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C. POSESIONES VICIOSAS

(i) Tipos de Posesiones Viciosas

Según el art. 709, son viciosas la posesión clandestina y la violenta. Son tratadas a continuación de las
posesiones regular e irregular.

En el derecho antiguo (pre codificación), las actuales posesiones viciosas correspondían a las
llamadas naturales, denominadas de ese modo debido a que no producían efectos civiles. En el
sistema que adopta nuestro Código, pareciera que las posesiones viciosas forman parte de un grupo
diverso de aquel que conforman la posesión regular y la irregular, que no reporta las ventajas de estas
últimas, razón que permite asimilar a las posesiones viciosas a las antiguas naturales. En razón de esto
suelen ser llamadas inútiles.

Su inutilidad proviene de que se oponen a bienes jurídicos protegidos. La violenta trastorna una
apariencia por medio de la alteración de la paz social, en tanto la clandestina vulnera todo tipo de
apariencia, concretamente, no hay apariencia alguna.

Una manifestación positiva de lo anterior es el art. 918, que priva al poseedor inútil de la acción
posesoria, y el 2510 n°3, que, en el caso excepcional de que trata, no permite al mero tenedor que ha
poseído violenta o clandestinamente adquirir la cosa por prescripción.

(a) Posesión Violenta

De acuerdo con el art. 710, “Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza”; “La fuerza puede ser actual o
inminente”.

Así, el vicio de violencia se califica al adquirirse la posesión. Pero también es una posesión violenta la
de quien se apodera de una cosa en ausencia de su dueño y lo repele a su vuelta (art. 711, que
proviene del Derecho Español antiguo, guarda relación con la conquista).

La fuerza puede ser actual o inminente, es decir, basta una amenaza poderosa (por analogía con el
art. 1456 que regula la fuerza como vicio del consentimiento). Esta amenaza debe ser ilegítima y
seria. La violencia hace viciosa la posesión sea que la ejerza quien la adquiere, sea que lo haga su
mandatario o un tercero, y que lo haga sobre el poseedor efectivo o cualquiera que la tenga a su
nombre: el art. 712 es indiferente tanto frente a quién ejerce la violencia, como contra quién se ejerce.

Se han planteado tres problemas respecto de la fuerza relativamente a la posesión:

1. ¿Es un vicio absoluto o relativo?, vale decir, si existe sólo respecto de aquel al que se ha ejercido
la violencia, o respecto de todos. En general se ha dicho que la violencia es un vicio relativo, esto
es, invocable sólo de parte de quien ha sufrido la violencia. Desde este punto de vista, sería una
relación personal entre la víctima de la violencia y su ejecutor. Pero existen 3 argumentos a favor
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de una posición que postula lo contrario:

a) Calificarla de relativa sería envalentar el uso de la violencia. Podría darse que si se ejerce sobre
alguien sin título válido, en razón de su relatividad, los con mejor derecho no podrían invocar
el vicio al violentador.
b) La posesión violenta lo es independientemente del sujeto al que se ejerce, según el art. 712.
c) Existe una tendencia en el Código a pensar que la violencia es una excepción real. Es el caso
de la fianza, en que el fiador tiene la excepción de haberse ejercido la fuerza en el deudor
principal. art. 2359.

2. ¿Es un vicio temporal o permanente? De la lectura del art. 710 se podría inferir que el vicio es
permanente, ya que influye en ello cómo se adquiere ("es la que se adquiere por la fuerza") y no cómo
se ejerce. Pero, desde un punto de vista práctico, hay normas que sugieren lo contrario:

a) Art. 918. Para entablar una acción posesoria se requiere que en el lapso de un año se haya
poseído tranquilamente, lo que induce a pensar que la violencia es un vicio de ejercicio.
b) Art. 920, inc 3°. Ratifica lo anterior en cuanto señala que la prescripción de la acción
posesoria comenzará a contarse desde el último acto de violencia.
c) Art. 2510 n°3 regla segunda. Se señala que la violencia puede cesar y dar paso a la
prescripción.

Esto, sumado a que la posesión protege, por un lado, una situación de hecho, y, por otro, la
confianza del tercero que cree que detrás de ella hay un derecho, hace razonable considerarla
como temporal, no obstante la letra del art. 710.

No obstante, algunos creen que el hecho que las normas relativas a la acción posesoria den a
entender que trata de un vicio temporal, no es argumento suficiente, pues los fines que se han
tenido en vista son especiales: evitar la justicia privada.

3. ¿Es un vicio personal o se transmite? Según el art. 717, la posesión comienza en el heredero (la
sucesión no es nuevo título). Lo mismo que la buena o mala fe, más aún si se la considera
temporal, la violencia no es un vicio transmisible. En este caso no se podría aplicar el inciso 2°
del art. 717, respecto de la suma de las posesiones, y el sucesor será por regla general poseedor
irregular, siendo que el causante lo era inútil.

(2) Posesión Clandestina (art. 713)

El art. 713 dispone que “Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse
a ella”.

Su característica particular es la de ser una posesión que se opone a la aparente, ocultándose a

quienes tienen derecho para oponerse a ella.

Según este artículo, la posesión clandestina es un vicio de ejercicio; relativo, porque se ejerce contra
quienes tienen derecho a oponerse; y temporal, por ser de ejercicio.
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(b) Efectos de las Posesiones Viciosas

Se las priva de acciones posesorias (art. 918) y de la prescripción. Excepcionalmente tendrán la

querella de restablecimiento.

Pero, ¿sigue siendo poseedor el que perdió la tenencia de la cosa a causa de una posesión viciosa? Se
debe distinguir entre bienes muebles e inmuebles:

1. Muebles. El hecho que sea inútil no hace permanecer la posesión en quien se ejerció la violencia
o clandestinidad. Ello se sigue de las siguientes normas:

a) Art. 726. Si alguien se apodera de una cosa con ánimo de señor o dueño, el que tenía la
posesión la pierde.

b) Art. 2502 y 731. La posesión se pierde de todas formas cuando otra persona ha entrado en
ella, sólo que se entenderá que para el que la recupera por vías legales nunca se hubo
interrumpido (para efectos de la prescripción). El art. 731 señala que el que recupera
legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo
intermedio.

Por tanto, el principio es que se pierde. Sin embargo, esa persona siempre tendrá la posibilidad de
recuperarla mediante la interposición de acciones posesorias y de la acción reivindicatoria. Si la
recupera se produce el efecto de los arts. 2502 y 731.

2. Inmuebles. La posesión no se pierde por violencia o clandestinidad, siempre que el inmueble esté
inscrito. Si no lo está, según el art. 729, se pierde la posesión.

Con todo, existe una posición minoritaria en doctrina que sostiene que, de acuerdo con las normas
del Código Civil, puede concluirse que las posesiones viciosas pueden acompañar a la posesión
regular e irregular:

1. Posesión violenta. Ésta no puede nunca acompañar a la posesión regular, pues no se cumplirá
nunca el requisito de la buena fe ni tampoco el de la tradición, si hay un título traslaticio de dominio.
No obstante, sí puede ir de la mano de la irregular, ya que en ésta se presume de derecho la buena fe
y no se exige título alguno.

2. Posesión clandestina. Ésta es compatible tanto con la posesión regular cuanto con la irregular.
Nada impide que una persona adquiera la cosa de buena fe, con justo título y tradición, en su caso, y
que, luego, al darse cuenta de que el tradente no era dueño, ejerza en lo sucesivo ocultamente la
posesión. Con mayor razón es posible imaginar una posesión clandestina irregular, como la de aquel
que adquiere a sabiendas una cosa de un ladrón.

Los partidarios de esta postura señala las siguientes reglas para los casos anteriores

1. El poseedor violento puede prescribir cuando posee sin título.

2. El poseedor clandestino puede prescribir cuando no tiene título y cuando posee en virtud de un
título traslaticio.
3. Ni el poseedor violento ni el clandestino pueden prescribir cuando tienen la cosa en virtud de un
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título de mera tenencia.

III. MERA TENENCIA Y PRECARIO

A. MERA TENENCIA

Según el art. 714, “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre
del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son
meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno”.

El mero tenedor mantiene una relación directa y de carácter personal con el poseedor o dueño de la
cosa, no una real con ésta. Al contrario, el dueño o poseedor de una cosa corporal sostiene un
vínculo directo con ésta, tiene un derecho en ella, al tiempo que el de una cosa incorporal, uno
directo con su derecho, del que es dueño y poseedor. Así, el usufructuario es mero tenedor de la
cosa, pero dueño y poseedor de su derecho real. Por eso, el mero tenedor, en cuanto busca la
protección de la cosa corporal objeto de su derecho personal o real, debe entenderse siempre con el
dueño, para cuyos efectos dispone de acciones personales. El mero tenedor es protegido por medio
de acciones personales, debiendo recurrir al dueño para el ejercicio de las posesorias, a excepción de
la querella de restablecimiento (art. 928).

El titular de un derecho real diverso al de dominio es un mero tenedor respecto de la cosa, pero
poseedor de su derecho, y como tal está protegido por las acciones posesorias (art. 816), y con la
reivindicatoria (art. 891). Además, puede ganarlo por prescripción.

Lo que caracteriza al dominio es la existencia de un título y un modo de adquirir que por sí mismos
son suficientes para justificarlo. Pero puede ocurrir que un modo de adquirir no produzca la
adquisición del dominio, caso en que surge la posesión.

Es característico de la mera tenencia el que sólo se dispone del corpus, reconociendo dominio ajeno.
El corpus es esencial en la mera tenencia, vale decir, es difícilmente imaginable una mera tenencia sin
él.

Los ejemplos que brinda el art. 714 son evidentemente derechos reales, pero ello no quita que se
pueda ser mero tenedor a título personal, por ejemplo a través de un arrendamiento, un depósito, o
un comodato.

Son características de la mera tenencia las siguientes:

1. Es absoluta o universal, es decir, el mero tenedor lo es para todos.

2. Es perpetua, porque el causahabiente de un mero tenedor también lo es.

3. Es Indeleble o inmutable, ya que la mera tenencia no puede transformarse en posesión, en virtud

de que nadie puede mejorar su propio título. El art. 716 señala que “El simple lapso de tiempo
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no muda la mera tenencia en posesión, y el art. 719 in. 2º que “Si se ha empezado a poseer a nombre
ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas”.

El mismo art. 716 señala como excepción al carácter indeleble de la mera tenencia el caso de la
regla tercera del n°3 del art. 2510. Pero en rigor, dicha regla no hace sino confirmar aquella
característica, por cuanto reconoce la posibklidad de adquirir por prescripción al mero tenedor
cuando han variado las circunstancias de la mera tenencia, básicamente en el sentido de que
durante 10 años el mero tenedro ha actuado como poseedor. En otras palabras, no es el solo
transcurso del tiempo el que muda la mera tenencia en posesión.

Donde hay posesión inscrita, la mera tenencia nunca podrá devenir en posesión.

El mero tenedor dispone de las siguientes acciones:

1. Querella de restablecimiento.
2. Si lo es a título personal, tendrá las acciones que emanen del contrato o título.
3. Si lo es a título de derecho real, tendrá la acción reivindicatoria respecto de su derecho real.

En principio no dispone de las acciones posesorias. Sin embargo, la jurisprudencia ha extendido el

alcance de la acción que en nuestro sistema equivale funcionalmente a las acciones posesorias: ela
acción constitucional de protección, basada en que el mero tenedor tiene la propiedad sobre su
derecho real o personal.

B. EL PRECARIO

De acuerdo con el art. 2195, “Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija
tiempo para su restitución”. “Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del dueño”.

El inc. 1º de la disposición hace referencia propiamente al comodato precario, calificativo que toma
el comodato cuando el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en
cualquier tiempo (art. 2194). El precario como tal sólo se presenta cuando se tiene una cosa ajena sin
título alguno que respalde dicha. No obstante ser una situación extrema, puede, incluso contra título
inscrito, y cuando se trata de pequeñas propiedades raíces, ser corregida mediante un procedimiento
determinado en la ley; procedimiento que constituye la mayor modificación al sistema de posesión
inscrita.

La institución del precario suscita el problema de ser a veces difícilmente distinguible de la posesión
irregular, pues ambas carecen de título. En este caso, el elemento distintivo será el animus del
precarista. Además, la tolerancia por parte del dueño excluye la posesión, y la ignorancia de éste
estará en el límite con la posesión clandestina del que tiene la cosa. Existen dos normas que sirven de
guía en el proceso interpretativo:

1. Art. 727. Aunque el poseedor haya perdido la tenencia de la cosa, conserva la posesión si todavía
está en su poder, esto es, si todavía la controla. Por ejemplo, si la pierde.
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2. Art. 2499. La mantención de la posesión es perfectamente compatible con la omisión de actos de

facultad (aquellos que se pueden realizar sin la necesidad de autorización de un tercero). Es decir,
puede no intervenir frente al precarista sin que por ello pierda la acción de precario.

En definitiva, el precarista no es poseedor porque está en su posición gracias a la mera tolerancia del
dueño, o porque éste no realiza actos de facultad, o simplemente porque acepta.

Finalmente, el precarista no está comprendido entre las personas que pueden acceder a la
regularización de la pequeña propiedad raíz porque ella supone posesión.

III. INTRANSFERIBILIDAD E INTRANSMISIBILIDAD DE LA POSESIÓN

Las siguientes son las reglas y principios que rigen la materia:

1. La posesión comienza en el poseedor, sea que se suceda a título singular o universal (art. 717).
Los arts. 688 y 722, relativos a la posesión legal de la herencia, corroboran este aserto. Esta
característica permite mejorar los títulos.

2. Los vicios de la tenencia del tradente no se transfieren (art. 683), lo que permite la mejora de los
títulos.

3. Comienza una nueva posesión en los herederos con relación a la herencia, caso en que la
sucesión por causa de muerte es nuevo título. Pero no comienza una nueva posesión ni hay
nuevo título con relación a los bienes singulares que forman el acervo hereditario. (art. 717). Hay
jurisprudencia que ha dicho que el testamento es justo título en el legado, ya que el legatario pasa
a tener la cosa con animo de señor y dueño.

4. La ley permite la acumulación o accesión de posesiones (arts. 717 y 2500), que es la operación de
agregar o unir con la posesión del actuar titular la de sus antecesores. Es posible tanto para
computar el tiempo en la prescripción adquisitiva cuanto en las acciones posesorias. Se exigen
tres requisitos:

a) Debe existir un vínculo jurídico entre el actual poseedor y su antecesor, esto es, aquél debe
ser causahabiente de éste. Así, el ladrón no puede agregar posesiones anteriores.

b) Las posesiones que se sumas deben ser contiguas y no interrumpidas, o sea, no debe haber
solución de continuidad entre unas y otras ni interrupción natural ni civil de ninguna de las
que se juntan. La herencia yacente no produce término de continuidad (art. 2500 inc. 2º).

c) Las posesiones que se juntan deben ser útiles para prescribir.

Esta accesión se realiza en conformidad con las siguientes reglas:

a) Es facultativa para el sucesor, lo que se desprende de que la ley usa las palabras “quiera” o
“podrá”.
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b) La accesión de posesiones tiene lugar tanto respecto de antecesores inmediatos cuanto

mediatos, con tal que los unos la sucedan directamente de los otros.

c) La posesión de los antecesores accede con sus calidades y vicios a la del sucesor que hace la
agregación, bajo la siguiente regla general: los años útiles para la prescripción extraordinaria
no pueden servir para completar la ordinaria; pero los años útiles de ésta pueden utilizarse
para completar aquélla.

5. La ley permite disociar las posesiones, esto es, que el actual poseedor escoja, a su mejor interés,
su posesión o la del antecesor. Ello se explica por que tal derecho se transfiere de un titular a
otro.

IV. ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

A. ASPECTOS GENERALES

En términos generales, la posesión es un hecho. Por ello la forma tradicional de adquirirla es

apoderándose de la cosa con ánimo de señor y dueño. Paralelamente, la posesión se pierde
precisamente cuando se pierde el animus y el corpus unidos. Este principio tiene su excepción en la
posesión inscrita, donde desaparece el hecho, y la posesión se adquiere por la inscripción y se pierde
por su cancelación.

En esta materia se distingue entre los bienes que están y los que no están sujetos a posesión inscrita.
En general, los bienes inmuebles están bajo este régimen. La situación de los inmuebles no inscritos
es análoga a la de los muebles.

B. BIENES MUEBLES

Para estos efectos, el concepto de cosa mueble comprende todas aquellas cosas que no están sujetas
a un régimen de posesión inscrita. Ante todo se refiere a las cosas corporales, pero también
comprende las incorporales, aunque sólo los derechos reales, porque únicamente estos derechos
permiten ejecutar actos posesorios sobre la cosa que evidencien el animus y el corpus sobre ese
derecho. Respecto de los bienes inmateriales, se podría decir que en cierto sentido participan de las
características de las otras cosas señaladas, por lo que en principio pueden ser objeto de posesión. Sin
embargo, es difícil imaginar que alguien se apodere con ánimo de señor y dueño de un derecho de
autor. Pero, por otro lado, puede ocurrir que alguien usurpe la autoría de una obra y haga lucro a
partir de ella. En definitiva, existen estatutos particulares respecto de estos bienes, pero en principio
no hay razones en contra para aplicarles las reglas de posesión.

1. Adquisición: La posesión de una cosa mueble se adquiere mediando los elementos de la

definición del art. 700, esto es, desde que se concurre la tenencia de una cosa con ánimo de señor
y dueño (el ladrón es poseedor; que su posesión sea inútil es otra cosa). Generalmente para
adquirir la posesión será necesario hacerse del corpus y el animus; pero se puede adquirir la
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posesión de una cosa sin el corpus, aunque nunca sin el animus. Un caso ejemplar es el n°5 del
art. 684. De consiguiente, se debe establecer que aquello que nunca puede faltar para constituir
posesión en una cosa mueble, es el ánimo de señor y dueño sobre ella.

2. Conservación: La regla general es que quien adquirió la posesión, la conserva mientras no ocurra
un evento de pérdida. El ánimo de señor y dueño es suficiente para conservar la posesión, como
se desprende del art. 727: “La posesión de una cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el
poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero.”

3. Pérdida: La forma más obvia de perder la posesión de una cosa es perder ambos elementos que
la constituyen. Así el abandono de la cosa la transforma en res derelictae. También se pierde la
posesión cuando se pierde el ánimo (constitutum posesorum) y no el corpus. Pero, si ocurre lo
dicho al revés, vale decir, si se pierde el corpus mas no el animus, por regla general la posesión no
se pierde. Es el caso de las cosas perdidas y de la situación en que se pierde la tenencia de una
cosa en favor de un tercero a virtud de un título de mera tenencia.

Como se vio, el art. 727 preceptúa que la posesión de la cosa no se pierde mientras se mantenga
el poder sobre ella, de modo que los actos de tolerancia y la falta de actos de mera voluntad no
hacen perder la posesión (arts. 2499 y 2195). Lo que ocurre, en verdad, es que en estos casos se
ha perdido el corpus o se ha interferido en él, pero no se ha perdido la posesión.

Se perderá entonces la posesión dado el inverso de la regla de adquisición, o, lo que es lo mismo,

cuando un tercero se apodere de la cosa con ánimo de señor y dueño. No importa para estos
efectos que el poseedor desplazado mantenga su ánimo sobre la cosa, pero, si la recupera, se
entenderá que no la ha perdido jamás (arts. 726 y 2502 n°2). Existen dos situaciones en que el
poseedor se ve privado del corpus de la cosa, y con él de su posesión, no obstante mantener su
ánimo, situaciones que se tratan en el art. 2502 (interrupción natural):

a) Cuando la cosa deje de ser susceptible de actos posesorios, como en una inundación, 2502
n°1.
b) Cuando otro adquiere la posesión, porque los actos posesorios pasan a ser imposibles, 2502
n°2.

En estos dos casos la posesión se puede recuperar, bien a través de acciones posesorias, bien por
medio de la cesación del fenómeno natural, caso en que se entenderá que no se ha perdido jamás,
art. 2502 inc. 2°.

C. BIENES INMUEBLES

(i) Bienes inmuebles No Inscritos

1. Adquisición. Es preciso distinguir tres casos:

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a) Se invoca el simple apoderamiento de la cosa con ánimo de señor y dueño. La posesión se

adquiere por este hecho, sin necesidad de practicar inscripción alguna. Dos artículos sirven de
base a esta afirmación:

i) Art. 726: “Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos
en los casos que las leyes expresamente exceptúan.”
ii) Art. 729: “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo
título no está inscrito”

b) Se alega un título no traslaticio de dominio, casos en que no se exige inscripción alguna:

i) La sucesión por causa de muerte. El heredero, aunque lo ignore, adquiere la posesión legal
de la herencia (art. 688 y 722).

ii) La ocupación. Quienes consideran que puede tener lugar la ocupación sobre bienes
inmuebles que no pertenecen a nadie, se amparan en que el art. 590 confiere la propiedad
de tales bienes al Estado, no su posesión. Añaden que el poseedor estaría, en todo caso,
de mala fe, pues se encontraría en un error de derecho que, según el art. 706 inc. final, es
una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario.

iii) La accesión. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de manera que no es necesario

realizar inscripción alguna. Incluso, en caso de que el inmueble esté inscrito, puede decirse
que la inscripción de lo principal se extiende a lo accesorio.

iv) La prescripción, como se dijo, no puede ser título de posesión.

c) Se hace valer un título traslaticio de dominio. Sobre este punto hay dos doctrinas:

i) La inscripción es necesaria siempre. Quienes están por esta solución argumentan que:

A. El art. 724 prescribe, sin distinguir, que “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse
por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este
medio”. Los bienes inmuebles son, precisamente, cosas cuya tradición tiene por
solemnidad la inscripción respectiva (arts. 686 y 698). El art. 686, que ordena esta
solemnidad, tampoco distingue entre bienes inmuebles inscritos y no inscritos.

B. El propósito del legislador de lograr que todos los bienes se encuentren inscritos en el
futuro.

ii) La inscripción es necesaria sólo para constituir posesión regular. Los que adhieren a esta
postura se basan en que:

A. La disposición del art. 724 se aplica sólo a los inmuebles inscritos, como lo
demuestran los arts. 728 inc. 2º y 729. El primero dispone que “Mientras subsista la
inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella
ni pone fin al existente”, y el segundo que “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o
clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde.”
Estos artículos demuestran que la garantía que otorga la posesión inscrita favorece
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sólo al poseedor de inmuebles inscritos. Por tanto, parece lógico que si la posesión de
los no inscritos se pierde por el apoderamiento violento o clandestino, con mayor
razón se pierde en virtud de un título traslaticio de dominio, cuando el adquirente
toma posesión de la cosa.

B. El art. 730, que establece: “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa
dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por la otra; a menos
que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien enajena
adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior”. “Con todo, si el que tiene la cosa
en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde de una
parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”. Nuevamente, la garantía
sólo favorece al poseedor inscrito, como parece distinguir el artículo en sus dos
incisos.

2. Conservación y pérdida de la posesión. De acuerdo con los arts. 726 y 729, la posesión se
mantiene en tanto subsistan en el poseedor ambos elementos posesorios, y se pierde en caso
contrario.

(ii) Bienes Inmuebles Inscritos

(a) Sistema de Propiedad Inscrita en el Régimen Registral Chileno

El primer gran sistema que suscita interés al respecto es el francés, cuya característica más destacable
es el hecho que haya unificado en un mismo acto jurídico el título y la tradición. Por ello en la venta,
como así en los demás títulos traslaticios, cuando trata de una especie o cuerpo cierto, la sola
perfección del contrato título transfiere el dominio, no obstante no se haya pagado el precio ni
entregado la cosa.

Esta identificación hizo imperioso crear un sistema registral cuya inscripción no operara como
solemnidad, sino como transcripción, fundamentalmente a modo de requisito de oponibilidad contra
terceros. El sistema fue confuso y no del todo afortunado, por lo cual se extendió adquiriendo
características del sistema chileno. La ventaja que tiene el separar el título del modo de adquirir, es
que se separa asimismo la relación personal que da origen a ese título de la constitución del derecho
real de dominio que se verifica efectuada la tradición.

Con todo, el sistema chileno guarda algunas influencias devenidas del sistema francés, como el caso
del art. 1550, el cual señala que cuando se trata de un cuerpo cierto cuya entrega se deba, el riesgo es
siempre a cargo del acreedor, alterando la regla general de que las cosas perecen para su dueño, pues
en este caso es el deudor y no el acreedor el dueño, ya que aún no se ha realizado la tradición. Así
por ejemplo, en una compraventa, mientras no se haya realizado la tradición, el riesgo debería ser a
cargo del vendedor; pero según lo dispuesto en ese artículo, el riesgo queda para el comprador. Esta
especie de contradicción se debe a que el código hizo suya esta regla del derecho francés, que estaba
amparada en la unificación del título y la tradición, cuya consecuencia lógica, desde que el dueño era
el comprador una vez perfeccionado el contrato, era que éste asumiera el riesgo.
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El segundo gran sistema es el alemán. Sirvió de modelo al chileno con algunas modificaciones, que
son básicamente las que siguen:

1. En el derecho germano la tradición es un acto abstracto. En cambio, en Chile la tradición es un

acto causado por el contrato título, hecho que redunda en que la invalidez de éste produce
también la invalidez de aquélla (a consecuencia de esto el dueño tiene acción reivindicatoria). En
Alemania, en cambio, esta situación produce efectos distintos, que consisten en todo tipo de
prestaciones mutuas o indemnizaciones, pero no la nulidad de la tradición.

2. En el derecho alemán en una tradición se verifican dos actos: (i) la cesión como acto privado; (ii)
y el acto administrativo de inscripción. Este último constituye, en verdad, un auténtico acto de
juzgamiento de títulos, cuya determinación no admite prueba en contrario. Por su parte, el
sistema chileno entregó la tarea del estudio de títulos a las partes, de modo que el funcionario que
realiza la inscripción no puede penetrar en su fondo. Por eso una vez solicitada la inscripción, el
conservador debe realizarla. Estas características hacen que la inscripción sólo acredite posesión.
En definitiva, lo único que existe entre el título y la tradición es una solicitud hecha por persona
autorizada.

3. En Chile no acredita dominio sino sólo posesión. En Chile, contra título inscrito se puede alegar
dominio. La única forma para que la inscripción acredite dominio es que evidencie una
prescripción adquisitiva. Esto hace que el estudio de títulos requiera el estudio retroactivo para
determinar si existe la prescripción.

Se puede afirmar que existen dos sistemas paralelos: uno para los inmuebles inscritos, otro para los
no inscritos. De forma que la posesión del inmueble inscrito no se adquiere sino en virtud de la
competente inscripción. Antes de conceptualizarse esta clara distinción, en ausencia de la tradición
por omisión de la inscripción, se podía adquirir la posesión irregular de la cosa, cuestión imposible
hoy en día.

La inscripción cumple la función de requisito, prueba y garantía, esto último debido a que mientras
no se cancele la inscripción, no se pierde la posesión.

Los artículos a través de los cuales se construye este sistema son: ante todo el 724, y también los arts.
686, 728, 730 inc. 2°, 2505 y 924.

(b) Adquisición, Conservación y Pérdida de la Posesión

(1) Reglas Generales

1. Adquisición. Hay que distinguir según si se invoca o no un título traslaticio de dominio:

a) Se invoca un título no traslaticio. No es necesaria inscripción alguna, a contrario sensu de lo

expresado en forma poco clara por el art. 724. Éste ha querido decir que la posesión de
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bienes raíces que procede de un título traslaticio de dominio, sólo se adquiere mediante la
inscripción. Se aplica lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos.

b) Se invoca un título traslaticio. Se precisa de una inscripción, tanto para la prescripción regular
cuanto la irregular. Algunos sostienen que, exigiéndose para la posesión regular la tradición, si
no hay inscripción, hay posesión irregular, opinión abandonada por la doctrina mayoritaria.
En consecuencia, la inscripción es el elemento posesorio esencial y, según el art. 724,
inexcusable. Esto quiere decir que contra posesión inscrita no se puede adquirir posesión sino
en virtud de una nueva inscripción, o, lo que es lo mismo, no existe concurrencia posible de
posesión sino mediante otra inscripción. Con estas disposiciones la posesión se juridifica.

Como ya se vio, la concurrencia de posesiones contradictorias sobre una misma cosa no es

aceptada por la ley. Por eso cuando no coincide el poseedor inscrito con el poseedor material es
necesario optar por uno de ellos; opción que, dadas las razones anteriores, favorece al poseedor
inscrito.

En definitiva, es una doctrina aceptada en Chile la que sostiene que no se puede adquirir la
posesión de un bien inmueble inscrito sino por la inscripción.

El DL 2.695 busca regularizar la posesión material en aquellos lugares donde las posesiones
inscritas, si las ha habido, no coinciden con las materiales. En estos casos, la posesión material se
probará en los términos del art. 925. La regularización concluye ordenándose la inscripción, cuyo
decreto administrativo será título de posesión regular, que, por lo demás, será el único medio de
adquirirla. Finalmente, se gana el dominio por prescripción en un año.

Cabe señalar que existe un caso en que no se adquiere la posesión de bienes inmuebles mediante
la inscripción: la herencia. En este caso sigue rigiendo la inscripción del causante. Las
inscripciones que preceptúa el art. 688 sólo tienen por finalidad habilitar a los herederos para
enajenar los bienes inmuebles hereditarios, y, por lo mismo, no constituirían posesión en los
herederos. Basados en el art. 2503, algunos sostienen que dichas inscripciones sólo serían un
requisito de oponibilidad.

La prescripción no da lugar a una nueva posesión, salvo el caso del poseedor irregular, porque
éste, en virtud de aquélla, pasa a ser poseedor regular.

2. Conservación: La posesión se conserva del mismo modo como se adquiere, vale decir, mientras
subsista la inscripción. Por eso se dice que la inscripción es garantía de posesión.

3. Pérdida. Los arts. 728 y 729 presentan la diferencia que existe en esta materia con la posesión
material no inscrita: según el art. 729, la posesión no inscrita se pierde cuando un tercero se
apodera de ella, en cambio, según el art. 728, la posesión inscrita sólo termina con la cancelación
de la inscripción. Esta cancelación se puede producir de tres maneras:

a) Cuando el poseedor transfiere el bien. La nueva inscripción tiene por sí sola el efecto de
cancelar la inscripción anterior, cuestión que se ha denominado cancelación virtual o
implícita. En la nueva inscripción se menciona la inscripción antigua, con el fin de conservar
la historia del bien y de hacer posible la prueba de la adquisición de su dominio mediante
prescripción (arts. 692 del Código Civil y 80 del reglamento). Cumpliendo con lo dispuesto
28 DERECHO CIVIL
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en el art. 92 del mismo cuerpo legal, se hará asimismo una subinscripción en la inscripción
anterior.

b) Por resciliación. Las partes que han realizado la tradición, de común acuerdo rescilian el acto
mediante escritura pública.

c) Por orden del juez. El caso más común y paradigmático se verifica en el juicio reivindicatorio,
pero no son despreciables aquellos que acaecen en virtud de acciones resolutorias y de
nulidad. Estas dos últimas usualmente se producen a través del establecimiento conjunto de
la acción reivindicatoria.

(2) Inscripciones de Papel

Un problema se presenta cuando las nuevas inscripciones no provienen del poseedor anterior, o de
un título justo, en el común de los casos falsificado, o provienen de un usurpador. Pero tal vez el
caso más usual y probable actualmente sea el del mandatario que se extralimita en sus poderes y
vende, realizando por supuesto la inscripción, un bien perteneciente al mandante, que perfectamente
puede ser una empresa, y luego el comprador alega prescripción por haber poseído la cosa por 10
años, siendo que el mandante o empresa nunca tuvo conocimiento ni de la venta ni de la inscripción,
y que el comprador nunca entró en posesión material.

Para corregir estas situaciones extremas donde la inscripción no tiene antecedente en una antigua
posesión y además no hay posesión material que la sustente, surgen varias doctrinas, una de las cuales
es las inscripciones de papel. No se quiere decir con esto que como regla general sea necesario que la
posesión inscrita vaya acompañada de posesión material, sino sólo que se está en presencia de una
inscripción de papel cuando la posesión inscrita no guarda relación con un poseedor anterior y
tampoco coincide con la posesión material de la cosa.

Son tres las doctrinas que han tratado de solucionar estos problemas, dentro de las cuales está las
inscripciones de papel, y que son las siguientes:

1. Se infiere del art. 728 inc. 1° que la exigencia que la ley establece para que cese la posesión
inscrita es la cancelación de la inscripción en los términos de dicho artículo, esto es, “por voluntad
de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto
judicial”. Fuera de estos casos, no habría adquisición de la posesión por una parte ni pérdida por
la otra. Así, si el título no proviene del antiguo poseedor, la nueva inscripción no tendría efectos
cancelatorios; a lo más existiría un concurso de inscripciones en el que prima la más antigua.

Esto se ve reforzado por lo preceptuado en el art. 730 inc. 2°, que habla de la competente
inscripción, inciso que relacionado con el 1° del art. 728, permite inferir que la competente
inscripción no es sino la que tiene origen en un acto del poseedor original. De esta forma el
adquirente del usurpador no adquiere jamás la posesión, ya que sería una posesión desvinculada,
siendo que la competente inscripción busca precisamente lo contrario, salvo que el poseedor
inscrito ratifique la enajenación (art. 1818), o que el usurpador adquiera después el dominio o
posesión de la cosa usurpada (art. 1819).
 LA POSESIÓN 29
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Además, esta doctrina excluye la posibilidad de que se constituya posesión en virtud de títulos
injustos que no tienen origen en el poseedor antiguo, como el falso o el otorgado por un
mandatario que se extralimita en sus poderes. En el fondo, siempre que no se de lo dispuesto en
el art. 728 inc. 1°, no se pierde la posesión.

La doctrina ha sido criticada porque desvirtúa, al juridificarla a ese nivel, la calidad originaria de la
posesión como una situación de hecho. Al hacerlo, se la asimila al dominio, siendo que el objeto
de la posesión como institución no es otro que regular y proteger, en su caso, situaciones de
hecho según las finalidades que se han visto con anterioridad.

2. Una segunda postura declara que el art. 730 inc. 2° tiene la única finalidad de señalar que el
usurpador que enajena la cosa usurpada debe realizar la inscripción para que el tercero adquirente
comience una nueva posesión. Al tratar el tema de la usurpación, a todas luces anormal, la ley
acepta la posibilidad de su ocurrencia y en vista de ello prefiere regularla estableciendo el
requisito de la inscripción. Por este motivo, dicho artículo no debe leerse a la luz del art. 728.
Según esta doctrina, basta que se produzca una inscripción para que se adquiera posesión. La
competente inscripción es, por ende, la realizada con las solemnidades legales por el funcionario
competente, en el Conservador de la comuna en que se ubica el inmueble que se transfiere.

Se puede afirmar, entonces, que la primera doctrina no consolida situaciones de hecho, como la
usurpación, y que eleva la inscripción a un rango absoluto de inimpugnabilidad; por el contrario,
la segunda dota de valor a la usurpación y, dado que la inscripción cede ante una nueva, matiza
dicho rango absoluto de inimpugnabilidad.

3. Finalmente, debe describirse la doctrina de la inscripción de papel. Esta doctrina sí otorga valor a
la inscripción que no se produce en los términos del art. 728 inc. 1°. Lo que sucede es que
cuando esta inscripción no está vinculada con el antiguo poseedor a la manera de dicho artículo,
para que se constituya posesión se exigirá la prueba de actos posesorios reales conforme con los
arts. 924 y 925. Sólo de esta forma se produce efectivamente la usurpación. En cierto sentido,
esta postura va en contra de la ley, precisamente el art. 924, que señala que “La posesión de los
derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo,
no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla”, porque la interpretación dada
permite impugnarla si junto con esa inscripción no existen actos reales de posesión.

La doctrina basa su argumentación en el principio de que la posesión es un hecho. Por eso

cuando es juridificada con la inscripción, se establece una limitación en base a su carácter fáctico,
cual es que siempre que la inscripción no tenga antecedente en el antiguo dueño, se exige que
vaya acompañada de actos posesorios efectivos para que se traduzca en posesión.

Por último, debe señalarse que el art. 2505, con arreglo al cual contra título inscrito no tiene lugar
la prescripción adquisitiva sino en virtud de otro título inscrito, nada esencial agrega al art. 728.

(c) Conclusiones Respecto de la Inscripción

La inscripción cumple las siguientes funciones con relación a la posesión:

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1. Requisito, art. 724.

2. Prueba, art. 924.
3. Garantía, porque mientras subsista la inscripción subsiste asimismo la posesión. La mera pérdida
de la tenencia material no termina con la posesión, arts. 728 inc. 2° y 2505.

V. QUIÉNES PUEDEN ADQUIRIR LA POSESIÓN

La posesión se puede adquirir de las siguientes maneras:

1. Personalmente o por medio de representantes, sean legales o convencionales (mandatarios), arts.

700, 720, 721 inc. 1°. La posesión del mandante o representado principia en el mismo acto (art.
721 inc. 1º).

2. Por el agente oficioso, pero en este caso en necesaria la ratificación del interesado, y, si éste
ratifica, la posesión se retrotrae al momento en que fue tomada a su nombre (721 inc. 2°).

3. La ley no establece requisitos de plena capacidad para adquirir la posesión de cosas muebles (art.
723). Por tanto los incapaces relativos y el sordomudo que no puede darse a entender por escrito
(incapaz absoluto) pueden adquirir posesión por sí solos. De lo anterior fluye que los infantes y
dementes son los únicos que no pueden adquirir la posesión a nombre propio.

VI. FICCIÓN Y PRESUNCIONES

1. Ficción. Según el art. 731, “El que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido
durante todo el tiempo intermedio”.

2. Presunciones (simplemente legales):

a) “Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento
en que se alega” (art. 719 inc. 1º).

b) “Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación de mismo orden de cosas”
(art. 719 inc. 2º).

c) “Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo
intermedio” (art. 719 inc. final).