LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Magistrado ponente

STC11884-2018
Radicación n.° 11001-22-03-000-2018-00982-01
(Aprobado en sesión de doce de septiembre de dos mil dieciocho)

Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil

dieciocho (2018)

Decide la Corte la impugnación formulada respecto del

fallo proferido el 30 de mayo de 2018, por la Sala Civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la
salvaguarda promovida por Claudia Lorena Ramírez Cañón,
Olga Andrea Orjuela Acosta, José Ricardo Moreno Aldana y
Juan Carlos Zambrano Rocha contra la Superintendencia de
Industria y Comercio, con ocasión del asunto de “(…) protección
al consumidor (…)” iniciado por los aquí accionantes frente a la
Constructora Las Galias S.A.

1. ANTECEDENTES
 1. Por conducto de apoderado judicial, los accionantes
reclaman la protección de los derechos al debido proceso,
igualdad y acceso a la administración de justicia,
presuntamente conculcados por la autoridad convocada.

2. Como fundamento de su reparo, aseguran que dentro

del decurso cuestionado, tras fracasar la etapa de conciliación,
el 6 de febrero de 2018, se emitió sentencia anticipada,
declarándose probada la prescripción de la acción propuesta.

En esa determinación, según señalan, se argumentó que

el término para interponer la demanda se contabilizaba “(…)
desde la fecha del pago de la última cuota (…)” a la
constructora, por los apartamentos adquiridos.

Sostienen que el ente acusado incurrió en vía de hecho,

por cuanto (i) la Ley 1480 de 2011, prevé, para asuntos como el
confutado, contar el enunciado lapso desde la terminación del
contrato; (ii) la prescripción no fue correctamente manifestada
por la pasiva, pues lo alegado fue la “preclusión”; y (iii) se
desconocieron las decisiones proferidas en casos análogos,
donde el período en discusión fue apreciado a partir de la
entrega de los inmuebles (fls. 1 al 6, cdno. 1).
3. Pide, en concreto, dejar sin efecto la providencia
cuestionada (fl. 7, cdno. 1).

I.1. Respuesta del accionado

 La Coordinadora del Grupo de Gestión Judicial de la
Superintendencia de Industria y Comercio, se opuso al
resguardo, por cuanto no lesionó las garantías de los
promotores.

Anotó que éstos impulsaron el proceso reprochado por el

“(…) presunto cobro injustificado de intereses de financiación sobre

el valor de unos inmuebles, intereses que en todo caso terminaron
de pagarse en fechas determinadas y respecto de los cuales la
prescripción se contabiliza a partir de la fecha en la que terminó el
contrato contentivo del pago de intereses. Con todo, la norma (…)
[num. 3°, art. 58, Ley 1480 de 2011], también prevé que el término
puede contabilizarse a partir del conocimiento de los hechos y el
hecho relevante es que los consumidores conocían del respectivo
cobro de intereses con la suscripción de la opción de compra (…)”.

Arguyó que aun cuando la pasiva no adujo como fórmula

sacramental en sus excepciones la “prescripción”, alegó la “(…)
preclusión del término para demandar (…)” y la sustentó en el
vencimiento del plazo para incoar el libelo demandatorio,
circunstancia que imponía el estudio de dicha defensa y su
declaratoria por resultar próspera.

Finalmente, resaltó que los asuntos referidos por los

querellantes, resueltos por esa entidad, además de no tener
efectos erga omnes, no se asemejaban al decurso ahora
criticado, como quiera que en aquéllos no se alegó la
prescripción y tampoco se adujo la finalización del plazo para
demandar (fls. 120 al 127, cdno. 1).
 I.2. La sentencia impugnada

El tribunal denegó el auxilio, por cuanto no halló

vulneración a las garantías invocadas por los censores (fls. 130
al 133, cdno. 1).

I.3. La impugnación

1. Los gestores impugnaron con argumentos similares a

los esgrimidos en el libelo tutelar; asimismo, expresaron que no
hubo un pronunciamiento sobre todos sus motivos de reproche
(fls. 140 al 145, cdno. 1).

2. El asunto fue remitido, inicialmente, a la Corte

Constitucional por equivocación; empero, una vez se advirtió el
error y dicha Corporación devolvió las diligencias, el a quo
constitucional lo envió a esta Sala para lo pertinente.

2. CONSIDERACIONES

1. Revisada la sentencia de 6 de febrero de 2018,

mediante la cual la entidad aquí acusada resolvió declarar
probada la prescripción, denominada por la pasiva como “(…)
preclusión del término para demandar (…)” y, en consecuencia,
desestimar las pretensiones de los solicitantes en audiencia
“colectiva”, se extrae la vía de hecho denunciada por los
tutelantes.
 2. Lo acotado porque, al igual que en pretérita
oportunidad, donde la entidad aquí acusada definió una
problemática similar y esta Sala halló el menoscabo endilgado 1,
no se explicitó el porqué la “opción de compra”, suscrita por los
solicitantes, se estimaba como independiente del contrato de
compraventa finalmente celebrado por los promotores.

En realidad, si dicha gestión se reputa como preparatorio

del negocio a suscribirse y si se aplica el término contractual
para formular la demanda -como lo hizo la acusada-, dicho
lapso ha de contarse desde el perfeccionamiento de ese último
acto jurídico, tal como lo prevé el numeral 3° del artículo 58 de
la Ley 1480 de 2011, el cual señala:

“(…) Las demandas para efectividad de garantía, deberán

presentarse a más tardar dentro del año siguiente a la expiración de
la garantía y las controversias netamente contractuales, a más
tardar dentro del año siguiente a la terminación del contrato. En los
demás casos, deberán presentarse a más tardar dentro del año
siguiente a que el consumidor tenga conocimiento de los hechos que
motivaron la reclamación. En cualquier caso deberá aportarse
prueba de que la reclamación fue efectuada durante la vigencia de
la garantía (…)”.

Se resalta que para adoptar la decisión fustigada, el ente

atacado razonó como sigue:

“(…) El Despacho encuentra probada la prescripción en cada uno de

los casos si tenemos en cuenta que conforme al artículo 58 numeral
3° las demandas para efectividad de la garantía deberán
presentarse a más tardar dentro del año siguiente a la expiración de
la garantía (…) y las controversias netamente contractuales, a más
tardar dentro del año siguiente a la terminación del contrato, en los
demás casos, entiéndase, demás casos, como información,
publicidad, y demás casos que refieren como derecho el Estatuto del
Consumidor, se tendrán que presentar dentro del año siguiente a
1
CSJ. STC9911 de 2 de agosto de 2018, exp. 11001-22-03-000-2018-01144-01
que el consumidor tenga conocimiento de los hechos que motivan
esta reclamación (…)”.

“La prescripción, ciertamente, debe ser alegada y el Despacho

advierte que dentro de las excepciones de mérito, el extremo
demandado, Constructora Las Galias, argumentó la ‘preclusión del
término para demandar’ del artículo 58, indicando que [la
contraparte] tuvo conocimiento de la negociación desde hace más de
un año, por lo que hará mal al demandar posterior a dicha
transferencia, esto en últimas, cuando se determina la preclusión de
un término para demandar, en muchos estadios procesales la
refieren como caducidad, la entidad, ha entendido que el término
que establece el artículo 58 es de una prescripción, por esa razón es
que, digamos, se tiene argumentada como prescripción. ¿Por qué?
Pues porque, más adelante en el artículo 58 al referirse en general,
dice que si transcurridos dos meses después de haberse interpuesto
la demanda no se puede vincular o individualizar al extremo
demandado se archivará el proceso, sin perjuicio que opere la
prescripción, entonces, armónicamente la entidad ha entendido que
ese término aduzca a una prescripción y no a una caducidad (…)”.

“Cuál es el término o cuándo empezamos a contabilizar ese año?

¿cuándo separaron [el inmueble]?, ¿cuándo hicieron la promesa de
compraventa?, ¿cuándo [se] firmó escritura pública? o, en el peor de
los casos, ¿cuándo le entregaron el inmueble?, hay 4 fechas; por eso
el Despacho, incisivamente, no por torpedearles a ustedes su
asistencia a la audiencia, incisivamente preguntaba por fechas.

“(…) ¿Por qué? Porque el primer estadio procesal antes de verificar si

les cobraron o no más plata, los intereses son injustos o son justos,
son legales o ilegales, tengo (sic) que verificar que, primero, se haya
presentado en los términos que establece la ley. Para el Despacho
es claro, inclusive, nos atreveríamos a decir que desde la misma
opción de compra, habríamos de contabilizar la prescripción (…)”.

“(…) Ustedes han firmado con la empresa tres tipos de documentos;

una opción de compra, una promesa de compraventa, y una
escritura pública. La cláusula de la opción de compra tiene por
objeto preferirles a ustedes como compradores, el venderle un
inmueble que lo describen en un cuadro de resumen para
posteriormente, celebrar una promesa de compraventa (…)” (subraya
fuera de texto).

“La promesa de compraventa, se obliga para con ustedes celebrar la

venta de ese inmueble X y que en tal día vamos a firmar escritura
pública y, en la escritura pública les trasfiero el dominio del
inmueble (…)”.

“Vamos a empezar entonces con el caso de Claudia Lorena Ramírez,

según su demanda usted dice que (…) separó, hizo una separación
 el 17 de julio de 2014; verificamos la opción de compra, (…) esta
opción de compra fue entregada el 23 de junio de 2014 y en ella iba
anexo el plan de amortización, en el cual ustedes pagaban una
cuota inicial, respecto del cual se han cobrado unos intereses, tal y
como está ahí pactado (no me voy a meter con los intereses), unos
intereses, de tal fecha a fecha, va a pagar, ¿cuándo terminó usted
de pagar según el plan de financiación?, dice que usted, terminaba
de pagar el 30 de marzo de 2016, luego si vemos desde el primer
contrato, usted, tenía, un año para, demandar, porque desde esa
fecha (…) usted ya tenía conocimiento de que se le iba a cobrar (…)”.

“(…)”.

“(…) [P]ero es que lo cierto es que aquí el tema o el objeto que

ustedes plantean (…) es el cobro ilegal de unos intereses pactados
¿desde cuándo?, desde la misma opción de compra, y el artículo 58
numeral 7 de la Ley 1480 del año 2011 establece que tiene un año
a partir de terminado el contrato, ¿cuándo terminó de pagarse?
cuando terminaron la cuota final (…)”.

Con el mismo razonamiento se estimó que respecto de

Olga Andrea Orjuela Acosta, José Ricardo Moreno Aldana y
Juan Carlos Zambrano Rocha se presentó la figura señalada,
pues acogieron la opción de compra propuesta por la
demandada y sufragaron, cada uno, la última cuota, el 15 de
diciembre de 2015, teniendo hasta el 15 de diciembre de 2016,
para presentar el libelo; no obstante, al igual que Claudia
Lorena Ramírez Cañón, sólo lo hicieron hasta julio de 2017.

3. La protección contractual estipulada en la Ley 1480

de 2011, lleva consigo un principio ineludible, descrito en los
siguientes términos: “(…) [l]as condiciones generales de los
contratos serán interpretadas de la manera más favorable al
consumidor. En caso de duda, prevalecerán las cláusulas más
[beneficiosas a aquél] sobre aquellas que no lo sean (…)”2.

2
Artículo 34 de la Ley 1480 de 2011.
 Dicho principio llamado “pro consumatore” o en favor del
consumidor, se cimenta, básicamente, en la situación de
debilidad de éste frente al mercado y se encamina a lograr un
equilibrio en las relaciones entre aquél y los actores comerciales
o empresariales con carácter dominante. Por tanto, ante
normas contrapuestas o, eventualmente, perjudiciales para el
consumidor, deberá efectuarse una interpretación favorable a
este último en procura de no lesionar sus garantías y permitirle
superar las desigualdades con los demás agentes mercantiles.

Al respecto, el Congreso de la República al debatir la

aprobación de la referida normatividad, sostuvo:

“(…) [Un] tema neurálgico del proyecto es el que tiene que ver con la
Protección Contractual donde se regulan los contratos de adhesión y
se establecen cuáles cláusulas quedan prohibidas en este tipo de
contratos como: aquellas que le permiten al productor modificar
unilateralmente el contrato o sustraerse de su obligación. También
se proscriben las cláusulas abusivas, es decir aquellas que
producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor
como las que limitan la responsabilidad del productor o proveedor,
invierten la carga de la prueba, trasladan al consumidor o a un
Tercero la responsabilidad o las que impidan al consumidor resolver
el contrato, entre otras (…)”3.

En el asunto sublite, podemos señalar que los aquí

quejosos como consumidores o usuarios de los productos
inmobiliarios, gozan de la protección del Estado, inclusive
desde la etapa precontractual, pues fue allí donde aquéllos
manifestaron su voluntad de adquirir ciertas obligaciones para
con el respectivo constructor, y paralelamente, de un cúmulo

3
Gaceta del Congreso 839 de 2010.
de derechos en el marco de los deberes primarios y secundarios
de conducta.

Los actos precontractuales, contractuales y

poscontractuales se rigen por las normas de protección al
consumidor del Código Civil y las especiales del Código de
Comercio, por ejemplo, la “opción de compra” haría parte de los
primeros, mientras que la promesa de compraventa, como
negocio autónomo, puede hacer parte de los segundos. Por
tanto, deben ajustarse a las reglas pertinentes sobre la materia
establecida en dichas normatividades, y observar deberes y
derechos. En los primeros se hallan: la seguridad e indemnidad
y recibir información; y en relación con los segundos, está:
informarse respecto de la calidad de los productos, entre otros.
Han de evitar las “cláusulas abusivas”, las cuales, como se
señaló con anterioridad deben ser objeto de control en los
negocios de consumo, por parte de los jueces del Estado.

4. Como antes se expuso, si la querellada pretendía

contabilizar el lapso contractual reseñado en la normatividad
aplicable, de ningún modo podía separar la “opción de compra”
de la compraventa en sí misma, pues, se insiste, aquélla hace
parte del negocio finalmente celebrado.

Si la tutelada acogió esa hipótesis debió determinar con

claridad, si la referida financiación era un contrato
independiente del de la compraventa del inmueble, pues, se
recuerda que ésta última finaliza con el pago del precio y se
entiende perfecta con el otorgamiento de la respectiva escritura,
como lo demarca el inciso 2 del canon 1857 del Código Civil 4,
aspecto que igualmente deberá ser dilucidado por la convocada
para cada uno de los casos de los accionantes.

5. Por tanto, esta Corporación se ve en la obligación de

hacer un examen constitucional siguiendo la regla 86 de la
Carta, y por supuesto, de analizar y ejecutar el control
convencional, previsto en la Convención Americana de
Derechos Humanos, o Pacto de San José del 22 de noviembre
de 1969, aprobado en Colombia por la Ley 16 de 1972, con
relación a la acotada providencia para abrir paso al ruego
invocado. Es patente, existe una falta de motivación,
evidenciándose así el quebranto del derecho fundamental
previsto por el artículo 29 de la Constitución Política.

Brota palmario, la obligación del juez, en este caso la

Superintendencia convocada, quien ejerció funciones
jurisdiccionales, de sustentar debidamente sus decisiones,
deber relacionado con lo consagrado en el artículo 8.1 del
acotado tratado5. Al respecto, la Corte Interamericana
aludiendo a dicho postulado, expresó:

4
“La venta de los bienes raíces y servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se
reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública”.
5
Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Artículo 8. Numeral 1. “Toda persona tiene
derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, (…) para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter”.
 “(…) [L]as decisiones que adopten los órganos internos que puedan
afectar derechos humanos deben estar debidamente
fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias.
En este sentido, la argumentación de un fallo debe mostrar que han
sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y
que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Asimismo, la
motivación demuestra a las partes que éstas han sido oídas y, en
aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona
la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de
la cuestión ante las instancias superiores. Por todo ello, el deber de
motivación es una de las “debidas garantías” incluidas en el artículo
8.1 para salvaguardar el derecho a un debido proceso. (…)”6.

Frente a la temática planteada, memoró esta Sala:

“(…) [Es] menester dejar sentado que la motivación de las

[providencias] constituye imperativo que surge del debido proceso,
cuya finalidad consiste en brindar el derecho a las partes e
intervinientes de asentir o disentir de la actividad intelectual
desplegada por el juez natural frente al caso objeto de controversia,
razón por la cual ésta debe ser, para el caso concreto, suficiente, es
decir “la función del juez tiene un rol fundamental, pues no se
entiende cumplida con el proferimiento de una decisión que resuelva
formalmente, el asunto sometido a su consideración (…).

“(…) La obligatoriedad e intangibilidad de las decisiones judiciales

proviene de la autoridad que les confiere la Constitución para
resolver los casos concretos, con base en la aplicación de los
preceptos, principios y valores plasmados en la propia Carta y en
las leyes, y de ninguna manera emanan de la simple voluntad o de
la imposición que pretenda hacer el juez de una determinada
conducta o abstención, forzosa para el sujeto pasivo del fallo (…)”7.

El convenio citado es aplicable por virtud del canon 9 de

la Constitución Nacional, cuando dice:

“(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la

soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los
pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho
internacional aceptados por Colombia (…)”.
6
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela.
Sentencia 5 de agosto de 2008. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Párrafo
78.
7
CSJ. Civil. 22 de mayo de 2003, Rad. 00526-01, invocada el 10 de agosto de 2011, Rad. 00168-
02.
 Complementariamente, el artículo 93 ejúsdem,
contempla:

“(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el

Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su
limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden
interno”.

“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se

interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.

E, igualmente, el mandato 27 de la Convención de Viena,

sobre el Derecho de los Tratados de 1969 8, debidamente
adoptada por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá
invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado (…)”9.

5.1. Aunque podría argumentarse la viabilidad del

control de convencionalidad sólo en decursos donde se halla el
quebranto de garantías sustanciales o cuando la normatividad
interna es contraria a la internacional sobre los derechos
humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento
en todos los asuntos donde se debata la conculcación de
prerrogativas iusfundamentales, así su protección resulte
procedente o no.

Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a

los Estados materializar el deber de garantizar los derechos
humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de
8
Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969.
9
Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985.
la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la
Convención Americana de Derechos Humanos y su
jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se
surte no sólo a petición de parte sino ex officio10.

No sobra advertir que el régimen convencional en el

derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no
constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los
ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia
plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los
servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control
legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor
razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin
quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno.

5.2. El aludido control en estos asuntos procura,

además, contribuir judicial y pedagógicamente, tal cual se le ha
ordenado a los Estados denunciados –incluido Colombia- 11, a
impartir una formación permanente de Derechos Humanos y
DIH en todos los niveles jerárquicos de las Fuerzas Armadas,
jueces y fiscales12; así como realizar cursos de capacitación a
funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y campañas
informativas públicas en materia de protección de derechos y
garantías13.
10
Corte IDH. Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”) contra Guatemala. Sentencia de
noviembre 20 de 2012. Serie C No. 253, párrafo 330
11
Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a 290,
criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323.
12
Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párrs. 229 a 274.
13
Corte IDH, Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrs. 278 a 308.
 Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el
contenido de la Convención Interamericana de Derechos
Humanos en providencias como la presente, le permite no sólo
a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones
contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los
derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al
máximo grado de salvaguarda de sus garantías.

Además, pretende contribuir en la formación de una

comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos
internacionales y de la protección de las prerrogativas
fundamentales en el marco del sistema americano de derechos
humanos.

6. El deber de motivar toda providencia que no tenga

por única finalidad impulsar el trámite, reclama, como
presupuesto sine qua non, que la jurisdicción haga públicas las
razones que ha tenido en cuenta al adoptar la respectiva
resolución, de tal manera que tras conocérselas se tenga noticia
de su contenido para que no aparezca arbitraria, caprichosa,
antojadiza, sino producto del análisis objetivo, amén de
reflexivo de los diferentes elementos de juicio incorporados al
plenario y dentro del marco trazado por el objeto y la causa del
proceso.

7. Así las cosas, se revocará la providencia examinada

para, en su lugar, acceder a la protección rogada.
 3. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada para

CONCEDER el amparo solicitado.

En consecuencia, se le ordena a la Superintendencia de

Industria y Comercio que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la comunicación de este pronunciamiento,
deje sin efecto la providencia de 6 de febrero de 2018, dentro
del caso cuestionado y las que de ésta se desprendan, y
resuelva, nuevamente, teniendo en consideración las
elucubraciones aquí expuestas. Por Secretaría, remítasele copia
de este pronunciamiento.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante

telegrama, a todos los interesados y remítase oportunamente el
expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
 AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

Con aclaración de voto

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Con aclaración de voto

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

Con aclaración de voto

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

 ACLARACIÓN DE VOTO

Con el debido respeto, me permito aclarar mi voto en la decisión que

ha tomado la Sala en la tutela de la referencia, por cuanto a pesar de
acompañar el sentido de la providencia, considero innecesario que en
todos los casos, se incluya un párrafo genérico, hablando del control de
convencionalidad y del derecho de los tratados, cuando los derechos que
se pretende proteger o que en cada caso se protegen o no, nada tienen que
ver con el bloque de constitucionalidad que se forma, de acuerdo con el
artículo 93 de nuestra Constitución Política, cuando existen derechos
humanos protegidos en tratados internacionales celebrados, acogidos o
aprobados por Colombia, los cuales prevalecen sobre el derecho interno
para efectos de su protección constitucional formando con dicha
constitución un todo protegible.

Y mi aclaración en nada se dirige a que se desconozcan esos

derechos o que no se utilicen las herramientas superiores y más eficaces
para la defensa de los derechos fundamentales.
 Por el contrario, me preocupa que la introducción de un discurso
genérico en todas las sentencias sin aplicación práctica y verificación
efectiva, puede tener los efectos contrarios y conducir a la trivialización de
una herramienta importante en la protección de los derechos
constitucionales, si tenemos en cuenta que no se trata simplemente de
enunciar un control de manera lapidaria y automática sino de aplicarlo
efectivamente en cada caso donde haga falta su uso, que no es siempre,
porque creo que existen muchas solicitudes de amparo que pueden
obtener resultados positivos con el mero derecho nuestro, ya sea el
legislativo o el constitucional, sin que para nada haga falta hacer uso de
los tratados, y otras veces porque no siempre existen tratados que
contengan el derecho invocado por el ciudadano demandante de
protección.

No es mi interés polemizar sino por el contrario, simplificar la forma

de enfrentar en cada caso cada vulneración alegada con el derecho
reclamado y si llenamos las providencias de teorías, las hacemos más
complejas y menos comprensibles para los ciudadanos que son los
destinatarios de ellas y de la didáctica que conllevan. Tampoco niego que
en unos casos es necesario teorizar respecto de ciertos hechos o
situaciones que se refieren a la protección solicitada, como cuando se
requiere invocar los tratados para proteger unos derechos que no
aparecen muy diáfanos en nuestra legislación o que han avanzado más en
otros países, allí, bienvenida toda la teoría sobre los tratados y sobre la
convencionalidad, pero para cada caso particular y adaptada a los hechos,
no pegada
 tutelas para hacer creer que en todos los casos se necesita hacer el
mencionado control, pues considero que se llega a éste cuando existen
choques de legislación entre la interna y el respectivo tratado , yendo éste más
allá en la protección No de manera general.

Además, porque esa trivialización del bloque de constitucionalidad sin

entrar efectivamente a confrontarlo, nos puede llevar a contradicciones, o
casos en que se invoca o se incluye en la tutela y efectivamente no se hace el
control.

No desconozco el esfuerzo y el interés del ponente por los temas del

derecho internacional de los derechos humanos, el cual admiro y comparto,
pero si lo limitamos a lo estrictamente necesario nos puede generar mejores
frutos en favor de los sujetos especialmente protegidos.

Es cierto que existen tendencias a las inclusión de los derechos

humanos en las constituciones y que eso constituye garantía de su
eficacia, pero no necesariamente de su fundamentalidad y de su protección
como derechos naturales, pues la mayoría de las constituciones advierten
que la lista de esos derechos no es taxativa y que pueden existir muchos
otros que alcancen esa categoría y protección como tales aunque
la constitución no los contenga, e incluso aunque no existan en ningún
tratado internacional. Pero eso no le quita validez a la teoría del b l o q u e
d e c o n s t i t u c i o n a l i d a d y d e l c o n t r o l d e convencionalidad. Es
una herramienta válida y útil que no se puede desprestigiar usándola mal, o
diciendo que se usa sin hacerlo, solo enunciándola.
 Es cierto que fue la Constitución de 1991 la que ordenó la
constitucionalización de los derechos humanos, y que antes de ella no se
aplicaban aunque estuvieran inscritos en tratados
internacionales aprobados por Colombia, caso de los derechos
laborales incluidos en convenciones de la OIT, pero además existían
teorías que negaban valor a los tratados por encima de la constitución
interna de cada país, pero cada día con mayor intensidad se va
superando ese desconocimiento con fundamento en la práctica de su
aplicación, pero no basta mencionar de manera automática la teoría
sino ejercer la aplicación práctica. Por eso reclamo que no se inserte un
párrafo vacío sino que se aplique con toda atención en los casos en que
sea necesario con todo el tiempo y el espacio que el tema necesite, para
defender los derechos humanos no solo desde el punto de vista de la
constitución sino también desde la prevalencia de las normas
internacionales que regulan esos derechos.

Lo que trae el párrafo cuya inclusión critico no es falso, pero

trivializa el tema. Es cierto que la Constitución de 1991 acogiendo
tendencias internacionales del derecho da un tratamiento especial al
derecho internacional de los derechos humanos, que fue acogido de
manera certera al crear lo que se conoce doctrinariamente como "el bloque
de constitucionalidad", que permitió una incorporación fuerte del derecho
internacional de :Los derechos humanos en la práctica jurídica del
constitucionalismo, dando poder vinculante a la teoría internacional de
los derechos humanos, y no solo en acciones constitucionales sino en
todo el derecho ordinario, pues la constitución es la norma de normas.
 Por eso mi aclaración no es una oposición a que se haga control
de convencionalidad que veo no solo útil sino necesario, sino a que
cuando se incluya su teoría en las providencias sea porque
verdaderamente se necesite y efectivamente se haga, y de esa forma no
se vuelva una operación automática de inclusión de un tema que se
vuelve vanal y sin aplicación práctica en la defensa de los derechos.

Con todo respeto y acatamiento

ALVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

Magistrado
 ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque comparto la decisión adoptada por la Honorable Sala, dado

el acierto en su motivación, respetuosamente aclaro mi voto con el
exclusivo propósito de resaltar que se torna innecesario en el ejercicio
jurisdiccional cotidiano, incluir de forma genérica y automática una
mención sobre el empleo del denominado «control de convencionalidad».

Ciertamente, de conformidad con la propia jurisprudencia de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando un Estado ha
ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, surge,
entre otros deberes, el imperativo para sus jueces de examinar ex officio,
en sus decisiones, la vigencia material de lo pactado.

De esta manera, el «control de convencionalidad» comporta una

actitud de consideración continua que deberá acentuarse y manifestarse
expresamente, tan solo en aquellos pronunciamientos donde se advierta
comprometido o amenazado «el efecto útil de la Convención»14, lo cual
acontecerá cen los eventos donde pueda verse «mermado o anulado por la
aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin del
instrumento internacional o del estándar internacional de protección de
los derechos humanos»15; todo lo cual resulta ajeno al presente caso.

En los anteriores términos dejo fundamentada mi aclaración de

voto con comedida reiteración de mi respeto por la Honorable Sala de
Casación Civil.

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Magistrado

ACLARACIÓN DE VOTO

Con mi acostumbrado respeto hacia los magistrados que

suscribieron la decisión, me permito exponer las razones por las cuales
debo aclarar mi voto en el presente asunto.

Se afirmó en la providencia que fue realizado un “control de

convencionalidad”, a partir de lo previsto en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; sin embargo, debe atenderse que la sola
alusión al ordenamiento foráneo no tiene per se la aptitud de proteger los
derechos esenciales de las personas.

La figura a la que se hace referencia, en mi criterio, no tiene

aplicación general en todas las controversias que involucren derechos
fundamentales; su utilidad estaría restringida a los eventos de ausencia
de regulación, déficit de protección a nivel de las normas nacionales, o
una manifiesta disonancia entre estas y los tratados internacionales que
ameriten la incorporación de los últimos.

Consideraciones que, estimo, debe tener en cuenta la Sala cuando

lleve a cabo un estudio sereno, riguroso y detallado sobre el tema, pues
las aseveraciones que hasta ahora se han consignado al respecto en las
providencias de tutela corresponden a una opinión personal del H.

14
CIDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú.
Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158, párrafo 128.
15
CIDH. Caso Heliodoro Portugal contra Panamá. Sentencia de enero 27 de 2009. Serie
c No. 186, párrafo 180.
magistrado ponente; no obstante, el control que supuestamente efectuó,
además de no guardar correspondencia con lo que fue materia de la
acción constitucional, no tuvo ninguna repercusión práctica en la
solución de la petición de amparo.

De los señores Magistrados,

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

Magistrado
Radicación n.° 11001-22-03-000-2018-00982-01