LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES COMO

DEFENSA DEL CONTRIBUYENTE EN LA POLÍTICA

TRIBUTARIA PERUANA

INTRODUCCIÓN

En esta oportunidad, trataremos un tema de importancia, donde el sujeto pasivo de la

relación tributaria no está desprovisto ni se encuentra a la deriva dentro de la política
tributaria de nuestro país, la protección que este goza frente a las políticas estatales
tributarias dadas por las personas que tienen el poder o capacidad jurídica de crear
tributos se encuentra frenada por los principios del derecho tributario los cuales están
relacionados enteramente con la constitución peruana, articulado del cual nacen todas
las normatividades obligacionales y de protección de derechos instaurados como
garantías constitucionales en nuestra carta magna.

EL DERECHO CONSTITUCIONAL PERUANO

Ahora bien, como sabemos, la Constitución es el conjunto de los principios y las

normas que de por si constituyen un sistema orgánico, por el cual, estos principios y
normas se encuentran vinculados, de tal manera que no es posible hacer una
interpretación aislada, sino que esta se debe efectuar de acuerdo al sistema completo, es
decir tomando como base a la constitución. Es justamente en razón de ello que, el tema
tributario se debe explicar partiendo de la perspectiva constitucional.

Señala Rodolfo Spisso1 que “El derecho constitucional tributario es el conjunto de

principios y normas constitucionales que gobiernan la tributación. Es la parte del
derecho Constitucional que regula el fenómeno financiero que se produce con motivo de
detracciones de riqueza de los particulares en favor del Estado, impuestas
coactivamente, que hacen a la subsistencia de éste, que la Constitución organiza, y al
orden, gobierno y permanencia de la sociedad cuya viabilidad ella procura”.

Si partimos de esta premisa el derecho tributario peruano no es propiamente derecho

tributario, sino derecho constitucional aplicado al derecho tributario, por lo que
1
Spisso Rodolfo, “Derecho Constitucional Tributario”, Ediciones Desalma, 1991, p.1
podemos inferir que dentro de la relación sujeto activo y sujeto pasivo de la relación
jurídica tributaria, siendo una característica del tributo su obligatoriedad, este no es
irrestricto ni ilimitada, ya que la misma constitución nos pone al salva guardo mediante
las garantías constitucionales, artículo 200 de nuestra carta magna.

La Potestad Tributaria, llamada por algunos, Poder Tributario, es aquella facultad que
tiene el Estado de crear, modificar, derogar, suprimir tributos, entre otros, facultad que
le es otorgada a diferentes niveles de gobierno o entidades del Estado, exclusivamente
en la Constitución. Esta potestad tributaria, no es irrestricta, no es ilimitada (como lo fue
en la antigüedad), sino que su ejercicio se encuentra con límites que son establecidos
también en la Constitución, de tal manera que a quien se le otorga Potestad Tributaria,
se encuentra obligado al cumplimiento de estos límites, para el ejercicio de la potestad
otorgada sea legítimo, no todos los límites de la potestad tributaria están expresamente
indicados,

Ahora bien, como sabemos, la Constitución es el conjunto de los principios y las

normas que de por si constituyen un sistema orgánico, por el cual, estos principios y
normas se encuentran vinculados, de tal manera que no es posible hacer una
interpretación aislada, sino que esta se debe efectuar de acuerdo al sistema completo, es
decir tomando como base a la constitución. Es justamente en razón de ello que, el tema
tributario se debe explicar partiendo de la perspectiva constitucional.

En la actualidad el derecho constitucional tributario lo entendemos como “ el conjunto

de normas y principios que surgen de las constituciones y cartas , referentes a la
delimitación de competencias tributarias entre distintos centros de poder (nación,
provincias, estados) y a la regulación del poder tributario frente a los sometidos a él ,
dando origen a los derechos y garantías de los particulares, aspecto, este último,
conocido como el de garantías de los contribuyentes, las cuales representan, desde la
perspectiva estatal, limitaciones constitucionales del poder tributario ”.2

¿LA POTESTAD TRIBUTARIA, EN LA ACTUALIDAD ES

ILIMITADA?

2
García Vizcaíno, Catalina. Derecho Tributario Consideraciones económicas y
jurídicas. De palma. Buenos Aires, 1999.Tomo I, P. 219.
CONSTITUCIÓN POLITICA DEL PERÚ DE 1979
En el artículo 139 de la Constitución de 1979 se indicaba lo siguiente:

“Sólo por ley expresa se crean, modifican o suprimen tributos y se conceden

exoneraciones y otros beneficios tributarios. La tributación se rige por los principios de
legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y economía en la
recaudación. No hay impuesto confiscatorio ni privilegio personal en materia
tributaria…”.
De otro lado, el artículo 77 indicaba que “todos tienen el deber de pagar los tributos que
les corresponden y de soportar equitativamente las cargas establecidas por la ley para el
sostenimiento de los servicios públicos”.3

Lo primero que podemos apreciar, es que el artículo 139 va dirigido a quienes se les
otorga potestad tributaria, en estricto podíamos decir al legislador, o entidad que goza
de potestad tributaria y los límites que obviamente se deben cumplir), mientras que el
artículo 77 va dirigido a las personas, administrados, contribuyentes en su caso.

CONSTITUCIÓN POLITICA DEL PERÚ DE 1993

En el artículo 74 de la Constitución vigente, se establece que:

“Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración,

exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo
los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear modificar y suprimir
contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción y con los límites
que señala la ley.

El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de ley,
y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo
puede tener efecto confiscatorio…
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el
presente artículo.”4
3
Constitución Política Del Perú de 1979

4
Constitución Política Del Perú de 1993
Como podemos apreciar, la actual Constitución señala expresamente sólo cuatro
Principios del Derecho Tributario, que es lo mismo que decir los cuatro Límites que
debe respetar quien ejerce potestad tributaria como son: I) Reserva de Ley, II) Igualdad,
III) Respeto a los Derechos Fundamentales de la Persona, IV) No Confiscatoriedad.

Asimismo, el último párrafo de este artículo indica que aquellas normas tributarias que
se dicten violando este artículo no surten efecto, este último párrafo debe ser entendido
en su verdadera dimensión, que a nuestro parecer es justamente la consecuencia de lo
que debería suceder cuando quien ejerce la potestad tributaria no respeta estos límites en
el ejercicio de esta potestad. Esto constituye la excepción a la regla general establecida
por el artículo 200 de la Constitución, como lo son las garantías constitucionales.

Es decir, la Constitución ha precisado en el artículo 74 quienes gozan de potestad

tributaria, pero no otorga potestad tributaria irrestricta, sino restringida, en el sentido
que el ejercicio de esta potestad se encuentra limitada justamente por los cuatro
principios mencionados párrafos atrás.

Sabemos de otro lado, que la propia Constitución ha previsto en el artículo 200, numeral
4, que “La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen
rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del
Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que
contravengan la Constitución en la forma o en el fondo…”

Asimismo, el artículo 204 de la Constitución precisa que:

” La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica

en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No
tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o
en parte, una norma legal.

De lo hasta aquí señalado, podemos afirmar lo siguiente:

1.- La regla general está contenida en el artículo 200 y 204 de la Constitución, según la
cual la sentencia del Tribunal Constitucional (que declara la inconstitucionalidad de la
norma) produce efectos solo para adelante.
2.- La excepción a esto, se encuentra en el último párrafo del artículo 74 de la
Constitución según el cual la referida sentencia del Tribunal Constitucional (que versa
sobre la violación de principios constitucionales – tributarios) puede producir efectos
“para atrás”.

3.- Esta excepción a la regla general tiene que aparecer en la propia Constitución y no
en normas de menor jerarquía, como la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el
Código Procesal Constitucional, entre otras.

Ahora bien, veamos como el Código Procesal Constitucional, aprobado por la Ley
28237 señala en su artículo 81 lo siguiente:

“Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto

las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de
efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el Diario Oficial El Peruano y
producen efectos desde el día siguiente de su publicación.

Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del

artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la
sentencia los efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente
respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia”.

Entonces, el Código Procesal Constitucional está regulando los efectos de las normas
dictadas en violación de lo establece el artículo 74, en ese sentido, debemos entender
que, si no existiera el último párrafo del artículo 74 de la Constitución, el artículo 81 del
Código Procesal Constitucional sería inconstitucional: inclusive podríamos afirmar que
el artículo 74 es la condición de validez del artículo 81 del Código Procesal
Constitucional.

El artículo 204 de la Constitución establece que la norma declarada inconstitucional

queda sin efecto al día siguiente de la publicación de la sentencia que así la declara. En
este sentido se entiende que como regla general se aplica el principio de irretroactividad.

De otro lado, el artículo 74 de la Constitución señala que no surten efecto las normas
tributarias dictadas en violación de los principios tributarios.
En materia tributaria, conforme se establece en el segundo párrafo del artículo 81 del
Código Procesal Constitucional se precisa que el Tribunal Constitucional debe
determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo y
debe resolver lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras
estuvo en vigencia la norma declarada inconstitucional.

Esta atribución faculta al Tribunal Constitucional decidir, en materia tributaria, si los

efectos de sus sentencias deben ser a futuro (ex nunc) o con carácter retroactivo (ex
tunc).

Entendemos que esta facultad de que goza el Tribunal Constitucional no está alejada de
la necesidad de evaluar situaciones como el costo económico, jurídico y político.

Esto debido a que en materia tributaria en la generalidad de los casos hay tributos que se
han pagado, o se han dejado de pagar, pero implican la necesidad de conocer el impacto
económico tanto para el Estado (que ya puede haber cobrado el tributo declarado
inconstitucional y haber gastado ese dinero y no tener para devolver, o como en el caso
de los arbitrios, donde si bien es cierto se pudo haber declarado la sentencia con efectos
retroactivos, esto podría traer como resultado la quiebra de un número grande de
municipalidades del Perú).

¿CUÁL ES EL SENTIDO DE LOS DISTINTOS PRONUNCIAMIENTOS

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CON REFERENCIA A LAS
GARANTIAS CONSTITUCIONAES?

Como podemos apreciar de los fundamentos del tribunal constitucional, una de la

preocupación de los gobiernos tanto nacionales, locales y regionales, este último a pesar
de no gozar de tributos directamente, se perjudicaría, en el sentido de la retroactividad
de la norma constitucional, pero contrario sensu tienen que acatar la normatividad
constitucional ya que si el tributo creado inconstitucionalmente, este nunca existió, y
por ende el daño debe ser reparado al comienzo de donde este se causó, teniendo que
devolver tales tributos por ser tributos cobrados irrestrictamente.

I) VER NUMERAL 5 DE LA STC N°. 0041-2004-AI/TC:

Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma legal tienen efectos
de: a) fuerza de ley; b) cosa juzgada; y c) aplicación vinculante a los poderes públicos.
Así lo ha dispuesto el Código Procesal Constitucional mediante sus artículos 81º y 82º,
estableciendo que la sentencia que declara fundado el proceso de inconstitucionalidad
tiene alcance general y calidad de cosa juzgada, por lo que vincula a todos los poderes
públicos, produciendo efectos desde el día siguiente de su publicación. La materia
tributaria, sin embargo, está exceptuada de esta regla ex nunc, en cuyo caso, este
Colegiado puede modular los alcances de su fallo en el tiempo”.5

II) VER FUNDAMENTO 70 DE LA STC Nº 0041-2004-AI/TC:

El Tribunal Constitucional tiene la posibilidad de modular los efectos en el tiempo de la

sentencia de inconstitucionalidad en materia tributaria, debiendo pronunciarse respecto
de las situaciones jurídicas producidas mientras la norma inconstitucional estuvo
vigente y pudiendo descartar la posibilidad dictar un fallo con efecto retroactivo, en
consideración a las consecuencias inconstitucionales que de ello puedan derivar”, Como
hemos visto se aplica de manera general el sistema o principio de irretroactividad y de
manera excepcional el sistema retroactivo.

III) STC N° 0024-2003-AI/TC

“Las sentencias sobre demandas de inconstitucionalidad, cumplimiento y conflictos
competenciales, en principio, se aplican con efectos irretroactivos; esto es, tienen
alcances ex nunc. Las sentencias sobre demandas de hábeas corpus, amparo y
hábeas data se aplican con efectos retroactivos; ya que su objeto es reponer las cosas
al estado anterior a la violación de un derecho constitucional; es decir, tienen alcances
ex tunc. Las sentencias en los casos de procesos de inconstitucionalidad, en donde se
ventile la existencia de violación de los principios constitucionales tributarios
contenidos en el artículo 74° del texto supra, deben contener la determinación sobre sus
efectos en el tiempo; e igual previsión debe efectuarse respecto de las situaciones
judiciales mientras estuvo en vigencia la norma declarada inconstitucional. Entonces,
cabe la posibilidad de que se establezca la aplicación del principio de retroactividad”6

5
STC N.º 0041-2004-AI/TC
6
STC 0024-2003-AI/TC
IV) STC EXPEDIENTE N°.009-2001-AI/TC

En relación al tema de análisis, recordemos que mediante la sentencia de 29.1.2002, que

fue publicada en el diario Oficial el Peruano el 02.02.2002, el Tribunal Constitucional
declaró la inconstitucionalidad de, entre otros, los artículos 38.1 y 39 de la Ley 27153,
que regulaban la Base Imponible (monto sobre el cual se aplica un tributo) y la alícuota
(medida porcentual del tributo).

Si aplicamos lo señalado por la Constitución y el Código Procesal Constitucional en los

artículos antes referidos, como quiera que el Tribunal no determinó de manera expresa
en la sentencia, los efectos de su decisión en el tiempo, para nosotros, las normas
declaradas inconstitucionales surtieron efectos ex nunc (efecto irretroactivo), de tal
manera que estas normas dejaron de surtir efectos al día siguiente de su publicación en
el peruano, ya que fueron expulsadas del ordenamiento legal.

No obstante ello, mediante una aclaración (se le denomina aclaración, pero para
nosotros no tiene la naturaleza jurídica de una aclaración, sino de una sentencia, porque
no aclara algún concepto o ni subsana error material u omisión en que se hubiese
incurrido.) efectuada mediante resolución de 21.03.2002, el Tribunal Constitucional
señaló que mientras no entre en vigencia la ley que cubra el vacío legal originado por
dicha Sentencia, debía cobrarse lo que apruebe el Congreso de la República en una
norma transitoria, y, en defecto de ella, un monto igual al que establecía el régimen
derogado, dentro de un plazo razonable que no excediera del 31.12.2002.

Como se puede apreciar, el Tribunal Constitucional en la sentencia aplica los efectos de

la declaración de inconstitucionalidad con el sistema ex nunc, para luego mediante una
llamada aclaración aplica los efectos de la misma declaración de inconstitucionalidad
con el sistema ex tunc.
Considero que si bien es cierto el Tribunal Constitucional se encuentra facultado para
determinar de manera expresa los efectos de su decisión en el tiempo, está no debería
realizarse mediante una resolución de naturaleza aclaratoria, sino una sentencia, más
aún no debería mediante una aclaratoria establecer que se va aplicar el régimen
derogado, esto porque las normas ya fueron expulsadas del ordenamiento jurídico con la
sentencia, y no se debe salvar los errores en que incurre de esta manera tan poco
técnica.7

V) STC EXPEDIENTE N° 053-2004-PI/TC

En la sentencia sobre el expediente 053-2004-PI/TC -proceso de Inconstitucionalidad

interpuesto por la Defensoría del Pueblo contra la Municipalidad Distrital de
Miraflores- se precisa que esta surte efectos a partir del día siguiente de su publicación
(es decir que el Tribunal decide por el principio de Irretroactividad).

En este sentido, no hay devoluciones ni compensaciones de tributos pagados (antes de la

sentencia) indebidamente. Pero el propio fallo del Tribunal señala que esta regla de la
irretroactividad no se aplica para aquellos casos en que los contribuyentes hubiesen
impugnado (reclamos o procesos judiciales) los cobros de las municipalidades. De la
misma forma se deja sin efecto cualquier cobro que se hubiese iniciado antes de la
sentencia pero que aún no se hubiese pagado.

Como podemos apreciar el Tribunal Constitucional aplica tanto el sistema de

irretroactividad como el de retroactividad, porque así lo ha considerado conveniente.
Sobre esto, consideramos que con esta sentencia, el Tribunal está violando el principio
de igualdad de los contribuyentes, administrados y vecinos ya que, se está castigando al
que ya pago, o a quien ya se le embargo, y se está liberando a quien todavía no ha
pagado (lo cual en buena cuenta significa castigar al buen contribuyente que ha pagado
y premiar al mal contribuyente que no ha cumplido con pagar lo adeudado, recordemos
que no necesariamente el contribuyente que no ha pagado lo hace porque considera que
es una Ordenanza inconstitucional, sino simple y sencillamente porque no quiere pagar,
porque no es un buen contribuyente.
Me parece que el Tribunal en algunas oportunidades no mide ni calcula bien los efectos
de sus sentencias, este es uno de esos casos, y una vez que vemos los efectos, los errores
cometidos ya no se pueden remediar, en este sentido, sería conveniente un trabajo más
escrupuloso y detallista, de parte del Tribunal, no mirar solo el tema de manera general,

7
STC EXPEDIENTE NO.009-2001-AI/TC.
sino los efectos en las personas dependiendo de cuál sea la situación en la que se
encuentren.8

VI) STC EXPEDIENTE N° 01078-2007-PA/TC

Esta sentencia conoció el caso FONAVI, recordemos que el Jurado Nacional de

Elecciones declaró improcedente la solicitud de convocatoria a referéndum,
argumentado que de autorizarlo resultaría inconstitucional, pues el artículo 32 de la
Constitución Política del Perú señala que las normas de carácter tributario no pueden ser
sometidas a este procedimiento, y que el desembolso por concepto de FONAVI tiene
naturaleza tributaria.

Por su parte cuando el caso llego al Tribunal Constitucional (Vía el Recurso de Agravio
Constitucional RAC) se declaró fundada la demanda y como consecuencia de ello, nulas
las Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones 1215-2006-JNE y 1278-2006-JNE,
asimismo señaló el TC que el Jurado Nacional de elecciones deberá emitir nuevo
pronunciamiento en cumplimiento del artículo 32.2 de la Constitución Política del
Estado.
Y como sabemos el artículo 32.2 de la Constitución señala que no pueden ser someterse
a referéndum las normas de carácter tributario; por lo que en buena cuenta si analizamos
los efectos de esta sentencia de (no es de inconstitucionalidad sino de amparo pero tiene
relevancia para el caso que nos ocupa), nos preguntamos si el TC ha previsto las
consecuencias o los efectos de la sentencia, porque aparentemente el Jurado Nacional de
Elecciones debería someter a Referéndum el caso, y es claro que la población voto a
favor de que se devuelva los montos pagados indebidamente por Fonavi, en ese sentido
nos preguntamos, que exigibilidad cabe para los demandantes, o en que capacidad de
exigir el cumplimiento se encuentran, si se han medido o no las consecuencias
económicas del cumplimiento de esta sentencia, quienes son finalmente los sujetos
titulares, en fin, consideramos que esta sentencia (al margen de la discusión de si se
trata o no de un tributo tema que no abordare en este trabajo, pero evidentemente para la
mayoría que voto a favor constituye un tributo) tiene serias deficiencias en su aplicación
y en sus efectos.9

8
STC EXPEDIENTE N 053-2004-PI/TC
9
STC EXPEDIENTE NO 01078-2007-PA/TC
En conclusión:

1.- lo más equitativo es un sistema mixto, como el que tenemos en el Perú, es decir la
regla general es la aplicación hacia el futuro y para casos excepcionales, el Tribunal
pueda decidir efectos retroactivos. Pero con la salvedad que el Tribunal Constitucional
no termine vulnerando el principio de igualdad de los ciudadanos por la
discrecionalidad para determinar los efectos de su decisión en el tiempo.

2.- No obstante, esta opinión, si hay que optar por una posición, y a la luz de las
sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, considero que menos gravoso sería
siempre aplicar las sentencias de manera irretroactiva, aún con el costo que esto traería,
pero daría mayor certeza a los ciudadanos en relación a que tal como señala la
Constitución, las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma surte
efectos a partir del día siguiente al de su publicación. En este orden de ideas el
ciudadano de a pie, ya no se haría falsas expectativas, sino que simplemente como
sucede en otras ramas no la tributaria, se tiene el convencimiento que la sentencia y sus
efectos siempre son hacia el futuro.
BIBLIOGRAFÍA.

1.- Spisso Rodolfo, “Derecho Constitucional Tributario”, Ediciones Desalma, 1991, p.1.

2.- García Vizcaíno, Catalina. Derecho Tributario Consideraciones económicas y

jurídicas. De palma. Buenos Aires, 1999. Tomo I, P. 219.

3.- STC N.0041-2004-AI/TC.

4.- STC 0024-2003-AI/TC

5.- STC Expediente No.009-2001-AI/TC.

6.- STC Expediente N 053-2004-PI/TC.

7.- STC Expediente No 01078-2007-PA/TC

8.- Aprobado por Ley 28237, publicada en el Peruano el 31 de mayo del 2004, y entro
en vigencia después de seis meses.

9.- Ver Art. 81 del Código Procesal Constitucional.

10.- Art. 200 numeral 4), 200, 203, 204 de la Constitución 1993.

11.- Ver artículo 139 de la Constitución de 1979.

12.- http://www.ipdt.org/editor/docs/03_Rev16_LHB-EVH.pdf
13.- http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071800122002000200010