fuertes diferencias económicas, el crecimiento demográfico
urbano, la proletarización y pauperización consecuente de amplios sectores de la sociedad y algunas
consecuencias tales como las diferencias educativas, la creciente criminalidad, la falta de cobertura
de salud, no se percibían como cuestiones que debieran motivar la intervención del Estado, en la
medida que eran consecuencia de una especial manera de organización económica, a la que era por
definición ajena la política. La única intervención del Estado podía ser la policial. Sin embargo,
como ya hemos visto, la conquista de derechos políticos universalizados, trajo como consecuencia
la politización de lo social. La cuestión social adquirió una dimensión política, en la medida que la
participación de sectores afectados por las situaciones anteriormente descriptas en la elección, en
primer término, y en el efectivo ejercicio del gobierno en segundo lugar, terminaron por convertir
en cuestiones de estado a aquellas cuestiones que los involucraban.

Por derechos sociales podemos entender como aquellos derechos que tienen por
objetivo proceder a limitar las desigualdades existentes en una sociedad determinada de modo
tal de permitir un mínimo de igualdad real. En definitiva hablar de derechos sociales nos termina
derivando a la idea de ampliación de participación en el ejercicio del poder; ya no se trata solamente
de participar en el poder político de un Estado determinado sino también de participar
efectivamente en el producto económico de la sociedad.

Necesariamente esta situación llevó a la necesidad de modificación de los principios

elementales clásicos del constitucionalismo, en la medida que no fue suficiente con un Estado
limitado. Se trata ahora de limitar otros poderes, ya no estatales, sino al poder económico causante
de la grave situación de inequidad existente en la sociedad, lo que trajo como consecuencia un
Estado activo un Estado que hace. El Estado “debe hacer”, esto es intervenir activamente en la
economía, no sólo a partir de limitar actividades particulares o individuales, sino también a través
de convertirse en un agente económico directo, para con ello, equilibrar los desequilibrios sociales
existentes.

Las primeras consagraciones constitucionales de los derechos sociales

El siglo XX, como período histórico, puede decirse que comienza en 1914 9, en razón de que
en dicho año con el comienzo de la primera guerra mundial se abre un proceso de transformaciones
de inigualables dimensiones. Desde el punto de vista político institucional, la guerra mundial trae
como consecuencia el definitivo agotamiento de los regímenes liberales europeos, lo que se agrava
aún más a partir de la manifestación de la crisis económica de 1930, a partir de la cual se acepta la
intervención del Estado en la economía, incluso desde una óptica capitalista.

Así mismo la Revolución Rusa de 1917, y el posterior establecimiento del comunismo como
sistema de gobierno en la antigua Rusia zarista, marca un hecho inédito en cuanto a la organización
estatal y económica hasta entonces desconocida.

La limitación jurídica del ejercicio del poder, hemos dicho es una característica del
constitucionalismo. En este sentido las sucesivas incorporaciones de derechos a los textos
constitucionales obedecieron a distintos procesos particulares.

La Revolución Mexicana de 1917, por la que se puso fin a la dictadura aristocrática de

Porfirio Díaz, y el proceso conocido como República de Weimar, ocurrido en Alemania luego de la

9
En este orden de ideas puede verse la obra ya citada de Hobsbawn Eric, entre otros
rendición en la primera guerra, dieron lugar a la inclusión en los textos constitucionales de
limitaciones de los derechos individuales de propiedad y el reconocimiento de la actividad del
Estado a efectos de proteger efectivamente a las clases sociales más desprotegidas. Básicamente en
México los sectores campesinos (logran una reforma agraria) y en Alemania el proletariado urbano.
Así entonces la Constitución mexicana de Querétano de 1917 y la Constitución alemana de Weimar
de 1919, se pueden identificar como el comienzo del constitucionalismo social, que continuó con el
dictado de este modelo de constituciones en distintos estados europeos.

El dato característico de estas Constituciones es el mantenimiento de los derechos

individuales, tanto personalísimos como políticos, producto del primer constitucionalismo, en una
combinación con el reconocimiento de otro conjunto de derechos que buscaban atemperar
desigualdades sociales, que permitían la intervención del Estado en la economía y en orden a hacer
efectivos ciertos derechos tales como el derecho a la salud, a la vivienda digna, y en definitiva el
reconocimiento de la propiedad como derecho limitado.

Otra consecuencia de la crisis del constitucionalismo liberal. Los estados totalitarios

A partir de la segunda década del siglo XX, comienza un proceso de grave retroceso en el
reconocimiento y respeto de los principio del constitucionalismo, que si bien obedeció a una
multiplicidad de circunstancias causales, puede establecerse que en alguna medida la insuficiencia
inclusiva del constitucionalismo individual ó liberal a efectos de dar respuesta a la sociedad de
masas resultante del propio capitalismo, fue la que contribuyó al surgimiento de estas nefastas
experiencias. En este sentido podemos individualizar las experiencias más notorias en la Alemania
nazi, en la Italia fascista, en la España franquista y en el gobierno corporativo portugués. Algunos
autores colocan dentro de estos regímenes al modelo stalinista surgido en la Unión Soviética con
posterioridad a la muerte de Lenin, particularmente, no coincidimos con esa apreciación, si bien
podemos coincidir que el proceso soviético fue autoritario, los motivos por los cuales se llegaron a
los señalados regímenes son diferentes, por cuanto existen diferencias sustanciales en cuanto al
mantenimiento de las relaciones de producción y al sostenimiento de las burguesías nacionales.

Los totalitarismos de derecha pueden ser vistos como producto de una autoprotección de la
burguesía, que al verse colocada en la situación amenazante para el disfrute de sus derechos de
propiedad, por la lucha social enarbolado por los sectores excluidos y marginados, “prefirió
sacrificar las libertades políticas burguesas con tan de conservar su sagrado derecho de
propiedad”10.

El individualismo, principal fundamento del Estado liberal burgués terminó conduciendo a

una fuerte exclusión de nuevos sectores sociales que aparecieron como producto de la economía
capitalista, básicamente el proletariado y que justamente por la dinámica de las relaciones
económicas se encontraba absolutamente integrado en el proceso económico, pero excluido de sus
beneficios. Esto va acompañado de un nuevo fenómeno cual es el moldeamiento de la sociedad de
masas que vino a desplazar a la sociedad de individuos aislados e incomunicados.

En los países europeos, cuna de las primeras revoluciones burguesas, el proceso inclusivo a
partir de la aparición de los partidos políticos y de los sindicatos, que llevaron a la extensión de los
derechos políticos, y su consecuencia respecto del reconocimiento de ciertos derechos sociales, en
10
Lucas Verdú, Pablo “el sentimiento constitucional” Madrid, Instituto Editorial Reus, 1985 pag. 111
cierta medida atemperó a tiempo la insuficiencia del primer constitucionalismo. Incluso la
consecuencia política del marxismo a partir de la aparición de dos grandes vertientes doctrinarias (la
comunista que perseguía cambios radicales en el sistema capitalista y la socialdemócrata que
planteaba cambios paulatinos incluyéndose dentro del sistema), concluyó con la incorporación al
sistema de decisiones políticas del sector socialdemócrata, que aceptó la participación dentro de las
reglas de juego de la democracia formal, en una manera paulatina.

Por su parte los totalitarismos de derecha no puede decirse que sean producto de una
elaboración doctrinaria y filosófica, sino más bien producto de la burguesía que adoptó acciones
concretas en defensa de sus propios derechos ante el avance del proletariado. En definitiva las
libertades burguesas y sus consagraciones constitucionales habían servido para el desorden de la
sociedad, el debilitamiento del Estado nacional y de los sistemas de producción.

Los totalitarismos significaron un claro retroceso del constitucionalismo en cuanto el

sometimiento del Estado al Derecho y la existencia de premisas básicas de convivencia que
pusieran límites al poder del Estado. Todo límite al poder del Estado fue sistemáticamente
eliminado y con ello la propia Constitución, que tan solo se transformó en un mero papel formal, sin
las consecuencias jurídicas que su contenido proponía. No obstante, no se puede decir que en estos
sistemas no hayan tenido una organización del poder del Estado, sin embargo toda la organización
tenía un solo objetivo, el poder absoluto del Estado a efectos de servir a sus fines de jerarquía social
y cristalización del poder económico y social.

La generalización del constitucionalismo social. El Estado de Bienestar

La Segunda Guerra Mundial, significó la derrota de los totalitarismos de derecha, a la vez

que permitió la extensión geográfica y política del comunismo por toda Europa Oriental, como
resultado de la aplicación de las doctrina divisorias de áreas de influencia entre las potencias
triunfantes (el sistema comunista en una parte del mundo y el sistema capitalista por la otra), dando
origen simultáneamente a la denominada “Guerra Fría”.

Estos datos históricos no pueden ser obviados al momento de analizar la evolución del
constitucionalismo en Occidente. Decimos esto, en tanto la necesidad de las denominadas
democracias occidentales de contar un frente interno sólido, que derivó en gran medida en un
trabajo de profundización de los denominados derechos sociales, que necesariamente desarticuló, o
cuanto menos atemperó el peligro de conflictos internos a partir del accionar de sectores sociales
que podría verse seducidos por propuestas políticas de identificación con el denominado socialismo
real.

Ante esta situación, la burguesía capitalista pacta o acuerda con los sectores del trabajo, la
expansión de los derechos sociales, garantizando la inclusión social y el consumo, que permita
acrecentar el sistema capitalista, evitando las tensiones existentes durante los períodos anteriores, al
mismo tiempo que evitar la revolución socialista en toda Europa.

Este proceso de expansión de los derechos sociales en las democracias constitucionales,

puede verse reflejado en lo que se conoce como Estado de Bienestar, que tuvo un notorio desarrollo
en la segunda mitad del siglo XX, entre la década del 50 y comienzo de los 80.
 El Estado de Bienestar puede dividirse en tres etapas, a saber: a) la fase de experimentación
que va desde 1870 hasta 1925; b) la fase de consolidación que va desde 1925 hasta 1950 y c) la de
expansión, que podríamos denominar Estado de Bienestar propiamente dicho, que va desde 1950
hasta 1980.

En Argentina, el Estado de Bienestar, se manifestó en las políticas llevadas a cabo durante

las presidencias del Teniente General Juan Domingo Perón, con posterioridad al 17 de octubre de
1945, pero cuyos atisbos se fueron dando por el paso del Gral. Perón en la Secretaría de Trabajo y
Previsión. La consolidación del Estado de Bienestar en el gobierno peronista, se manifestó en la
sanción de la Constitución Nacional de 1949.

El Estado de Bienestar

El concepto de Estado de Bienestar no debe ser confundido ni asimilado a cualquier

justificación de la participación activa del Estado en la economía. En primer lugar porque debemos
tener presente cuando hablamos de Estado de Bienestar, que el mismo es entendido como un estadio
de la evolución del Estado Constitucional de Derecho, lo que ya de por sí viene a diferenciarlo de
los regímenes de economía estatizada y centralmente planificada (socialismo real) y de los
regímenes fascistas a que nos hemos referido en el punto anterior.

El Estado de Bienestar es en este sentido, una experiencia propia de las economías de

mercado, con regímenes políticos basados en la democracia pluralista. El Estado de Bienestar sobre
este punto de partida ha buscado fundamentalmente dar cumplimiento a dos objetivos centrales; por
un lado garantizar la acumulación capitalista a partir de actuar sobre la demanda, manteniendo en
consecuencia la paz social y por otro otorgar una nueva dimensión a la democracia a través de la
inclusión de nuevos sectores sociales por medio de la concreción de nuevos derechos. Todo ello,
con el objetivo de evitar el avance del comunismo. En este sentido la consagración legal y
constitucional de una igualdad ya no meramente formal, sino entendida como igualdad de
oportunidades a la vez que un accionar destinado a permitir una participación real en el producto o
renta social de todos los sectores sociales, han sido datos caracterizadores de este modelo de Estado.

Así caracterizado, el Estado de Bienestar trajo una serie de consecuencias político – jurídicas
relevantes. En primer lugar la actividad del Estado ya no quedó reducida a las tareas mínimas y
elementales de Seguridad y Educación, sino que se amplió y se integró, ya sin retorno, la prestación
de servicios de salud y de la seguridad social. A la vez, se incorporó la acción directa del Estado en
vivienda social, y asistencia elemental. Esto equivale a decir que la subsistencia elemental de los
integrantes de la sociedad involucraba directa y prioritariamente al Estado. A la vez se desarrollaron
políticas legislativas de regulación, especialmente en cuestiones relacionadas con el trabajo en
particular y la actividad económica en general. También debe tenerse en cuenta que a efectos de
contribuir al sostenimiento de los presupuestos estatales cada vez más crecientes, por un lado y a
una suerte de redistribución del ingreso por otro, se fueron produciendo modificaciones en la
política tributaria a partir del aumento de los impuestos.

Paralelamente se incorporó el Estado de lleno a la actividad económica, no solo en áreas

sociales como las precedentemente citadas, sino también en otras relacionadas con servicios
públicos, que en muchos casos fueron directamente prestados por el Estado.
 De esta descripción surge casi sin dudas una consecuencia natural, como es el crecimiento
del gasto público que en algunos países, como lo escandinavos, llegó al 50 % del total del producto
bruto interno, cifra similar a la alcanzada en Argentina en las primeras presidencias del Gral. Perón.

Recepción constitucional de los derechos sociales y del Estado de Bienestar

El proceso descripto fue recogido en varias constituciones posteriores al período de

posguerra, las que tomaron en cuenta dos valores cardinales, por un lado la libertad, que venía del
constitucionalismo clásico a la que se debe sumar la participación, en su sentido más amplio.
Forshoff, nos dice: “Libertad y participación son dos nociones cardinales que configuran hoy las
relaciones del individuo con el Estado. Cada una de ellas caracteriza la relación con las funciones
del Estado que son entre sí muy diversas y hasta contrarias. La libertad garantizada mediante una
limitación hace referencia a un Estado que se traza límites así mismo, deja pues al individuo en la
situación social que tiene, por consiguiente también el Estado que, en esa relación de libertad
mantiene el statu quo. La participación como derecho y pretensión supone un Estado que ayuda,
reparte, distribuye y adjudica, que no abandona al individuo en su situación social sino que acude en
su ayuda”11.

Estas cláusulas por lo general contienen una clara referencia a la promoción de la igualdad
real de oportunidades, y a la vez una fuerte reivindicación de la posibilidad del Estado para
intervenir en la economía.

En nuestro país, la consagración constitucional del Estado de Bienestar, se consagró con la

sanción de la reforma de la Constitución Nacional de 1949, que reformó varias cuestiones de suma
importancia, a saber: El artículo 29 constitucionaliza el “hábeas corpus”, el 34 legisla sobre el
“estado de prevención y alarma”. El 35 condena el abuso del derecho y cualquier forma de
explotación del hombre por el hombre. El Capítulo III, art. 37, otorga fuerza constitucional a los
“Derechos del trabajador”, de la familia, de la ancianidad y de la educación y la cultura”. El art. 38
consagra “la función social de la propiedad, el capital y la actividad económica”. El art. 40, además
de lo referido a los servicios públicos ya transcripto, establece la nacionalización del comercio
exterior al sancionar que “toda actividad económica se organizará conforme a la libre iniciativa
privada, salvo “la importación y exportación que estarán a cargo del Estado” y siempre que esa
actividad privada “no tenga por fin ostensible o encubierto dominar mercados, eliminar
competencia o aumentar usurariamente los beneficios”. Establece que: “los minerales, caídas de
agua, yacimientos de petróleo, carbón y gas, y las demás fuentes naturales de energía, con
excepción de los vegetales, son propiedades imprescriptibles e inalienables de la Nación, con la
correspondiente participación en su producto que se convendrá con las provincias”. El art. 68 inc. 5,
da fuerza constitucional a la nacionalización de la banca central al sostener que ningún banco oficial
podrá se entidad mixta o controlado por particulares.12”

Derechos Humanos y Constitucionalismo

11
Forsthoff, Ernest “Concepto y Esencia del Estado Social de Derecho” en el Estado Social, publicación del Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1986, pag. 86.
12
Galasso Noberto, “Perón, Formación, Ascenso y Caída (1893-1955) Ed. Colihue, pag. 543
 Después de la Segunda Guerra Mundial, comenzó una etapa que puede ser definida como
aparición y generalización de los derechos humanos, y que sin dudas fue consecuencia de las
terribles degradaciones que millones de personas sufrieron antes y durante la guerra. El
reconocimiento de la existencia de la persona humana como sujeto de derechos que son esenciales
para su existencia y de los cuales no se la puede privar sin degenerar su condición de tal, significó
sin dudas un paso sustancial que afectó la idea de soberanía absoluta e ilimitada, y vino a poner
límites, muchas veces no eficaces, a la capacidad de acción de los Estados dentro de su territorio.

El proceso que estamos refiriendo tuvo un punto de partida con las declaraciones
internacionales de los derechos del hombre entre las que se deben citar especialmente la
Declaración Americana y la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Este proceso tiene
dos particularidades. Por un lado la formación de una comunidad internacional con organización
jurídica, como resultado de la aceptación de los estados parte y por otro el reconocimiento de la
persona humana como sujeto de protección de esta propia comunidad.

Las nuevas generaciones de derechos

El reconocimiento de los derechos sociales, fue llevando a la aceptación de la intervención

activa del Estado en la economía, pero a la vez fue dando lugar a una nueva realidad o concepción
del Estado.

Ya no se trata de un Estado ausente o gendarme como en el primer constitucionalismo,

incluso ante el retroceso del Estado en razón de la imposición de las políticas neoconservadoras a
partir del triunfo del thatcherismo en Inglaterra y del reaganismo en Estados Unidos. Este proceso
que se da alrededor de 1980 y se espande con fuerza en el mundo, apoyado en la prédica y las
recetas de los organismos multilaterales de crédito. No debe desconocerse que en un período similar
de tiempo se produce la caída del bloque soviético, que dio lugar a una suerte de consagración de
los que se dio en llamar pensamiento único y la vía libre al capitalismo más desenfrenado, en el
marco de la especulación financiera.

En este proceso neoconservador, el Estado se desembarazó de muchas de sus actividades

(asumidas durante el Estado de Bienestar) en materia de servicios, permitiendo la aparición de una
nueva relación. Los servicios públicos, al pasar a manos privadas ya no estaban sometidos a la
relación estado-ciudadano, y se incorpora el concepto de usuario como colectivo afectado. Frente a
esto, sin embargo, se tendió a instrumentar cierto tipo de protección, tendiente a establecer un
mínimo de equilibrio, ya no social, como el producido por los derechos sociales, sino ante la
actividad esencialmente monopólica de los prestatarios de los servicios públicos respecto de los
usuarios, en la medida que estos no pueden elegir libremente sostener o no la relación.

Sin embargo el aparato burocrático de la administración, fuertemente incrementado durante

las épocas de auge del Estado de Bienestar no se desarmó completamente, y apareció otro sector
cuya actividad influye fuertemente sobre los derechos de los individuos y las personas. Las
empresas prestadoras de servicios públicos que antes eran prestados por el Estado y que en el
neoliberalismo pasan a ser administradas por sectores capitalistas, en medio de la privatización de
las empresas de servicios públicos.
 Las ideas del constitucionalismo social y de la necesidad de igualación y protección propias
de ese estadio constitucional, derivó en la aparición del reconocimiento de nuevos derechos, que
podríamos denominar genéricamente derechos colectivos.

Así pues, los usuarios, e incluso los consumidores son reconocidos como titulares del
derecho a la protección por parte del Estado, que asume un nuevo rol, ya no de hacedor sino
regulador, en la medida que su ausencia puede derivar en fuertes modificaciones o afectaciones de
la realidad social.

A la vez, surge la toma de conciencia de la necesidad de preservar ciertos bienes naturales,

en la medida que los mismos no son renovables y que su utilización traerá, de acuerdo a sus
modalidades efectos sobre generaciones futuras, que se verán imposibilitadas de reparar las
consecuencias ya producidas, del mismo modo que se advierte seriamente que los efectos propios
de actividades se prolongan más allá de la esfera individual de los afectado directos, condujo a la
aparición del derecho al medio ambiente, reconocido como tal y puesto en cabeza de la sociedad en
su conjunto.

Estas circunstancias nos llevan a hablar de los que genéricamente se denominan derechos
colectivos y que se caracterizan por que su titularidad no es individual ni excluyente. Están en
cabeza de la sociedad en su conjunto y su ejercicio y protección por parte de los integrantes de la
sociedad como colectivo arrastra necesariamente la protección para todos los demás que integran
ese conjunto.

Los derechos de usuarios y consumidores, el derecho al medio ambiente 13, son fundamentalmente
incluidos en esta categoría de derechos, pero a la vez se van reconociendo otros derechos a partir de
la identificación de ciertas realidades que afectan e influyen fuertemente sobre el conjunto social,
tal el caso de la información, el derecho a una información veraz, que no es otra cosa que aceptar
nuevas situaciones en las que el “poder real” (el económico y financiero), se ha reagrupado en una
perfecta red de control de los medios de comunicación, con el objeto de manipular el mensaje,
confundir la sociedad y debilitar el sistema político lo que conlleva como consecuencia, al
debilitamiento general del sistema democrático.

PROCESO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

La Constitución de 1853 es producto de un largo y dificultoso proceso que tiene raíces

históricas.

Es una Constitución nueva que organiza un Estado nuevo, la República Argentina, pero se
asienta sobre un pasado anterior a 1853.

El acontecer de nuestras instituciones está formado por hechos y normas particularizados

que se enlaza a través del tiempo.

La historia de nuestra constitución se mueve en el ámbito de la historia política de nuestra

Nación.

FUENTES: 1) Principios liberales y republicanos profesados desde 1810.

2) Constitución de los EEUU.

13
En nuestro país la reforma constitucional de 1994, dio expreso reconocimiento a estos derechos en los artículos 41 y
42
 3) Constitución chilena de 1833

4) Constitución Monárquica española de 1812

5) Constitución francesa de 1793 y 1848

HISTORIA

La Revolución de mayo de 1810, inicia un proceso político institucional de carácter

emancipador y constituyente.

Dos son los principios políticos que constituyen el esquema organizativo de nuestro actual
régimen político, y son la base del nuevo ciclo que comienza a partir de la Revolución de Mayo:

- Libertad

- Derechos Individuales.

Existe, pues, una Doctrina de Mayo cuya maduración definitiva se dio en las jornadas de la
independencia, por eso es que no se descubre formulada en un solo documento, en un hecho ó en un
autor. Desde 1810, fue articulándose un ideario o Dogma de Mayo en contacto fecundo con la
realidad, que choca con ella o se impregna de ella, y se despliega siempre en la extensión de nuestra
vida y en la sucesión de las generaciones.

La Nación nació y se organizó a tenor de los principios de Mayo y el derecho patrio se ha

modelado de acuerdo con esas condiciones fundamentales, elevados a valores trascendentales de la
nacionalidad.

Para interpretar los alcances de la Revolución de Mayo y su doctrina no hay que perder de
vista que fue un movimiento de emancipación nacional con evidente proyección continental, que
sentó principios básicos para la formación de muchos nuevos Estados.

PRINCIPIOS

a) Carácter Comunal: se encuentra en el importante desarrollo de los acontecimientos en

los cabildos abiertos.

b) Soberanía Popular: al renunciar el Rey con la abdicación de Bayona, el rey quedaba de

hecho y de derecho imposibilitado de gobernar no sólo a España sino también a las colonias
americanas. Así el pueblo reasume sus derechos. Se produjo una situación jurídico-política que los
criollos calificaron como de “reversión de los derechos de la soberanía del pueblo”.

c) Sistema Representativo: la participación del pueblo en los acontecimientos de Mayo no

fue una ficción que lo coloca en una posición simplemente pasiva de aprobar sin dilaciones las
decisiones del cabildo. Lo prueba su permanente preocupación y vigilia al seguir las alternativas de
los acontecimientos y su participación activa en estos.

d) Forma Republicana: Si bien en mayo de 1810 no hubo una manifestación expresa sobre
forma de gobierno, de las disposiciones adoptadas surgen las características republicanas, resumidas
en: elección popular, periodicidad de las funciones, responsabilidad de las funciones y publicidad
de los actos de gobierno.

- Elección Popular: El cabildo abierto del 22 de mayo, allí Saavedra, entre otros, mantuvo
la posición de que “por voluntad del pueblo” se conferían poderes al cabildo con la facultad de
constituir el gobierno y se eliminaba al virrey.

- División de Poderes: Los Reglamentos de los días 24 y 25 establecieron la

incompatibilidad de las funciones judiciales y ejecutivas, reservándose el cabildo las funciones
legislativas y de control sobre la Junta. Por el art. 9 los miembros de la Junta no pueden imponer
contribuciones ni gravámenes al pueblo o sus vecinos son previa consulta y conformidad del
cabildo.

- Periodicidad en la Función: No se estableció cuanto durarían en sus cargos los miembros

de la Junta, pero se infiere este principio de las siguientes razones: 1) el gobierno elegido el 25 de
Mayo era provisorio; 2) el cabildo tenía el derecho de reemplazar a sus miembros con causa
justificada; 3) los integrantes de la Junta durarían hasta que el congreso formado por los diputados
del interior establecieran la forma de gobierno.

- Responsabilidad de los funcionarios: fijada en el art. 5 del Reglamento del 25 de mayo.

Se reserva el cabildo deponer en el cargo a los integrantes de la Junta que no cumplieran con sus
deberes. El cabildo ejercía la función de contralor de la gestión de la Junta.

- Publicidad de los actos de gobierno: previsto en el art. 8 del Reglamento que expresa:
“que esta misma Junta ha de publicar todos los días primeros del mes un estado en que se dé razón
de la administración de la Real Hacienda”. Se crea un periódico semanal “La Gazeta de Buenos
Aires”, para difundir los ideales revolucionaros y la actuación de la Junta.

- Régimen Federal: la autonomía provincial que precedida de la autonomía municipal, las

ciudades fueron anteriores a las provincias y la sumatoria de ciudades originó el surgimiento de las
provincias. En las jornadas de mayo de 1810, se reconocieron la existencia y derechos de los
pueblos del interior. Para los dirigentes revolucionarios, el poder que reasumía el pueblo de Buenos
Aires, lo era a título de gestión de negocios y con carácter provisorio, porque así como los
hermanos y amigos pueden tomar legítimamente el negocio ajeno para beneficial al ausente o para
salvar sus derechos, así una capital o un pueblo tiene la facultad y el derecho de tomar la gestión del
asunto ante el peligro común, sin perjuicio de someterse después a la aprobación de los demás
pueblos (argumento esgrimido el 22 de mayo por el fiscal Villota y Juan José Paso). La Primera
Junta por Circular del 27 de mayo convoca la incorporación de los diputados del interior, lo que da
como resultado La Junta Grande.

COMIENZO DEL PROCESO CONSTITUYENTE

Los acontecimientos políticos dieron como resultado diversas formaciones de gobierno, a

saber, La Junta Grande, el Primer Triunvirato y el Segundo Triunvirato.

En el marco de este proceso histórico, el hecho más trascendente desde el punto de vista
jurídico-político y que importa en la línea de estudio de este trabajo, es la convocatoria y
constitución de la Asamblea Constituyente del año 13 (funcionó desde el 31 de enero de 1813 al 15
de abril de 1815).

No proclama la independencia, no sanciona una constitución, pero la Asamblea con sus

proyectos constitucionales señala el comienzo de una etapa de elaboración doctrinal y positiva
fundamental, que concluirá con el dictado de la constitución en el año 1853.

Cuatro son los proyectos constitucionales que se elaboran en el marco de la Asamblea.

Todos coinciden en un Estado independiente, en la división de poderes: Congreso Bicameral, poder
judicial independiente y en cuanto al poder ejecutivo 3 de los proyectos se inclinan por un
triunvirato y el denominado “Proyecto Federal” por un ejecutivo unipersonal. Tres de los proyectos
organizan un estado unitario y el Proyecto Federal impone que la Confederación asegure a cada
provincia “una forma republicana de gobierno” con dualismo gubernativo traducido en dos
constituciones, una para la Nación y otra para las provincias.

Labor legislativa

a) desde el punto de vista político, consagra principios de nacionalidad e independencia. Se

declara soberana y revela que reside en ella la representación y ejercicio de la soberanía de las
Provincias Unidas del Río de La Plata. Adopta sello, escudo, acuña moneda, el himno y señala
como debe ser la bandera (2 franjas azules y 1 en el medio blanca).

b) desde el punto de vista social, consagra principios republicanos y democráticos referidos

especialmente a la libertad, igualdad, seguridad y dignidad de la persona humana (libertad de
vientres, deroga la mita, la encomienda y el yanaconazgo, declara que los indios son hombres
perfectamente libres, extingue los títulos de nobleza, prohíbe el mayorazgo y los bienes de las
familias deben repartirse en partes iguales en la sucesión).

c) desde el punto de vista jurídico, suprime el tribunal de la Inquisición, prohíbe el uso de

tormentos, se prohíbe el castigo corporal en las escuelas y sanciona un Reglamento de
Administración de Justicia.

La Asamblea se disuelve en el año 1815, ante la caída del Director Alvear. El cabildo de
Buenos Aires reasume la autoridad y dicta el Estatuto Provisorio de 1815. Se crea el cargo de
Director Supremo encargado de las relaciones exteriores de la nación y una Junta de Observación
con facultades legislativas y constituyentes. Las provincias rechazan el Estatuto por el contenido
unitario y sólo admiten la convocatoria de un congreso constituyente a reunirse en Tucumán.

EL CONGRESO DE TUCUMÁN

Como sabemos el Congreso de Tucumán con fecha 9 de julio de 1816 Declara la

Independencia de las Provincias Unidas de Sud América de la dominación del Rey Fernando VII,
sus sucesores y metrópoli, por una enmienda posterior se agregó “y de toda otra dominación
extranjera”.

El congreso discutió la forma de gobierno, varios de los congresales adhirieron a la

monarquía constitucional, influidos por la presentación efectuada por el Dr. Manuel Belgrano,
quien venía imbuido de estas ideas por su estadía en Europa. Las diferentes posiciones radicaban en
si el trono debía otorgarse a un descendiente Inca, a un príncipe Portugues, al Duque de Orleáns ó al
Príncipe de Luca. No obstante ello el congreso no tomo posición final al respecto.

El Congreso se traslada a Buenos Aires y sanciona la Constitución del año 1819, lo que
implicó la muerte de las autonomías provinciales. La Constitución era Republicana Unitaria y de
carácter liberal.

Presentaba un Poder Legislativo Bicameral, compuesto por una Cámara de Representantes

de Diputados elegidos por el pueblo y una Cámara de Senadores de fuerte rasgo aristocrático (1
senador elegido por cada una de las provincias, 3 senadores militares designados por el Director del
Estado, 1 obispo y 3 eclesiásticos elegidos por el clero, 12 senador por cada universidad y el
Director de Estado que hubiera concluido su mandato.

El Poder Ejecutivo estaba a cargo de un Director de Estado elegido por las Cámaras.

Los Federales del litoral se sublevan y triunfan sobre las fuerzas de Buenos Aires en la
batalla de Cepeda el 1 de febrero de 1820.

Se disuelve el congreso, cae el Director supremo y los caudillos obligan a Bs. As. A
establecer sus propias autoridades y negociar la paz. El cabildo reasume su autoridad.

Buenos Aires deja de ser la sede de los gobiernos nacionales como la había sido desde 1810
a 1820 y se constituye definitivamente como entidad autonómica con sus instituciones y autoridades
propias.

La caída de las autoridades “nacionales” después de Cepeda, provoca el aislamiento de las

provincias y abre un ciclo que los historiadores han titulado como “anarquía”.

Los movimientos autonómicos de 1820 en ningún momento persiguen fines separatistas, y si

bien consolidan las estructuras provinciales, base del sistema federal, a la par fortalecen la idea de
unión nacional.

A partir de entonces se intensifica el proceso –ya iniciado en 1813- de los pactos

preliminares y de las ligas que si bien respetan los particularismos pluralistas, robustecen al mismo
tiempo las ideas y las tentativas de organizar un gobierno común, y manteniendo vivo el principio
Superior de Nacionalidad.

Por eso, no obstante la dispersión provinciana, no ceden las aspiraciones ni las tentativas de
organización nacional, como lo revelan los propósitos expuestos en los tratados y congresos
(Tratado de Pilar, Congreso de San Lorenzo, Pacto de Benegas, constitución de 1826, Pacto Federal
del 4 de enero de 1831, Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos que establece la reunión de un
congreso constituyente).

Para que se adquiera una visión de la importancia del derecho público de la época,
mencionaremos brevemente las constituciones, cartas, estatutos y reglamentos provinciales, que
ordenan las instituciones y gobiernos locales:

- Estatuto Provisorio de la Prov. de Santa Fé del 26 de agosto de 1819.

- Constitución de la República de Tucumán del 6 de septiembre de 1820.

- Reglamento Provisorio de la Provincia de Córdoba del 30 de enero de 1821.

 - Constitución de la Provincia de Salta del 9 de agosto de 1821.

- Reglamento Provisorio Constitucional de la Provincia de Corrientes del 11 de diciembre de

1821.

- Estatuto Provisorio Constitucional de la Provincia de Entre Ríos del 4 de marzo 1922.

- Reglamento Constitucional para la nueva Provincia de Catamarca del 11 de julio de 1823.

- Carta de Mayo de San Juan del 13 de julio de 1825.

- Reglamento Provisorio para el Régimen y Gobierno de la Provincia de San Luis del 7 de

enero de 1832.

- Proyecto de constitución para la Provincia de Buenos Aires del 19 de diciembre de 1833

(no sancionada pero de mucha importancia para las constituciones provinciales posteriores.

- Estatuto Provincial de Jujuy del 29 de noviembre de 1825.

Este constitucionalismo provincial reúne, en general, algunas características comunes

importantes: 1) declara la autonomía provincial y define a veces la soberanía e independencia; 2)
reconoce el principio de que las provincias forman parte integrante de una nación; 3) proclama, en
general, declaraciones, derechos y obligaciones personales que ya registraban los antecedentes
patrios; 4) estatuye la forma republicana y representativa de gobierno, y prevé expresamente en las
mayoría de los casos la división de los órganos del poder, y 5) proclama la protección y el apoyo a
la Religión Católica.

EL CONGRESO CONSTITUYENTE DE 1824-1827

Las provincias desde 1820 se gobiernan conforme sus propias instituciones, pero no se
olvidan del principio superior de la Nación.

Durante el Gobierno de Las Heras en la Provincia de Buenos Aires se convoca a un nuevo

Congreso constituyente, que inició su actuación en 1824 hasta 1827. El Congreso generó gran
expectativa en las provincias pero terminó en un fracaso porque pretendía una república unitaria. La
Constitución de 1826 expresa en su propio texto “La Nación Argentina adopta para su gobierno la
forma representativa republicana, consolidada en unidad de régimen”, el gobernador de cada
provincia es designado por el Presidente de la Nación. Las provincias se rebelan contra la
constitución y el presidente Rivadavia quien desacreditado por el acuerdo humillante celebrado con
motivo de la guerra contra el Brasil, presenta finalmente su renuncia.

Desaparecen el Congreso y las Autoridades Nacionales. De esta forma las provincias

retoman su autonomía y la situación del país se retrotrae a 1820.

LOS PACTOS INTERPROVINCIALES

Con la Revolución de Mayo nace la alternativa de la centralización unitaria o la

descentralización federal, para la organización política de la República. Desde el nacimiento de la
Nación surgen dos métodos antagónicos de características propias: el unilateral o estatutario, y el
contractual o sinalagmático. El primero, unitario, por reglamentos, estatutos y hasta dos
constituciones (1819 y 1826), pretende imponer desde la Capital (Buenos Aires) una estructura
política de alcance general. El segundo, federal, por tratados interprovinciales, propone el pacto
recíproco como único marco legítimo de convivencia estatal.

Los pactos, tratados, convenciones o acuerdos celebrados por las provincias constituyen un
sistema de unión y compromiso recíproco. Por ese sistema, aquéllas reconocen que son entidades
autónomas integrantes de la Nación y regulan sus relaciones. La unidad nacional subsiste en
potencia, como una aspiración común mantenida viva por esos pactos. De allí que el derecho
contractual actúe eficazmente y prepare el acceso a la organización y a la unidad de las catorce
provincias que se logra con la Constitución de 1853-1860.

El sistema de pactos interprovinciales tiene sus primeras manifestaciones con José Gervasio
Artigas, pero adquiere matices especiales después de 1820. Disuelta la autoridad nacional en este
último año comienza el predominio jurídico-político del pacto en el proceso de organización del
Estado, que responde en general a tres objetivos fundamentales: a) resolver los problemas
provinciales comunes a dos o más provincias (límites territoriales, navegación de los ríos,
cuestiones de guerra, defensa, comercio, extradición de delincuentes, etc.); b) ratificar la cohesión
del sentimiento nacional y la voluntad de llegar a la constitución, cuando prevén la reunión de
congresos y convenciones y órganos comunes, y c) sentar las estructuras básicas del futuro
constitucionalismo, que plasmará definitivamente en la ley suprema.

El impulso integralista y la concepción federalista constituyen dos principios constantes del

proceso histórico argentino, desde el tratado con el Paraguay en 1811, que habla ya “de una
federación y alianza indisoluble”, hasta los grandes convenios finales de 1859 y 1860, que
conducen a la reforma constitucional.

Los principales tratados que podemos citar para este trabajo son:

- El Tratado del Pilar, firmado el 23 de febrero de 1829 entre Buenos Aires, Entre Ríos y
Santa Fé. Por él las partes contratantes se pronuncian a favor de la federación.

- El Tratado del Cuadrilátero, entre Buenos Aires, Santa Fé, Entre Ríos y Corrientes, del
25 de enero de 1822. Establece “una paz firme, verdadera amistad y unión permanente entre las
cuatro provincias contratantes, cuya recíproca libertad, independencia, representación y derechos se
reconoce y deben guardarse entre sí en igualdad de términos.” Prevé la defensa del territorio
nacional ante cualquier ataque extranjero, la libertad de comercio y la convocatoria a un congreso
general.

- Pacto Federal del 4 de enero de 1831, originariamente celebrado entre Buenos Aires,
Santa Fé y Entre Ríos. Posteriormente adhiere Corrientes. Luego de la renuncia de Rivadavia la ley
del 18 de agosto de 1827 dispone la disolución del Congreso de 1824, y del gobierno nacional, no
obstante recomienda a Buenos Aires la dirección de la guerra y las relaciones exteriores. La Junta
de Representantes elige como gobernador a Manuel Dorrego quien luego es derrocado por los
unitarios y mandado a fusilar por Lavalle.

El General José María Paz desaloja del gobierno de Córdoba a Bustos y pone en marcha un
plan destinado a obtener la dominación de las provincias no litorales: La Rioja, Catamarca,
Córdoba, San Luis, San Juan, Mendoza, Santiago del Estero, Tucumán y Salta. Se forma la llamada
Liga Unitaria.

Ante ello, las provincias del litoral buscan constituir un frente federal y luego de varios
convenios preliminares, se firma el célebre Pacto Federal. El Pacto establece una alianza ofensiva y
defensiva entre las provincias signatarias, establece que las demás provincias pueden entrar a la liga
siempre que acepten el sistema federal y obtengan el consentimiento de las provincias firmantes,
pero la importancia radica en los arts. 15 y 16. Dispone que debe residir en la capital de Santa Fé
una comisión compuesta de un diputado por cada una de las provincias del litoral, con la
denominación de “Comisión Representativa de los Gobiernos de las Provincias Litorales de la
República Argentina, a la que le fija las siguientes atribuciones: a) celebrar tratados de paz, declarar
la guerra, adoptar medidas militares, determinar el contingente de tropas de cada provincia, y b)
“invitar a todas las demás provincias….cuando estén en plena libertad y tranquilidad a reunirse en
federación con las tres litorales; y a que por medio de un congreso general federativo se arregle la
administración general del país bajo el sistema federal.

El Pacto de 1831 sienta las bases fundamentales de un federalismo vernáculo, con profundas
raíces en el pasado histórico. Rige con alcance nacional durante veintiún años y adquiere, así,
indudable trascendencia para la organización del país.

La adhesión posterior de todas las provincias consolida la unidad territorial; respeta las
autonomías locales pero robustece, a la vez el vínculo jurídico- político común; crea mecanismos
generales de defensa interior y exterior; asegura derechos y obligaciones interprovinciales, y adopta
previsiones de índole militar, impositivo, comercial, de tránsito de personas y de tráfico terrestre y
fluvial de bienes entre las firmantes.

El Pacto no organiza el Estado, pero sienta las bases esenciales para la futura organización:
a) convocatoria de un congreso, y b) sanción de una constitución federativa. Esas bases y la
adhesión de las provincias convierten a dicho Pacto en el documento que ha de servir para la
sanción futura de la Constitución.

Si bien la Comisión Representativa es disuelta en 1832 por la absorción de Buenos Aires,

que desde entonces retoma el manejo de las Relaciones Exteriores y de los asuntos de guerra, las
demás cláusulas rigen con alcance general hasta 1852. En este año, el Acuerdo de San Nicolás
califica al citado vínculo como “Ley Fundamental de la República” y ordena que sea
“religiosamente observado en todas sus cláusulas”. Convierte así al Pacto Federal como
preexistente por antonomasia y en el instrumento básico para la organización del Estado, que se
concreta definitivamente con la Constitución de 1853-1860.

PERIODO PRECONSTITUYENTE Y UNIDAD CONSTITUCIONAL

Luego de Caseros y la caída de Rosas, Urquiza suscribe con Buenos Aires, Santa Fé,
Corrientes y Entre Ríos el Protocolo de Palermo, por el cual se le atribuye a Urquiza la
representación de las relaciones exteriores y acuerdan que los gobiernos firmantes designen el
plenipotenciario que ha de integrar la Comisión Representativa para que ésta, reunida en Santa Fé,
ejerza las atribuciones del art. 16 del Pacto Federal de 1831. Se invita a las demás provincias.
 En respuesta a esa invitación asisten a la sesión inaugural del 29 de mayo de 1852, que se
celebra en San Nicolás de los Arroyos. El 31 de mayo se firma el famoso Acuerdo de San Nicolás
de los Arroyos que entre sus principales cláusulas dispone reconocer el Pacto Federal como Ley
Fundamental de la República; reunir a un congreso general constituyente de acuerdo a lo previsto
en el art. 16 del Pacto, en la ciudad de Santa Fé; cada provincia enviará 2 diputados; instituir una
autoridad nacional con el título de Director Provisorio de la Confederación Argentina, hasta que se
sancione la Constitución Nacional.

En síntesis, el Acuerdo de San Nicolás se ajusta a un esquema que constituye su columna

vertebral: asegurar la organización y funcionamiento del congreso general que, en ejercicio del
poder constituyente, sancione una constitución definitiva. Con tal finalidad crea los medios para el
gobierno inmediato y sienta principios definitivos, comenzando por fijar la modalidad federal que
debía incorporar la nueva constitución, con lo que evita que se repitan los fracasos organizativos de
1819 y 1826.

El Acuerdo fue ratificado por todas las legislaturas provinciales, la única que no lo ratificó
fue la de la provincia de Buenos Aires.

CONGRESO CONSTITUYENTE DE SANTA FE

En cumplimiento de las cláusulas del Acuerdo de San Nicolás, Urquiza, dispone que el
Congreso General Constituyente de la Confederación Argentina se instale en Santa Fé.

Se reunieron los representantes de doce provincias argentinas, San Juan se agregó en febrero
de 1853 faltando sólo los de Buenos Aires.

Se nombra una Comisión Redactora la que luego de una extraordinaria actividad presenta su
proyecto de constitución el 18 de abril de 1853, acompañado por un informe explicativo, señala
“Vuestra misión es arreglar la administración general del país bajo el sistema federal, según el art.
2º del Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos, firmado el 31 de mayo de 1852, de conformidad con
el art. 16 del tratado celebrado en esta ciudad de Santa Fé el día 4 de enero de 1831 (se refiere al
Pacto Federal). El sistema federal es, por consiguiente, la base del proyecto que la Comisión ha
concebido.

Luego de ser discutido en general y particular, la Constitución Nacional es firmada el 1º de

mayo, promulgada por Urquiza como director de la Confederación, el 25 de mayo y es jurada por
todas las provincias –excepto Buenos Aires- el 9 de julio de 1853.

EL APORTE DE JUAN BAUTISTA ALBERDI

Los constituyentes que sancionaron la Constitución de 1853 reconocieron la valiosa

contribución de Alberdi con la publicación de su libro “Bases y puntos de partida para la
organización política de la República Argentina”, que significó un aporte decisivo en ese entonces
para la redacción del texto constitucional.

El ilustre pensador tucumano expone en su libro cuales deberían ser el espíritu y las
finalidades de las nuevas constituciones a dictarse en América, así señala:
 “… el fin de las constituciones de hoy día: ellas deben propender a organizar y constituir
los grandes medios prácticos de sacar a la América emancipada del estado oscuro y subalterno en
que se encuentra”.

Esos “medios” para Alberdi “deben figurar hoy a la cabeza de nuestras constituciones. Así
como antes colocábamos la independencia, la libertad, el culto, hoy debemos poner la inmigración
libre, la libertad de comercio, los caminos de hierro, la industria sin trabas, no en lugar de
aquellos grandes principios, sino como medios esenciales de conseguir que dejen ellos de ser
palabras y se vuelvan realidades”.

Para Alberdi la escasa población en un territorio tan grande, conspira con la idea de Nación,
por ello su célebre consigna “en América, gobernar es poblar”.

Por ello, la Constitución debe garantizar la libertad religiosa, facilitar los matrimonios
mixtos, debe prodigar la ciudadanía y el domicilio al extranjero. Debe asimilar los derechos civiles
de los extranjeros. Abrirles acceso a los empleos públicos.

Se inclina por un sistema de gobierno republicano, la democracia y que debe prevalecer el

federalismo como regla del gobierno general.

BUENOS AIRES Y LA CONFEDERACIÓN

Buenos Aires se alza en revolución el 11 de septiembre de 1852 y se separa del resto de las
provincias. En consecuencia, no concurre al Congreso de Santa Fe y rechaza la constitución
sancionada por aquel. Poco tiempo después redacta su propia Constitución (8 de abril de 1854) cuyo
art. 1 establece que “Buenos Aires es un Estado con el libre ejercicio de su soberanía interior y
exterior mientras no la delegue expresamente en un gobierno federal”. Por su parte, el art. 171
enuncia: “El Estado de Buenos Aires no se reunirá al congreso general, sino bajo la base de la
forma federal, y con la reserva de revisar y aceptar libremente la constitución general que se
dicte”.

La República queda dividida en dos estados independientes: la Confederación, por una

parte, con sus trece provincias y Buenos Aires, por la otra, con territorio, organización e
instituciones propias.

Si bien al principio se celebran acuerdos de convivencia, ambos estados se enfrentan en la

cañada de Cepeda, el 23 de octubre de 1859, Urquiza derrota a Mitre. Esto origina el Pacto de
Unión de San José de Flores del 10 de noviembre de 1859.

Por medio de ese convenio de paz, Buenos Aires se declara parte integrante de la
Confederación y verificará su incorporación por la aceptación y jura de la Constitución, mediante la
convocatoria a una convención provincial. Si la convención no realiza modificaciones se
compromete a jurar la constitución, si le realiza reformas al texto, deberán ser sometidas a la
decisión final de una convención nacional con participación incluso de Buenos Aires, que se obliga
a acatar sus resoluciones.

El Pacto modifica sustancialmente el procedimiento establecido por la Constitución de 1853

para su reforma. Además, viola la disposición de aquélla, según la cual toda modificación
constitucional debía realizarse después de transcurridos diez años. En este aspecto el Pacto de San
José de Flores resulta inconstitucional para la Confederación. Sin embargo el propósito integrista
perseguido por el Pacto explica la aceptación de aquellas transgresiones.

CAPITULO II

TEORIA CONSTITUCIONAL

1.- CONCEPTO DE CONSTITUCION

Entendemos que la Constitución es una herramienta de convivencia social por la que se

busca limitar al poder, organizándolo de determinada manera. De aquí se desprende que hablar de
Constitución implica necesariamente hablar de organización. Toda sociedad, todo Estado necesita
de una base mínima de organización a efectos de asegurar su viabilidad colectiva. El Estado cuenta
entre sus características fundamentales, una fuerte vocación de supervivencia, pero a la vez, a
efectos de garantizar esta supervivencia es indispensable que exista un mínimo de consenso entre
los integrantes de esa sociedad, de ese Estado, en el que se consagren las premisas elementales que
habrán de regir su convivencia, estableciendo a la vez cuales son los mecanismos que se utilizarán
para la resolución de futuros conflictos.

Desde este punto de vista, resulta claro que la Constitución es un principio de

organización, en el que se establecen las potencialidades mínimas para los integrantes de esa
sociedad y a la vez se establecen los mecanismos de ejercicio del poder.

Como principio de organización y antes de adentrarnos en consideraciones jurídicas, se

puede decir que la Constitución es un pacto de convivencia, o dicho en otros términos, una
Constitución es el consenso mínimo alcanzado por los integrantes de determinada sociedad,
requerido para poder convivir14. Resulta claro que, como consenso mínimo, no da respuestas a todas
las situaciones por las que debe atravesar un Estado, pero sí prevé los mecanismos para resolver
esas situaciones.

Como natural consecuencia de esto, se derivan los dos elementos centrales que deben
constar en una Constitución: por un lado la declaración, o establecimiento de un mínimo de
derechos, y por otro la previsión acerca del modo que habrá de ejercerse el poder.

Sin embargo, no debemos dejar de lado que, más allá de las consideraciones generales
realizadas hasta aquí, la Constitución es una norma jurídica. Esto significa que, resulta un juicio
abstracto de cumplimiento obligatorio. En este sentido, decir que la Constitución es una norma
jurídica y recordar que es el pacto básico de convivencia, nos lleva a reconocer que debe ser la
norma jurídica más importante, en la medida que en ella no se contemplan situaciones de mera
coyuntura, sino que se establecen los principios básicos y a la vez los mecanismos de decisión.

14
Referirnos a la Constitución como consenso elemental implica una toma de posición respecto de la determinación
de la realidad por el derecho o viceversa. En este sentido, sostenemos que existe una relación dialéctica entre derecho
y realidad. Esto es así, en la medida que el acto propio del consenso, en cuanto producto de un proceso deliberación
previo e indispensable, resulta influenciado, cuando no determinado por las circunstancias materiales, pero a la vez y
en tanto está destinado a perdurar influye sobre la realidad o desaparece.
 Se puede decir desde una óptica meramente limitacionista de la Constitución, que se podría
corresponder con el primer constitucionalismo, que en ella consta lo que el Estado no puede hacer
(el límite) y qué mecanismos deben ser utilizados para ejercer el poder que queda. Esto nos coloca
frente a dos ideas de límite, por un lado lo que no se puede hacer y por otro, la forma para hacer lo
que es permitido.

Digamos, que de todos modos, esta explicación limitacionista no alcanza. No se trata de

establecer lo que el Estado no debe hacer, ya que en los distintos estadios del Constitucionalismo se
incorporaron deberes de hacer u obligaciones en cabeza del Estado. Así entonces, en la Constitución
se establecen los objetivos que deben alcanzarse dentro de un Estado y con qué herramientas se
habrán de realizar.

Esto nos coloca frente a otra posibilidad de conceptualización de la Constitución, ya no sólo

como pacto básico de convivencia sino además como un programa que debe ser desarrollado. En
una Constitución se establece qué sociedad se pretende, cómo habrá de ser, en términos
elementales, el desarrollo de las relaciones sociales dentro de un Estado.

Es preciso destacar que, como el Constitucionalismo es un proceso histórico, la Constitución

resulta ser su producto, determinado por la relación de fuerzas existentes en un determinado
momento en una sociedad.

CARACTERISTICAS DE LA CONSTITUCION

Hemos sostenido que la Constitución es una norma básica de consenso, funcional a la

convivencia social. Como norma de consenso en la que se prevén los mecanismos de resolución de
los conflictos subsiguientes, debe estar dotada de supremacía. Esto quiere decir que si al estar ante
la consagración de un elemental acuerdo mínimo, este debe tener un rango superior al resto de las
normas coyunturales que aparecen necesariamente en un Estado. Si así no fuera, mal puede cumplir
con su función. Esta es la primera característica: la supremacía.

Asimismo, si su función es organizar la convivencia y el ejercicio del poder, permitiendo dar

respuesta a las coyunturas, viene a resultar que no se trata solamente de un consenso momentáneo,
sino que se apunta a un cierto grado de permanencia. Esta vocación de permanencia, nos lleva a la
segunda característica esencial de la Constitución: la perdurabilidad.

Por un lado, si hemos dicho que la Constitución es suprema y perdurable, debe permitir la
adaptación a circunstancias no previstas. Si el pacto básico de convivencia o el principio de
organización no permite dar respuesta dentro de sí mismo a los acontecimientos novedosos, viene a
resultar que termina por quebrarse, por perder eficiencia. Para ser eficazmente suprema y
perdurable, la Constitución necesita ser adaptable15.

De todos modos, además de estas características, existen otras a las que les podemos dar un
contenido más instrumental, en la medida que, a nuestro juicio, no tienen tanto que ver con la
esencia del concepto Constitución, sino que tienen sentido solamente en orden a su utilidad para

15
Hablar de adaptabilidad de la Constitución como norma suprema y perdurable del ordenamiento jurídico nos remite
necesariamente a la teoría de los sistemas. El sistema político social organizado por la Constitución es mudable
necesariamente. Esta mudabilidad o trasformabilidad es consecuencia natural de entenderlo como un sistema vivo, en
el que la información fluye o influye multidireccionalmente. Sion adaptabilidad no hay influencia posible.
cumplir con las primeras. En este orden podemos incorporar el carácter escrito y la unicidad de la
Constitución, lo que en realidad no representa ningún principio esencial, sino que justamente pone
de manifiesto la idea utilitaria. Es mejor que esté escrita – y más aún codificada- a los fines de
asegurar su supremacía, la perdurabilidad y posibilitar la adaptabilidad.

SUPREMACÍA

Para hablar de supremacía como carácter esencial de la Constitución podemos hacerlo desde
dos ángulos. Por un lado, podemos hacer referencia a la supremacía formal o normativa y por otro a
la supremacía axiológica o valorativa.

Supremacía formal o normativa: hablar de la Constitución como norma jurídica suprema

significa sostener que es la norma fundamental de la cual deriva la validez formal del resto del
ordenamiento jurídico, o sea, del resto de las normas jurídicas que se dan dentro de un Estado. La
Constitución es suprema porque es el primer fundamento del orden jurídico y del Estado, ella hace
que todo lo demás sea de una manera determinada y no de otra.

Es preciso establecer que la supremacía no es un concepto absoluto, en la medida en que la

Constitución es suprema, solo en relación a otras normas jurídicas. No tendría sentido hablar de
supremacía constitucional ante la ausencia de otro tipo de normas. Además la idea de supremacía
nos lleva a hablar de jerarquías. El ordenamiento jurídico tiene jerarquías distintas y esas jerarquías
son de dos tipos: por un lado las que se refieren a la ubicación de las normas en orden a su nivel y
por otro, la jerarquía como consecuencia de su aparición temporal, siempre dentro de un mismo
nivel.

Así entonces, las normas que integran un ordenamiento jurídico tienen distinto nivel. Este
nivel está dado, en primer lugar, por la jerarquía del órgano del cual la norma emana.

Como hemos visto, al analizar la historia del Constitucionalismo, tal vez una de las
consecuencias más importantes es la aparición del concepto de poder constituyente y su
diferenciación con los poderes constituidos. Recordando esto y al ser la Constitución producto del
poder constituyente, resulta consecuencia necesaria que tenga superioridad por sobre las normas
derivadas de los poderes constituidos. En este sentido, más aún, si recordamos que los poderes
constituidos reconocen su validez en el hecho de haber sido creados por el poder constituyente.

Supremacía axiológica o valorativa: entendida desde el punto de vista valorativo, la

supremacía tiene relación directa con la posibilidad de convivencia social. Determinado colectivo
social puede coexistir organizadamente, sólo a partir de la definición mínima de cierto esquema de
valores, que en nuestro criterio se plasman en la Constitución. Resulta entonces, consecuencia
natural, que el resto de las decisiones colectivas respeten el contenido mínimo, o por lo menos no
lleguen a consecuencias que resulten negadoras del objetivo constitucional. En este sentido,
objetivo constitucional, es el modelo de sociedad diseñado en la Constitución, entendido a partir
fundamentalmente de los principios cardinales.

De todos modos es conveniente precisar que este esquema valorativo superior consagrado en
la Constitución, sea por un lado permeable a ciertos cambios (como veremos luego, adaptable) y
por otro que asuma las características de mínimo común, a efectos de lograr aceptación
generalizada, y poder cumplir con el papel de pacto básico de convivencia que le hemos asignado a
la Constitución. Por eso hablamos de esquema valorativo básico. De todos modos debe tenerse en
cuenta, que existen Constituciones que adoptan en su texto expreso posiciones ideológicas
determinadas, lo que limita el carácter de consenso común. De hecho, el fuerte sesgo ideológico que
va más allá de un esquema elemental de valores, en la mayoría de los casos en que se lo encuentra,
se ve en constituciones autoritarias, generalmente producto de la consagración constitucional del
triunfo de un determinado sector (político, social o religioso) sobre otros.

PERDURABILIDAD

La Constitución es la norma elemental que da legitimidad formal al conjunto del

ordenamiento jurídico, y a la vez ordena al Estado y a la sociedad, reconociendo un piso mínimo de
derechos. Esta organización acompaña al Estado y no puede escindirse de él. El Estado tiene
vocación de permanencia, y esta vocación, es acompañada por la Constitución como consagración
jurídica del Estado. De aquí se deriva que la Constitución presenta esta característica de
perdurabilidad. No podemos desconocer que en estas circunstancias las Constituciones interrumpen
su vigencia, en forma rápida. Esto no invalida la característica apuntada, en la medida que podemos
precisarla como vocación de perdurabilidad.

Cuando una sociedad alcanza un consenso básico, no lo hace sólo para la coyuntura, sino en
orden a permitir su habitual desarrollo posterior.

De todos modos esto nos coloca frente a una disyuntiva. Más allá de ser un consenso
elemental, también es cierto que es realizada en un determinado momento histórico. En qué medida,
una sociedad puede verse obligada en forma permanente por sus precedentes históricos. ¿Por qué
razón esquemas valorativos de nuestros antepasados deben obligarnos en forma inmodificable? En
primer lugar, el esquema valorativo debe ser amplio y adaptable, en segundo lugar debe tenerse en
cuenta que la perdurabilidad a que apuntamos, no significa cristalización de la Constitución como
norma, antes bien implica excluir de la discusión cotidiana ciertas cuestiones, las que volverán a ser
discutidas por la sociedad en su conjunto, en la medida en que se revelen insuficientes para
garantizar la convivencia armónica. Dicho en otros términos, la perdurabilidad de la Constitución
no implica inmodificabilidad de la misma, antes bien, una Constitución inmodificable tiende
necesariamente a no ser perdurable.

Como conclusión, hablar de la perdurabilidad de la Constitución como carácter esencial, no

significa entender a ésta como un todo pétreo. Lo pétreo, lo inmodificable tiende a quebrarse ante
situaciones nuevas a las que no permita dar respuesta. La perdurabilidad entonces, debe ser
entendida como referencia a la supervivencia de un orden jurídico que se deriva formalmente de sí
mismo, permitiendo el desarrollo armónico de una mutua relación entre sus contenidos y las
relaciones y necesidades sociales reales, o para decirlo en términos de Heller, toda organización
humana perdura en cuanto constantemente renace.

ADAPTABILIDAD

La adaptabilidad de la Constitución consiste en la capacidad de dar respuesta a situaciones

no previstas en el texto formal de la Carta Magna.
 Esta necesidad de dar respuesta a situaciones no previstas viene dada, además, por el
derecho como sistema regulador de la convivencia social, no puede, so pena de perder vigencia,
separarse de las demandas de la sociedad, ni tampoco obviar circunstancias que se van generando y
que por su entidad modifican sustancialmente las relaciones internas de dicha sociedad. La idea de
adaptabilidad aparece resaltada en el enfoque realista de Heller, cuando nos dice que “la
configuración actual de la cooperación, que se espera que se mantenga de modo análogo en el
futuro, por la que se produce de modo constantemente renovado la unidad y ordenación de la
organización, es lo que nosotros llamamos Constitución, en el sentido de la ciencia de la realidad”16.

Desde un enfoque sistémico, la adaptabilidad de la Constitución es indispensable, a punto tal

que su petrificación o perdurabilidad inmodificable conduciría al quiebre del sistema social. En este
sentido, el derecho no existe aislado de la realidad social en la que pretende influír y por la que es
influido permanentemente. La Constitución como norma fundante del ordenamiento jurídico no
debe ser entendida como un sistema cerrado. Esto conduciría necesariamente a la cristalización, y la
cristalización es la muerte del sistema social y la consecuente inutilidad de su ordenamiento
jurídico17.

Frente a esto la Constitución presenta dos modalidades de adaptación. En primer lugar, la

adaptación por medio de la interpretación o lo que llamamos adaptabilidad propiamente dicha, y
que consiste en dar cobertura a situaciones novedosas a través del texto histórico interpretado a
efectos de permitir una respuesta dentro del esquema valorativo constitucional.

En segundo término la adaptabilidad se pone de manifiesto a través de la reformabilidad de

la Constitución. Esto es, cuando es imposible dar respuesta a una determinada modificación de las
relaciones sociales sin vulnerar el texto constitucional, o en aquellos casos en los que la letra
constitucional no resulta suficiente para cubrir nuevos consensos básicos, se hace necesario pasar a
una etapa más profunda de la adaptabilidad, es decir, se hace necesario reformar la Constitución.

En definitiva, la Constitución, a fin de cumplir con su función ordenadora y perdurable, debe

ser interpretable y reformable, de lo contrario, es prácticamente inevitable su quiebre.

La Interpretación Constitucional

Interpretar es, en primer lugar, desentrañar el sentido. Toda proposición abstracta de carácter
general debe necesariamente ser interpretada a efectos de permitir su aplicación. El intérprete se
enfrenta con un texto cuyo contenido, y sobre todo su sentido y finalidad, ha de entender y aclarar
para aplicarlo. La interpretación es un acto complejo que en primer lugar requiere del
entendimiento.

En este orden de ideas, cada vez que nos encontramos ante una emisión lingüística, por
simple que esta sea, es preciso que la interpretemos a efectos de poder cumplir con ella, o
eventualmente, desoírla. Las normas (y la Constitución es una norma) son fundamentalmente
expresiones lingüísticas, y deben ser interpretadas, pues en caso contrario no cumplen con su
función específica de permitir la convivencia. En este sentido y con carácter previo a toda
elaboración normativa, por elemental que sea, es preciso un acuerdo, una posibilidad elemental de
comunicación. Sin lenguaje común no hay comunicación. El lenguaje común permite comprender el
16
Heller, Hermann, “Teoría del Estado”, México, Fondo de Cultura Económica, 1986, pág. 268.
17
Quiroga Lavié, Humberto, “Cibernética y Política”, Buenos Aires, 1986, pág. 341 y ss.
alcance de las expresiones del emisor del mensaje por parte del destinatario del mismo, dándole un
sentido similar en ambos a los conceptos utilizados, es un prerrequisito de convivencia.

La primer acción de interpretación la debe hacer cada poder del Estado cuando ejecuta las
atribuciones que la Constitución le otorga, y constituye lo que podríamos denominar interpretación
operativa.

A la vez la interpretación es una actividad requerida ineludiblemente a los efectos de poder

controlar la constitucionalidad. La acción de analizar comparativamente dos normas,
necesariamente requiere de la interpretación de éstas. En este sentido la interpretación que realicen
los órganos encargados del control de constitucionalidad reviste la mayor importancia, en la medida
que de la misma se derivarán consecuencias en cuanto a la aplicación de la Constitución, no sólo
para el órgano en cuestión, sino que las mismas se trasladarán al conjunto de la sociedad. Esta
interpretación la llamaremos definitoria.

La doctrina nacional habla de tres reglas de interpretación. En primer lugar la necesidad de

atenerse al contenido literal. El propio texto de la norma es el primer elemento a analizar, como lo
expresa la Corte Suprema de Justicia de la Nación “la primera fuente de interpretación es su letra y
las palabras deben entenderse en su verdadero sentido, en el que tienen en la vida diaria 18”. De
todos modos, muchas veces, el texto se revela como insuficiente por sí mismo a partir de que “todo
lenguaje natural o semiartificial presenta la característica de presentar una textura semiabierta, es
decir que la mayoría de los conceptos no ha sido delimitada netamente y tampoco, probablemente,
pueda ser objeto de una delimitación completa.

En segundo término, el intérprete debe cumplir con la tarea de armonizar los textos o
cláusulas de la Constitución que puedan aparecer como contradictorios. Así lo ha expresado la
Corte Suprema de Justicia “La Constitución, en su condición de instrumento armónico de
gobierno, debe analizarse como una conjunto armónico, del cual cada parte ha de interpretarse a
la luz de las disposiciones de todas las demás 19”y cuando el mismo tribunal expresara que la
disposiciones de la Constitución “no deben ser interpretadas de manera que las ponga en conflicto
unas con otras, sino que las armonice y respete los principios fundamentales que las informan20”.

Por último, ha de buscarse el fin de la norma, lo que constituye la interpretación teleológica,

tal como lo ha hecho nuestro máximo Tribunal “La Constitución ha de interpretarse de modo que
sus limitaciones no traben el eficaz y justo desempeño de los poderes atribuidos al Estado, al efecto
del cumplimiento de sus fines del modo más beneficioso para la comunidad21”.

CARACTERISTICAS INSTRUMENTALES

Además de las características esenciales que hemos descripto anteriormente, las

Constituciones pueden presentar otras, que tienen un carácter instrumental, las que por definición
vienen a contribuir para el mejor cumplimiento de los rasgos esenciales ya apuntados. Entre estas
podemos citar la escrituralidad y la rigidez.

18
Fallos 150:150; 192:183 entre otros.
19
Fallos 167:121, 264:416.
20
Fallos 1:300, 240:311 y otros.
21
Fallos 171:87, 199:483.
 El carácter escrito, viene a favorecer el conocimiento y la perdurabilidad de la Constitución,
y le otorga certeza y seguridad.

A este carácter escrito, se puede agregar el carácter de unicidad, esto es que el conjunto de
normas escritas se encuentra reunido en un solo cuerpo normativo, lo que viene a aumentar la
utilidad de esta característica.

La rigidez constitucional se refiere al requerimiento de ciertos mecanismos específicos para

proceder a la reforma del texto formal. Estos mecanismos deben ser distintos a los utilizados para la
sanción de la legislación ordinaria, los que pueden presentar mayor o menor rigidez, de acuerdo con
la complejidad de los mismos, y tiene como fundamento una diferenciación clara entre los poderes
constituidos y el poder constituyente. Puede advertirse una clara instrumentalidad de la rigidez en
orden a cumplir con el precepto esencial de la supremacía constitucional por sobre el resto del
ordenamiento jurídico.

CLASIFICACION DE LAS CONSTITUCIONES

Las Constituciones pueden ser clasificadas según distintos rasgos diferenciadores:

Constituciones escritas y no escritas: el criterio diferenciador surge evidente.

Constituciones dispersas y codificadas: Las dispersas se encuentran diseminadas en

diversos cuerpos, pudiendo incluso tener parte escritas y algunas no; mientras que las codificadas
son las escritas en un solo cuerpo, están sistematizadas.

Constituciones rígidas y flexibles: esta clasificación divide a las Constituciones de acuerdo

con los mecanismos y posibilidades para su reforma. En primer lugar, tenemos las flexibles, que
pueden ser reformadas de la misma manera que se modifican y sancionan las leyes ordinarias
emanadas del Poder Legislativo. Este tipo de Constituciones ofrece el inconveniente de no
distinguir entre poderes constituidos y poder constituyente, diluyéndose incluso el concepto de
supremacía constitucional. Las rígidas, son aquellas que para su modificación requieren de un
procedimiento más complejo que el utilizado para modificar las leyes ordinarias. Esta complejidad
asume rasgos más importantes cuando el procedimiento requiere la actividad de un órgano
específico (por ejemplo, una Convención Constituyente artículo 30 de la Constitución Nacional), lo
que se denomina rigidez orgánica.

Esta clasificación puede ser completada con la idea de Constitución pétrea, es decir, la
inmodificable. Este carácter pétreo puede ser parcial, ya sea por la limitación en el tiempo o por
estar limitado a ciertas normas o disposiciones constitucionales. Recordemos con lo ya visto que,
una Constitución inmodificable no cumple con la característica de adaptabilidad.

CLASIFICACION DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

Las normas que integran una Constitución, como normas jurídicas que son, pueden ser
clasificadas como normas Operativas y Programáticas, según su posibilidad de aplicación.
 Las normas programáticas son aquellas que para ser aplicadas requieren de una actividad
legislativa posterior por parte de los órganos del poder constituido para poder alcanzar eficacia, por
eso también se las llama de efecto diferido. Su propia denominación tiende a identificarlas como
aquellas en las que se establecen programas que quedan condicionados a la actividad del poder
constituido.

Las normas operativas son autosuficientes a los efectos de su eficacia, es decir que sin
ninguna actividad legislativa posterior están en condiciones de ser aplicadas directamente a la
realidad, es decir, operan directamente.

PODER CONSTITUYENTE

El Poder Constituyente es la capacidad de hacer la Constitución. Este es un concepto

elemental, que nos sirve a los efectos de tener una primera aproximación a la cuestión. Conforme a
la idea de Constitución que hemos expuesto, el Poder Constituyente consiste en la acción de
sintetizar el consenso básico en una sociedad. La identificación de las pautas elementales de
convivencia en una sociedad y su posterior conversión en norma jurídica suprema es la tarea del
Poder Constituyente. Esta acción tiene dos modos elementales de ser ejercido. La primera es cuando
se constituye el Estado, es decir, cuando por primera vez se da forma jurídica a una sociedad
determinada, pero también cuando nos encontramos con el establecimiento de un nuevo orden
jurídico que rompe con el vigente. El segundo modo es cuando se produce la adaptación del pacto
de convivencia por vía de la reforma del mismo, conforme a los mecanismos preestablecidos en
este.

PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO

El Poder Constituyente Originario se da en los momentos fundacionales de un Estado como

organización jurídica o también en circunstancias revolucionarias, entendida esta como el
establecimiento de un orden jurídico nuevo que no reconoce como base de su validez formal el
ordenamiento preexistente, no sólo porque desconoce los mecanismos establecidos por él, sino
porque su objetivo esencial es su interrupción para comenzar de nuevo. Desde este punto de vista,
un acontecimiento revolucionario tiene la misma característica fundacional.

Este Poder Constituyente es ilimitado desde el punto de vista jurídico. El establecimiento de

una norma jurídica suprema, para lo cual no se reconoce la derivación formal de ninguna otra
norma jurídica. En este sentido, es el poder absoluto de un Estado, reconociendo como única
limitación la realidad social, la relación de fuerzas existentes, la historia misma, que derivarán
necesariamente en la aceptación generalizada de la Constitución que se dicte, de lo contrario, esta
no alcanzará ni su carácter de suprema ni mucho menos podrá desarrollar su vocación de
perdurabilidad.

El Poder Constituyente se diferencia de los Poderes Constituidos, que son los poderes que
habrán de ejercer el poder del Estado en el desarrollo de su existencia y que han sido creados por
aquel. Una sociedad al constituirse como Estado establece quién habrá de ejercer el poder, éstos son
los poderes constituidos y resultan limitados en su ejercicio por las decisiones del Poder
Constituyente.
 PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

El Poder Constituyente Derivado es la capacidad de reformar una Constitución vigente

siguiendo los mecanismos establecidos por ella para su reforma. El respeto a los procedimientos
establecidos por la Constitución vigente, nos da una primera y esencial diferencia con el poder
constituyente originario, en la medida que aquí estamos reconociendo la existencia de límites. En
primer lugar límites procedimentales, ya que no se trata simplemente de reformar la Constitución
vigente, sino de reformarla conforme a sus propias previsiones. En segundo lugar, eventualmente
puede existir otro tipo de límites en la medida que la Constitución vigente excluya de la
posibilidad de la reforma ciertas cláusulas o partes de la misma (cláusulas pétreas).

LA REFORMA CONSTITUCIONAL

El ejercicio del Poder Constituyente Derivado nos conduce a la reforma de la Constitución,

pudiendo ser su procedimiento de reforma más o menos complejo. La simplicidad máxima se da
cuando la reforma se realiza por los mismos mecanismos que se utilizan para la reforma de la
legislación infraconstitucional, lo que sucede con las constituciones flexibles y hace diluir la
diferencia entre los poderes constituidos y el poder constituyente y hasta la propia idea de
supremacía formal. Por su parte los mecanismos rígidos pueden adquirir distintos niveles de
complejidad. En primer lugar tenemos la posibilidad de que los propios poderes constituidos
asuman el rol de poder constituyente, estando la rigidez dada por la exigencia de mayorías
agravadas especiales. Tal es el caso contemplado en nuestra Constitución Nacional para otorgarle
jerarquía constitucional a Tratados de Derechos Humanos (dos terceras partes del total de los
miembros de ambas Cámaras). En otros casos los poderes constituidos pueden aprobar la reforma
con una mayoría especial, la que sin embargo queda condicionada a la aprobación posterior por
parte del electorado, a través de un referéndum.

La reforma de la Constitución Nacional Argentina

La Constitución Nacional establece un mecanismo de reforma típicamente rígido, de rigidez

orgánica, que le asigna al Congreso de la Nación en forma excluyente la atribución
preconstituyente, en la medida que es el único órgano que tiene la posibilidad de determinar la
oportunidad y conveniencia de la reforma. A tal punto es así que el artículo 39 de nuestra
Constitución excluye expresamente la posibilidad de que la reforma constitucional sea materia de
proyectos presentados a través de iniciativa popular. El procedimiento de reforma está contenido en
el artículo 30 que establece “La Constitución puede reformarse en todo o en cualquiera de sus
partes. La necesidad de la reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras
partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al
efecto”.

Del análisis de esta norma se derivan algunas precisiones. En primer lugar, el

Congreso nacional está dotado de una atribución que podemos denominar preconstituyente, en la
medida que tiene la exclusividad de poner en marcha el proceso de reforma, no pudiendo en ningún
caso iniciarse un proceso de reforma sin su declaración.
 En segundo lugar, su tarea preconstituyente adquiere una especial relevancia en la
medida que limita el accionar del Poder Constituyente Derivado que está en cabeza de la
Convención Constituyente. Esta limitación surge clara del artículo 30 en lo que hace a la fijación de
aquellas partes que pueden ser reformadas. A lo largo de la historia de las reformas constitucionales
se ha agregado otra capacidad limitativa, en razón de que se ha reconocido la posibilidad de
establecer un plazo de funcionamiento para la Convención reformadora en la propia declaración de
la necesidad de la reforma por parte del Congreso.

EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

El bloque constitucional está conformado por un conjunto de normas que se integran

primero por la Constitución Nacional y además por los tratados internacionales que a partir de la
última reforma de la Constitución adquirieron jerarquía de tales conforme el artículo 75 inciso 22 y
ha sido motivo de múltiples pronunciamientos por parte de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación Argentina en su nueva conformación de manera que ahora se recurre para las soluciones de
los casos a la Constitución y los tratados incorporados por leyes a la Constitución.

A partir de la reforma constitucional de 1994, la incorporación de los Tratados

Internacionales de Derechos Humanos (art.75 inc. 22), hizo que éstos pasen a integrar el bloque de
constitucionalidad, entendido como conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o
valores materialmente constitucionales fuera del texto de la constitución documental.

La citada norma al establecer que los tratados son superiores a las leyes, no hizo más que
recoger lo ya establecido por la Corte Suprema en los autos “Ekmekjian Miguel Angel c/Sofovich,
Gerardo”. Cabe agregar que en lo referente a la operatividad de los tratados, a raíz de la mención de
que éstos adquieren rango constitucional “en los términos de su vigencia” en el aludido artículo 75
inciso 22, ello debe interpretarse que se refiere a su vigencia internacional y no a otra.(precedente
Giroldi”), esto ha sido muy importante porque hasta 1983 la Corte Suprema consideró que los
tratados internacionales estaban en un plano de igualdad con las leyes de la Nación, en tanto y en
cuanto aquellos hubieren cumplido los recaudos formales señalados por la Constitución, es decir
haber sido concluidos y firmados por el Poder Ejecutivo, conforme lo disponía el art. 86 inc. 14
(actualmente art. 99 inc. 11) y aprobados posteriormente por una ley del Congreso de la Nación tal
como lo exigía el art. 67 inc. 19 (actualmente 75 incisos 22 y 24) consecuencia de ésta
interpretación, era que una lay nacional podía dejar sin efecto total o parcialmente las cláusulas de
un tratado internacional conforma al principio según el cual las leyes posteriores derogan las
anteriores. Tal doctrina judicial fue conmovida por la Convención de Viena sobre el derecho de los
tratados (aprobada por la ley 19.865 del 3.10.72 y que entró en vigencia el 27.01.80) que en su
artículo 27 establece categóricamente la primacía del derecho internacional sobre el derecho
interno, pero tal primacía no puede entenderse como que el derecho internacional esté por encima
de la Constitución cuyas normas podría derogar o modificar.

En fallo de la Corte Suprema dictado el 5 de diciembre de 1983 en los autos “Cabrera

c/Comisión Técnica mixta de Salto Grande” (fallos 305:2150) haciendo suya la opinión del
Procurador General de la Nación sostuvo que “Los tratados internacionales no prevalecen en
nuestro derecho sobre la Constitución Nacional, porque la rigidez de ésta no tolera que normas
emanadas de los órganos del poder constituido la alteren o violen, pues ello equivale a reformarla
y porque el art. 27 es terminante en exigir que los tratados estén en conformidad con los principios
de derecho público de la Constitución”.

Al resolver la Corte Suprema los casos “Fibraca” 07/07/93 (Fallos 316:1669) y “Ekmekdjian
c/Sofovich” 07/0792 admitió la prevalencia de los tratados internacionales sobre las disposiciones
de derecho interno.

La cuestión varió como se dijo con la reforma de 1994, el nuevo art. 75 inc. 22 preceptúa
que “los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes” y a continuación enumera
diez tratados internacionales de derechos humanos concluidos; firmados y aprobados con las
formalidades requeridas por la Constitución Nacional a las que antes se han mencionado, respecto
de los cuales preceptúa que “en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no
derogan artículo alguno de la primera parte de ésta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos...” Los demás tratados y
convenciones sobre derechos humanos luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto
de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de jerarquía
constitucional.

DECLARACIONES; DERECHOS Y GARANTIAS

Existen en la Constitución Nacional, tres tipos de normas: Las que contienen declaraciones;
las que expresan derechos y las que disponen garantías.

Declaraciones: Manifestaciones políticas; económicas, sociales, religiosas, culturales que

configuran y perfilan la nación argentina como entidad social (ej. arts. 15 y 6), la forma de gobierno
y Estado (arts.1, 5, 6, y 22); los recursos económicos y financieros de éste (art. 4); la relación con la
Iglesia Católica (art. 2); el establecimiento de la Capital del Estado Federal (art. 3); la importancia
de la agricultura, la industria y las ciencias y las artes (art. 25).-

Derechos: Los derechos enunciados se identifican con las facultades de obrar, de no hacerlo
y de exigir el proceder o la omisión del Estado y de terceros para lograr el disfrute de los derechos
personales y sociales, reconocidos en sendas etapas de la historia constitucional argentina (ej.
arts.14; 14 bis y 33).-

Garantías: Las garantías se conforman con una serie de instrumentos de protección de los
derechos de las que derivan, también, otras facultades personales o colectivas y se abren en varias
direcciones.

En principio se declaran las protecciones específicas que aseguran la libertad personal en

sentido amplio (art.18). De ellas se han derivado dos garantías en sentido estricto. El hábeas corpus,
regulado por ley y el amparo en principio una creación jurisprudencial. Del mismo modo el art.17
enumera una serie de garantías de la propiedad, declarada como derecho en el art.14.

En segundo término, de las declaraciones y derechos subjetivos pueden inferirse garantías

institucionales, tales como las que limitan el estado de derecho. En esa línea deben anotarse, la
división de poderes en sus tres modalidades; la clásica de la república, entre los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial (art.1°), la federal, entre el gobierno central y los gobiernos locales (arts. 1 y 5)
y la constitucional entre el poder constituyente originario, el poder reformador y los poderes
constituidos (art. 30), el derecho a la jurisdicción (art.5); el principio de razonabilidad que debe
presidir -con la motivación y la fundamentación- todo acto de poder (art. 28); el principio de
legalidad y la limitación del poder (arts. 19 y 29) y la libertad de prensa (arts. 14 y 32) garantía esta
del proceso democrático.

En suma, el primer capítulo de la primera parte de la Constitución Nacional, condensa la

ideología y los valores propios de las democracias liberales en la formulación de 1853/60, cuando
se sancionó la constitución histórica de la República Argentina.

PRINCIPIO DE INVIOLAVILIDAD - PRINCIPIO DE AUTONOMÍA Y PRINCIPIO DE

DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

(A)
PRINCIPIO DE AUTONOMIA

El principio que aquí se encuentra en juego prescribe que siendo valiosa la libre elección
individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia humana, el Estado (y los demás
individuos) no debe interferir en esa elección o adopción, limitándose a diseñar instituciones que
faciliten la persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud
que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecución.

En este principio subyace el principio más específico y fundamental que veda la

interferencia estatal con conductas que no perjudican a terceros. El principio de autonomía asigna
también otra dimensión a la voluntad del individuo: los bienes que los derechos individuales
protegen según ese principio, no solo deben satisfacer la condición de ser recursos que faciliten la
libre elección de planes de vida, sino también la de que su posesión no sea incompatible con la
materialización del proyecto que el individuo a elegido.

Por lo tanto, puede afirmarse que la autonomía consiste en la libertad para elegir las
propias acciones y decidir en consecuencia sobre la elección de los medios que conduzcan a los
efectos elegidos; la responsabilidad, a su vez, implica que todo agente debe hacerse cargo de las
consecuencias de sus actos libremente elegidos.

(B)
PRINCIPIO DE INVIOLAVILIDAD

A un individuo se lo trata como un fin en sí mismo cuando se lo trata tomando en cuenta sus
propios fines. Kant sostuvo explícitamente: “los fines de un sujeto que es un fin en sí mismo tiene
que ser también, si es que esta concepción tiene pleno efecto en mi, en la medida de lo posible mis
fines”. Por su parte, el reconocimiento de ciertos derechos conforme al principio de inviolabilidad
de la persona implica lógicamente la limitación de la persecución de objetivos colectivos en el
ámbito de aplicación de aquellos derechos.

(C)
PRINCIPIO DE DIGNIDAD
Este principio prescribe que los hombres deben ser tratados según sus decisiones,
intenciones o manifestaciones de consentimiento. Se puede admitir que las manifestaciones de
voluntad de la gente están condicionadas por su ubicación social, sus tendencias psicológicas o sus
procesos fisiológicos y, sin embargo, adherir a la idea de que los hombres deben ser tratados según
esas manifestaciones de voluntad en tanto y en cuanto ellas sean constitutivas de sus proyectos de
vida, cualquiera que este sea. Por lo tanto este principio concierne en que la decisión adoptada por
la persona sea considerada como su plan de vida, y que por ello se mantengan, en cuanto sea
posible sin violar otros principios las consecuencias de la acción voluntaria que el individuo previó
al decidir actuar e incorporó, por ende, a ese proyecto de vida.

ARTICULO 18 DE LA CONSTITUCION NACIONAL

“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí
mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la
defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la
correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué
justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la
pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormentos y los azotes. Las cárceles de la
Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y
toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella
exija, hará responsable al juez que la autorice”.

El artículo 18 de la Constitución Nacional constituye una de las máximas garantías de la

libertad personal, frente al abuso de poder y más allá de los legítimos derechos de la sociedad de
defenderse de la acción delictiva.

En la versión clásica, la garantía procura evitar que inocentes resulten condenados mediante
confesión obtenida por apremios, torturas o pruebas fraguadas o que los gobernantes persigan, de
ese modo, a sus enemigos políticos. Desde la perspectiva de los derechos naturales -o en su nueva
formulación, los derechos humanos- las seguridades y límites del artículo 18 de la constitución
Nacional, consagran tanto la dignidad del eventual afectado por aquellas prácticas prohibidas, como
de la sociedad en su conjunto, que se denigra a sí misma si las permite y del estado quién si emplea
conductas delictivas, pierde su legitimidad moral y jurídica.

Las garantías procesales se inician con el derecho a la jurisdicción es decir, con el derecho
a peticionar ante tribunales judiciales la emisión de una sentencia justa y eventualmente absolutoria.
Obligación del estado de crear tribunales judiciales independientes del poder político partidario,
adjudicarles competencia y disponer las reglas de procedimiento que respeten los principios del
debido proceso adjetivo.
 El derecho de los afectados a solicitar de los tribunales el control de razonabilidad de las
medidas restrictivas de la intimidad, de la libertad ambulatoria, en suma de la preservación de las
garantías del artículo18, exige de parte de los jueces que, en todos los casos, aquellas medidas sean
motivadas en los hechos y las circunstancias del caso y fundadas en el derecho vigente (auto
fundado para la intervención telefónica). Yemal, Jorge G. Fallos 321:510; (1998).

Como lo señalara la Corte Suprema “El artículo 18 exige la observancia de las formas
sustanciales del juicio, relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia pronunciada por los
jueces naturales, dotando de contenido constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base
el legislador está sujeto a reglamentar el proceso criminal. “Santillán, Francisco A.” Fallos
321:2021 (1998).

De las garantías del artículo 18 derivaron la acción de amparo y la defensa contra la

sentencia arbitraria, entendida ésta como la negación del debido proceso legal o adjetivo y del
derecho a obtener una sentencia justa. La reforma constitucional de 1994 incluyó expresamente en
el artículo 43 las garantías específicas del amparo -en una versión ampliada de la clásica- el “hábeas
data” y el “Hábeas corpus”.

La primera frase del artículo 18 “ningún habitante de la Nación puede ser penado....”
constituye una especie de principio de legalidad, establecido en forma general en el artículo 19 de la
Constitución Nacional.

La norma dispone que los tipos penales -definición de hecho delictivo- y la sanción
correspondiente, deben establecerse por ley. Ni siquiera circunstancias excepcionales autorizan al
Poder Ejecutivo a dictar decretos por razones de necesidad y urgencia en materia penal (conf.
Art.99 inciso 3° C.N.) . Además la ley penal debe ser anterior al hecho del proceso, con lo cual
resulta inaplicable la ley penal más gravosa sancionada con posterioridad a los hechos. No obstante
la Corte Suprema al declarar imprescriptibles los delitos de lesa humanidad, debió examinar la
aplicación de la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los crímenes de
lesa humanidad en el caso “Prats” a delitos cometidos antes de la entrada en vigencia en la
República Argentina de la mencionada convención.

Por otro lado, el derecho a la aplicación de la ley más benigna -al momento de la sentencia o
durante la condena- no derivaba de las garantías del artículo 18 de la Constitución Nacional sino del
artículo 2° del Código Penal, pero después de la reforma constitucional de 1994 se convirtió en un
principio constitucional merced a los tratados a los que se le dio esa jerarquía y establecieron aquel
derecho. Ese fue el criterio adelantado en una disidencia de la Corte Suprema en el caso “Ayerza”,
de 1998. Finalmente en el caso “Cristalux S.A.” de 2006 la Corte Suprema aplicó el principio de la
retroactividad de la ley más benigna en la misma hipótesis y por unanimidad. En suma y tal como
se ha señalado la jurisprudencia “ha entendido tradicionalmente que el principio de legalidad
abarca a todos los presupuestos de la punibilidad y no sólo a la descripción de la conducta típica
en sentido estricto. En consecuencia, también los plazos de prescripción han de estar legalmente
determinados con carácter previo y no cabe prorrogarlos retroactivamente.” “Arancibia Clavel,
Enrique L.” Fallos 327:3294 (2004).
 - Valor de los informes, recomendaciones y opiniones consultivas de los tribunales
internacionales y sus efectos en las garantías de la libertad

Se plantea el problema del valor que para los Magistrados Judiciales tienen aquellas
decisiones al momento de interpretar las garantías que la Convención Americana reconoce en
materia penal. Varios pronunciamientos de la Corte Suprema Argentina han recurrido a aquellos
pronunciamientos, otorgándoles dispar valor y, al mismo tiempo dado alcance a las garantías
derivadas del Pacto de San José de Costa Rica.

Si se examinan los precedentes de la Corte Suprema Argentina acerca del valor o carácter
vinculante que la jurisprudencia de los organismos internacionales deben tener en el orden interno
de la República Argentina desde “Ekmekdjian c/ Sofovich” hasta “Mazzeo” se advertirá; hasta
dónde ha llegado el tribunal en orden a considerarse ligado por la interpretación que de las cláusulas
de la Convención Americana ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
(cfr.”Ekmekdjian c/ Sofovich” Fallos 315:1492 (1992) y “Mazzeo Julio Lilo s/Rec.Cas.e
inconstitucionalidad C.S.M. 2333 XLII (2007).-

- La doble instancia en el proceso penal:

En el caso “Giroldi”, sobre la exigencia de la doble instancia, la Corte Suprema sostuvo que
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de D.D.H.H. Debe servir de guía para la interpretación
de los preceptos de la Convención. (conf. considerando II “Giroldi” Fallos 318:514 (1995) la ley ,
1995-D; de 5 de julio de 1995).-

La Corte Suprema dijo que no era aplicable lo resuelto en el caso “Jauregui”. El recurso
extraordinario no constituía un recurso eficaz para la salvaguarda de la garantía de la doble
instancia que debe observarse dentro del marco del proceso penal como garantía mínima de toda
persona inculpada de delito. Como consecuencia de ello la Corte declaró la inconstitucionalidad del
art. 459 inc. 2° del C.P.P.N, en tanto la norma vedaba la admisibilidad del recurso de casación
contra las sentencias de los tribunales en lo criminal, en razón del monto de la pena.

No obstante en un precedente posterior y en obter dictum, la mayoría de la Corte Suprema

dio alcance interpretativo al art. 8 inc “h” de la C.A.D.H., al sostener que esa norma no impone
-necesariamente- la renovación del debate realizado en el proceso.

Por otro lado la Corte Suprema ha dicho que la garantía de la doble instancia en materia
penal no alcanza al Ministerio Público pues este es un órgano del estado y no el sujeto destinatario
del aquel beneficio.

Ello no impide que el legislador si lo considera necesario le acuerde igual atribución (cfr.
“Gorriarán Merlo y otra C.S.J.N.G.; 432 XXXIV (1999) considerando cinco).

- Privación de libertad y derecho a una duración razonable del proceso

El artículo 7° ap.5 de la Convención Americana Derechos Humanos reconoció el derecho a

ser juzgado en un plazo razonable o, en su defecto, a ser puesto en libertad. En consecuencia de esa
disposición se sancionó la ley 24.390 que reglamentó el instituto de la excarcelación por el
cumplimiento del plazo máximo de prisión preventiva permitido. Al disponerse una excarcelación
-aplicando la ley indicada- el Fiscal dedujo recurso extraordinario. Llegado el caso a la Corte
Suprema en el caso “Bramajo” el Tribunal incluyó las opiniones de la Comisión Americana de
Derechos Humanos entre los documentos que deben servirle de guía de interpretación de las
disposiciones de la Convención y fijó pautas a la que se debía ajustar la interpretación de la ley
24.390. La Corte Suprema si bien rechazó la inconstitucionalidad del art.1° de la citada ley entendió
que los plazos de esa norma no debían aplicarse de forma automática por el mero transcurso del
tiempo. El plazo razonable queda a apreciación judicial de acuerdo a la complejidad y gravedad de
la causa, debiéndose tener en cuenta también en relación a la prisión preventiva que no debe
convertirse en un adelanto de pena ya que estamos en presencia de un inocente. Asimismo el
proceso no debe dilatarse de manera irrazonable.

- Derecho a ser juzgado en un plazo razonable

El derecho de toda persona a ser juzgada sin dilaciones indebidas aunque en la tramitación
del proceso se encuentre en libertad, es una de las garantías de la defensa en juicio y de lo que se
conoce como debido proceso judicial.

- El debido proceso legal en el proceso penal.

El debido proceso legal constituye una garantía constitucional, amplia e innominada, con
aspectos adjetivos y sustantivos. El primero de ellos o debido proceso formal incluye el principio de
legalidad, pero no lo agota. En materia penal resulta imprescindible que, para incriminar una
conducta, se sancione una ley por el Congreso Federal, la que debe establecer el tipo penal y la pena
consecuente. Además, todo el proceso de investigación de los hechos y autoría del delito
-fundamentalmente la prueba colectada y pertinente- debe ajustarse a reglas formales que
constituyen, cada una de ellas garantías específicas.

- La garantía del juez independiente e imparcial

La garantía del juez independiente e imparcial tiene, en el art.18 dos protecciones expresas,
el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales y a no ser apartado de los jueces designados
por la ley antes del hecho que motiva la causa. Es lo que se denomina la garantía del juez natural y
tiene por fin asegurar la máxima imparcialidad en el juzgamiento de las personas.

- Legalidad de la prueba frente a la necesidad social de aplicar sanciones. La regla de

exclusión y la teoría del fruto de árbol venenoso.

La necesidad social de aplicar sanciones para perseguir el delito y resarcir de algún modo a
las víctimas -cualquiera fuese la justificación de las penas privativas o limitativos de los derechos,
tales como la libertad- no puede satisfacerse de cualquier manera. Encuentra su límite en el sistema
garantista establecido en la Constitución Nacional e impide la utilización de pruebas ilegales. La
teoría del “fruto del árbol venenoso” genera que si una prueba o diligencia judicial es declarada
nula se invalidan todos los elementos de convicción que derivan de la misma.

- Derecho a no declarar contra sí mismo. La confesión en sede policial.

 En materia penal el derecho a guardar silencio implica la facultad de no incriminarse y a que
la eventual confesión rendida lo sea conforme a determinadas garantías.

- Inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados

La inviolabilidad del domicilio, de los papeles privados y de la correspondencia epistolar,
constituye una garantía expresa cuyo allanamiento requiere una ley que determine en qué casos y
con qué justificativos procederá aquel. La importancia del derecho protegido exige una norma
general motivada y fundada. También a la norma particular -orden de allanamiento emanada del
Juez- se le exige el cumplimiento de ambos requisitos.

- Derecho a disponer de un abogado defensor

Aunque no surge de modo expreso de texto de la Constitución Nacional, el derecho a contar

con un abogado defensor deriva de la defensa en juicio, que implica la exigencia de formas
sustanciales en el proceso penal: acusación, defensa, prueba y sentencia. Una estricta interpretación
garantista de lo sostenido por la Corte Suprema, implica que la detención o el interrogatorio policial
es la primera oportunidad en la que el imputado debiera conocer su derecho a ser asistido por un
defensor o, al menos el juez debe hacerlo antes de la indagatoria.

- La prohibición de la pena de muerte

El problema de distinguir entre delitos cometidos por causas políticas y delitos comunes a
fin de admitir eventualmente la pena de muerte contra esto y abolirla para siempre en el caso de los
primeros, según lo establecido en el art. 18 de la C.N. dejó de ser relevante luego de la jerarquía
constitucional obtenida por el Pacto de San José de Costa Rica. La mencionada convención
estableció una serie de disposiciones que garantizan el derecho a la vida y restringen o prohíben la
pena de muerte según los regímenes penales de los estados parte. Al ser derogado el Código de
Justicia Militar en agosto de 2008 en la argentina desapareció esa pena inhumana y cruel en todos
los casos.

- Finalidad de las cárceles y garantías de los detenidos

Las disposiciones del art. 18 de la C.N. respecto de las cárceles y los detenidos han dado
lugar a dos interrogantes, el primero de ellos referido a la finalidad del encarcelamiento y a la
posibilidad o no de la supresión de la pérdida de libertad como castigo penal. Luego está el tema de
-aceptado el hecho del encarcelamiento como pena y con el objetivo de resocialización de los
imputados- las condiciones en que deben estar los establecimientos destinados a ello (incluyendo
las Comisarías). Dado que la misma Constitución presupone la existencia de cárceles, deben
garantizarse las condiciones mínimas de seguridad y respeto por las personas detenidas y
condenadas que tales establecimientos deben brindar. A mayor abundamiento los tratados de
derechos humanos ya referidos obligan a los estados parte en el mismo sentido vedando todo trato
inhumano y cruel. Sobre ésta cuestión el Poder Judicial tiene atribuciones específicas para amparar
a las personas detenidas o condenadas, asegurando condiciones de detención y prisión dignas,
mediante la procedencia del Hábeas Corpus correctivos.
 ARTICULO 19 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservados a Dios, y exentas de la autoridad de
los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe”

- Interpretación General

Del artículo redactado precedentemente surge que estamos en presencia de dos principios
básicos y sustantivos:

a) el principio de la privacidad (principio de reserva) -el cual contiene el derecho a la

intimidad- y

b) el principio de legalidad.

Ambos contienen la ideología del sistema y destilan los valores que lo estructuran.

Sin embargo de estos dos principios el que ha dado mayor controversia a lo largo del tiempo
es el principio de privacidad, basado en todo aquello que los seres humanos efectúan en el seno
interno de su vida y que como ya se ha dicho no afectan a terceros, por ello es que se enmarca aquí
el respeto a la autonomía y a la libertad personal.

Se puede decir, que un origen lejano de nuestro articulo 19 resulta ser la Declaración de
Derechos del Hombre y el Ciudadano de la República de Francia, aunque en nuestro articulado -y a
diferencia del digesto francés en el que la libertad personal se detiene ante daños a terceros- se
introdujo la expresión acciones privadas reservadas a Dios por lo que se las resguardó de la
intervención estatal que podría llegar a recaer sobre ello siempre y cuando de ningún modo ofendan
el orden y a la moral pública, o perjudiquen a un tercero.

En la primera parte del art. 19 C.N., se establece claramente el principio de autonomía de la

persona humana, siendo tomada esta como centro del sistema político que debe servir al desarrollo
de la libertad, sin embargo no implica la neutralidad del Estado en materia de fines y medios,
relativos al orden, la moral pública y el causar daños a terceros.

La distinción entre acciones privadas y acciones realizadas en privado aquí resulta vital para
proteger conductas humanas que (aun realizadas en público) no interfieran con los derechos de
terceros ni afectan al orden ni a la moral pública. Basándose en ello el autor Carlos Santiago Nino
impulsó debates acerca de esta cuestión sosteniendo así que, “la República Argentina se encuentra
en mejor posición que otros países de garantizar los derechos personales en virtud del art. 19 de la
Constitución Nacional..” (Fundamentos del Derecho Constitucional. Análisis Filosófico, jurídico y
politológico de la práctica constitucional. Editorial Astrea). Con ello, si comparamos con otros
sistemas jurídicos, en los Estados Unidos, estos derechos nacieron de una creación pretoriana de la
privacidad, sin embargo en nuestro país implicó la aplicación directa de una norma jurídica.

El tema central de la discusión gira aquí, en torno a si la atribución estatal para imponer o
prohibir conductas, debe ejercerse ante cualquiera de estas hipótesis: a) afectación del orden; b)
afectación de la moral pública y c) daño a terceros; o bien si solo existe afectación al orden y a la
moral pública cuando se causa perjuicio a terceros. Explicado esto debe tenerse en cuenta que si se
elige la segunda opción y/o interpretación (afectación al orden y a la moral pública cuando se causa
perjuicio a terceros) queda en pie aún la delimitación y alcance del daño a terceros como cuestión
problemática.

- Privacidad valorada como principio de no interferencia

El art. 19 de la C.N. resguarda de la interferencia del Estado algo más que la privacidad,
dado que la norma no impone una moral privada, ni un modelo de vida sino que deja ello librado a
la moral y a las convicciones y a los principios religiosos de cada ser humano que habita la nación.
Así únicamente intervendrá el Estado impidiendo o imponiendo conductas cuando estas ofenden al
orden o a la moral pública o a un tercero.

Debe quedar claro que el artículo que estamos analizando, protege un área del obrar humano
de la interferencia estatal, y lo declara reservado a Dios y exento de la autoridad de los Magistrados
aunque no de reproche moral, reproche este que deviene de la recriminación social o bien de la
propia conciencia.

Analizado desde la hermenéutica al expresar este artículo “... que de ningún modo ofendan
el orden y la moral pública” …. y “.... ni perjudique a un tercero...” se desprende que el
constituyente estaba definiendo tres circunstancias en las cuales la reglamentación normativa de los
derechos y la contención judicial de las conductas son constitucionales.

Por lo dicho es importante determinar cómo se llega, con que resguardos, por cual método,
con que legitimidad y mediante que reglas razonables a la determinación del daño a terceros que
permita la acción limitativa de las autoridades pudiendo examinarse a través de diferentes stándares
de razonabilidad.

Lo que si debe quedar claro es que lo que ha instalado y se han circunscripto los conceptos
de orden y moral pública.

Una cuestión problemática a resolver, es preservar la privacidad de las acciones en el

espacio público, dado que, el ejercicio de la libre expresión, de la creación artística, de la difusión
de mensajes publicitarios y campañas públicas pueden afectar a terceros que no concuerden con
esas ideas o expresiones, por lo que hay que tener en cuenta que una sociedad democrática y plural
requiere respeto por los ideales y modos de vida de unos u otros.

En este apartado hay que diferenciar la privacidad de la no interferencia de la intimidad, esta

última, derivada de la primera, ampara el derecho a ser dejados a solas, a velar y excluir de las
miradas de terceros la interioridad, los pensamientos y el núcleo central de la personalidad. No se
trata de impedir que el Estado reprima conductas o las imponga, sino de preservar del
conocimiento ajeno (ya sea estatal o no) aquellos derechos y resguardar el derecho al secreto y al
silencio de las personas.

- Protección estatal de la vida humana y la autonomía personal tenencia de

estupefacientes para uso personal.

En el contexto establecido por el art. 19 existe una problemática que debe resolverse y es el
caso de la protección de la vida humana frente a la autonomía personal, situación esta que
puede ejemplificarse en los casos de interrupción de tratamientos médicos y al derecho de “morir
con dignidad” cuando estamos hablando de la propia vida, entrando en juego aquí la cuestión moral
la cual suscita interrogantes cuando se traslada al ámbito jurídico y se aplica a ciertas hipótesis.

Ahora bien en ocasiones el interés legítimo del Estado en la preservación de la vida puede
implicar la anegación de otros derechos personalísimos que igualmente son protegidos por la
Constitución tales como la privacidad, la autonomía, la religiosidad y el respecto a las propias
convicciones.

Teniendo esto en mente, hasta donde puede llegar la prioridad de aquel interés? (es decir el
interés legítimo del estado): a) el de mayor indefensión de la persona (los por nacer, los incapaces,
los menores, los privados de conciencia), b) el de los derechos reconocidos constitucionalmente,
para examinar el grado de resguardo que les son debidos (derechos a ser aliviados en el dolor,
rechazar el encarnizamiento terapéutico, controlar los últimos momentos de la propia vida, morir
con dignidad).

En este tipo de casos es menester conocer la opinión de la Corte Suprema de la Republica

Argentina a la que llegó en el caso “Bahamondez Marcelo” (año 1993). Bahamondez pertenecía al
credo de los Testigos de Jehova, y se negaba al tratamiento de su enfermedad mediante una
transfusión de sangre que era aconsejado por sus médicos.

“El caso” –su análisis- ¿Derecho o deber de curarse?

Es innegable, que hay un derecho constitucional a cuidar la salud, ya que con ello se está
salvaguardando a la vida.
El interrogante es si tal derecho conlleva, simultáneamente, un deber constitucional. Esta
pregunta ha merecido, en el caso que se considera, varias respuestas:
a) El criterio de la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia se sustenta en afirmar que el
valor vida es un valor supremo, y que la libertad de cada uno de ejercer sus derechos y aun sus
opciones religiosas, "no puede ser ejercido de modo tal que se extinga la vida misma". En ciertos
casos ello es posible, en aras de salvar la patria, la bandera o vidas ajenas, por ejemplo, ya que estas
situaciones "representan símbolos de situaciones extremas en las que sobresale la actitud heroica,
que da su vida para evitar un mal mayor a los demás".
Conforme con dicho tribunal, la negativa a recepcionar sangre es una variante del suicidio
(no por acción, sino por omisión). La persona del caso no puede abandonarse "ni por parte de los
médicos, ni por parte de la justicia". En resumen, el "respeto a la libertad de conducirse en la vida
(no) puede ser ejercido de modo tal que se extinga la vida misma".
La resolución de la Cámara fue en su momento cuestionada por Germán J. Bidart Campos
("Terapias obligatorias en oposición a las convicciones religiosas y morales del enfermo", ED, 134-
296) y Daniel Herrendorf ("Una decisión judicial que no descubre ninguna solución para nadie",
ED, 134-295).
b) El voto de los ministros Barra y Fayt, en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia,
parte de un encuadre legal: el art. 19 de la ley 17.132 de ejercicio de la medicina, el que dispone que
los profesionales que la practiquen deberán "respetar la voluntad del paciente en cuanto sea
negativa a tratarse o internarse", con ciertas excepciones.
Paralelamente, concluyen que el respeto por la persona humana, es un valor fundamental en
la Constitución, respecto al cual los restantes valores son instrumentales: "el eje central del sistema
jurídico (es) la persona en cuanto tal, desde antes de nacer hasta después de su muerte". El concepto
de dignidad de la persona hace que ésta tenga un señorío sobre su vida y sobre su cuerpo (a más de
sobre su identidad, honor e intimidad), de tal modo que su libre elección a no aceptar transfusión de
sangre, sea o no motivada por razones religiosas, debe prevalecer, bajo el amparo del art. 19 de la
Constitución.
c) El voto de los ministros Cavagna Martínez y Boggiano define el tema, en cambio, a la luz
del principio constitucional de libertad religiosa y de conciencia. De éste infiere que nadie puede ser
obligado a actuar contra su conciencia ni impedido de comportarse según ella, tanto en privado
como en público. En su consecuencia, es condenable toda intromisión estatal que restrinja
ilegítimamente tal facultad humana.
Sin embargo, estos ministros advierten que hay un principio fundamental según el cual
"nadie puede legalmente consentir que se le inflija un serio daño corporal", que justifica reconocer
al Estado título suficiente para tutelar la integridad física y la vida de las personas en supuestos
como el consumo individual de estupefacientes (citan, al respecto, el fallo dictado en "Montalvo":
La Ley, 1991-C, 80), la práctica de la eutanasia o las mutilaciones carentes de finalidad terapéutica.
En tales hipótesis, "no existe óbice constitucional para el castigo tanto del afectado, como de los
profesionales intervinientes, pues constituyen manifestaciones de una cultura de la muerte".
Ahora bien: en "Bahamondez" no se trata de una búsqueda de la muerte, indica este voto,
sino en impedir una transfusión de sangre por motivaciones religiosas. Y al no tratarse de un
supuesto de suicidio, la objeción religiosa al tratamiento médico merece tutela constitucional, "no
hallándose en este caso afectados los derechos de otra persona distinta de Bahamondez". El voto se
remite, concomitantemente, a la ley 17.132 (art. 19).
d) Por último, el voto de los ministros Belluscio y Petracchi parte del principio de que
Bahamondez no ha argüido un supuesto derecho a la muerte o al suicidio; y que en base al
antecedente de "Ponzetti de Balbín" (Fallos, 306:1892), cabe reconocer a toda persona una
autonomía de su voluntad comprensiva de sus creencias religiosas. Mencionando además el criterio
del Tribunal Constitucional Federal alemán, entiende que es antijurídico practicar una operación
quirúrgica sin consentimiento del paciente, salvo que "exista algún interés público relevante en
juego y que la restricción al derecho individual sea la única forma de tutelar dicho interés" (consid.
10). Esta última directriz rige también en la jurisprudencia estadounidense, para la que cabe
privilegiar la voluntad del paciente a rechazar una terapia, cuando su decisión no afecta derechos de
terceros ni media un interés público relevante que legitime la intervención estatal (al respecto, por
ejemplo, se cita el caso de la muerte de un adulto que podría poner en peligro la vida o la integridad
física de sus hijos pequeños).

- Reexamen. La salud como deber constitucional

Algunas veces la Constitución resuelve por sí el tema examinado. Por ejemplo, cuando
impone el deber de curar, tanto para el enfermo como para el Estado.
Una muestra de ello es el art. 44 de la Constitución uruguaya, cuando dice que "Todos los
habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El
Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan solo a los
indigentes o carentes de recursos suficientes".
Tal precepto encuentra legitimación en la ideología solidarista propia del estado social de
derecho (v. nuestros "Elementos de Derecho Constitucional", t. 1, p. 13 y sigtes., Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1993), conforme a la cual el individuo tiene el deber de, por ejemplo, trabajar y
prestar su contribución productiva a la sociedad, de lo que se eximiría en caso de no curarse.
Además, la exigencia constitucional que tratamos hipercotiza al valor vida por sobre los demás,
incluso respecto a la autonomía personal de optar por un modelo de vida, o de rechazar la vida.
Cuando la Constitución exige la curación, debe entenderse que tal obligación constitucional
no es absoluta, sino que tiene topes razonables. Por ejemplo, la Declaración sobre eutanasia del
Vaticano (1990), alerta que nadie puede ser compelido ni está moralmente obligado a admitir
tratamientos médicos de tipo extraordinario, que signifiquen una prolongación precaria y penosa de
la vida.
La directriz constitucional uruguaya está seguida por otras constituciones, como la de
Honduras, cuyo art. 145 dispone: "Es deber de todos participar en la promoción y preservación de la
salud personal y de la comunidad", y en términos parecidos se expide la Constitución del Perú, de
1979, en su art. 15. La Constitución de Colombia de 1991 indica también que "Toda persona tiene
el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad" (art. 49).

- La cuestión en la Constitución argentina

Nuestro texto constitucional guarda silencio sobre el punto, por lo que cabe definir el tema
por vía de interpretación.
Aquí el jurista se encuentra en una encrucijada, ya que al contar la Constitución Nacional no
con un techo ideológico único, sino múltiple (liberal individualista católico; social de derecho: v.
nuestros "Elementos de Derecho Constitucional", ob. cit., p. 207 y sigtes.), las respuestas
seguramente serán disímiles.
Por ejemplo, desde una perspectiva individualista es obvio concluir que cada uno puede
hacer con su cuerpo lo que desee, y que por ende, por objeción de conciencia religiosa o no
religiosa, tengo el derecho a no aceptar una transfusión de sangre. Desde el ángulo cristiano, lo
aconsejable es aceptar los procedimientos ordinarios de continuidad de vida (entre los que se halla,
incuestionablemente, la transfusión), aunque caben dudas sobre si tal perspectiva religiosa es
imponible a quienes no la compartan. Finalmente, ubicados en el punto de observación del estado
social de derecho, la solución uruguaya es la más correcta; hay un deber de cuidar de la propia
salud, en cuyo caso la transfusión coactiva es perfectamente constitucional.
Cualquier solución que se prefiera no dejará totalmente satisfecho al operador de la
Constitución, porque cada una tiene costos muy caros.
En tren de clarificar conceptos, cabe primero reconocer que la negativa a aceptar una
transfusión, cuando ella es indispensable, reviste una decisión indirecta de suicidio. De modo
similar al "dolo eventual" en el derecho penal, aquí el paciente no quiere directamente matarse, pero
resuelve (aun a costo de su vida), no practicar la transfusión que impide su muerte.
En segundo término, corresponde reconocer igualmente que una Constitución puede,
explícitamente, imponer a los habitantes cuidar de su salud y, consecuentemente, adoptar las
medidas habituales para así hacerlo. Eso, en un estado de derecho social, es totalmente con una
óptica solidarista de vida.
En tercer lugar, que en el caso argentino, ante un manojo ideológico de triple textura, parece
preferible escoger una respuesta pluralista e intermedia. Si uno de los techos de la Constitución
admite la negativa a la transfusión, como el liberal individualista; otro conduce a rechazar tal
negativa (el social); y el tercero no la consiente en el plano moral, pero no es claro que en el ámbito
jurídico y político deba efectivizarse coercitivamente tal directriz ética; lo aconsejable, concluyendo
es respetar la decisión personal de no admitir dicha transfusión.
Los topes de esta definición resultan marcados, en definitiva, por el art. 19 de la
Constitución: el orden público, la moral pública y los derechos de terceros. En cuanto el primero,
ninguna ley de orden público excluye la opción individual de no admitir una transfusión (por el
contrario, y como indican los votos de los ministros Cavagna Martínez, Boggiano, Fayt y Barra, la
ley 17.132 invita a aceptarla). Con relación a la moral pública, en Argentina ella no exige las
transfusiones compulsivas. Y en cuanto los derechos de terceros, la jurisprudencia estadounidense
es sensata al advertir que, de haber sujetos perjudicados por la negativa a asistencia médica, ella
eventualmente resultaría imponible. También, de mediar algún "interés relevante" específico, que
justifique superar la decisión personal.
Como corolario final, parece aconsejable que el legislador tome cartas en el asunto y emita
reglas claras que expliciten las alternativas admisorias y negatorias en cuanto el sometimiento a las
prácticas terapéuticas, incluyendo el aspecto de la transfusión de sangre. Mientras tanto, es dable
advertir que la jurisprudencia viene resolviendo casuísticamente esta controversia. Por ejemplo, en
"Jakobson" (ED, 144-122), la Cámara Nacional Civil, sala H, de la ciudad de Buenos Aires,
concluyó que debía respetarse la voluntad de un adulto a no someterse a una amputación de un pie,
no obstante que su hijo (también mayor) requería tal operación en resguardo de la salud del
enfermo; en tanto que la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín, sala II (ED,
125-540), autorizó a realizar una transfusión de sangre en favor de un menor recién nacido, a pesar
de la objeción de sus progenitores, que invocaron razones de conciencia por pertenecer a la
confesión de los Testigos de Jehová.

- El “caso” de tenencia de estupefacientes – su análisis

Ahora bien, respecto de la tenencia de estupefacientes para uso personal, esta cuestión ha
suscitado una fuerte controversia en nuestro país a lo largo del tiempo y cambios en los criterios
jurisprudenciales.
 En este contexto la cuestión a dilucidar consistía en determinar si la tenencia de
estupefaciente para uso personal (hablando siempre de una pequeña cantidad) constituía una acción
privada que se encontraba ajena a la autoridad de los legisladores y de los magistrados.

A lo largo de la historia jurídica, la tenencia de drogas para uso personal recorrió tres
etapas, las cuales culminaron en el año 2008. Así en la primera de ellas la S.C.J.N. calificó
severamente el uso de estupefacientes por los efectos que dicha práctica produce afirmando
asimismo que la tenencia personal integra la cadena de producción, comercialización y consumo
por lo que siendo el tenedor un eslabón para su funcionamiento este debía ser severamente penado
(fallo “Colavini”). Luego de ello y ya con otra composición la Corte cambió su pensamiento
radicalmente (segunda etapa) y estableció que la tenencia de estupefacientes para consumo
personal quedaba amparado dentro de las garantías de privacidad del art. 19 C.N. (fallo
“Bazterrica”). Esta posición de la Corte trajo aparejada la revisión por parte del Poder Legislativo
de la Ley 20.771 por lo que el Congreso reexamino la misma y procedió posteriormente a la sanción
de la Ley 23.737 la que actualmente rige en temas de estupefacientes. Mas tarde y en la tercera
etapa jurisprudencial, la Corte retornó al criterio elaborado en el fallo “Colavini” pero ya bajo la
vigencia de la mencionada Ley 23.737 (fallo “Montalvo”).

Finalmente y todavía vigente la doctrina establecida por la Corte Suprema en el caso

“Montalvo”, la Cámara Nacional Federal dictó dos sentencias en las que examino la
constitucionalidad de las normas que penan la tenencia de drogas para consumo personal, según ello
la penalización de la tenencia de drogas para consumo personal es constitucional si de las
condiciones de esta (pequeña cantidad) y de las circunstancias que la rodean (ej: una persona se
disponía a consumir un cigarrillo de marihuana en una plaza, lugar en el cual se encontraban
jugando niños) emerge un concreto riesgo para la salud pública, en cambio si esa tenencia en escasa
cantidad permitían descartar el riesgo potencial para la salud pública la penalización de dicha
conducta vulneraría la privacidad y sería por lo tanto inconstitucional.

Principio de Intimidad

El derecho a la intimidad ampara “el derecho a ser dejado a solas pues la incolumidad del
principio de determinación autónoma de la conciencia requiere que la persona sea dejada a solas
por el Estado cuando toma las decisiones fundamentales de la vida” (voto del ministro Petracchi en
“Ponzetti de Balbin c/ Editorial Atlántida S.A.” - 1984).

Con el resguardo de la intimidad se protege de la mirada de terceros un área personal vedada

a los demás, al poder público y a los particulares.

La protección de ese derecho a excluir la interioridad y la exterioridad personal de la vista y

difusión por parte de terceros, de raíz constitucional fue reglamentado por el art. 1071 bis del C.C.
(Art. 1.071 bis.. El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en
sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales
actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además,
podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una
adecuada reparación.)

La intimidad personal puede ser afectada por el ejercicio del derecho a informar.
 Los aspectos el derecho a la intimidad en pugna con el derecho de informar fueron
considerados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Ponzetti de Balbin c/
Editorial Atlántida S.A.” En dicho caso una revista de actualidad había fotografiado a un líder
político en una sala de terapia intensiva en la cual se encontraba siendo atendido, fotografía esta que
había sido obtenida sin el consentimiento del afectado o su familia, originando ello la demanda por
parte de la esposa e hijo de Balbín (diputado nacional) por daños y perjuicios contra la mencionada
editorial, caso este que llegó al máximo tribunal quién fundó su fallo en el derecho a la privacidad e
intimidad consagrados en el art. 19 C.N.

La sentencia “Balbín” tal como se conoce en el ámbito jurídico, procura un equilibrio

ajustado entre los derechos constitucionales.

Exhibir públicamente imágenes personales que fueran celosamente guardadas puede atraer
una perturbación a la actividad diaria de los afectados.

Continuando con este tema la protección legal de las imágenes fotografías de las personas
tiene en la República Argentina antigua data, dado la sanción de la Ley 11.723 (de propiedad
intelectual), la cual dispone que el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el
comercio sin el consentimiento de ella y una vez muerta de su cónyuge, hijos y descendientes.

La prohibición legal de la reproducción de imágenes personales se extiende a la difusión de

ellas por otros medios electrónicos además de fotográficos.

Por cierto aunque se trate de imágenes referidas a temas de interés general, debe
resguardarse siempre un mínimo de intimidad y respeto a fin de no vulnerar la dignidad humana.

- Intimidad y registro de datos personales – Intimidad e intervenciones telefónicas –

Privacidad e intimidad del correo electrónico y en internet – E-mail laboral.

La garantía del habeas data, incorporada expresamente en la reforma constitucional de 1994

adiciona una protección especial a la intimidad cuando la intrusión proviene de los bancos de
datos públicos o de los privados destinados a proveer informes.

La Ley 25.326 (reglamentaria del habeas data) estableció protecciones específicas de la

intimidad referidas a datos sensibles, relativos a la salud y dispuso el deber de confidencialidad de
los responsables de los bancos y quienes intervengan en el tratamiento de datos.

Ahora bien respecto de las intervenciones telefónicas las mismas no resultan compatibles
con el resguardo de la intimidad de las personas cuando las mismas son derivadas de
investigaciones penales.

En el ámbito de internet, el correo electrónico es considerado como “un equivalente

electrónico del correo convencional de papel” o como “toda correspondencia, mensaje, archivo,
dato u otra información electrónica que se transmite a una o más personas por medio de una red de
interconección entre computadoras”.
 Tanto como los papeles privados o la correspondencia epistolar, el correo electrónico
se encuentra protegido por las garantías que reconocen los arts. 18 y 19 de la Constitución
Nacional. Adunándose a ello la Ley 26.388 (publicada en el Boletín Oficial el 25/6/2008) protege la
confiabilidad del correo electrónico.

La privacidad de los e-mail y su viabilidad como medio de prueba, en determinadas

circunstancias que no se dieron en la controversia, fue reconocida por la justicia comercial.

Finalmente y respecto del correo electrónico en el ámbito laboral, la jurisprudencia

argentina ha preservado los derechos de los empleadores cuando dichos correos son usados en
forma indebida. Por su parte la Cámara Nacional del Trabajo, consideró justa la causa de despido de
un trabajador quién por medio de correos electrónicos enviara a su competidor datos confidenciales.

Principio de legalidad

Este principio esta expresado de modo genérico en el art. 19 de la C.N., la cual a su vez
dispone en varias de sus normas aplicaciones específicas de este principio, por ejemplo en materia
penal (art. 18) y en materia tributara (art. 4, 17 y 75 inc. 1°).

El principio de legalidad está directamente vinculado con el debido proceso adjetivo y este
con el debido proceso legal, como garantía innominada de la Constitución Nacional (Juan Fracisco
Linares, Razonabilidad de las leyes. El debido proceso).

El principio de legalidad requiere la existencia de ley emanada del Congreso y sancionada y

promulgado por el Poder Ejecutivo mediante requisitos constitucionales.