UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA

Área de derecho Laboral individual y Colectivo; de la seguridad Social y

Procesal
CASO PARA PREPARATORIO POR COMPETENCIAS 20 DE OCTUBRE 2020
El señor JAIRO GARZON RODRIGUEZ fue enviado como trabajador en misión a
prestar sus servicios a la clínica FURTISALUD INTEGRAL, el día 13 de agosto de
2014, a través de la empresa de servicios temporales EST SAS mediante contrato
por duración de obra, para prestar el servicio de enfermero. Dicho contrato finalizó
el día 30 de agosto de 2015 por finalización de la obra. A la terminación del
contrato la empresa de servicios temporales le pagó las acreencias laborales
derivadas del contrato.
Posteriormente, el día 01 de septiembre de 2015, fue contratado por la empresa
de servicios temporales INTERMEDIA SAS, para prestar sus servicios en favor de
la empresa FURTISALUD INTEGRAL, a través de contrato por duración de obra,
el cual estuvo vigente hasta el día 30 de octubre del año 2016. A la terminación
del contrato la empresa de servicios temporales le pagó las acreencias laborales
derivadas del contrato.
El día 15 de noviembre del año 2017 el señor JAIRO GARZON suscribió contrato
de prestación de servicios en calidad de enfermero, con una duración definida de
12 meses, con la clínica FURTISALUD INTEGRAL, entidad que indicaba al
contratista las condiciones de modo, tiempo y lugar en que debía prestar el
servicio.
El contrato se prorrogó sucesivamente hasta el día 18 de julio de 2020, fecha en la
cual se produjo el fallecimiento del señor JAIRO GARZON, debido a las
complicaciones respiratorias que sufrió derivadas de su diagnóstico de Covid-19.
La empresa FURTISALUD INTEGRAL en la prestación de sus servicios a sus
usuarios, no cumplía con las normas en materia de seguridad y salud en el trabajo
aplicables a su actividad, lo cual implicó que se obligara al señor Garzón a atender
pacientes diagnosticados con Covid-19 sin aplicar las medidas de prevención
expedidas por el gobierno nacional.
El señor JAIRO GARZON siempre se mantuvo al día con al pago de sus aportes al
sistema integral de seguridad social en calidad de independiente.
De otro lado, el señor Garzón tenía una esposa, la señora CARLOTA MENDEZ
con quien tenía 1 hijo menor de edad, JUNIOR GARZON MENDEZ.
A la terminación del contrato, no le fue pagada liquidación alguna, pues la clínica
FURTISALUD INTEGRAL manifestó que al tratarse de un contrato de prestación
de servicios no había lugar al reconocimiento de acreencias laborales.
En la empresa FURTISALUD se han celebrado diversas convenciones colectivas
de trabajo con los trabajadores de la compañía, a quienes les eran otorgadas
prestaciones extralegales tales como una bonificación extralegal de transporte
mensual, bonificación anual por servicios prestados, y un auxilio mensual de
alimentación, de los cuales no fue beneficiario el señor JAIRO GARZON pues
nunca ostentó la calidad de trabajador de FURTISALUD INTEGRAL.
Así mismo, la remuneración mensual reconocida al señor JAIRO GARZON
siempre fue inferior que el de los trabajadores directos de la empresa
FURTISALUD INTEGRAL que desempeñaban las mismas funciones.
La señora Carlota elevó derechos de petición ante el fondo de pensiones, ARL y
EPS del señor Garzón, indagando si tenía derecho al reconocimiento de pensión
de sobrevivientes, entidades que respondieron negando la procedencia de dicha
prestación.
Así las cosas, la señora Carlota se acerca a su oficina de abogado, para saber si
existe algún derecho que pueda reclamar, y le consulta los siguientes puntos:
1. ¿La patología del señor Garzón puede ser o no calificada como de
origen laboral?
R/
Sí.
El Decreto 676 de 2020 Incorpora como enfermedad laboral directa al Covid-19 en
la tabla de enfermedades laborales del Decreto 1477 de 2014 y determinar la
obligación de las empresas contratantes de suministrar Elementos de Protección
Personal (EPP) a los contratistas independientes con vinculación civil, comercial o
administrativa.

2. ¿Tendría derecho al pago de pensión de sobrevivientes? ¿Qué

requisitos debe cumplir? ¿Quién la reconocería?
R/
Sí,
Requisitos: Ley 100, artículo 46:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo
común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste
hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:
 a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo
menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte;
b) b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes
durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al
momento en que se produzca la muerte.

La cónyuge será beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en forma VITALICIA

siempre y cuando tenga 30 años o más de edad y deberá acreditar que estuvo
haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el
fallecido no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte.

El hijo hasta los 25 años siempre y cuando acredite debidamente su condición de

estudiante.

El monto mensual de la pensión total de sobreviviente por muerte del AFILIADO

será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por
cada cincuenta semanas adicionales de cotización a las primeras 500 semanas de
cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación.

Ley 100, ARTÍCULO 49. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE

SOBREVIVIENTES. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento
de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de
sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización
equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente Ley.

3. ¿El señor Garzón tenía derecho al reconocimiento de algún tipo de

acreencia laboral?
Sí,
1) Debe adelantarse proceso declarativo del contrato realidad.
Contrato realidad: El contrato realidad es aquel que resulta de una relación
contractual civil o comercial, que el juez declara una relación laboral toda vez que
se configuran los elementos de una relación laboral, independientemente de la
denominación que las partes hayan dado al contrato.
 Requisitos: 1) Subordinación jurídica, potestad y obligación del trabajador
de obedecer las órdenes del trabajador. ej: Cumplir horario de trabajo 3) salario, y
4) Prestación del servicio principal de la entidad,

DEMANDA DE CONTRATO REALIDAD

Corte Suprema de Justicia, mediante la Sentencia SL 6621 de 2017, en la
cual se realizó un análisis frente al caso de un médico que estuvo vinculado
por prestación de servicios en una clínica, durante 26 años, bajo diferentes
modalidades de contratación comercial.

Sucede que la ley establece una presunción en favor del trabajador que presta
un servicio personal bajo la continuada subordinación, y esa presunción debe
ser desvirtuada por el empleador, de modo que es este quien debe probar que
no hubo prestación personal del servicio o que no hubo subordinación.

Al declararse la existencia del contrato de trabajo realidad, para la ley significa que
ese contrato ya expirado fue en realidad un contrato de trabajo, por lo tanto se le
adeudan al trabajador todos los conceptos derivados de ese contrato como son
prestaciones sociales y eventualmente las indemnizaciones correspondientes.
Así lo señala la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia
SL753-2020 ya citada:
«De entrada, la Sala descarta que la ausencia de reclamación durante la vigencia
del contrato arrope a la empresa con una razón válida para desentenderse de sus
obligaciones legales, toda vez que la falta de exigencia de los derechos laborales
puede fundarse en el desconocimiento del trabajador, o en el natural temor
reverencial, aparejado a la necesidad de preservar la fuente de subsistencia.»

2) Derechos respecto a Seguridad social:

- Sistema Riesgos Laborales: articula el sistema de prevención de
accidentes de trabajo y enfermedades laborales a través de planes de salud
ocupacional y prevención de riesgos al tiempo de atender los siniestros
laborales por medio de las prestaciones de subsidio por incapacidad,
indemnización por incapacidad permanente parcial, pensión de invalidez y
pensión de sobrevivientes.
- Sistema Pensión: tiene por objeto garantizar a la población el amparo
contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte,
mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas
en la ley.
 - Sistema Salud: Es el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y
procedimientos, destinados, no sólo a atender, sino también a prevenir y
proteger a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los
accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del
trabajo que desarrollan.

- Sistema de Subsidio familiar: conjunto de instituciones políticas y

normativas orientadas a la protección integral tanto del trabajador como de
su familia.
- En las Cajas de Compensación se reconocen servicios sociales:
recreación, cultura, educación, prevención en salud, subsidio de
vivienda, crédito y protección al cesante.

Prestaciones Sociales:
- Prima de servicios: Es una prestación social a la que tienen derecho los
trabajadores que laboran en empresas de carácter permanente. Se
concede cuando el trabajador ha laborado el respectivo semestre o
proporcionalmente al tiempo.trabajado. Se liquida con base al promedio de
los valores constitutivos de salario que devengue el trabajador al momento
de causarse el derecho.

- Calzado y vestido de labor: El derecho de dotación para los trabajadores,

sólo establece como condición para obtenerla, tener una remuneración
mensual inferior a dos veces el salario mínimo legal, y tener más de tres
meses al servicio de la entidad. Como puede apreciarse, no establece
distinción alguna por razón de la actividad, se considera que la prestación
se debe a todos los trabajadores que reúnan los requisitos previstos en la
norma, sin consideración a la actividad que desarrollan.
- Vacaciones

- Auxilio de transporte
- Cesantías: Todo empleador está obligado a pagar a sus trabajadores al
terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía un mes de salario
por cada año de servicios y proporcionalmente por fracciones de año,
Artículo 249 del CST. Para su liquidación se toma como base el último
salario mensual devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido
variación en los últimos tres (3) meses. En caso contrario y en el de los
salarios variables, se tomará como base el promedio de lo devengado en el
último año de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un
año.
 antes del 15 de febrero del año siguiente.
- Intereses a las cesantías:

Los intereses se deben pagar a más tardar a fecha 31 de enero del año
siguiente al año en que se causaron las cesantías, es decir que los
intereses sobre las cesantías del año 2019 se deben pagar a más tardar el
31 de enero de 2020.

Régimen contributivo: El régimen contributivo es un conjunto de normas que

rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de
una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado
directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.

3) Respecto a los beneficios qué este no recibió en el ejercicio de sus

funciones.

CST. ARTÍCULO 471. EXTENSIÓN A TERCEROS. <Artículo modificado por el

artículo 38 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Cuando en la convención colectiva sea parte un sindicato cuyos afiliados

excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, las normas
de la convención se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no
sindicalizados.

2. Lo dispuesto en este artículo se aplica también cuando el número de afiliados al

sindicato llegare a exceder del límite indicado, con posterioridad a la firma de la
convención.

4. Además de estos puntos, usted deberá indicarle a la señora Carlota si

existen irregularidades en los contratos celebrados, o derechos
adicionales en su favor.

I. Naturaleza de los servicios de enfermería.

Los enfermeros desarrollan una actividad relacionada con la atención en salud de
suma responsabilidad, que impide ser ejecutada de forma autónoma por el
enfermero.
Un enfermero debe seguir instrucciones precisas para poder desarrollar su
actividad normalmente, y además debe cumplir horarios estrictos, pues no puede
abandonar su puesto según so voluntad, puya que al hacerlo la vida de los
pacientes que tiene a su cargo corre peligro.
II. Respecto a la presunción de subordinación en los servicios de
enfermería.
El Consejo de estado en sentencia con radicación 13001 23 31 000 2012 00233
01 (2820 – 2014) del 21 de abril de 2016 – C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández,
señaló:
«Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le
corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los
cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones
respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar
el control de los pacientes en los centros de salud. Lo anterior implica que la
relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple
coordinación y pasa a ser de subordinación.
Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente
puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la
subordinación, por lo que ésta se debe presumir. En consecuencia, le corresponderá a las
entidades demandadas desvirtuar dicha presunción.»

III. Sobre el concepto

DEMANDA POR CULPA PATRONAL
Aproximación
La culpa patronal se encuentra consagrada en el artículo 216 del CST, norma que
señala: “cuando exista culpa suficiente comprobada del empleador en la
ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado
a la indemnización total y ordinaria por perjuicios, pero del monto de ella debe
descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las
normas consagradas en este capítulo”.
En este sentido, se entiende por culpa patronal aquella figura jurídica que opera
cuando un trabajador sufre un accidente de trabajo o una enfermedad laboral a la
luz de los artículos 3º y 4º de la Ley 1562 del 2012, causado por la conducta
culposa del empleador, quien resulta obligado a reparar integralmente el daño en
todas sus órbitas.
 5. -¿Qué mecanismos de acceso a la justicia tiene, teniendo en cuenta
que no se permite el ingreso a los usuarios a los juzgados, debido a la
pandemia?

Las demandas se presentarán en forma de mensaje de datos, lo mismo que todos

sus anexos, a las direcciones de correo electrónico que el Consejo Superior de la
Judicatura disponga para efectos del reparto, cuando haya lugar a este .Que con
el fin de agilizar el proceso y utilizar las tecnologías de la información y las
comunicaciones se establece que el demandante al presentar la demanda,
simultáneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus
anexos a los demandados y del mismo modo deberá proceder cuando al inadmitir
la demanda presente el escrito de subsanación.

· De no conocerse el canal de digital de la parte demandada, se acreditará

con la demanda el envío físico de la misma con sus anexos.

6. Usted deberá prever que su cliente le solicitará plasmarlo a través de

una demanda, la cual deberá cumplir todos los requisitos formales y
sustanciales, integrando en debida forma el litisconsorte necesario.
En gracia de discusión, si se revisa la demanda, se encuentra que, en varios
hechos de la misma, el actor reconoce que suscribió sendos contratos con EST
SAS, INTERMEDIA SAS e incluso aporta la copia de los mismos. No obstante,
ese detalle, de todas maneras, a juicio de esta Corporación, en este proceso
dichas sociedades no son litisconsortes necesarios por la potísima razón de que a
la demandada, FURTISALUD INTEGRAL se le está señalando la calidad de
verdadera empleadora, no de responsable solidaria.
Por tanto la doctrina y jurisprudencia (Ordinario laboral Fabián Escobar Espinoza
vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P.
Ha indicado indicó que para la declaratoria de la existencia un contrato realidad,
no se hace necesario integrar el contradictorio con ninguna otra persona distinta a
la que el demandante aduce como empleador y si de lo que se trata es de
extender la condena a las eventuales obligadas solidarias (o simples
intermediarias) bien podía llamarlas en garantías.
CONCLUSIONES:

1) Se debe perseguir la declaratoria del contrato realidad, a termino indefinido

desde el 15 de 2017, del señor Garzón.
2) Se debe reconocer todas aquellas prestaciones qué no le fueron pagadas al
señor Garzón.
3) Se debe seguir con la solicitud de pensión de sobreviviente, o con la
indemnización respectiva.
4) Una vez probada la culpa del patrono, al no surtir al señor Garzón con los
elementos de bioseguridad necesarios para su mantenimiento y cuidado, lo
qué eventualmente derivo en un contagio y muerte. se debe solicitar
indemnización por responsabilidad civil contractual y extracontractual (Daño
extrapatrimonial.)