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Grado en Criminología
Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su
totalidad.
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
proceso de toma de decisiones por parte de la ciudadanía y reduce la probabilidad de que
los individuos que componen la sociedad emprendan actividades delictivas al aumentar
os costos asociados con la misma.
A los costes directos representados por la sanción penal hay que sumar una serie de costes
indirectos ligados a la respuesta social que se les da a aquellos sujetos que reciben una
sanción penal. En este sentido, William y Hawkins se refieren a 3 categorías generales de
costes indirectos asociados a las sanciones penales:
1) El estigma de la detención: Se refiere a la degradación social y a la pérdida de
respeto que genera el etiquetamiento como delincuente.
2) Los costes en términos de relaciones sociales: Ser detenido no solo afecta a la
reputación social, también puede influir negativamente en las relaciones sociales.
3) Los costes en términos de su implicación en oportunidades vitales: Si un individuo
piensa que la detención policial puede dañar su probabilidad de obtener un trabajo,
una educación o, por ejemplo, de casarse, el proceso de disuasión es más probable.
La literatura sobre disuasión también destaca la necesidad de distinguir entre disuasión
general inicial (que se refiere a los efectos asociados al establecimiento original de la
prohibición de una conducta y su penalización) y disuasión general marginal (que alude
a aumentos o descensos en el nivel de disuasión que resulta de cambios bien en la certeza
del castigo o bien en la severidad del mismo).
¿En qué medida podemos hablar de un efecto disuasorio general? Von Hirsch y sus
colaboradores, en su discusión sobre la disuasión general, destacan 5 prerrequisitos para
poder hablar de efectos disuasorios marginales, así como de una serie de factores que
pueden minar los efectos disuasorios de las penas:
1) El público debe ser consciente de que la probabilidad de ser descubierto o la
severidad de la sanción ha cambiado.
2) La ciudadanía debe tomar en consideración los cambios introducidos en la certeza
o severidad de la sanción penal a la hora de decidir si van a cometer un delito o
no.
3) El público debe creer que existe un riesgo real de que van a ser descubiertos y,
eventualmente, detenidos.
4) Los ciudadanos deben pensar que el cambio introducido por las nuevas medidas
tendientes a incrementar la certeza o la severidad del castigo penal los van a
afectar o les van a ser aplicadas.
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El efecto disuasorio marginal que los castigos pueden tener de forma inicial,
disminuye con el paso del tiempo.
2. Investigación empírica
Existen numerosos estudios que han tratado de evaluar la disuasión general de las penas,
llegando a la conclusión de que este efecto existe. Sin embargo, es más problemático el
grado en que se puede hablar de un efecto disuasorio general marginal de la severidad de
las penas, que se considera muy limitado o nulo.
Según Durlauf y Nagin “hay escasa evidencia que aumentos en la severidad de las penas
arrojen efectos disuasorios marginales sustanciales” y además se puede argumentar de
forma convincente que los niveles actuales de severidad no pueden justificarse si se
consideran los beneficios y costes sociales y económicos.
Nagin, en su revisión sistemática de los estudios de disuasión, ofrece una clasificación de
los estudios de disuasión general según la que estos estudios han evolucionado en 3
direcciones: los estudios de series temporales interrumpidas, los estudios ecológicos y los
estudios sobre percepción de sanciones. A los que habría que añadir los experimentos
sobre disuasión y los estudios sobre la relación entre niveles reales de punitividad y
percepción de la misma.
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La nueva generación de estudios a nivel macro de presencia policial sugiere que
aumentar la presencia policial en la calle está asociada con reducciones de la
delincuencia. Sin embargo, a pesar de que estos nuevos estudios solucionan
algunos de los antiguos problemas, no solucionan todos.
Es importante destacar también los estudios de series temporales interrumpidas
que examinan los efectos de intervenciones policiales específicas, así como la
investigación cuasi-experimental y experimental sobre programas policiales que
intensifican la presencia policial en determinadas áreas.
• Los estudios sobre percepciones: Dirigidos a examinar si las percepciones sobre
diversas dimensiones de las sanciones tienen un impacto en la conducta de los
individuos. Están basados en 3 tipos diferentes de métodos: las encuestas
transversales (preguntan a los participantes cuáles son sus percepciones sobre la
certeza y severidad de las sanciones y sobre su comportamiento delictivo previo
o sobre su intención de cometer delitos; estos estudios han encontrado que la
percepción del riesgo de detención es más elevada entre las personas que
delinquen menos o que expresan una menor predisposición a delinquir), las
encuestas de paneles (preguntan a los participantes sobre sus percepciones sobre
la certeza y severidad de sanciones y sobre su comportamiento delictivo) y los
estudios basados en escenarios hipotéticos (estudios transversales en los que se
describe una situación delictiva a los participantes, se les pregunta cuál es su
percepción de la certeza y severidad de sanciones en dicho caso, y se les pregunta
qué harían si se encontraran en dicha situación; estos estudios han encontrado
generalmente efectos disuasorios con independencia del tipo de delito).
Según Nagin y Pogarsky, las consecuencias extralegales asociadas a las sanciones
penales tienen al menos un efecto disuasorio tan grande como sus consecuencias
legales, si no mayor.
• Experimentos en disuasión general: Aunque estos estudios son escasos, ofrecen
resultados muy interesantes. Típicamente permiten a los participantes
comportarse de forma deshonesta para obtener una recompensa.
• Percepciones del castigo y niveles de criminalidad: La teoría de la disuasión
asume que la amenaza de sanciones penales influye en el proceso de toma de
decisiones por parte de los potenciales delincuentes y reduce la probabilidad de
que emprendan actividades delictivas al aumentar los costos asociados con ellas.
Esta teoría asume, por tanto, que 1) los niveles de punitividad son percibidos por
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a infraestimar la severidad de las sanciones penales.
Los resultados de este tipo de estudios cuestionan los efectos marginales de la
disuasión, la posibilidad de que variar la celeridad, severidad y certeza del castigo
penal vaya a tener un impacto disuasorio y de reducción de la delincuencia dado
que el público en general no parece ser consciente de las diferencias en el nivel de
penalidad entre diferentes áreas. Puede que el derecho penal tenga un efecto
disuasorio general, pero, aparentemente, aumentar la presión penal, por sí solo,
no parece que altere las percepciones de dicha presión penal. Uno de los
problemas de estos estudios, sin embargo, es que no examinan el efecto medio
con la población en general.
• Disuasión general y comunicación de la amenaza penal: la disuasión focalizada:
Según Apel, la disuasión implica la comunicación de información sobre
desincentivos a una audiencia para aumentar su percepción del riesgo y
desmotivar la participación en comportamientos socialmente indeseables. Si esto
es así, el proceso de disuasión debe variar en función de distintas poblaciones,
conductas prohibidas, contextos sociales y entidades sancionadoras. El énfasis en
la comunicación y la relevancia de la percepción ha sido el objeto de estudios que
han tratado de seleccionar audiencias concretas como objetivos específicos de la
comunicación de la amenaza penal.
En este sentido, Nagin destacaba que todavía existen demasiadas lagunas en nuestro
conocimiento como para poder formular recomendaciones concretas de política criminal:
1. Es preciso desarrollar un conocimiento de cómo y por qué la gente responde de
forma diferente a las políticas penales en distintos lugares y momentos.
2. Es preciso estudiar, no solo los efectos de estas políticas a corto plazo, sino
también calibrar sus consecuencias directas y secundarias a más largo plazo.
3. No sabemos casi nada sobre la relación entre percepciones del riesgo de sanción
y políticas que tratan de alterar percepciones.
4. Existe un conocimiento fragmentario del vínculo entre las políticas deseadas o
planificadas y lo que ocurre en la práctica una vez se implementan.
Von Hirsch y sus colaboradores obtienen conclusiones similares a las de Nagin. Sin
embargo, según ellos las políticas penales orientadas a incrementar el nivel de disuasión
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general deben tener en cuenta las siguientes consideraciones:
1. El costo social y económico conocido o estimado de la política en cuestión:
Incrementos en la penalidad dan lugar a costos financieros muy grandes, lo que
plantea cuestiones de conflicto de prioridades. También es preciso tomar en
consideración el costo social asociado con el mantenimiento en prisión de una
proporción importante de determinados segmentos de grupos sociales excluidos.
2. La limitada probabilidad de que se produzca una reducción de la delincuencia
como consecuencia de los efectos disuasorios generales: Existen numerosas dudas
sobre la magnitud de la reducción en la delincuencia que se puede obtener por
medio de la elevación de los raseros penales actuales.
3. La probabilidad de moderada a alta de que los actores del sistema de justicia penal
alteren su comportamiento para atenuar los efectos de políticas penales que
consideren desmesuradas: Hay una abundante bibliografía que documenta cómo
fiscales, jueces y jurados modifican su comportamiento frente a reformas penales
que tienden a incrementar la penalidad más allá de lo que se considera razonable,
por lo que la implementación de estos aumentos de penalidad muy a menudo se
considera agua de borrajas.
4. Tensiones con el principio de proporcionalidad: Las alteraciones de la penalidad
de determinados delitos pueden alterar los esquemas de proporcionalidad entre los
castigos para delitos de diversa gravedad.
Las distintas revisiones concluyen en que todo parece sugerir, en todo caso, que las
alteraciones de la probabilidad de una condena tienen efectos disuasorios más robustos
que las alteraciones en la severidad de las penas, sobre todo cuando se da publicidad a las
mismas. De ahí que Durlauf y Nagin hayan propuesto que tiene más sentido dejar de
invertir en políticas públicas orientadas a aumentar la gravedad de las penas, y en su lugar
invertir en políticas públicas que hagan el castigo más certero.
Otros autores son críticos con esta propuesta y consideran que aumentar la certeza del
castigo mediante una mayor inversión policial no tiene por qué funcionar en todos los
casos. Así, proponen un mayor compromiso con políticas orientadas a reducir la
delincuencia, que vayan más allá de la disuasión y el sistema de justicia penal y que
puedan ser, al mismo tiempo, más efectivas y menos costosas.
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liberación.
Por lo tanto, no podemos asumir que las personas que no reinciden tras experimentar una
sanción penal no lo hacen por temor a recibir otra sanción penal o no lo hacen porque no
son delincuentes de carrera, porque no están interesados en ello, porque el tratamiento
rehabilitador que han podido recibir en prisión ha sido efectivo, o porque han llegado a
una edad en la que delinquir no tiene tanto sentido. La criminología evolutiva claramente
documenta que la mayoría de las personas que delinquen dejan de hacerlo en un momento
dado.
Analizando los datos de reincidencia, llegamos a la conclusión de que la disuasión
especial tiene un efecto muy limitado, o que la experiencia con el sistema judicial, de
hecho, puede ser criminógena.
Los pocos estudios que, además de examinar el impacto de la detención contaban con
suficientes casos en las muestras para analizar el impacto de sanciones formales de forma
uniforme, “encontraban que las sanciones o bien no tenían ningún efecto o bien
aumentaban el nivel de delincuencia tras la imposición de la sanción, y que a medida que
la severidad de las sentencias aplicadas aumentaba, el nivel de la delincuencia posterior
a la misma no cambiaba o aumentaba.
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a los que reciben una pena privativa de libertad de aquellos que no la recibieron.
Una revisión de estos estudios realizada para la Colaboración Campbell notaba que la
gran mayoría de los estudios mostraban que las sanciones no privativas de libertad tendían
a ser más beneficiosas en términos de reincidencia que las sanciones privativas de
libertad. La revisión sistemática realizada por Villetaz y sus colaboradores sugiere, en
todo caso, que estos estudios presentan limitaciones metodológicas relativamente fáciles
de superar. Por otra parte, los períodos de seguimiento de los estudios son muy limitados;
no se emplean medidas de reincidencia más válidas; generalmente tan solo se valora la
prevalencia de la reincidencia, no la incidencia de la misma, y no se han valorado
suficientemente los posibles mecanismos que explican estas diferencias.
Más recientemente, Nagin y sus colaboradores publicaron otra revisión en la que llegaban
a la conclusión de que “comparadas a las sanciones no privativas de libertad, las sanciones
privativas de libertad tienen un efecto nulo o moderadamente criminógeno en la actividad
criminal futura de los penados”.
Otros investigadores, para estimar los efectos disuasorios especiales, han comparado
distintos niveles de clasificación penitenciaria y su impacto en la reincidencia, sin llegar
a conseguir documentar que unas condiciones penitenciarias más severas condujeran a
una reducción de la delincuencia tras cumplir condena.
En la medida en que las sanciones penales puedan tener un efecto de disuasión especial,
este es negado o superado por los efectos criminógenos que las sanciones penales tienen
en los individuos.
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resultado de una intervención penal, eran más sensibles y respondían mejor a la detención
penal que aquellos que tenían un menor interés en la conformidad que, por el contrario,
podían empeorar su comportamiento como resultado de la intervención policial.
Maxwell y sus colaboradores integraron en una misma base de datos los resultados de las
replicaciones del estudio de Minneapolis y analizaron estos datos de forma conjunta. Los
análisis demostraron que, con independencia de las características de los sospechosos y
otros factores, la detención policial del sospechoso tenía un efecto preventivo-especial
que conducía a una reducción consistente, pero muy modesta, de agresiones contra la
misma víctima por parte del maltratador. Aunque estos autores también destacan que
otros factores, como los antecedentes penales del sospechoso, son predictores más
robustos y fuertes de la reincidencia que el hecho de la detención policial.
Muchos autores han tratado de analizar los efectos de disuasión especial que supone la
detención policial a raíz del experimento llevado a cabo en Minneapolis; sin embargo, no
podemos olvidar que, aunque estos experimentos han sido discutidos en la literatura como
un test de la teoría de disuasión especial, los mecanismos que permitirían hablar de
disuasión especial no fueron medidos directamente por el mismo, por lo que realmente es
más un test de eficacia de la detención policial que un test directo de la teoría de la
disuasión especial.
5. Consideraciones finales
Las sanciones tienen una conexión compleja con la conducta humana y no es fácil aislar
el efecto de disuasión especial de las sanciones formales. En todo caso, lo que estos
estudios documentan en su conjunto es que el efecto de disuasión especial que puede
acompañar a las sanciones penales en gran medida es negado o superado por efectos
negativos que las acompañan. Mientras que hay razones teóricas que permiten asumir que
la experiencia de prisión puede reducir la reincidencia, también hay razones, contrastadas
por la investigación empírica, para pensar que de forma más notable puede aumentar la
reincidencia. Las prisiones pueden ser “escuelas de la delincuencia” en las que los
penados adquieren nuevas habilidades, motivaciones y contactos criminales, mientras que
su capital humano pierde valor. La experiencia del castigo también puede incrementar el
riesgo de reincidencia al estigmatizar a los penados social y económicamente. La reacción
oficial por medio de sanciones legales puede marginalizar a los penados y bloquear su
inserción social por medio de cauces legítimos, tal como se plantea desde la perspectiva
del etiquetamiento.
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III. Incapacitación
1. Introducción: de la incapacitación selectica a la masificación carcelaria por
medio de la incapacitación generalizada
La función incapacitadora de las sanciones penales, sobre todo de la de prisión, se ha
convertido de alguna forma en el último refugio para quienes no han querido perder el
tiempo en argumentos sobre disuasión general o disuasión especial. En la medida en que
un delincuente se encuentre encarcelado, estamos previniendo cualquier delito que el
mismo pueda cometer, al menos los que requieran su presencia personal fuera del
contexto carcelario. Autores conservadores argumentan que, si ponemos a un número
suficiente de delincuentes activos en prisión, conseguiremos una reducción efectiva de la
delincuencia.
La incapacitación como fin legítimo de la pena se remonta al trabajo del pensador inglés
Jeremy Bentham, aunque la mayoría de los debates políticos y académicos sobre la
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función de la pena hasta la década de los 70 ignoraron este trabajo. Así, aunque durante
buena parte del s. XX se asumía una filosofía rehabilitadora para la mayoría de los
penados, para determinados delincuentes habituales se consideraban medidas que
tomaban en cuenta su “incorregibilidad” y tomaban un cariz incapacitador.
La crisis sobre la función de la prisión se generó tras la publicación del trabajo de
Martinson, que afirmaba que la rehabilitación no funcionaba. La respuesta fue decir que
las prisiones funcionan por medio de la incapacitación de los delincuentes. La diferencia
entre los autores conservadores y los que tenían una misión minimalista de las penas
(ambos a favor de la función incapacitadora de la prisión) residía en los sujetos
merecedores de semejante sanción.
Terrie Moffit propuso a principios de los 90 la distinción entre 2 trayectorias delictivas o
grupos de delincuentes. Por un lado, los delincuentes crónicos: este grupo minoritario
comienza a presentar problemas de conducta e hiperactividad durante la infancia como
consecuencia de deficiencias biológicas y neurológicas que interaccionan con un contexto
familiar y comunitario traumático y deficiente que resulta en una socialización deficiente;
este grupo minoritario de delincuentes crónicos tiene una larga carrera delictiva que
persiste durante su vida adulta y son responsables de un número desproporcionado de
delitos. Por otro lado, están los delincuentes limitados a la adolescencia: se trata de un
grupo proporcionalmente mayor de delincuentes que inician su carrera delictiva como
consecuencia de las dificultades asociadas al proceso de transición a la adolescencia y
como resultado de las influencias de amigos delincuentes o antisociales; este grupo
presenta una trayectoria delictiva más limitada, que en su mayoría cesa sus actividades
delictivas durante la transición a la vida adulta y la adopción de roles más maduros como
consecuencia del establecimiento de relaciones de pareja o la entrada en el mercado
laboral.
Estos datos empezaron a ser empleados para defender el uso de estrategias de
incapacitación selectiva. Según Peter Greenwood y Allan Abrahamse una política
criminal orientada a la identificación de estos delincuentes crónicos para su
incapacitación en prisión, en lugar de políticas generalizadas de incapacitación colectiva
para todo tipo de delincuentes, sería una política más eficiente y efectiva.
La National Academy of Science, dirigida por Alfred Blumstein, analizó los datos e
interpretaciones de Greenwood y Abahamse y llegaron a conclusiones más críticas,
sacando a la luz los problemas que suponía la incapacitación selectiva, que pasó a un
segundo plano tras este panel.
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Los estudios sobre los efectos inocuizadores de las penas privativas de libertad han
tomado dos enfoques que podrían considerarse, al menos en teoría, complementarios: los
estudios individuales realizados por criminólogos y los estudios agregados realizados por
economistas.
Los estudios individuales intentan desarrollar estimaciones de la cantidad de delitos
cometidos por delincuentes activos mientras se encuentran en libertad por medio de la
realización de encuestas de autoinformes. Estas encuestas permiten estimar cuántos
delitos se previenen por medio de la incapacitación penal de individuos. Este sistema es
problemático porque: 1) asume que las estimaciones obtenidas por medios de
delincuentes penados pueden extrapolarse a delincuentes en el futuro, y 2) porque no es
fácil generar estimaciones que se puedan aplicar directamente a políticas penales
concretas.
El enfoque adoptado por los economistas emplea datos agregados para generar
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estimaciones del impacto de la población penitenciaria en los niveles de delincuencia. El
objetivo de estos estudios es encontrar una estimación del efecto de los cambios en la tasa
de población penitenciaria sobre los niveles agregados de delincuencia o, en términos más
técnicos, la “elasticidad” de las tasas de delincuencia en relación con cambios en las tasas
de población penitenciaria. Este enfoque también plantea problemas de interpretación y
metodológicos: 1) trata de encontrar soluciones no siempre satisfactorias al problema de
la simultaneidad de las políticas penales y las tasas delictivas; 2) es incapaz de separar el
efecto inocuizador del efecto disuasorio de prisión; y 3) existen dudas sobre la omisión
de variables relevantes en este tipo de estudios.
La conclusión que se puede extraer es que siempre habrá algún beneficio en cuanto a la
reducción de la delincuencia, por medio del encarcelamiento de un delincuente activo.
Sin embargo, la magnitud de este impacto dependerá en gran medida de cuánto se acerca
a la tendencia media del delincuente en cuestión, en qué punto de su propia carrera
criminal este sujeto se encuentre, y del grado en que otros delincuentes estén
reemplazando a aquél. Las estimaciones de frecuencia de delitos basadas en datos más
recientes son aproximadamente la mitad de los datos más antiguos, lo que sugiere la
posibilidad de que las políticas de encarcelamiento masivo han resultado en el
encarcelamiento de delincuentes menos activos y en una reducción de los beneficios de
las penas privativas de libertad. Por otro lado, incluso si quisiéramos aplicar las políticas
de inocuización de forma más selectiva, algunas simulaciones sugieren que la obtención
de resultados sustantivos en niveles de delincuencia requeriría aumentos que seguirían
siendo masivos en la tasa de población penitenciaria.
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3. Los estudios econométricos sobre prisión, incapacitación y niveles agregados de
delincuencia
Los estudios econométricos están menos interesados en separar incapacitación de
disuasión, sino que están más interesados en averiguar si aumentar la población
penitenciaria es una medida que reduce la delincuencia y que ofrece más beneficios que
costes.
Varios de los estudios sobre esta cuestión han tratado de verificar si el masivo incremento
en el uso de la prisión en los EEUU ha sido uno de los factores determinantes en el
descenso observado en los niveles de delincuencia durante la década de los 90.
Generalmente, se considera que los estudios que ofrecen estimaciones más fiables son
aquellos que emplean unidades de agregación más pequeñas, que toman en consideración
la relación recíproca entre tasas de delincuencia y tasas de población penitenciaria, y que
toman en consideración otros factores que son relevantes para entender la evolución de
la delincuencia. Stemen encontró tres artículos de Spelman y Levitt que reunían estas
características. Estos artículos consideraban que un aumento en la población penitenciaria
del 10% viene a estar asociado con una reducción de la delincuencia entre el 2 y el 4%.
Quienes mantienen que la “prisión funciona” ven estos datos como evidencia de que es
así. Los oponentes a la prisión, en cambio, interpretan estas figuras como muestra del
limitado impacto de la prisión. Spelman, de hecho, considera que, dado el coste
presupuestario de las prisiones, estos efectos no son como para entusiasmarse.
Liedka y sus colaboradores, por otro lado, han desarrollado análisis que sugieren que el
aumento de la población penitenciaria en aquellos estados que ya tienen una tasa de
penados a penas privativas muy elevada, tiene menos impacto en los niveles de
delincuencia que el aumento en estados con poblaciones penitenciarias más pequeñas.
No obstante, hay autores que son muy críticos de este tipo de estudios econométricos y
consideran que no ofrecen evidencia convincente de los efectos de la prisión. Durlauf y
Nagin, por ejemplo, consideran que los métodos de series temporales empleados por la
mayoría de estos estudios no ofrecen evidencia de que la prisión haya causado
reducciones en los niveles de delincuencia.
Un problema fundamental de estos estudios es el grado en el que incluyen todas las
variables teóricamente relevantes para explicar variaciones en los niveles de delincuencia.
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4. Consideraciones finales
Durante los últimos 30 años los estudios sobre el impacto de las sanciones penales sobre
la delincuencia que han sido desarrollados por criminólogos, psicólogos y economistas
han crecido en volumen y, sobre todo en complejidad técnica. Es cierto que se ha
avanzado en nuestro conocimiento sobre estas cuestiones y que, sobre todo, muchas de
las asunciones más simplificadoras sobre el impacto de las sanciones penales han quedado
desvirtuadas. Sin embargo, es muy difícil traducir de forma resumida este amplio campo
de investigación en un conjunto limitado de lecciones de política criminal directamente
aplicables. Es claramente posible señalar que la expansión que estamos observando en el
uso de la pena de prisión tiene una efectividad limitada y crea numerosos problemas
financieros y sociales.
Existe, además, un convencimiento cada vez mayor de que hay formas más eficientes de
reducir la delincuencia. Como destacaba recientemente el Comité de Justicia de la
Cámara de los Comunes del Reino Unido: “La prisión es un mecanismo relativamente
inefectivo para reducir la delincuencia, con la excepción de la protección que ofrece al
público por medio de la contención física de los delincuentes más serios. Para otro tipo
de delincuentes, la prisión es un mecanismo demasiado caro para dispensar justicia y
buscar la rehabilitación”.