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7323e-ATIVID.I.2.2 PATRICIA - SERRANO RELATORIO 3 4 5 PDF
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1
Índice
Introducción ....................................................................................................................................................... 4
Revisión del Marco Legal y la Institucionalidad para el manejo integrado de recursos hídricos transfronterizos
en la cuenca del Amazonas considerando la variabilidad y el cambio climático. ................................................. 6
Tipos de Normas y su Jerarquía en Ecuador........................................................................................................ 6
Régimen constitucional sobre el medio ambiente y los recursos hídricos......................................................... 11
El texto constitucional y el reparto de competencias en materia de medio ambiente y recursos hídricos .... 13
Proceso de internalización de los tratados ................................................................................................... 20
La legislación sobre los recursos hídricos a nivel nacional................................................................................. 22
Sistema de gestión de los recursos hídricos .................................................................................................. 22
Previsiones sobre la participación de los Gobiernos Autónomos Descentralizados en la gestión de los
recursos hídricos ...................................................................................................................................... 24
Previsiones sobre la participación de la sociedad civil en la gestión de los recursos hídricos .................... 29
Instrumentos de Gestión de Recursos Hídricos............................................................................................. 31
Gestión de las cuencas hidrográficas ........................................................................................................ 31
La gestión integrada de la cantidad y calidad del agua.............................................................................. 31
Protección contra eventos críticos............................................................................................................ 32
Utilización Múltiple y Necesidades prioritarias de la población................................................................. 32
Planes de Gestión ..................................................................................................................................... 32
Gestión de Conflictos................................................................................................................................ 33
Demarcaciones Hidrográficas ....................................................................................................................... 33
Conflictos de competencia sobre gestión de Recursos Hídricos.................................................................... 36
Legislación sub nacional remarcable............................................................................................................. 37
Perspectivas sectoriales - análisis de las normas............................................................................................... 44
Actividades económicas: normas sobre permisos ambientales, audiencia pública y estudio de impacto
ambiental y su relación con la protección y conservación de los recursos hídricos ....................................... 44
Reglas para la pesca, la acuacultura, la minería, los peces ornamentales ..................................................... 45
Normas para la navegación, puertos, gasolineras flotantes, especies exóticas ............................................. 45
Regulaciones sobre minería .......................................................................................................................... 46
Normas para la agricultura, uso de pesticidas y agroecología ....................................................................... 46
Normas sobre obras hidroeléctricas y vías fluviales ...................................................................................... 47
Normas sobre el saneamiento y la urbanización........................................................................................... 47
Relación entre el cambio climático, la biodiversidad y los bosques............................................................... 48
Relación con el cambio climático: instrumentos legales sobre el pago por servicios ambientales ................ 48
2
Relación con la biodiversidad: normas de protección y conservación de la biodiversidad acuática; áreas
prioritarias para la conservación; normas para establecer un caudal ecológico y un caudal ambiental ........ 51
Relación entre los bosques y las aguas: normas para la protección de las riberas de los ríos y protección de
los humedales .............................................................................................................................................. 52
Casos emblemáticos relacionados al agua y al ambiente .................................................................................. 53
Resoluciones del Tribunal Constitucional sobre el agua y medio ambiente .................................................. 53
Conclusiones y Recomendaciones .................................................................................................................... 60
Bibliografía y Fuentes de Información .............................................................................................................. 62
3
Introducción
La Organización Tratado de Cooperación Amazónica – OTCA, a través del Proyecto GEF Amazonas, está
ejecutando el Proyecto de Manejo Integrado y Sostenible de los Recursos Hídricos Transfronterizos en la
Cuenca del Río Amazonas, considerando la Variabilidad y el Cambio Climático, dentro de la Actividad I.2.2
Armonización del Marco Legal, que tiene como objetivo general obtener información sobre las normas legales
y reglamentarias vigentes en materia de gestión del agua y cuestiones conexas en los ocho países miembros
de la OTCA (Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Guyana, Perú, Surinam y Venezuela) con el fin de identificar las
diferencias y posibles contradicciones entre los regímenes legales nacionales.
Para cumplir con este trabajo respecto de la información de Ecuador, se ha completado un “Inventario de
datos de la legislación sobre los recursos hídricos, la biodiversidad y el cambio climático en los países de la
cuenca del Amazonas”, documento que consta como Anexo 1.
A partir de este inventario se pudo realizar un análisis de los instrumentos, principios y normas legales y
sublegales vigentes en el ordenamiento jurídico interno del Ecuador relacionadas con la gestión de los
recursos hídricos, complementando esta actividad con el Inventario de los instrumentos jurídicos
internacionales aplicables a los países de la cuenca amazónica, documento que constituye el Anexo 2.
4. Usos competitivos del agua optimizados sobre la base de un Programa Estratégico de Acción, incluyendo la
reformas e inversiones políticas, legales e institucionales necesarias para resolver problemas transfronterizos,
incluyendo las medidas de adaptación, y,
5. Las consideraciones de la variabilidad del clima y el cambio climático introducidas en las políticas y prácticas
de gestión de la cuenca, reduciendo así la vulnerabilidad de la población y los ecosistemas a los eventos
extremos.
Para lograr estos objetivos, se desarrolla el Subproyecto I.2, Fortalecimiento jurídico e institucional de los
países de la cuenca amazónica. Este proyecto revisará el marco institucional y jurídico de las instituciones
nacionales y los marcos jurídicos en apoyo a la gestión integrada de los recursos hídricos de la cuenca
amazónica. Los hallazgos y las lecciones que de ahí se deriven servirán de insumo para la formulación del
Programa de Acción Estratégico (PAE).
4
Actividad: I.2.1 Integración institucional en la cuenca del Amazonas, que se basa en una revisión institucional
para (1) promover, a nivel nacional, la colaboración interinstitucional mediante el establecimiento de
mecanismos de cooperación interministerial y (2) proponer un conjunto de recomendaciones para el
fortalecimiento de las instituciones nacionales en apoyo a la Gestión Integrada de Recursos Hídricos, así como
recomendaciones para fortalecer a la OTCA como mecanismo de cooperación en toda la cuenca y la
coordinación inter-institucional de las organizaciones y los organismos que se ocupan de cuestiones de
gestión de tierras y aguas en la cuenca.
Actividad I.2.2 consiste en la armonización del marco jurídico en base a una revisión de los marcos legislativos
y reglamentarios de la cuenca amazónica para recomendar acciones para la armonización, la búsqueda de un
marco común para la gestión integrada de recursos hídricos a nivel nacional y regional, y el fortalecimiento
de la capacidad de los países a implementar programas comunes en la cuenca.
5
Revisión del Marco Legal y la Institucionalidad para el manejo integrado de recursos hídricos transfronterizos
en la cuenca del Amazonas considerando la variabilidad y el cambio climático.
El artículo 425 de la Constitución de la República del Ecuador establece el Orden Jerárquico de aplicación de
las normas, como a continuación se detalla:
La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas
regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las
resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos.
En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades
administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica
superior.
El gráfico que se muestra a continuación, es ilustrativo respecto de la jerarquía para la aplicación de las
normas:
6
Caracterización de Normas en el Ecuador
Tipo de Norma Descripción
Tratados Internacionales Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador, forman parte
del ordenamiento jurídico interno. De acuerdo al orden jerárquico de
aplicación establecido en el art. 425 de la Constitución.
7
5. Modificar la división político-administrativa del país, excepto en lo
relativo a las parroquias.
6. Otorgar a los organismos públicos de control y regulación la facultad
de expedir normas de carácter general en las materias propias de su
competencia, sin que puedan alterar o innovar las disposiciones legales.
La iniciativa para presentar proyectos de Ley, corresponde:
1. A las asambleístas y los asambleístas, con el apoyo de una bancada
legislativa o de al menos el cinco por ciento de los miembros de la
Asamblea Nacional.
2. A la Presidenta o Presidente de la República.
3. A las otras funciones del Estado en los ámbitos de su competencia.
4. A la Corte Constitucional, Procuraduría General del Estado, Fiscalía
General del Estado, Defensoría del Pueblo y Defensoría Pública en las
materias que les corresponda de acuerdo con sus atribuciones.
5. A las ciudadanas y los ciudadanos que estén en goce de los derechos
políticos y a las organizaciones sociales que cuenten con el respaldo de
por lo menos el cero punto veinticinco por ciento de las ciudadanas y
ciudadanos inscritos en el padrón electoral nacional.
6. Quienes presenten proyectos de ley de acuerdo con estas
disposiciones podrán participar en su debate, personalmente o por
medio de sus delegados.
Leyes Ordinarias Son leyes ordinarias aquellas que regulen los demás aspectos que no
estén reservados para las leyes orgánicas. Las leyes ordinarias no
podrán modificar no prevalecer sobre una ley orgánica.
Normas Regionales Las normas regionales son los actos normativos propios de los
gobiernos regionales autónomos, las cuales se expedirán en el uso de
8
sus facultades y en el ámbito de sus competencias exclusivas, que son
las siguientes:
Ordenanzas Distritales Son los actos normativos propios de los gobiernos de los distritos
metropolitanos autónomos, los cuales ejercen las competencias que
corresponden a los gobiernos cantonales y todas las que sean aplicables
de los gobiernos provinciales y regionales, sin perjuicio de las
adicionales que determine la ley que regule el sistema nacional de
competencias.
Decretos y Reglamentos Los decretos ejecutivos son los actos normativos propios del Presidente
de la República para dirigir la administración pública en forma
desconcentrada y su integración, organización, regulación y control.
Ordenanzas Cantonales Son los actos normativos propios de los gobiernos municipales, dentro
del ámbito de sus competencias exclusivas y facultades, que son las
siguientes sin perjuicio de las que determine la ley:
9
4. Prestar los servicios públicos de agua potable, alcantarillado,
depuración de aguas residuales, manejo de desechos sólidos,
actividades de saneamiento ambiental y aquellos que establezca la ley.
5. Crear, modificar o suprimir mediante ordenanzas, tasas y
contribuciones especiales de mejoras.
6. Planificar, regular y controlar el tránsito y el transporte público
dentro de su territorio cantonal.
7. Planificar, construir y mantener la infraestructura física y los
equipamientos de salud y educación, así como los espacios públicos
destinados al desarrollo social, cultural y deportivo, de acuerdo con la
ley.
8. Preservar, mantener y difundir el patrimonio arquitectónico,
cultural y natural del cantón y construir los espacios públicos para
estos fines.
9. Formar y administrar los catastros inmobiliarios urbanos y rurales.
10. Delimitar, regular, autorizar y controlar el uso de las playas de mar,
riberas y lechos de ríos, lagos y lagunas, sin perjuicio de las
limitaciones que establezca la ley.
11. Preservar y garantizar el acceso efectivo de las personas al uso de
las playas de mar, riberas de ríos, lagos y lagunas.
12. Regular, autorizar y controlar la explotación de materiales áridos y
pétreos, que se encuentren en los lechos de los ríos, lagos, playas de
mar y canteras.
13. Gestionar los servicios de prevención, protección, socorro y
extinción de incendios.
14. Gestionar la cooperación internacional para el cumplimiento de sus
competencias.
10
5. Gestionar, coordinar y administrar los servicios públicos que le sean
delegados o descentralizados por otros niveles de gobierno.
6. Promover la organización de los ciudadanos de las comunas, recintos
y demás asentamientos rurales, con el carácter de organizaciones
territoriales de base.
7. Gestionar la cooperación internacional para el cumplimiento de sus
competencias.
8. Vigilar la ejecución de obras y la calidad de los servicios públicos.
La Constitución de la República del Ecuador introduce el concepto de sumak kawsay o Buen Vivir1, como un
modelo vanguardista que busca el bienestar humano y el desarrollo sostenible y que exige la armonía con la
naturaleza y la equidad social a través de una estructura de gestión descentralizada y participativa, aclarando
que todos los actores de la sociedad ecuatoriana tienen derechos y responsabilidades en el logro de los
objetivos de la Constitución.2
Reconoce a la Naturaleza como un sujeto de derechos3 con la garantía al respeto integral de su existencia, el
mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos y otorga a
toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad, la facultad el exigir el respeto y cumplimiento de sus
derechos a través de mecanismos jurisdiccionales tales como la acción de protección4.
Así mismo, reconoce a la población el derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que
garantice la sostenibilidad y el Buen Vivir, sumak kawsay. Por ello, declara de interés público la preservación
del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del
país, la prevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales degradados.
Respecto a los servicios ambientales5, los excluye del régimen de dominio y determina que su producción,
prestación, uso y aprovechamiento serán regulados por el Estado.
1
El Plan Nacional para el Buen Vivir 2013 -2017, en su página 16, dice: “El Buen Vivir es una idea social movilizadora, que va más allá del concepto de
desarrollo –que se encuentra vigente en la tradición occidental−, pues está asociado a una noción más amplia de progreso. No se trata de un nuevo
paradigma de desarrollo, sino de una alternativa social, liberadora, que propone otras prioridades para la organización social, diferentes del simple
crecimiento económico implícito en el paradigma del desarrollo. El crecimiento económico es deseable en una sociedad, pero también importan sus
pautas distributivas y redistributivas.”
2 Constitución Política del Ecuador, artículos 275 a 278 (Título VII: Régimen del Buen Vivir), que especifica que: "El Buen Vivir requiere que las
personas, comunidades, pueblos y naciones gocen efectivamente de sus derechos y responsabilidades ejercidas en el marco de la interculturalidad,
respeto a la diversidad y la vida en armonía con la naturaleza”
3 Constitución de la República del Ecuador artículo 71: “La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se
respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos”
4 Ibídem, artículo 88: “La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá
interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra
políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales”
5
Ibídem, artículo 74
11
Frente a los aspectos relacionados al cambio climático6, ha determinado la obligación del Estado de adoptar
medidas adecuadas y transversales para su mitigación, mediante la limitación de las emisiones de gases de
efecto invernadero, de la deforestación y de la contaminación atmosférica y tomar medidas para la
conservación de los bosques y la vegetación, y proteger a la población en riesgo.
En cuanto al Agua, la Constitución de la República dedica un capítulo7 para hacer referencia al tema, dada su
importancia a nivel nacional.
Establece como uno de los deberes primordiales del Estado, garantizar sin discriminación alguna el efectivo
goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular, el
agua para sus habitantes8.
La Constitución define al agua como un derecho humano fundamental e irrenunciable y respecto del régimen
de dominio como patrimonio nacional estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable
y esencial para la vida.
En su artículo 15 el Estado alienta a los sectores público y privado a utilizar tecnologías ambientalmente
limpias y además como parte del desarrollo sostenible, la no afectación al derecho al agua para alcanzar la
soberanía energética9.
Dentro del Capítulo Sexto de la Constitución que hace referencia a los Derechos de Libertad, se reconoce y
garantiza a favor de las personas el derecho a una vida digna, que asegure la alimentación y nutrición, agua
potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido,
seguridad social y otros servicios sociales necesarios10.
Define como uno de los objetivos del régimen de desarrollo del país la recuperación y conservación de la
naturaleza y el mantenimiento de un ambiente sano y sustentable que garantice a las personas y
colectividades el acceso equitativo, permanente y de calidad al agua, aire y suelo, y a los beneficios de los
recursos del subsuelo y del patrimonio natural11.
En cuanto al acceso a la tierra, establece la obligación del Estado de normar el uso y acceso a la tierra que
deberá cumplir una función social y ambiental, en ese sentido prohíbe expresamente el acaparamiento o
de bajo impacto. La soberanía energética no se alcanzará en detrimento de la soberanía alimentaria, ni afectará el derecho al agua.
10 Constitución de la República, artículo 66 numeral 2.
11
Constitución de la República Art. 276
12
privatización del agua y sus fuentes y dispone al Estado la regulación del uso y manejo del agua de riego para
la producción de alimentos, bajo los principios de equidad, eficiencia y sostenibilidad ambiental.
El texto constitucional otorga gran importancia a los aspectos ambientales y a los relacionados con el recurso
agua, al establecer el régimen del buen vivir o sumak kawsay, que implica un desarrollo sostenible y en
armonía con la naturaleza, otorgando al agua la calidad de derecho humano, fundamental e irrenunciable, al
igual que patrimonio nacional estratégico de uso público, prohibiendo su privatización y asegurando su
disponibilidad para las futuras generaciones.
El texto constitucional define con amplia claridad el sistema de competencias sobre los recursos hídricos, en
varios artículos se menciona la forma de reparto y las competencias de cada entidad, sea del Estado Central
o de los Gobiernos Autónomos Descentralizados (Provincias, Municipios, cantones, juntas parroquiales,
comunidades).
El artículo 313 de la Constitución establece que el Estado se reserva el derecho de administrar, regular,
controlar y gestionar los sectores estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental,
precaución, prevención y eficiencia.
Los sectores estratégicos, de decisión y control exclusivo del Estado, son aquellos que por su trascendencia y
magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o ambiental, y deberán orientarse al pleno
desarrollo de los derechos y al interés social. El agua es considerada uno de ellos, junto con la energía en todas
sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de
hidrocarburos, la biodiversidad, el patrimonio genético y el espectro radioeléctrico.
Lo anteriormente mencionado, en concordancia con lo que dispone el art. 111 del COOTAD sobre el mismo
tema: La facultad de rectoría y la definición del modelo de gestión de cada sector estratégico corresponden
de manera exclusiva al gobierno central. El ejercicio de las restantes facultades y competencias podrá ser
concurrente en los distintos niveles de gobierno de conformidad con este Código.
Cabe mencionar que por Resolución No. 1 de la Corte Constitucional, publicada en el Registro Oficial
Suplemento 629 de 30 de Enero del 2012, se interpreta estos artículos distinguiendo la gestión de la
administración, regulación y control por el Estado y determina el rol de las empresas públicas delegatarias de
servicios públicos.
En ese sentido, el último inciso del art. 318 de la Constitución establece que el Estado, a través de la autoridad
única del agua, será el responsable directo de la planificación y gestión de los recursos hídricos que se
destinarán a consumo humano, riego que garantice la soberanía alimentaria, caudal ecológico y actividades
productivas, en este orden de prelación.
Adicionalmente, dispone que se requerirá autorización del Estado para el aprovechamiento del agua con fines
productivos por parte de los sectores público, privado y de la economía popular y solidaria, de acuerdo con la
ley.
Según el art. 316 de la Constitución de la República, el Estado está facultado para delegar la participación en
los sectores estratégicos y servicios públicos a empresas mixtas en las cuales tenga mayoría accionaria. La
13
delegación se sujetará al interés nacional y respetará los plazos y límites fijados en la ley para cada sector
estratégico.
Además, el Estado podrá, de forma excepcional, delegar a la iniciativa privada y a la economía popular y
solidaria, el ejercicio de estas actividades, en los casos que establezca la ley.
La economía popular y solidaria incluye a sectores cooperativistas, asociativos y comunitarios12, tales como
cooperativas de ahorro y crédito, entidades asociativas o solidarias, cajas y bancos comunales, cajas de ahorro.
El texto constitucional prevé que las iniciativas de servicios del sector financiero popular y solidario, y de las
micro, pequeñas y medianas unidades productivas, recibirán un tratamiento diferenciado y preferencial del
Estado, en la medida en que impulsen el desarrollo de la economía popular y solidaria13.
En cuanto a la gestión del agua, el mismo art. 318 de la Constitución, dispone que será exclusivamente pública
o comunitaria, mientras que el servicio público de saneamiento, el abastecimiento de agua potable y el riego
serán prestados únicamente por personas jurídicas estatales o comunitarias.
Mediante el incentivo de alianzas entre lo público y comunitario para la prestación de servicios, el Estado
fortalecerá la gestión y funcionamiento de las iniciativas comunitarias en torno a la gestión del agua y la
prestación de los servicios públicos.
La Constitución crea a la autoridad del agua, quien está a cargo de su gestión y es responsable de su
planificación14, esta autoridad cooperará y coordinará con la que tenga a su cargo la gestión ambiental para
garantizar el manejo del agua con un enfoque eco sistémico.
Actualmente la autoridad única del agua es la Secretaria del Agua y a cargo de la gestión ambiental se
encuentra el Ministerio del Ambiente, ambas entidades corresponden al Estado central y dependen
directamente del Poder Ejecutivo.
La Secretaría Nacional del Agua, fue creada antes de la expedición de la nueva Constitución de la República,
mediante Decreto Ejecutivo No. 1088, publicado en el Registro Oficial No. 346 de 27 de mayo de 2008, siendo
su última reforma el 29 de junio de 2010.
En los considerandos del decreto de creación anteriormente mencionado se establece que para una buena
administración de este recurso natural se requiere establecer un Sistema Nacional de Gestión Integrada del
Agua, que ejerza sus acciones desde el nivel nacional hasta el nivel de cuencas, subcuentas, micro cuencas o
demarcaciones hidrográficas, e hidrogeológicas, para preservar el valor socio-ambiental que poseen las
cuencas hidrográficas y los acuíferos del país, y que los principios modernos de gestión requieren establecer
sistemas que separen las competencias y atribuciones que se refieren a la rectoría y formulación de políticas,
de aquellas inherentes a la implementación y regulación de las mismas.
12 Art. 283, Constitución de la República: “El sistema económico es social y solidario; reconoce al ser humano como sujeto y fin; propende a una
relación dinámica y equilibrada entre sociedad, Estado y mercado, en armonía con la naturaleza; y tiene por objetivo garantizar la producción y
reproducción de las condiciones materiales e inmateriales que posibiliten el buen vivir. El sistema económico se integrará por las formas de
organización económica pública, privada, mixta, popular y solidaria, y las demás que la Constitución determine. La economía popular y solidaria se
regulará de acuerdo con la ley e incluirá a los sectores cooperativistas, asociativos y comunitarios.”
13 Art. 316, Constitución de la República.
14
Art. 412, Constitución de la República.
14
Fig. 2: Mapa de Rendimiento Hídrico por Cuenca y sus usos actuales
Fuente: Plan Nacional para el Buen Vivir 2009-2013
Con ese objeto, se ordena la reorganización del Consejo Nacional de Recursos Hídricos (CNRH) mediante la
creación de la Secretaría Nacional del Agua, como una entidad de derecho público adscrita a la Presidencia
de la República, con patrimonio y presupuesto propios, con independencia técnica, operativa, administrativa
y financiera, y domicilio en la ciudad de Quito, capital de la República.
A más de las establecidas en la Constitución, la Ley de Aguas y su reglamento y el Plan Nacional de Desarrollo,
las siguientes políticas constituyen la base vinculante para la gestión del agua15:
1. Desarrollar una gestión integral e integrada de los recursos hídricos, con una visión eco sistémica y
sustentable; coherente con la gestión de los recursos naturales, la protección ambiental, los derechos
humanos, ciudadanos y de la naturaleza al acceso al agua y las actividades económicas y sociales que
aprovechan estos recursos.
2. Fomentar en las políticas sectoriales y su regulación criterios de preservación, conservación, ahorro y
usos sustentables del agua para garantizar el derecho humano al acceso mínimo al agua limpia y
segura, mediante una administración eficiente que tome en consideración los principios de la
equidad, solidaridad y derecho ciudadano al agua.
3. Implementar políticas, estrategias y normas para prevenir, controlar y enfrentar la contaminación de
los cuerpos de agua, mediante la aplicación de condiciones explícitas para el otorgamiento de las
autorizaciones de su uso.
4. Exigir a los beneficiarios de concesiones de derecho de uso que los vertidos de aguas residuales en
los cauces naturales cumplan las normas y parámetros de calidad emitidos por las autoridades
competentes.
15
Art. 2, Decreto Ejecutivo No. 1088, publicado en el Registro Oficial No. 346 de 27 de mayo de 2008
15
5. Promover la protección de las cuencas hidrográficas dando énfasis a la conservación de los páramos
y bosques nativos, para preservar los acuíferos y la buena calidad del agua en sus fuentes.
La Secretaría Nacional del Agua tiene la finalidad de conducir los procesos de gestión de los recursos hídricos
de una manera integrada y sustentable en los ámbitos de cuencas, subcuentas, micro cuencas o
demarcaciones hidrográficas e hidrogeológicas de acuerdo a la Ley de Aguas, su reglamento y demás normas
conexas vigentes relacionadas con los recursos hídricos superficiales y los acuíferos en el Ecuador.
La Secretaría Nacional del Agua está a cargo del Secretario Nacional del Agua, con rango de Ministro, quien
integra el Gabinete Ministerial, es un funcionario de libre nombramiento y remoción por el Presidente de la
República, y ejerce la representación legal de la entidad.
Además de las competencias que le otorga la Ley de Aguas al Instituto Ecuatoriano de Recursos Hidráulicos,
la Secretaría Nacional del Agua tendrá las siguientes funciones y atribuciones:
Para su organización y funcionamiento, la Secretaría Nacional del Agua cuenta con las unidades técnicas que
constan en su Estatuto Orgánico por Procesos, expedido por el Secretario Nacional de Planificación y
Desarrollo.
Conforme lo dispone el art. 8 del Decreto de Creación de la Secretaria Nacional del Agua, la gestión integrada
de los recursos hídricos se ejercerá de manera desconcentrada por demarcaciones hidrográficas, cuencas o
subcuentas, a través de los organismos de gestión de los recursos hídricos por cuenca hidrográfica y su
respectiva autoridad, que serán establecidos por el Secretario Nacional del Agua. Sus funciones atribuciones
y competencias serán establecidas en el Reglamento Orgánico Funcional de la entidad.
16
Antes de la SENAGUA la institución que tenía a su cargo las funciones de gestión de los recursos hídricos era
el Consejo Nacional de Recursos Hídricos, en el mismo acto normativo de creación de esta entidad, se
estableció la Organización del Régimen Institucional de las Aguas, en el cual se les dieron las atribuciones y
funciones correspondientes16.
Cabe mencionar que mediante decretos ejecutivos 40, publicado en el Segundo Registro Oficial Suplemento
25 de 14 de septiembre del 2009 ; y 57 publicado en el Registro Oficial 40 de 5 de octubre del 2009 , se
fusionaron por absorción a la Secretaría Nacional del Agua, la Corporación para el Manejo Hídrico de Manabí,
CRM, el Centro de Desarrollo del Centro de Manabí, CEDEM, y la Comisión para Estudios para el Desarrollo de
la Cuenca del Río Guayas, CEDEGE; respectivamente, debiendo dictarse el Estatuto Orgánico por Procesos
para la organización y funcionamiento de los organismos desconcentrados de gestión de los recursos hídricos
por demarcación hidrográfica o cuenca que asumen las competencias que en materia de recursos hídricos
ejercían estas entidades públicas.
Para ello se expide el Estatuto Orgánico por procesos de la Secretaría Nacional del Agua, SENAGUA, mediante
Acuerdo Ministerial No. 48, publicado en el Registro Oficial suplemento No. 109 de 15 de enero de 2010,
donde se otorgan funciones y atribuciones a quienes la conforman. Según el art. 3 de este cuerpo normativo
los puestos directivos establecidos en la estructura organizacional son: Secretario Nacional, Subsecretario
General, subsecretarios de Estado, subsecretarios regionales, coordinadores generales, coordinadores
regionales, directores técnicos de área. Se entenderán comprendidos dentro de la denominación "autoridad
por demarcación hidrográfica", los subsecretarios regionales y los coordinadores regionales.
La Secretaría Nacional del Agua, SENAGUA, cuenta con un Comité de Gestión de Desarrollo Institucional17,
conformado por el Secretario Nacional o su delegado, quien lo presidirá, el Subsecretario General o su
delegado, los coordinadores generales o sus delegados, y las coordinaciones regionales o sus delegados, tiene
como responsabilidades las siguientes18:
16 Decreto Ejecutivo No. 871, publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 177 de 25 de septiembre del 2003.
17 Art. 4, Acuerdo Ministerial No. 48, publicado en el Registro Oficial suplemento No. 109 de 15 de enero de 2010.
18
Art. 5, Ibídem
17
Implementar políticas, estrategias y normas para prevenir, controlar y enfrentar la contaminación de
los cuerpos de agua.
Promover la gestión social de los recursos hídricos.
Mitigar los riesgos generados por causas hídricas.
La misión de la Secretaría Nacional del Agua es Regular y direccionar la gestión integral e integrada de los
recursos hídricos en todo el territorio nacional, a través de procesos de información, apoyo técnico e
investigación que contribuyan al modelo de desarrollo sostenible del país, estableciendo directrices técnicas
para la aplicación de las políticas hídricas nacionales en el sector estratégico agua, el responsable es el
Secretario Nacional del Agua, quien además tiene las siguientes atribuciones y responsabilidades:
18
20. Nombrar a los subsecretarios, coordinadores generales, coordinadores de demarcación hidrográfica
y directores de la SENAGUA.
21. Aprobar, suscribir, hacer seguimiento, fiscalizar, modificar o rescindir contratos relacionados a la
gestión integral e integrada de los recursos hídricos por cuenca hidrográfica.
22. Ejercer la rectoría, coordinación y normalización de las entidades adscritas a la SENAGUA.
23. Ejercer la rectoría en la regulación y control de la gestión técnica del agua.
24. Normar los parámetros y criterios comunes a lo que se deben someter los proyectos de inversión
pública en infraestructura de uso del agua.
25. Resolver conflictos del sector agua en última instancia administrativa.
26. Proponer cambios y/o modificaciones en la ley, reglamentos y otros instrumentos jurídicos que
contribuyan a la mejor gestión del agua.
27. Las demás que le asigne esta ley y/o el Gobierno Central.
En cuanto a los procesos desconcentrados, se designan autoridades por demarcación hidrográfica, que a nivel
nacional son nueve, las cuales tienen como misión ejercer las competencias de la Secretaría Nacional del Agua
de forma desconcentrada, específicamente en la gestión integral del agua e integrada de los recursos hídricos
por demarcación hidrográfica y la coordinación con los consejos de cuencas conformados por los mismos
usuarios del agua.
Las autoridades de gestión de los recursos hídricos por demarcación hidrográfica, están conformadas por las
siguientes direcciones técnicas de área: Coordinación integral e integrada de los recursos hídricos por
demarcación hidrográfica, Dirección técnica de los recursos hídricos por demarcación hidrográfica, Dirección
de articulación territorial e intersectorial del agua por demarcación hidrográfica, Dirección Social del Agua por
demarcación hidrográfica, Centros Zonales por demarcación hidrográfica, Gestión Zonal técnica de los
recursos hídricos, Gestión zonal de articulación territorial e intersectorial del agua y Gestión Social del Agua.
19
En el artículo anteriormente citado del texto constitucional, no se especifica si estos servicios públicos se
reservan exclusivamente para el Estado Central, únicamente lo sitúa como una responsabilidad del Estado,
sin embargo en el artículo 264 si dispone como una competencia exclusiva de los gobiernos municipales, a la
prestación de los servicios públicos de agua potable, alcantarillado, depuración de aguas residuales, manejo
de desechos sólidos, actividades de saneamiento ambiental y aquellos que establezca la ley.
SENAGUA: 9 Demarcaciones
Gobierno Central Rectoría y Modelo de Gestión
Hidrográficas
GAD Regional
GAD Provincial
Los tratados internacionales son parte del ordenamiento jurídico interno y ocupan un lugar de importancia
en su orden jerárquico. El artículo 417, establece “que los tratados internacionales se sujetarán a lo dispuesto
en la Constitución”. El artículo 424, confirma esta superioridad de la Constitución cuando afirma que “la
Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico”. El artículo
425, describe el orden jerárquico como vimos anteriormente, de aplicación en el derecho interno, en el cual
los tratados internacionales se sitúan, en concordancia con los artículos anteriores, por debajo de la
20
Constitución y por sobre toda otra norma del ordenamiento jurídico interno.
En ese sentido, la Constitución en su artículo 419 dispone que los tratados internacionales requerirá la
aprobación previa de la Asamblea Nacional en los casos que: …8. Comprometan el patrimonio natural y en
especial el agua, la biodiversidad y su patrimonio genético.
El artículo 417 de la nueva Constitución establece que para la interpretación de los tratados e instrumentos
internacionales se apliquen los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad
directa y de cláusula abierta, que la Constitución consagra de manera amplia y detallada en su artículo 11.
A efectos de su interpretación es importante distinguir entre los tratados internacionales que establecen
obligaciones en materia de derechos humanos y los otros tratados internacionales.
Con esto se puede afirmar que según el texto constitucional, los instrumentos internacionales de derechos
humanos son aplicables inmediatamente, por el solo hecho de haber sido ratificados por el Ecuador y que por
lo tanto, forman parte del ordenamiento jurídico interno en un nivel jerárquico equiparable al de la
Constitución, siempre que reconozcan derechos más favorables; caso contrario, se encuentran en el nivel
inmediatamente inferior al de la Constitución:
Constitución de la República
• Tratados Internacionales de Derechos
Humanos, que reconocen derechos más
favorables que la Constitución.
Tratados Internacionales
Leyes Orgánicas
Fig. 4: Ilustración del Bloque de Constitucionalidad
Leyes Ordinarias
Fuente: Elaboración propia
21
La Constitución ecuatoriana ofrece un amplio reconocimiento de los derechos humanos, individuales y
colectivos, permitiendo la complementariedad de la Constitución y las normas internacionales. De esta forma,
además de los derechos reconocidos de forma explícita por el texto constitucional, las personas,
comunidades, pueblos y nacionalidades gozan de la plena aplicación de los tratados internacionales de
derechos humanos, inclusive cuando reconocen derechos más favorables a los contenidos en la Constitución,
esto se conoce como Bloque de Constitucionalidad.
En la Constitución de la República el Bloque de Constitucionalidad es determinado por los Arts. 424, 425 y 426
de la Constitución, que establecen la supremacía de la Constitución y de los tratados internacionales de
derechos humanos sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.
De forma complementaria a lo anteriormente dicho, la Constitución define al agua como un derecho humano
fundamental e irrenunciable.
Finalmente, cabe mencionar que el numeral 11 del artículo 416 de la Constitución establece como un principio
rector de sus relaciones internacionales el impulsar, de manera prioritaria, “la integración política, cultural y
económica de la región andina, de América del Sur y de Latinoamérica”. Este numeral del artículo 416 halla
su desarrollo específico en el artículo 423 del mismo instrumento jurídico, que establece que “la integración,
en especial con los países de Latinoamérica y el Caribe” constituye un “objetivo estratégico” del Estado
Ecuatoriano, disponiendo expresamente que en todas las instancias y procesos de integración, el Estado
ecuatoriano se comprometerá a: “(…) 2. Promover estrategias conjuntas de manejo sustentable del
patrimonio natural, en especial la regulación de la actividad extractiva; la cooperación y complementación
energética sustentable; la conservación de la biodiversidad, los ecosistemas y el agua; la investigación, el
desarrollo científico y el intercambio de conocimiento y tecnología; y la implementación de estrategias
coordinadas de soberanía alimentaria”, entre otras.
Para lograr una gestión eficiente de los recursos hídricos, es necesario contar con un conjunto de instrumentos
de gestión, entre los que se pueden citar: la planificación, las normas jurídicas, el sistema tarifario, los
incentivos económicos y otros instrumentos especiales como la participación, la capacitación y la educación.
En el 2004, mediante Decreto Ejecutivo No. 1372, se creó la Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo,
SENPLADES.
22
la de administrar y coordinar el Sistema Nacional Descentralizado de Planificación Participativa como un
medio de desarrollo integral del país a nivel sectorial y territorial, estableciendo objetivos y políticas
estratégicas, sustentadas en procesos de información, investigación, capacitación, seguimiento y evaluación;
orientando la inversión pública; y, promoviendo la democratización del Estado, a través de una activa
participación ciudadana, que contribuya a una gestión pública transparente y eficiente.
El art. 318 de la Constitución de la República, establece que: “El Estado, a través de la autoridad única del
agua, será el responsable directo de la planificación y gestión de los recursos hídricos que se destinarán a
consumo humano, riego que garantice la soberanía alimentaria, caudal ecológico y actividades productivas,
en este orden de prelación. Se requerirá autorización del Estado para el aprovechamiento del agua con fines
productivos por parte de los sectores público, privado y de la economía popular y solidaria, de acuerdo con la
ley”.
Según el art. 411 de la Constitución, es responsabilidad del Estado garantizar la conservación, recuperación y
manejo integral de los recursos hídricos, cuencas hidrográficas y caudales ecológicos asociados al ciclo
hidrológico; la regulación de toda actividad que pueda afectar la calidad y cantidad de agua, y el equilibrio de
los ecosistemas, en especial en las fuentes y zonas de recarga de agua, priorizando la sustentabilidad de los
ecosistemas y el consumo humano en el uso y aprovechamiento del agua.
El artículo 412 ibídem dispone que la autoridad a cargo de la gestión del agua será responsable de su
planificación, regulación y control. Esta autoridad cooperará y se coordinará con la que tenga a su cargo la
gestión ambiental para garantizar el manejo del agua con un enfoque eco sistémico.
Por su parte, el artículo 13 de la Ley de Aguas establece que para el aprovechamiento de los recursos
hidrológicos, corresponde al Consejo Nacional de Recursos Hídricos: a) Planificar su mejor utilización y
desarrollo(...)
23
En general, la constitución ecuatoriana y la Ley de Aguas, reconocen ampliamente la necesidad de la
planificación como herramienta de gestión, de la misma forma lo hace el Plan Nacional para el Buen Vivir
2009-2013 y su versión actualizada al 2013-2017.
La legislación ecuatoriana no contiene referencias expresas a los planes hidráulicos, o a la gestión del agua a
través de sistemas específicos, sin embargo hay varias menciones que directa o indirectamente se refieren a
la planificación o la presuponen.
Actualmente, el Ecuador se encuentra en proceso formulación e implementación del Plan Nacional de Gestión
Integrada e Integral de los Recursos Hídricos de las Cuencas y Micro cuencas Hidrográficas del Ecuador, con
el Instituto Changjiang Institute Survey, Planning, Design & Research (CISPDR), de China, a través de un
contrato de consultoría suscrito en noviembre de 2012, con un plazo de ejecución de 30 meses.
Una de las finalidades que tiene la SENAGUA es la de conducir los procesos de gestión de los recursos hídricos
de una manera integrada y sustentable en los ámbitos de las cuencas, subcuentas, micro cuencas o
demarcaciones hidrográficas e hidrogeológicas; en ese sentido, el Plan Nacional de Gestión Integrada e
Integral de los Recursos Hídricos de las Cuencas y Micro cuencas Hidrográficas del Ecuador es uno de los
proyectos más ambiciosos que ejecutará el país, donde una de sus metas principales será contar con un
diagnóstico óptimo de los recursos hídricos por cuenca y micro cuenca hidrográfica en la zona continental y
la región insular, para de esta manera obtener una adecuada gestión en cuanto se refiere a su uso y
conservación.
La planificación de los recursos hídricos se desarrolla dentro de los sistemas hidrográficos (cuencas y micro
cuencas) como un aporte fundamental en el proceso de gestión integrada donde se relacionan
estrechamente los Planes de Ordenamiento Territorial (PdOT) de los Gobiernos Autónomos Descentralizados.
La finalidad del Plan es la redistribución equitativa del recurso hídrico y estará ajustado a las necesidades del
país; dentro de estos parámetros se determinará el balance hídrico nacional por cuenca hidrográfica tanto
en cantidad y calidad, así también se verificarán las autorizaciones de agua emitidas a nivel nacional20.
Previsiones sobre la participación de los Gobiernos Autónomos Descentralizados en la gestión de los recursos
hídricos
El agua es considerada por la Constitución como uno de los sectores estratégicos, entendiéndose por esta
definición a aquellos en los cuales el Estado en sus diversos niveles de gobierno se reserva todas sus
competencias y facultades, dada su decisiva influencia económica, social, política o ambiental.
El art. 111 del COOTAD21, dispone que la facultad de rectoría y la definición del modelo de gestión de cada
sector estratégico corresponden de manera exclusiva al gobierno central y que el ejercicio de las restantes
facultades y competencias podrá ser concurrente en los distintos niveles de gobierno, mientras que sobre el
mismo tema, la Constitución de la República22 establece que el Estado se reserva el derecho de administrar,
regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad
ambiental, precaución, prevención y eficiencia. En ese sentido el COOTAD desarrolla las facultades que le
20 Fuente: http://www.agua.gob.ec/plan-nacional-de-recursos-hidricos-se-ajustara-a-las-necesidades-del-pais/
21 Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, Registro Oficial Suplemento No. 303 de 19 de octubre de 2010.
22
Art. 313, Constitución de la República.
24
corresponderían sobre el modelo de gestión del recurso estratégico agua, tanto al gobierno central como a
los gobiernos seccionales.
Con los antecedentes mencionados, cabe hacer un análisis de la normativa que establece la organización
político-administrativa del Estado ecuatoriano en el territorio: el régimen de los diferentes niveles de
gobiernos autónomos descentralizados y los regímenes especiales, se trata del Código Orgánico de
Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, COOTAD, el cual además, desarrolla un modelo de
descentralización obligatoria y progresiva a través del sistema nacional de competencias, la institucionalidad
responsable de su administración, las fuentes de financiamiento y la definición de políticas y mecanismos para
compensar los desequilibrios en el desarrollo territorial.
Para efectos de este análisis se realizarán concordancias con lo que establece el texto constitucional sobre
aspectos de competencia en cuanto a recursos hídricos.
De acuerdo a lo que establece el art. 28 del COOTAD, cada circunscripción territorial tendrá un gobierno
autónomo descentralizado para la promoción del desarrollo y la garantía del buen vivir, a través del ejercicio
de sus competencias. Sus representantes políticos serán elegidos democráticamente, para las siguientes
circunscripciones territoriales:
En las parroquias rurales, cantones y provincias podrán conformarse circunscripciones territoriales indígenas
afro ecuatorianas y montubias, de conformidad con la Constitución y la ley.
El art. 33 del COOTAD, prevé la existencia de los Consejos Regionales, como órgano de legislación y
fiscalización del gobierno autónomo descentralizado regional, tiene a su cargo varias atribuciones y
competencias, las relativas a los recursos hídricos, expresamente establecidas, son las siguientes:
Como atribución, la gestión hídrica a través de empresas de economía mixta, referidas a la gestión
hidroeléctrica, garantizando el derecho humano al agua y la prohibición constitucional de no
privatización23.
Como competencia exclusiva del gobierno autónomo descentralizado regional, sin perjuicio de otras
que se determinen, entre otras: (...) b) Gestionar el ordenamiento de cuencas hidrográficas y propiciar
la creación de consejos de cuencas hidrográficas24.
En cuanto al ejercicio de la competencia de gestión del ordenamiento de cuencas hidrográficas, el art. 132 del
COOTAD establece que de acuerdo a la Constitución, esta le corresponde a los gobiernos autónomos
El gobierno autónomo descentralizado regional propiciará la creación y liderará, una vez constituidos, los
consejos de cuenca hidrográfica, en los cuales garantizará la participación de las autoridades de los diferentes
niveles de gobierno y de las organizaciones comunitarias involucradas en la gestión y uso de los recursos
hídricos.
Los gobiernos autónomos descentralizados regionales, en coordinación con todos los niveles de gobierno,
implementarán el plan de manejo de cuencas, subcuentas y micro cuencas, en sus respectivas
circunscripciones territoriales. Por su parte, los gobiernos autónomos descentralizados provinciales
ejecutarán las obras de infraestructura fijadas en el marco de la planificación nacional y territorial
correspondiente, y de las políticas y regulaciones emitidas por la autoridad única del agua.
No obstante las competencias exclusivas señaladas, el gobierno central podrá realizar proyectos hídricos
multipropósitos que tengan una importancia estratégica, para lo cual deberán considerar los criterios de los
gobiernos autónomos descentralizados. Además, vía convenio, se garantizará un retorno económico fijado
técnicamente, en beneficio de los gobiernos autónomos descentralizados de las circunscripciones territoriales
de donde provengan los recursos hídricos, con la finalidad de mantener, conservar y recuperar la cuenca
hidrográfica.
Además, se prohíbe expresamente la adopción de cualquier modelo de gestión que suponga algún tipo de
privatización del agua; y dispone que se fortalecerán las alianzas público - comunitarias para la cogestión de
las cuencas hidrográficas.
Los gobiernos autónomos descentralizados provinciales son personas jurídicas de derecho público, con
autonomía política, administrativa y financiera. Están integrados por las funciones de participación ciudadana;
legislación y fiscalización; y, ejecutiva, previstas en el COOTAD para el ejercicio de las funciones y
competencias que le corresponden. Su sede es la capital de la provincia prevista en la respectiva ley
fundacional25.
La competencia constitucional de planificar, construir, operar y mantener sistemas de riego, está asignada
constitucionalmente a los gobiernos autónomos descentralizados provinciales.
25
Art. 40, COOTAD.
26
Al efecto, éstos deberán elaborar y ejecutar el plan de riego de su circunscripción territorial de conformidad
con las políticas de desarrollo rural territorial y fomento productivo, agropecuario y acuícola que establezca
la entidad rectora de esta materia26 y los lineamientos del plan nacional de riego y del plan de desarrollo del
gobierno autónomo descentralizado respectivo, en coordinación con la autoridad única del agua, las
organizaciones comunitarias involucradas en la gestión y uso de los recursos hídricos y los gobiernos
parroquiales rurales.
El plan de riego deberá cumplir con las políticas, disponibilidad hídrica y regulaciones técnicas establecidas
por la autoridad única del agua, enmarcarse en el orden de prelación del uso del agua dispuesto en la
Constitución y será acorde con la zonificación del uso del suelo del territorio y la estrategia nacional
agropecuaria y acuícola.
El servicio de riego será prestado únicamente por personas jurídicas estatales o comunitarias, para lo cual los
gobiernos autónomos descentralizados provinciales podrán delegar la gestión de mantenimiento y operación
de los sistemas de riego al gobierno parroquial rural o a las organizaciones comunitarias legalmente
constituidas en su circunscripción, coordinarán con los sistemas comunitarios de riego y establecerán alianzas
entre lo público y comunitario para fortalecer su gestión y funcionamiento. Las organizaciones comunitarias
rendirán cuentas de la gestión ante sus usuarios en el marco de la ley sobre participación ciudadana.
En el caso de sistemas de riego que involucren a varias provincias, la autoridad única del agua, el rector de la
política agropecuaria y acuícola y la mancomunidad27 que deberá conformarse para el efecto, coordinarán el
ejercicio de esta competencia.
Cuando se trate de sistemas de riego binacionales, la responsabilidad de esta competencia será del gobierno
central con la participación de los gobiernos autónomos descentralizados provinciales de las circunscripciones
involucradas, en conformidad con los convenios internacionales respectivos.
Los gobiernos autónomos descentralizados municipales son personas jurídicas de derecho público, con
autonomía política, administrativa y financiera. Están integrados por las funciones de participación ciudadana;
legislación y fiscalización; y, ejecutiva previstas en el COOTAD, para el ejercicio de las funciones y
competencias que le corresponden29.
26 Actualmente la autoridad que ejerce estas competencias es el Ministerio de Agricultura, Ganadería, Acuacultura y Pesca, MAGAP.
27 Art. 243, Constitución de la República: “Dos o más regiones, provincias, cantones o parroquias contiguas podrán agruparse y formar
mancomunidades, con la finalidad de mejorar la gestión de sus competencias y favorecer sus procesos de integración. Su creación, estructura y
administración serán reguladas por la ley.”
28 Art. 136, COOTAD.
29
Art. 53, COOTAD.
27
El texto constitucional, en el artículo 415, dentro del Capítulo referente al agua, determina que el Estado
central y los gobiernos autónomos descentralizados adoptarán políticas integrales y participativas de
ordenamiento territorial urbano y de uso del suelo, que permitan regular el crecimiento urbano, el manejo
de la fauna urbana e incentiven el establecimiento de zonas verdes. En este marco dispone a los gobiernos
autónomos descentralizados el desarrollo de programas de uso racional del agua, y de reducción, reciclaje y
tratamiento adecuado de desechos sólidos y líquidos.
Además, los gobiernos municipales tienen como competencias exclusivas, entre otras, las siguientes:
La prestación de los servicios públicos de agua potable, alcantarillado, depuración de aguas residuales,
manejo de desechos sólidos, actividades de saneamiento ambiental y aquellos que establezca la ley30.
La preservación y garantía de acceso efectivo de las personas al uso de las playas de mar, riberas de
ríos, lagos y lagunas31.
La delimitación, regulación, autorización y control del uso de las playas de mar, riberas y lechos de
ríos, lagos y lagunas, sin perjuicio de las limitaciones que establezca la ley32.
De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución, en concordancia con el art. 136 del COOTAD, dentro del
sistema nacional descentralizado de gestión ambiental, los gobiernos autónomos descentralizados
municipales establecerán, en forma progresiva, sistemas de gestión integral de desechos, a fin de eliminar los
vertidos contaminantes en ríos, lagos, lagunas, quebradas, esteros o mar, aguas residuales provenientes de
redes de alcantarillado, público o privado, así como eliminar el vertido en redes de alcantarillado.
En cuanto a obras en riberas de ríos y quebradas, el art. 432 del COOTAD, dispone que excepcionalmente y
siempre que sea para uso público, se podrá ejecutar, previo informe favorable de la autoridad ambiental
correspondiente y de conformidad al plan general de desarrollo territorial, obras de regeneración, de
mejoramiento, recreación y deportivas, en las riberas, zonas de remanso y protección, de los ríos y lechos,
esteros, playas de mar, quebradas y sus lechos, lagunas, lagos; sin estrechar su cauce o dificultar el curso de
las aguas, o causar daño a las propiedades vecinas.
La Constitución de la República del Ecuador, contiene disposiciones muy amplias en cuanto a la participación
se refiere, partiendo desde su artículo 1 que prevé que la voluntad del pueblo es el fundamento de la
autoridad, que se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa
previstas en la Constitución.
Por ello, en el artículo 61 se consagra el derecho de las y los ecuatorianos a participar en los asuntos de interés
público, disponiendo además que en la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y
servicios públicos, el Estado tiene la obligación de garantizar la participación de las personas, comunidades,
pueblos y nacionalidades35.
Estas disposiciones encuentran su desarrollo en los artículos 95 y 96 del texto constitucional, donde se
determina además la participación protagónica de los ciudadanos, en forma individual o colectiva en la toma
de decisiones, planificación y gestión de los asuntos públicos y en el control popular de las instituciones del
Estado y la sociedad, y de sus representantes, en un proceso permanente de construcción del poder
ciudadano; participación que se orientará por los principios de igualdad, autonomía, deliberación pública,
respeto a la diferencia, control popular, solidaridad e interculturalidad. Consagra a la participación de la
ciudadanía en todos los asuntos de interés público como un derecho y se reconocen todas las formas de
organización de la sociedad, para desarrollar procesos de autodeterminación e incidir en las decisiones y
políticas públicas y en el control social de todos los niveles de gobierno.
Así como la Constitución define obligaciones para el Estado en cuanto a la participación, también establece
obligaciones de los ciudadanos quienes en su búsqueda por el buen vivir deberán participar en todas las fases
y espacios de la gestión pública y de la planificación del desarrollo nacional y local, y en la ejecución y control
del cumplimiento de los planes de desarrollo en todos sus niveles36.
El Ecuador cuenta además con una ley específica en la materia, se trata de la Ley Orgánica de Participación
Ciudadana37, la cual busca incentivar el conjunto de dinámicas de organización, participación y control social
que la sociedad emprenda por su libre iniciativa para resolver sus problemas e incidir en la gestión de las
cuestiones que atañen al interés común para procurar la vigencia de sus derechos y el ejercicio de la soberanía
popular.
Esta ley dispone en su artículo 52 la conformación de los consejos sectoriales, como instancias de diálogo,
deliberación y seguimiento de las políticas públicas de carácter nacional y sectorial.
Los consejos sectoriales constituyen un mecanismo para la discusión de los lineamientos y seguimiento de la
evolución de las políticas ministeriales, están conformados por actores de la sociedad civil organizada que
tienen relación con la temática tratada por cada sector y que se promoverá una participación amplia,
democrática y plural de la sociedad civil en estos espacios. Tienen a su cargo las siguientes funciones38:
La Secretaria del Agua, creó mediante acuerdo ministerial No. 487, publicado en el registro oficial No. 808 de
11 de octubre de 2012, el Consejo Ciudadano Sectorial del Agua (CCSA), con ámbito de acción nacional y con
sede será en la ciudad de Quito, Distrito Metropolitano.
La conformación de este Consejo Sectorial será por actores de la sociedad civil organizada, que tengan relación
con la temática del sector agua y su número de actores corresponderá a la sumatoria de los actores elegidos
democráticamente en las jurisdicciones de las nueve Demarcaciones Hidrográficas de la Secretaría Nacional
del Agua.
El Consejo Ciudadano Sectorial del Agua es una instancia de diálogo, deliberación y seguimiento de la Política
Pública Sectorial de la SENAGUA y constituye un mecanismo para la discusión de los lineamientos y
seguimiento de la evolución de la política Institucional, se desempeñará como una red de participación de la
sociedad civil articulada a la SENAGUA. Sus funciones son las determinadas en el art. 53 de la Ley Orgánica de
Participación Ciudadana.
Específicamente en cuanto a la gestión del agua, el art. 318 de la Constitución establece que será
exclusivamente pública o comunitaria, aclarando que el servicio público de saneamiento, el abastecimiento
de agua potable y el riego serán prestados únicamente por personas jurídicas estatales o comunitarias.
El Estado fortalecerá la gestión y funcionamiento de las iniciativas comunitarias en torno a la gestión del agua
y la prestación de los servicios públicos, mediante el incentivo de alianzas entre lo público y comunitario para
la prestación de servicios.
30
Instrumentos de Gestión de Recursos Hídricos
El art. 318 de la Constitución establece que la gestión del agua será exclusivamente pública o comunitaria. El
servicio público de saneamiento, el abastecimiento de agua potable y el riego serán prestados únicamente
por personas jurídicas estatales o comunitarias; y, que el Estado fortalecerá la gestión y funcionamiento de
las iniciativas comunitarias en torno a la gestión del agua y la prestación de los servicios públicos, mediante el
incentivo de alianzas entre lo público y comunitario para la prestación de servicios.
En sus artículos 132, 133 y 137, Establece el ejercicio de la competencia de gestión de cuencas hidrográficas,
de riego y prestación de servicio público de agua potable, a nivel de los gobiernos autónomos
descentralizados, sus alcances y limitaciones.
El Acuerdo Ministerial No. 2010-66 de 20 de marzo de 2010, establece y delimita las 9 demarcaciones
hidrográficas a través de las cuales la SENAGUA ejercerá la planificación y gestión integrada de los recursos
hídricos e integral del agua en todo el territorio nacional.
Los instrumentos normativos que tienen relación con la gestión del recurso hídrico, se preocupan por la
cantidad y calidad de agua, especialmente en lograr un abastecimiento suficiente de agua que permita
asegurar a las generaciones presentes y futuras el líquido vital.
La Ley de Aguas en sus artículos 20, 21, 22 determina la facultad de la autoridad del agua para proteger y
desarrollar cuencas hidrográficas, efectuando los estudios de investigación correspondientes. Las concesiones
y planes de manejo de fuentes hídricas, deben contemplar los aspectos culturales relacionados a ellas,
poblaciones indígenas y locales. El usuario de un derecho de aprovechamiento tiene la obligación de utilizar
las aguas con la mayor eficiencia y economía. Se prohíbe toda contaminación de las aguas, que afecte a la
salud humana o al desarrollo de la flora o de la fauna.
La Ley de Gestión Ambiental, establece los principios y directrices de política ambiental; determina las
obligaciones, responsabilidades, niveles de participación de los sectores público y privado en la gestión
ambiental y señala los límites permisibles, controles y sanciones en esta materia. (Art. 9, 23, Disposición Final).
El Texto Unificado de Legislación Secundaria del MAG, Libro I, Reglamento General para la Aplicación de la Ley
de Aguas, dispone que la Secretaría Nacional del Agua, junto con el servicio forestal, se encargará de
programar y coordinar la ejecución de obras para conservación, mejoramiento y utilización de recursos
31
hidrológicos en las cuencas hidrográficas. Establecerá además prioridades de las obras para su conservación,
protección y mejoramiento de las cuencas hidrográficas, especialmente para evitar erosión, incendios,
pastoreo excesivo, tales y desmontes desmedidos e innecesarios y ejercerán vigilancia permanente en las
referidas cuencas. Todas las disposiciones de las leyes de reforma agraria, forestal y otras relacionadas a la
conservación de recursos naturales, son aplicables a los casos anteriormente mencionados. (Art. 84-89)
Además determina la definición de contaminación para efectos de aplicación del art. 22 de la Ley de Aguas,
como toda aquella corriente o no que presente deterioro de sus características físicas, químicas o biológicas,
debido a la influencia de cualquier elemento o materia sólida, líquida, gaseosa, radioactiva o cualquier otra
substancia y que den por resultado la limitación parcial, o total de ellas para el uso doméstico, industrial,
agrícola, de pesca, recreativo y otros. Todos los usuarios están obligados a realizar un análisis periódico de sus
aguas efluentes, para determinar el grado de contaminación. SENAGUA fijará los límites máximos de
tolerancia a la contaminación para las distintas substancias. (Art. 90-93).
Mediante Decreto Ejecutivo No. 1046 de 25 de mayo de 2008, se creó la Secretaria Técnica de gestión de
riesgos, entidad encargada de asumir todas las competencias que anteriormente le correspondían a la
Defensa Civil en el ámbito de gestión de riesgos.
Conforme lo señala la Ley de Aguas, cuando las aguas disponibles sean insuficientes para satisfacer múltiples
requerimientos, se dará preferencia a los que sirvan mejor al interés económico - social del país. Podrán
otorgarse en una misma concesión, dos o más derechos de aprovechamiento de aguas, para utilización
múltiple. Establece el orden de preferencia para el otorgamiento de concesiones de aprovechamiento de
agua: a) Para el abastecimiento de poblaciones, necesidades domésticas y abrevadero de animales; b)
agricultura y ganadería; c) usos energéticos, industriales y mineros; c) para otros usos. (Art. 25, Art. 26, Art.
36).
El Texto Unificado de Legislación Secundaria del MAG, Libro I, Reglamento General para la Aplicación de la Ley
de Aguas, dispone que si más de cinco (5) usuarios tienen derecho al aprovechamiento de aguas en un cauce
común, pueden formar un Directorio de Aguas, que es un organismo de dirección y administración, que se
sujetará a las disposiciones de orden técnico, legal y administrativo que imparta la Secretaria Nacional del
Agua. Para su conformación se realizará una convocatoria a sesión de Junta General con el objeto de elegir
al Consejo de Aguas que deberá administrar la entidad por el periodo de un año. (Art. 29, 30, 31)
El art. 103 de la norma Ibídem, dispone que la Secretaría Nacional del Agua será la que establezca el orden de
preferencia en el aprovechamiento múltiple a que se refieren los artículos 25 y 34 de la Ley de Aguas, en base
a documentos, estudios, memorias que justifiquen la preferencia y las evaluaciones y comprobaciones
técnicas, legales y económico sociales que realice por su parte.
Planes de Gestión
El Texto Unificado de Legislación Secundaria del MAG, Libro I, Reglamento General para la Aplicación de la Ley
de Aguas, establece la forma de conformación de los Directorios de Aguas, para administrar el derecho de
aprovechamiento de aguas cuando existen más de cinco usuarios de un cauce común. (Art. 29)
32
En los Arts.34, 36, 37, 38 del mismo cuerpo normativo se establece la integración del Consejo de Aguas del
Directorio de aguas, para realizar una gestión adecuada del derecho de aprovechamiento de aguas, y cumplir
con varias funciones y atribuciones otorgadas por el Reglamento a la Ley de Aguas, entre otros, hacer respetar
los derechos que correspondan a cada uno de los usuarios, establecer turnos de riego en épocas de estiaje,
exigir el control del caudal que corresponda a cada usuario, enviar un informa anual a la autoridad sobre
cumplimiento de inversiones, funciones y labores. El administrador tiene la obligación de realizar un padrón
de usuarios para fines de administración y gestión del recurso asignado a cada uno.
Y los arts. 49-54, determinan la creación de comisiones de riego y drenaje para la administración de tierras
beneficiadas con sistemas de riego y drenaje construidos con fondos del Estado. Estarán supervisadas por la
Secretaría Nacional del Agua, contará con un reglamento interno debidamente aprobado, y tendrán la
obligación de mantener y construir obras de regulación y distribución para el uso de las aguas.
Gestión de Conflictos
La Ley de Aguas, faculta a la Secretaría Nacional del Agua, para que intervenga en todos los conflictos que se
suscitaren en los directorios de aguas o juntas administradoras de agua potable y arbitrará las medidas
convenientes, a fin de que estos cumplan sus funciones y atribuciones; La jurisdicción en los asuntos a los que
se refiere la Ley de Aguas, corresponde a la Secretaría Nacional del Agua, los jefes de agencias o distritos,
ejercerán jurisdicción en sus respectivas zonas para tramitar y resolver en primera instancia los reclamos y
asuntos referentes a esta ley; en segunda y definitiva instancia conocerá y resolverá en Consejo Consultivo de
Aguas. Quien se considere perjudicado por las resoluciones de dichos organismos, podrá recurrir ante el
Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo. El juicio de indemnización por daños y perjuicios
originados en servidumbres, se tramitará ante los Jueces de lo Civil. (arts. 78, 81-84, 93, 94, 96, 97)
El Texto Unificado de Legislación Secundaria del MAG, Libro I, Reglamento General para la Aplicación de la Ley
de Aguas, establece el procedimiento para aplicación de sanciones, de conformidad con el artículo 95 de la
Ley de Aguas, ante cualquier quebrantamiento de las disposiciones de la Ley de Aguas y sus reglamentos.
Forma de citación, y juzgamiento, forma de imposición de sanciones, para lo cual el Jefe de la Agencia de
Aguas deberá considerar la gravedad de la falta cometida y las circunstancias que rodearon al hecho,
estableciendo un mínimo y máximo del valor de las multas. (Art. 23-28).
Demarcaciones Hidrográficas
El gobierno central a través de la Secretaría del Agua, en su calidad de autoridad única del agua, es
directamente responsable de la planificación y gestión de los recursos hídricos que se destinarán a consumo
humano, riego que garantice la soberanía alimentaria, caudal ecológico y actividades productivas, en este
orden de prelación, tareas que las ejecuta en todo el territorio nacional, a través de las nueve demarcaciones
hidrográficas, establecidas mediante Acuerdo Ministerial No. 66, publicado en el Registro Oficial Suplemento
No. 161 de 30 de marzo de 2010, conforme se indica a continuación:
1. Demarcación Hidrográfica de MIRA.- Comprende una extensión de 6.880 Km2 y está conformada por
ocho cuencas, correspondiendo a dos centros zonales: a) Centro Zonal de Ibarra: cuencas baja, media
y alta del río Mira, río Lita, río Ambi y río Chota; y, b) Centro Zonal de Tulcán: cuencas de los ríos San
Juan y Carchi.
33
2. Demarcación Hidrográfica de ESMERALDAS.- Tiene una extensión de 32.078 Km2 y está conformada
por dieciocho cuencas, correspondiendo a cuatro centros zonales, dentro de las cuencas indicadas,
así: a) Centro Zonal de Santo Domingo: cuencas baja, media y alta del río Blanco, y las cuencas de los
ríos Toachi y Quinindé; b) Centro Zonal de Esmeraldas: cuenca baja del río Esmeraldas, y las cuencas
de los ríos Cojimíes, Canandú, Cole, Calope, Verde, Mate, Ostiones y Estero Vainilla; c) Centro Zonal
de Quito: la cuenca del río Guayllabamba; y, d) Centro Zonal de San Lorenzo: las cuencas de los ríos
Cayapas, Mataje y cuenca y archipiélago Ancón-San Lorenzo.
La autoridad de cada demarcación hidrográfica atenderá de manera eficiente a la población, sobre los asuntos
que correspondan a su jurisdicción. Los centros zonales dentro de cada una de las demarcaciones
hidrográficas, bajo ninguna circunstancia rechazarán la tramitación de los asuntos que sean puestos en su
35
conocimiento, en razón de la cuenca, sub cuenca o micro cuenca que se señale en el artículo correspondiente;
no obstante, no tramitarán los asuntos que correspondan a la jurisdicción de otra demarcación hidrográfica39.
Por su parte, los gobiernos autónomos descentralizados, tienen la obligación de cumplir con las competencias
que les han sido asignadas por la Constitución y por la ley, específicamente el Código Orgánico de
Ordenamiento Territorial, Autonomía y Descentralización, en sujeción a las políticas, lineamientos y directrices
que expida la autoridad única del agua, actualmente ejercida por la SENAGUA.
Antes de la expedición del COOTAD, no estaba claro el ejercicio de las competencias concurrentes 40 y
subsidiarias que en materia de gestión de recursos hídricos fueron asignadas por el texto constitucional, en
los distintos niveles de gobierno, tampoco su alcance.
Con la publicación de esta Ley Orgánica se dejaron en claro muchas de las competencias, sin perjuicio de que
eventualmente pudiera surgir algún conflicto por mala aplicación o interpretación extensiva de la norma.
Para ello, se creó el Consejo Nacional de Competencias41, el mismo que tiene el objetivo de organizar las
instituciones, planes, programas, políticas y actividades, relacionadas con el ejercicio de las competencias que
corresponden a cada nivel de gobierno, guardando los principios de autonomía, coordinación,
complementariedad y subsidiariedad.
Las resoluciones del Consejo Nacional de Competencias deberán ser debidamente motivadas y adoptadas por
la mayoría absoluta de sus miembros. Estas resoluciones son de cumplimiento obligatorio, para todos los
niveles de gobierno y deberán ser publicadas en el Registro Oficial.
a) Un delegado o delegada permanente del Presidente de la República, quien lo presidirá, con voto dirimente;
b) Un representante de los gobiernos regionales y distritos metropolitanos elegido de entre los gobernadores
o gobernadoras regionales y los alcaldes o alcaldesas metropolitanas;
c) Un representante de los gobiernos provinciales elegido de entre los prefectos o prefectas;
d) Un representante de los gobiernos municipales elegido de entre los alcaldes o alcaldesas cantonales con
excepción de los alcaldes metropolitanos:
e) Un representante de los gobiernos parroquiales rurales elegido de entre los presidentes o presidentas de
las juntas parroquiales;
El quórum de las sesiones del Consejo Nacional de Competencias se conformará con la mayoría absoluta de
sus miembros.
La Constitución de la República, en su artículo 269 detalla las funciones del Consejo Nacional de Competencias,
entre las cuales se destacan las siguientes:
39 Art. 11, Acuerdo Ministerial No. 66, Registro Oficial Suplemento No. 161 de 30 de marzo de 2010.
40 Art. 115, COOTAD: “Competencias concurrentes.- Son aquellas cuya titularidad corresponde a varios niveles de gobierno en razón del sector o
materia, por lo tanto deben gestionarse obligatoriamente de manera concurrente. Su ejercicio se regulará en el modelo de gestión de cada sector,
sin perjuicio de las resoluciones obligatorias que pueda emitir el Consejo Nacional de Competencias para evitar o eliminar la superposición de
funciones entre los niveles de gobierno. Para el efecto se observará el interés y-naturaleza de la competencia y el principio de subsidiariedad”.
41
Creado por el art. 269 de la Constitución de la República y definido en el art. 117 del COOTAD.
36
Regular la gestión de las competencias concurrentes entre los diferentes niveles de gobierno, de
acuerdo al principio de subsidiariedad y sin incurrir en la superposición de competencias.
Asignar las competencias residuales a favor de los gobiernos autónomos descentralizados, excepto
aquellas que por su naturaleza no sean susceptibles de transferencia.
Resolver en sede administrativa los conflictos de competencia que surjan entre los distintos niveles
de gobierno, de acuerdo con los principios de subsidiariedad y competencia, sin perjuicio de la acción
ante la Corte Constitucional.
El Libro II del Código Municipal para el Distrito Metropolitano de Quito, expedido mediante Ordenanza
Municipal, publicado en el Registro Oficial No. 226 de 31 de diciembre de 1997, contiene algunas disposiciones
relacionadas a los recursos hídricos, que a continuación se señalan:
Las áreas y bienes patrimoniales del Distrito Metropolitano de Quito se clasifican de la siguiente
manera: a) Patrimonio natural, constituido por los diferentes ámbitos y entornos de vida, vegetación,
bosques y áreas de protección de recursos hídricos, entornos naturales y de paisaje urbano; (…) Art.
2
El Capítulo IX hace referencia a las normas para la protección de las cuencas hidrográficas que
abastecen al Municipio del Distrito Metropolitano de Quito, tiene su ámbito de aplicación en las
cuencas altas y medias de las fuentes hídricas superficiales, áreas de recarga de acuíferos y
subcuentas y micro cuencas que abastecen de agua al Distrito Metropolitano de Quito. Esta
ordenanza establece normas y acciones para la protección, conservación, recuperación,
revalorización de las cuencas hidrográficas que abastecen de agua al Distrito Metropolitano de Quito,
para procurar el suministro del recurso en cantidad, calidad y acceso en los diferentes usos
(doméstico, industrial, agrícola, recreación y ecológico). Art. II.383.1.
Dentro de las medidas de control y prevención para la protección de las fuentes de agua, existen
varias disposiciones que se resaltan a continuación:
Art. II.383.2.- USO EFICIENTE DEL AGUA.- Todos los usuarios del agua, y las entidades municipales, deben
impulsar el uso eficiente del recurso hídrico.
Con la participación de las entidades competentes al interior y fuera del Distrito, Consejo Nacional de Recursos
Hídricos a través de la Agencia de Quito, y el Consejo Consultivo de Aguas, se realizará un Plan Director de
gestión integrada de los Recursos Hídricos para la optimización de sus usos; agua y saneamiento ambiental,
agrícola, industrial, energético y recreacional, que respete los ecosistemas.
Todas las acciones que se ejecutan en diferentes instancias deben estar enmarcadas en el Plan Maestro de
Gestión Ambiental, Plan de Manejo de la Calidad del Agua y el Plan Director de Gestión Integrada de los
Recursos Hídricos. En la construcción del Plan Director, el FONAG deberá realizar consensos y acuerdos con
todas las instituciones y organizaciones vinculadas con la gestión del recurso fuera del Distrito Metropolitano
de Quito, previamente a su aprobación por el Concejo Metropolitano de Quito.
37
Art. II.383.3.- DESCONTAMINACION DE LOS RIOS.- La EMAAP-Q ejecutará el Plan Maestro de Agua Potable y
Alcantarillado para la descontaminación y tratamiento de descargas de agua del Municipio del Distrito
Metropolitano de Quito, descargas de origen doméstico y no doméstico.
Art. II.383.4.- PROTECCION DE CUENCAS.- Para el manejo integrado de las cuencas hidrográficas se buscarán
y propiciarán alianzas con usuarios, y en general con todos los actores de la sociedad ligados a la gestión del
agua, en la búsqueda de decisiones basadas en la corresponsabilidad y el consenso.
Art. II.383.5.- GESTION INTEGRADA DE LOS RECURSOS HIDRICOS.- Se impulsarán espacios de gestión de los
recursos hídricos basados en la participación ciudadana, con representación pública y privada, que de manera
democrática transparente y técnica, busquen optimizar su gestión.
Art. II.383.6.- CULTURA DE CONSERVACION DEL AGUA.- Se impulsarán programas de educación, capacitación
y formación en gestión integrada de los recursos hídricos que generen cambios conductuales en la sociedad,
en búsqueda de una cultura responsable en el manejo del recurso.
Es importante indicar que esta ordenanza establece mecanismos de contribuciones e incentivos para
proyectos de inversión en protección, recuperación, conservación, y revalorización de las cuencas y
recursos hídricos que abastecen al Distrito Metropolitano de Quito:
Art. II.383.7.- CONTRIBUCION PARA LA PROTECCION DE FUENTES DE AGUA.- Se ratifica la contribución del 1%
del valor recaudado mensualmente por la EMAAP-Q, por concepto de los servicios de alcantarillado y agua
potable, al Fideicomiso Fondo para la protección del Agua FONAG, entidad que se encargará de invertir estos
valores en programas y proyectos para la protección, conservación, recuperación y revalorización de las
cuencas y recursos hídricos que abastecen al Distrito Metropolitano de Quito.
Esta contribución de la EMAAP-Q se incrementará, a partir del segundo año de aprobada la presente
ordenanza, en un 0,25% anual durante los siguientes cuatro años, hasta alcanzar el 2%, monto que se
mantendrá y contribuirá a la búsqueda permanente del suministro de agua en condiciones adecuadas para el
consumo.
Art. II.383.8.- BIENES Y SERVICIOS AMBIENTALES A PROTEGERSE.- Son objeto de protección las fuentes de
agua superficiales y sus áreas de influencia directa, áreas de recarga y acuíferos de las cuencas y ecosistemas
naturales que abastecen al Distrito Metropolitano de Quito y sus áreas de influencia.
Art. II.383.10.- REVISION DE LA CONTRIBUCION FINANCIERA.- El valor estipulado como contribución del 2%
podrá ser incrementado para un período posterior, a través de estudios de valoración económica ambiental
y financiera ejecutados por el FONAG en el primer semestre del cuarto año, para análisis y aprobación del
Concejo Metropolitano de Quito.
38
Art. II.383.11.- INCENTIVOS PARA LA CONSERVACION DE CUENCAS.- Mediante estudios de valoración
económica ambiental, se determinará el tipo de incentivos que se aplicarán a los propietarios particulares o
comunitarios que de manera voluntaria se adhieran y participen en los programas y proyectos que el FONAG
lleve a cabo para protección y recuperación de los ecosistemas a favor de las fuentes de agua.
Los incentivos que se apliquen deberán formalizarse mediante convenios entre los propietarios y el
FONAG, y el período de duración será de mediano plazo (cinco a diez años) y largo plazo (diez a veinte años),
con el fin de lograr mejores resultados en el manejo de los recursos naturales en las cuencas.
Art. II.383.12.- INFORME DE CONCESIONES Y USOS.- El Consejo Nacional de Recursos Hídricos (CNRH), en cada
uno de sus actos administrativos de concesión de recursos hídricos que se encuentren dentro o afecten
directamente al Distrito Metropolitano de Quito, deberá remitir una copia de la concesión a la DMMA. De
igual manera deberá informar los resultados de los controles que ejecutan sobre las concesiones, así como
los actos administrativos y legales que se sigan sobre dichas concesiones.
Otros gobiernos autónomos descentralizados han expedido ordenanzas con la finalidad de proteger sus
cuencas hidrográficas y fuentes de agua, tal es el caso de los cantones de Palanda, Paquisha, Santa Rosa,
Quijos, Yantzaza, Puerto Quito, Yacuambí, Gualaquiza, Portovelo, estas ordenanzas disponen entre otros
aspectos, los siguientes:
Decisiones judiciales sobre instrumentos de gestión de los recursos hídricos y su aplicación relativas a conflictos
de competencias o autoridades
Resolución No. 1 de la Corte Constitucional, publicada en el Registro Oficial Suplemento 629 de 30 de Enero
del 2012, interpreta los artículos 313, 315 y 316 de la Constitución de la República, distinguiendo la gestión
de la administración, regulación y control por el Estado y determina el rol de las empresas públicas
delegatarias de servicios públicos.
39
El señor economista Rafael Correa Delgado, Presidente Constitucional de la República, al amparo de lo
dispuesto en el numeral 1 del artículo 155 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, solicita la interpretación del contenido de los artículos 313, 315 y 316 de la Constitución de la
República.
La Sala de Admisión de la Corte Constitucional, para el periodo de transición, conformada por los doctores
Patricio Pazmiño Freire, Alfonso Luz Yunes y Patricio Herrera Betancourt, mediante auto del 01 de diciembre
del 2010 a las 18h14, califica la admisibilidad de la solicitud de interpretación constitucional, indicando que la
misma, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80, literal e de la Ley de la materia, norma jurídica
aplicable al caso, se dispone remitir a la Secretaría General el extracto de la solicitud de interpretación
presentada, con el fin de que se publique en el Registro Oficial y en el portal electrónico de la Corte
Constitucional, y que se proceda al sorteo correspondiente para la sustanciación de la presente causa, misma
que es publicada en el Registro Oficial N.º 360 del 11 de enero del 2011.
Norma constitucional objeto de interpretación: Constitución de la República del Ecuador (Registro Oficial N.º 449
del 20 de octubre del 2008)
“Art. 313.- El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores
estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y
eficiencia (…).
Art. 315.- El Estado constituirá empresas públicas para la gestión de sectores estratégicos, la prestación de
servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y el desarrollo
de otras actividades económicas. (…).
Art. 316.- El estado podrá delegar la participación en los sectores estratégicos y servicios públicos a empresas
mixtas en las cuales tenga mayoría accionaria. La delegación se sujetará al interés nacional y respetará los
plazos y límites fijados en la ley para cada sector estratégico.
El Estado podrá, de forma excepcional, delegar a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria, el
ejercicio de estas actividades, en los casos que establezca la ley”.
Razones por las cuales se solicita la interpretación constitucional, expuestas por El señor economista Rafael
Correa Delgado:
Que el artículo 313 de la Constitución señala que corresponde al Estado “el derecho de administrar, regular,
controlar y gestionar los sectores estratégicos”, y el artículo 314 ibídem señala que “el Estado será
responsable de la provisión de los servicios públicos de agua potable y de riego, saneamiento, energía
eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, infraestructuras portuarias y aeroportuarias, y los demás que
determine la ley…”.
Que para la gestión de los sectores estratégicos y prestación de los servicios públicos, la Constitución establece
en su artículo 315 que el Estado debe constituir empresas públicas, con lo cual queda claro que la gestión de
estos sectores corresponde, en primer lugar, a las empresas públicas. Que de manera secundaria, el Estado
puede delegar la participación en los sectores estratégicos y en los servicios públicos a empresas mixtas en
las cuales tenga mayoría accionaria, y solo de manera excepcional se puede delegar a la iniciativa privada y a
la economía popular y solidaria el ejercicio de estas actividades (artículo 316 Constitución).
Que está claro entonces, que la administración, regulación y control de los sectores estratégicos y de los
servicios públicos, corresponde exclusivamente al Estado, mientras que la gestión de estos corresponde
40
prioritariamente a las empresas públicas, secundariamente a las compañías de economía mixta en las que el
Estado tenga mayoría accionaría, y excepcionalmente a la iniciativa privada o a la economía popular y solidaria.
Que en virtud de la facultad administradora que la Constitución de la República le confiere al Estado sobre los
sectores estratégicos y los servicios públicos, es a este a quien le corresponde autorizar a las empresas
públicas para la gestión de los mismos. En otras palabras, el Estado autoriza y las empresas públicas gestionan.
No obstante el esquema anteriormente planteado, podría eventualmente interpretarse que las empresas
públicas, al ser parte del Estado, tendrían también facultades administrativas y de regulación y control sobre
los servicios públicos y sectores estratégicos, cosa que es contraria a la esencia misma de las empresas
públicas, cuya misión consiste exclusivamente en la gestión de aquellos.
Que, asimismo, pueden presentarse situaciones en las que entidades del Estado distintas a las empresas
públicas, necesiten, con motivo de la prestación de los servicios públicos que les son inherentes, la gestión de
algún sector estratégico. Por citar un ejemplo, el ministro de Defensa necesita gestionar parte del espectro
radioeléctrico (sector estratégico) para las comunicaciones requeridas en la coordinación de las actividades
de defensa entre las diferentes fuerzas. Sin embargo, el Ministerio de Defensa no es una empresa pública ni
una compañía de economía mixta, y por lo tanto una interpretación restrictiva de la norma constitucional
podría generar que se le niegue el título habilitante para el uso del espectro radioeléctrico, ocasionando así
graves perjuicios al funcionamiento normal de la Administración Pública.
Petición concreta
En virtud de lo expuesto, considera que es necesario que se interpreten los artículos 313, 315 y 316 de la
Constitución de la República, en el sentido de que la administración, regulación y control de los sectores
estratégicos y la prestación de los servicios públicos corresponde, exclusivamente, al Estado, lo cual incluye la
potestad de éste para autorizar a las empresas públicas o delegar a la iniciativa privada la gestión de los
sectores estratégicos y de los servicios públicos.
Las empresas públicas tienen competencia de gestión de aquellos sectores estratégicos y servicios públicos
para los cuales hayan sido autorizadas, -por parte de los organismos competentes-.
La gestión implica necesariamente operación de los sectores estratégicos, y se entenderá como la prestación
del servicio público relacionado con el respectivo sector estratégico.
Las empresas públicas no regulan ni controlan los sectores estratégicos y/o la prestación de servicios públicos
para los cuales se les ha autorizado o se les autoriza gestionar.
El Estado Central, mas no las empresas públicas, podrá delegar a empresas mixtas –en las cuales tenga
mayoría accionaria- la participación en aquellos sectores estratégicos y servicios públicos que considere
pertinente, por razones de interés nacional, dentro de plazos y límites fijados en la ley. Bien podrán las
empresas públicas constituir empresas de economía mixta.
Entonces, el primer caso de delegación es a las empresas mixtas en las que el Estado tenga mayoría accionaria;
dichas empresas mixtas pueden estar constituidas por empresas públicas, que al amparo de la Ley Orgánica
de Empresas Públicas serán denominadas “subsidiarias”, o constituidas por otras entidades del Estado.
41
El Estado, excepcionalmente, mas no las empresas públicas, podrá delegar a la iniciativa privada y a la
economía popular y solidaria, el ejercicio de estas actividades (las de participación en sectores estratégicos
y/o prestación de servicios públicos).
Consecuentemente, el segundo caso de delegación es para la iniciativa privada y para la economía popular y
solidaria, teniendo en cuenta que deben confluir 2 aspectos sustanciales: 1) que esta delegación es de carácter
excepcional; y, 2) que dicha excepcionalidad debe estar regulada mediante la ley de la materia o de cada
sector.
Las Empresas Públicas dentro del ámbito y/o sector que les corresponda, conforme el objeto por el cual se
constituyen, son entidades que forman parte del Estado; en tal sentido, respecto de los títulos habilitantes de
los servicios de telecomunicaciones, por ejemplo, y de uso o asignación del espectro radioeléctrico no cabe la
suscripción de contratos de concesión con las autoridades públicas competentes, puesto que la figura jurídica
de concesión implica delegación por parte del Estado, siendo además que los contratos de concesión se
celebran entre el Estado o una entidad de derecho público y los particulares o personas sujetas al derecho
privado.
Si bien las Empresas Públicas, dentro del ámbito y/o sector que les corresponda, tienen un derecho prioritario
que nace de la Constitución -de gestionar los sectores estratégicos y prestar servicios públicos-, es necesario
que el Estado, como responsable de los mismos y siendo competente para su administración, regulación y
control, autorice el ejercicio de dicho derecho, estableciendo los parámetros, condiciones y requisitos
necesarios para que la gestión obre correctamente.
En segundo lugar, el presente análisis se centra en la potestad del Estado Central, de que a través de sus
instituciones públicas pueda gestionar cada sector estratégico para poder prestar servicios públicos,
acogiendo el ejemplo determinado en la consulta realizada. Esto nos lleva a una conclusión simple, ya que
dichas instituciones, como puede ser cualquier Ministerio o Cartera de Estado, no necesitan constituir
empresas públicas ni mixtas, entendiéndose, en este caso, que el derecho del Estado Central al que se refieren
los numerales 10 y 11 del artículo 261 de la Norma Fundamental, por ejemplo, lo ejercería de manera directa,
siempre bajo los parámetros y condiciones señalados en los respectivos títulos habilitantes que el Estado
confiera, a través de los organismos pertinentes de regulación y control creados legalmente para el efecto.
Sentencia interpretativa
1. De conformidad con lo manifestado en los considerandos que anteceden, el Pleno de la Corte Constitucional
interpreta los artículos 313, 315 y 316 de la Constitución de la República, en los siguientes términos: Debe
entenderse que las empresas públicas únicamente gozan de la facultad de gestionar los sectores estratégicos
y/o prestar los servicios públicos, para los que hubieren sido autorizadas, sin que les esté permitido a su vez,
a dichas empresas públicas, delegar a la iniciativa privada la gestión de los sectores estratégicos y/o la
prestación de los servicios públicos, lo cual es competencia de los organismos pertinentes conforme lo
establecido en la ley.
2. Por lo tanto, solo el Estado Central puede autorizar a las empresas públicas la gestión de los sectores
estratégicos y/o la prestación de los servicios públicos.
42
Dicha autorización se realizará a través de las autoridades de control y regulación competentes de la
Administración Pública o gobierno central, que tengan dicha atribución legal. Interprétese la gestión del sector
estratégico como la prestación del servicio público relacionado con el respectivo sector estratégico.
3. Por otra parte, debe interpretarse que el Estado Central, a través de las autoridades de control y regulación
competentes de la Administración Pública o gobierno central, que tengan dicha atribución legal, podrá delegar
a empresas mixtas, o excepcionalmente a la iniciativa privada o economía popular y solidaria, la gestión de los
sectores estratégicos y/o la prestación de los servicios públicos, en los casos contemplados en la ley de la
materia o sector pertinente.
4. También debe interpretarse que cuando las instituciones del Estado requieran gestionar algún sector
estratégico como medio para poder prestar los servicios públicos que les son inherentes, como en el ejemplo
que expone el señor presidente de la república en la solicitud de interpretación constitucional, respecto al
Ministerio de Defensa, aquellas no necesitan constituir empresas públicas ni compañías de economía mixta
para poder acceder a los títulos habilitantes respectivos, a través de las autoridades de control y regulación
competentes de la Administración Pública o gobierno central, que tengan dicha atribución legal. Así, para
concederle frecuencias dentro del espacio radioeléctrico al Ministerio de Defensa para la gestión de sus
comunicaciones, dicha entidad podría ser directamente beneficiaria de un título habilitante, sin necesidad de
tener que constituir una empresa pública.
43
Perspectivas sectoriales - análisis de las normas
Actividades económicas: normas sobre permisos ambientales, audiencia pública y estudio de impacto ambiental
y su relación con la protección y conservación de los recursos hídricos
La Ley de Gestión Ambiental establece los principios y directrices de política ambiental, determina las
obligaciones, responsabilidades, niveles de participación de los sectores público y privado en
la gestión ambiental y señala los límites permisibles, controles y sanciones en esta materia.
Según esta ley, la gestión ambiental se sujeta a los principios de solidaridad, corresponsabilidad, cooperación,
coordinación, reciclaje y reutilización de desechos, utilización de tecnologías alternativas ambientalmente
sustentables y respecto a las culturas y prácticas tradicionales.
El artículo 3 de la Ley de Gestión Ambiental, establece que el proceso de Gestión Ambiental, se orientará
según los principios universales del Desarrollo Sustentable, contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de
1992, sobre Medio Ambiente y Desarrollo.
Dispone además que los reglamentos, instructivos, regulaciones y ordenanzas que, dentro del ámbito de su
competencia, expidan las instituciones del Estado en materia ambiental, deberán observar las siguientes
etapas, según corresponda: desarrollo de estudios técnicos sectoriales, económicos, de relaciones
comunitarias, de capacidad institucional y consultas a organismos competentes e información a los sectores
ciudadanos.
El aprovechamiento racional de los recursos naturales no renovables en función de los intereses nacionales
dentro del patrimonio de áreas naturales protegidas del Estado y en ecosistemas frágiles, tendrán lugar por
excepción previo un estudio de factibilidad económico y de evaluación de impactos ambientales.
Las disposiciones de esta ley, no hacen mención expresa a la relación que tendrían con la protección y
conservación de los recursos hídricos, sin embargo está encaminada a dicho fin. Expresamente en su artículo
9 dispone que le corresponde al Ministerio del Ambiente, entre otras atribuciones: coordinar con los
organismos competentes sistemas de control para la verificación del cumplimiento de las normas de calidad
ambiental referentes al aire, agua, suelo, ruido, desechos y agentes contaminantes;
a) La estimación de los efectos causados a la población humana, la biodiversidad, el suelo, el aire, el agua, el
paisaje y la estructura y función de los ecosistemas presentes en el área previsiblemente afectada;
b) Las condiciones de tranquilidad públicas, tales como: ruido, vibraciones, olores, emisiones luminosas,
cambios térmicos y cualquier otro perjuicio ambiental derivado de su ejecución; y,
c) La incidencia que el proyecto, obra o actividad tendrá en los elementos que componen el patrimonio
histórico, escénico y cultural.
44
Reglas para la pesca, la acuacultura, la minería, los peces ornamentales
La Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero dispone que los recursos bioacuáticos existentes en el mar territorial,
en las aguas marítimas interiores, en los ríos, en los lagos o canales naturales y artificiales, son bienes
nacionales cuyo racional aprovechamiento será regulado y controlado por el Estado de acuerdo con sus
intereses.
El Reglamento a la Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero, establece los requisitos necesarios para que barcos
pesqueros de bandera extranjera soliciten los permisos necesarios para hacer paso por el mar soberano
ecuatoriano. Permite la investigación de los recursos bioacuáticos en aguas nacionales, después del
cumplimiento de ciertos requisitos y condicionando a la participación de funcionarios del Estado e tales
investigaciones, así como de la entrega de los resultados y datos de tales investigaciones.
El Reglamento de Pesca en aguas de la región Interandina, establece las normas aplicables para la pesca
deportiva de agua dulce en la región Interandina del país.
El Reglamento de Pesca en el Rio Cutuchi, dispone que queda terminante prohibido: a) Usar explosivos,
trampas, aparejos distintos a los señalados en el Art. 5 para la pesca, y pescar simplemente con las manos; b)
Utilizar substancias nocivas para los peces o aquellas que adulteren las condiciones naturales del agua, tales
como el cloruro de calcio, cal, barbasco, cabuya, etc.,; c) Emplear armas de fuego, machetes, arpones, flechas
y redes; d) Obstruir el paso de los peces con estacados, diques, redes u obstáculos de cualquier clase que
faciliten la pesca; e) Alterar o variar los olveos o cauces, remover los fondos, destruir o descomponer los
pedregales donde desovan los peces; f) Cortar o arrancar la vegetación de las márgenes o disminuir o agotar
el caudal de agua; g) Pescar en las presas o saltos de agua y a menos de 50 metros de ambos lados de dichos
lugares, y en los sitios conocidos como desovadores; h) Pescar en los sitios que los peces prefieren o buscan
en la época del desove y en donde se suelten las crías para la repoblación de las aguas, y en los obstáculos
naturales que constituyen paso obligado de los peces. i) Pescar, conservar o transportar truchas cuya longitud
sea menor de 25 centímetros, medidos desde la boca hasta la cola. El pescador que capture un ejemplar de
menor dimensión, está obligado a devolverlo vivo al agua; y, j) La pesca desde el 31 de Agosto hasta el 1 de
Enero de cada año.
Finalmente, el acuerdo ministerial No. 2305 de 15 de octubre de 1984, que establece el Área Pesquera
reservada para pesca artesanal, la comprendida dentro de las 8 millas náuticas, medidas desde la línea del
perfil costanero continental, incluyendo la Isla Puna del Golfo de Guayaquil.
La Ley de Aguas dispone en su artículo 30 que cuando las concesiones de derechos de agua se relacionen con
la navegabilidad y flotación, se contará con la Armada Nacional, y si afectaren a la seguridad nacional, se
requerirá además el informe favorable del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas.
45
Regulaciones sobre minería
El Reglamento Ambiental de actividades mineras tiene por objeto promover el desarrollo sustentable de la
minería en el Ecuador, a través del establecimiento de normas, procedimientos, procesos y subprocesos, para
prevenir, controlar, mitigar, rehabilitar, remediar y compensar los efectos que las actividades mineras puedan
tener sobre el medio ambiente y la sociedad, en todo el territorio nacional.
Además el Reglamento General a la Ley de Minería tiene por objeto, establecer la normativa necesaria para
la aplicación de la Ley de Minería, considera la imposición de sanciones respecto violaciones al medio
ambiente, a la preservación del patrimonio cultural, a los derechos humanos y al aprovechamiento indebido
del agua; El incumplimiento de los titulares mineros y mineros artesanales de no revertir las aguas utilizadas
en las actividades mineras a los causes originales libres de contaminación, que será sancionado con la
caducidad de la concesión y autorización minera por parte del Ministerio Sectorial, previo informe de la
autoridad única del agua; La acumulación de residuos minero-metalúrgicos inobservando estrictas
precauciones que eviten la contaminación del suelo, agua, aire y/o biota de los lugares donde estos se
depositen, en cualquier fase de la actividad minera incluyendo la etapa de cierre.
El Decreto Ejecutivo No. 183 de 30 de diciembre de 2009, sobre Agroquímicos utilizados en la producción
agrícola, declara de interés público el acceso a agroquímicos utilizados en la producción agrícola, para lo cual
se podrá conceder licencias obligatorias sobre las patentes de insumos agrícolas que sean necesarios para
producir alimentos que puedan ser destinados al consumo nacional. No se considerarán de interés público el
acceso a agroquímicos ni a ningún insumo agropecuario que no sea consistente con los principios
constitucionales de soberanía alimentaria, derecho al ambiente sano, régimen del buen vivir (biodiversidad)
y con los derechos de la naturaleza. La aplicación de este decreto ejecutivo se realizará con sujeción al artículo
18 del Mandato Constituyente No. 16.
El Decreto Ejecutivo No. 1137 de 26 de junio de 2008, sobre las Normas para pago de subsidio de insumos
agroquímicos a productores, establece la entrega de un subsidio directo al productor en la compra de
productos agroquímicos con el fin de apoyar la mejora en la productividad agropecuaria ante el incremento
de los precios de los agroquímicos a nivel mundial. Con el fin de estimular a los productores agrícolas a
incrementar la productividad agrícola y minimizar la influencia que la crisis alimentaria mundial pueda generar
tanto en la oferta alimentaria nacional como en el proceso inflacionario.
El Instructivo metodológico para comercialización de Urea Subsidiada, expedido mediante resolución del
Ministerio de Agricultura, Ganadería Acuacultura y Pesca, dispone que Serán beneficiados de la
comercialización y distribución de urea subsidiada, los pequeños y medianos productores agrícolas con
predios desde una (1) hectárea hasta veinte (20) hectáreas que se encuentren éstos asociados o no. Sin
excepciones de ningún tipo.
46
Normas sobre obras hidroeléctricas y vías fluviales
El Texto Unificado de Legislación Secundaria del MAG, Libro I, Reglamento General para la Aplicación de la Ley
de Aguas, dispone que previo a la construcción de sistemas energéticos o para la producción de energía
eléctrica, construcción y operación de industrias, explotación de yacimientos minerales, que requieran el
aprovechamiento de aguas marítimas, superficiales o subterráneas se deberá obtener la concesión de
derecho de aprovechamiento de aguas con estudios justificativos del proyecto, debidamente aprobados por
el Consejo Nacional de Electrificación.
El Reglamento Ambiental para actividades eléctricas establece que las personas naturales o jurídicas
autorizadas por el CONELEC para realizar actividades de generación, transmisión o distribución de energía
eléctrica están obligadas a tomar medidas técnicas y operativas, con el fin de que el contenido contaminante
de las emisiones y descargas provenientes de sus actividades no superen los límites permisibles establecidos
en las normas nacionales y seccionales de protección ambiental y de control de la contaminación, tales como:
Descargas al agua de residuos líquidos, que deberán cumplir con las normas contempladas en el reglamento
para la prevención y control de la contaminación ambiental en lo relativo al recurso agua.
La Ley de Aguas, en su art. 51 declara de interés nacional, el riego de las tierras secas del país y el saneamiento
del suelo de las zonas inundadas. La autoridad del agua, aprobará y revisará los estudios, realización de las
obras de riego y saneamiento del suelo, así como su posterior utilización.
El Texto Unificado de Legislación Secundaria del MAG, Libro I, Reglamento General para la Aplicación de la Ley
de Aguas, en su art. 105, establece que los municipios, empresas de agua potable, y más personas naturales
o jurídicas, encargadas del suministro de agua para consumo humano, usos domésticos y saneamiento de
poblaciones tienen la obligación de registrar el aprovechamiento de aguas, en el Registro de la SENAGUA, si
no lo hace implica que el usuario no podrá seguir haciendo uso de las aguas.
Así mismo, los artículos 107 al 110, del mismo cuerpo de leyes disponen que para la construcción de sistemas
de abastecimiento de agua potable para poblaciones y servicios sanitarios, ya sea utilizando aguas marítimas,
superficiales o subterráneas, se debe obtener el permiso correspondiente. La SENAGUA y las comisiones de
riego y drenaje, destinarán de forma obligatoria, caudales de agua necesarios para atender las necesidades
de uso doméstico y saneamiento de las poblaciones que carezcan de agua potable, debiendo los beneficiarios
contribuir para los gastos de operación y mantenimiento del sistema, en proporción al caudal utilizado. Previo
a establecer la servidumbre de abrevadero y uso doméstico de los cauces públicos o particulares, se realizarán
las obras necesarias para evitar la contaminación de las aguas.
47
Relación entre el cambio climático, la biodiversidad y los bosques
“Los problemas del recurso hídrico se concentran en la pérdida de la cantidad y la calidad debido a la
sobreexplotación de las fuentes, el incremento de la contaminación, el uso de tecnología anticuada, a
trasvases sin planificación y la acelerada deforestación de cuencas hidrográficas (Granda, et al., 2004).
Según estudios realizados por el Instituto Nacional de Meteorología e Hidrología (2007), los recursos hídricos
del país podrían encontrarse en un alto nivel de vulnerabilidad a los cambios en el clima. Así, con el aumento
en un grado centígrado de temperatura y la baja de un 15% en la precipitación, las cuencas que cubren las
provincias de Esmeraldas, Pichincha, Manabí, Cotopaxi, Tungurahua, Chimborazo, Cañar, Azuay, Carchi,
Imbabura, Napo, Pastaza y Guayas incrementarían su déficit de agua, principalmente en los meses de julio a
diciembre.
El cálculo del uso de agua (dato de 1989) era de 22.304 Hm3/año en generación hidroeléctrica y de 22.500
Hm3/año en consumo (81% riego, 12,3% uso doméstico, 6,3% al uso industrial y 0,3% usos varios). Del total
del agua captada se estiman pérdidas de traslado de entre el 15% y el 25% por problemas en la infraestructura.
El porcentaje de viviendas con agua entubada ha subido progresivamente: en 1995 el promedio nacional era
del 37%, pasando al 40% en 1999 y hasta el 48% en el 2006. (INEC/MAG-SICA, 2001)42”.
Relación con el cambio climático: instrumentos legales sobre el pago por servicios ambientales
Art. 74: “Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán derecho a beneficiarse del
ambiente y de las riquezas naturales que les permitan el buen vivir.
Esta disposición incluida en el Capítulo “Derechos de la Naturaleza”, complementa las garantías o mecanismos
de tutela previstos por la Constitución. Los derechos de la Naturaleza que se garantizan expresamente son:
En este contexto, el mecanismo de tutela más importante que introduce el citado artículo 74, es el de no
incluir en el régimen de dominio, a los servicios ambientales. Es decir, se establece que los mismos no son
susceptibles del derecho de propiedad y complementariamente, el mismo texto constitucional precisa que
solamente es posible regular su “producción, prestación, uso y aprovechamiento”. Una similar técnica de
tutelaje se aplica para los conocimientos colectivos y los recursos genéticos43.
42 Fuente: Objetivo 4: Garantizar los Derechos de la Naturaleza y promover un ambiente sano y sustentable, Plan Nacional para el Buen Vivir 2009-
2013
43 Constitución de la República, Art. 322: “Se reconoce la propiedad intelectual de acuerdo con las condiciones que señale la ley. Se prohíbe toda
forma de apropiación de conocimientos colectivos, en el ámbito de las ciencias, tecnologías y saberes ancestrales. Se prohíbe también la apropiación
sobre - los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la agrobiodiversidad”.
48
En concordancia con esta última disposición y lo previsto por el artículo 74 de la Constitución, los servicios
ambientales no pueden ingresar al dominio o propiedad de nadie, y sobre los cuales solo es posible que las
personas puedan ejercer las facultades del uso y goce, con base a la regulación que establezca el Estado. La
autoridad estatal debe administrar esta clase de objetos imponiendo restricciones o limitaciones al ejercicio
de los derechos reales44.
De esta forma se podría afirmar que la intención del legislador constituyente, manifestada en el artículo 74
de la Constitución, ha sido garantizar los derechos de la naturaleza y de las personas, protegiendo a los
servicios ambientales de las afectaciones o abusos que podría conllevar sobre ellos el ejercicio de las
facultades del derecho de domino. Al mismo tiempo, ha previsto la facultad de usarlos y aprovecharlos por
parte de todas las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, pero con las limitaciones que establezca
la respectiva regulación del Estado.
A nivel legal, la mayoría de referencias sobre servicios ambientales son indirectas e imprecisas. Entre estas se
destacan las disposiciones que regulan la conservación y manejo de espacios naturales o las que definen el
marco para la explotación de recursos naturales. Es el caso de la Ley Forestal y de Conservación de Áreas
Naturales y Vida Silvestre (1981- 2004), donde se hace mención de los servicios que derivan de los espacios
que conforman el Patrimonio Nacional de Áreas Protegidas, así como a las funciones de conservación del
suelo y la vida silvestre que cumplen los bosques, en su artículo 6.
La Ley de Gestión Ambiental (1999-2004), por su parte, reconoce al Ministerio del Ambiente como la
Autoridad Ambiental Nacional que tiene, entre sus funciones (A.9), la de coordinar la estrategia nacional de
ordenamiento territorial y, en ese contexto, velar por la conservación y manejo sustentable de los ecosistemas
terrestres, que son fuentes de los servicios ambientales.
En el caso de la Ley de Aguas (1971), no se incluye ninguna disposición que directa o indirectamente aborde
el tema de los servicios ambientales. Al respecto, el artículo 6 del Proyecto de Ley Orgánica de Recursos
Hídricos, Uso y Aprovechamiento del Agua, presentado para segundo debate de la Asamblea Nacional,
prohíbe toda forma de privatización del agua y los recursos hídricos y, en ese contexto, también excluye “Toda
forma de mercantilización de los servicios ambientales sobre el agua con fines de lucro”. Esta prohibición
debería entenderse como una reafirmación de la calidad de objetos no susceptibles de dominio, que
caracteriza a los servicios ambientales acorde al mandato constitucional.
A nivel de normas secundarias, con lo que se hace referencia a los cuerpos normativos expedidos mediante
decretos ejecutivos, acuerdos ministeriales u ordenanzas de gobiernos autónomos descentralizados. Se
destaca la única definición en la normativa ecuatoriana respecto a los servicios ambientales, en el artículo 263
“Glosario de Términos”, del Libro III “Del Régimen Forestal”, del Texto Unificado de Legislación Ambiental
Secundaria (TULAS, 2003), que dice:
44Artículo595, Codificación del Código Civil 2005 – 010, Suplemento del Registro Oficial No.46, 24 de junio del 2005: “Son derechos reales el de
dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las
acciones reales.”
49
“Servicios Ambientales.- Beneficios que las poblaciones humanas obtienen directa o
indirectamente de las funciones de la biodiversidad (ecosistemas, especies y genes),
especialmente ecosistemas y bosques nativos y de plantaciones forestales y
agroforestales. Los servicios ambientales se caracterizan porque no se gastan ni
transforman en el proceso, pero generan utilidad al consumidor de tales servicios; y,
se diferencian de los bienes, ambientales, por cuanto estos últimos son recursos
tangibles que son utilizados por el ser humano como insumo de la producción o en el
consumo final, y que se gastan o transforman en el proceso”.
Según el Plan Nacional del Buen Vivir 2009-201345, los servicios ambientales se inscriben fundamentalmente
en la consecución del Objetivo No. 4 “Garantizar los derechos de la naturaleza y promover un ambiente sano
y sustentable”. En este marco, se plantea vincularlos al desarrollo de planes y programas que impulsen el uso
sostenible del patrimonio natural. Complementariamente, se los menciona como parte del Objetivo No.11:
“Establecer un sistema económico social, solidario y sostenible”, específicamente cuando se señala la meta
de “Ampliar el sistema de cuentas nacionales para registrar la pérdida y degradación de los recursos naturales
y el aporte de los servicios ambientales”.
Bajo esta visión de los servicios ambientales y del rol del Estado y la sociedad, se incluyen iniciativas
innovadoras como el Programa Socio Bosque46 (2008), que promueve la conservación de bosques nativos en
áreas rurales, otorgando un incentivo económico a las comunidades propietarias de la tierra; o uno de los
símbolos de la política ambiental del Estado, que fue la Iniciativa Yasuní-ITT, que proponía dejar bajo tierra los
recursos no renovables localizados en el Parque Nacional Yasuní, a cambio de una compensación de parte de
los Estados por los beneficios derivados de la conservación de este territorio.
Finalmente, en el análisis de este nivel normativo, se observan varias ordenanzas municipales que dan cuenta
de experiencias locales de promoción de los servicios ambientales, especialmente de lo relacionado con la
regulación hidrológica, como es el caso de las ordenanzas expedidas por los concejos municipales de Quito y
Cuenca.
La mayoría de estas experiencias se orientan a la protección de los bienes ambientales de los que dependen
los procesos proveedores de los servicios ambientales, y establecen como principal mecanismo el cobro de
un tributo a la población local beneficiaria, cuya recaudación se destina a programas o proyectos de
protección ambiental de los recursos naturales, incluyendo incentivos económicos para los propietarios de la
tierra.
Es el caso del Fondo del Agua – FONAG, el cual a través de la figura de una fiducia que garantiza un flujo de
recursos, permite pagar a aquellos agricultores y propietarios de tierras que en la parte alta de la cuenca
aseguran y protegen las fuentes hídricas. También se han planeado y ejecutan labores de educación
ambiental, reforestación y promoción de agricultura sustentable. Una de sus características significativas
constituye el hecho de que quienes pagan por la conservación del recurso, alimentando el Fondo, son los
En esta ordenanza se fija una contribución del 2% de las ventas de agua potable por parte de la Empresa
Pública Metropolitana de Agua Potable y Saneamiento –EPMAPS- al patrimonio del fideicomiso para que sean
invertidos en la protección de las fuentes de agua y en acciones que ejecutamos para lograr una nueva cultura
del agua que conlleve a la Gestión Integrada de los Recursos Hídricos (GIRH)47.
El capital patrimonial del FONAG se alimenta de aportes financieros mixtos procedentes de los Constituyentes
del Fondo: Empresa Pública Metropolitana de Agua Potable y Saneamiento- EPMAPS, Empresa Eléctrica
Quito- EEQ, The Nature Conservancy- TNC, Cervecería Nacional, Camaren y Tesalia Springs CO.
Como un mecanismo económico financiero, permanente y estable los rendimientos del patrimonio son
utilizados para cofinanciar actividades, Programas y Proyectos de rehabilitación, conservación y
mantenimiento de las cuencas hídricas desde donde se abastecen de agua los habitantes del Distrito
Metropolitano de Quito y sus áreas de influencia, con el fin de garantizar agua en calidad y cantidad a más de
2 millones 300 mil habitantes.
Las instancias administrativas del FONAG constan de la Junta de Fideicomiso, integrada por los representantes
de las entidades constituyentes, órgano superior que toma las decisiones del organismo; la Secretaría Técnica,
encargada de ejecutar las actividades operativas y, la Fiduciaria, que ejerce la representación legal y custodia
los bienes del Fideicomiso.
La Ley Forestal y de Conservación de Áreas naturales y Vida Silvestre, en sus artículos 6, 14, 73, 105 y 106,
regula la gestión de los bosques, recursos forestales, tierras forestales, bosques protectores, plantaciones,
reforestación, control y movilización de productos forestales, incentivos tributarios, áreas naturales de la flora
y fauna silvestres, administración, conservación, régimen de infracciones y sanciones. Considera criterios de
presencia de recursos hídricos para protección de las zonas específicas.
47
Fuente: http://www.fonag.org.ec/inicio/quienes-somos/historia.html
51
Relación entre los bosques y las aguas: normas para la protección de las riberas de los ríos y protección de los
humedales
Existen algunas normas que toman en cuenta criterios de protección de las riberas de los ríos y de los
humedales, por ejemplo, previo a expedir permisos o autorizaciones para ciertas actividades que podrían
tener impactos negativos sobre los recursos hídricos, a continuación se detallan algunas de ellas:
El Texto Unificado de Legislación Secundaria del MAG, Libro I, Reglamento General para la Aplicación
de la Ley de Aguas, que en su art. 88 dispone que el servicio forestal, para otorgar concesiones de
explotación de bosques y declarar las áreas de bosques protectores, contará con el informe previo
del Consejo Nacional de Recursos Hídricos, actual SENAGUA.
La Ley Forestal y de Conservación de Áreas naturales y Vida Silvestre, que regula la gestión de los
bosques, recursos forestales, tierras forestales, bosques protectores, plantaciones, reforestación,
control y movilización de productos forestales, incentivos tributarios, Áreas naturales de la flora y
fauna silvestres, administración, conservación, régimen de infracciones y sanciones. Considera
criterios de presencia de recursos hídricos para protección de las zonas específicas. (Art. 6, Art. 14,
Art. 73, Art. 105, Art. 106).
El Texto Unificado de Legislación Secundaria del Medio Ambiente, Libro III, donde en la definición de
bosques y vegetación protectores, una de sus funciones es la de conservar el agua. Para determinar
el valor de restauración por recurso hídrico, cada experto otorga un valor anual, considerando lo
que la población afectada necesita en dinero para reemplazar al recurso hídrico que existía antes
del daño, de tal forma que su nivel de bienestar o de ingresos (de la población) no se afecten. Si
estos valores son diferentes, se obtiene un promedio simple anual. (Art. 16, Anexo I).
52
Casos emblemáticos relacionados al agua y al ambiente
Al tratarse de una Constitución fundamentada en la teoría del neo constitucionalismo48, se destaca el hecho
de que no es necesario contar con legislación que desarrolle los preceptos constitucionales, sino que estos
son de directa e inmediata aplicación, por lo tanto, a pesar de que en la actualidad no exista normativa que
regule los derechos de la naturaleza, a través de algunas jurisprudencias se han ido desarrollando, aplicando
y materializando estos derechos.
La naturaleza tiene especial importancia en la Constitución, pues incluso en el preámbulo podemos encontrar
que se la menciona: “celebrando a la naturaleza, la Pachamama, de la que somos parte y que es vital para
nuestra existencia…”. Esta mención da cuenta del cambio de concepción que existe de la naturaleza respecto
a las anteriores constituciones del país. Más adelante, en el texto constitucional, dentro del Título II
denominado “Derechos” se realiza el reconocimiento expreso de la naturaleza como sujeto de derechos al
disponerse “…la naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución”49.
Dentro del texto constitucional, se dedica un capítulo dentro del mismo Título II denominado “Derechos”, a
los derechos de la naturaleza, detallándolos como se indica a continuación:
Asimismo, dentro de este capítulo se establecen otras disposiciones que complementan los derechos de la
naturaleza, las cuales se mencionan a continuación:
48El Neoconstitucionalismo es una tendencia jurídica muy importante que se viene gestando desde hace varias décadas en el mundo y desde algunos
años en el Ecuador. Es una teoría jurídica que plantea que las Constituciones -normas positivas o leyes de la más alta jerarquía- deben delimitar
estrictamente los poderes estatales y proteger con claridad los derechos fundamentales. El Neoconstitucionalismo “eleva” a la categoría de normas
o leyes escritas a una serie de derechos considerados como naturales a la dignidad de la condición humana. Las normas o Constituciones con esta
influencia tienen en los contenidos de sus artículos y en su estructura, una presencia importante de principios, así como, ciertas características
específicas en el tema de la interpretación y aplicación de la norma constitucional.
49Art. 10, Constitución de la República: “Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos
garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales. La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la
Constitución.”
53
La aplicación e interpretación de los derechos de la naturaleza se debe realizar con base en los
principios establecidos en la Constitución, en lo que sean aplicables (art. 71 inciso 3).
Aplicación de medidas de precaución y restricción, por parte el Estado, para las actividades que
puedan conducir a la extinción de especies, destrucción de ecosistemas o alteración permanente de
los ciclos naturales (art. 73 inciso 1).
De las disposiciones mencionadas se puede observar que entre ellas que hacen referencia a los derechos de
la naturaleza se han incluido varios principios como los de precaución, prevención y participación ciudadana.
Estos derechos contienen obligaciones para que las personas actúen con responsabilidad en la ejecución de
sus actividades y con ello favorezcan la protección de la naturaleza y, a su vez, estos principios que rigen la
gestión ambiental son complementarios a los derechos de la naturaleza.
La exigibilidad de los derechos de la naturaleza proviene, por un lado, de los principios aplicables a todos los
derechos, pero también de las disposiciones específicas relativas a los derechos de la naturaleza. En cuanto
a los principios aplicables a todos los derechos se debe recordar la siguiente disposición constitucional:
“Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades
competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento”50.
Asimismo, se establece que los derechos y garantías constitucionales son de directa e inmediata aplicación
por y ante cualquier servidor público, administrativo o judicial y son plenamente justiciables, por lo que no es
posible alegar la falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento51.
Por otro lado, en el capítulo de la Constitución que se refiere a los derechos de la naturaleza se establece que
todas las personas, comunidades, pueblos o nacionalidades pueden exigir a la autoridad pública el
cumplimiento de los derechos de la naturaleza52.
Estas disposiciones constituyen la base jurídica para la exigibilidad de los derechos de la naturaleza; podemos
observar al mismo tiempo que no es necesario contar con normativa específica para que se apliquen
efectivamente estos derechos, pues todas las disposiciones constitucionales son aplicables directamente.
La Constitución y la ley han puesto a disposición de la ciudadanía las garantías jurisdiccionales, tales como: la
acción de protección, la acción de incumplimiento o las medidas cautelares, estas permiten efectivizar el
cumplimiento de los derechos de la naturaleza.
Según lo establece el artículo 88 de la Constitución, la acción de protección es una garantía jurisdiccional que
tiene por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución; puede
interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier
autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de
los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del
derecho provoca daño grave, en los casos de prestación de servicios públicos impropios, cuando actúa por
delegación o concesión o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o
discriminación.
Para la procedencia de esta acción se requiere que exista la violación de un derecho constitucional; la acción
u omisión de una autoridad pública o de un particular y la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial
adecuado y eficaz para proteger el derecho violado53.
Por su parte, la acción de incumplimiento busca garantizar la aplicación de las normas del sistema jurídico, el
cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de derechos humanos cuando
contengan una obligación clara, expresa y exigible de hacer o no hacer54.
Las medidas cautelares tienen por objeto evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un
derecho reconocido en la Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos; estas
pueden ser ordenadas conjunta o independientemente de las acciones constitucionales55.
Las medidas cautelares proceden cuando el juez tenga conocimiento de un hecho que amenace de modo
inminente y grave con violar un derecho o cuando viole el derecho. No proceden cuando existan estas
medidas en las vías administrativas u ordinarias, cuando se trate de ejecución de órdenes judiciales o cuando
se interpongan en la acción extraordinaria de protección.
Conforme lo señala el art. 27 inciso segundo de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, se considera como violación grave cuando esta pueda ocasionar daños irreversibles o por la
intensidad o frecuencia de la violación.
En el Ecuador todavía no es habitual la comparecencia al sistema judicial para hacer efectivos los derechos de
la naturaleza, generalmente estos de tratan a nivel administrativo, debido a la regulación que ejerce la
Autoridad Ambiental Nacional, a continuación se cita la información referente a tres casos relevantes:
En este caso vale la pena resaltar que el recurso entró a conocimiento de la Corte Constitucional, en el año
2009, cuando ya se contaba con la nueva Constitución de la República, a pesar de que el recurso de amparo
constitucional, era una acción jurisdiccional establecida en la Constitución Política de 1998 y que desapareció
en la actual.
Para resolver el caso, los magistrados toman en cuenta los derechos de la naturaleza y el derecho humano a
la salud y a gozar de un ambiente sano, indicando que “el respeto integral y efectivo de la existencia de la
naturaleza se consigue salvaguardando todos los sistemas, procesos y elementos naturales, por esta razón,
es imperativo precautelar el mantenimiento y regeneración de los ciclos vitales, estructura, funciones y
procesos evolutivos”. (Corte Constitucional, 2009).
Dentro del análisis que se realiza de los derechos de la naturaleza en la sentencia, se incluyen a algunos
principios para su protección, como el principio induvio pro natura, que implica la prevención, precaución y
reparación integral de los efectos causados por las actividades humanas; así como el derecho de la naturaleza
a que se respete integralmente su existencia.
Este recurso fue negado parcialmente, al negar la petición de suspensión de la construcción de los
biodigestores, sin embargo se dispuso la conformación de una comisión integrada por representantes de las
comunidades, instancias gubernamentales y la empresa, con el fin de monitorear el funcionamiento de los
biodigestores, su consumo de agua, y el manejo de los desechos orgánicos e inorgánicos que se vierten en el
agua, con la finalidad de precautelar los derechos colectivos.
Es importante destacar que en este caso, por primera vez se considera en el análisis para la resolución del
caso a los derechos de la naturaleza, aun cuando el mismo no se presentó expresamente por afectación a
derechos de la naturaleza, sino por violación al derecho humano a vivir en un ambiente sano, ecológicamente
equilibrado y libre de contaminación, los jueces constitucionales realizaron un análisis de la afectación directa
que existía sobre los derechos de la naturaleza y basándose en estos derechos, el principio de prevención,
precaución e indubio pro natura, resolvieron disponiendo la creación de una instancia de monitoreo y control
de las actividades de la empresa para precautelar que no se vulnere el derecho humano al ambiente sano ni
los derechos de la naturaleza.
Tomando como fundamento para la interposición de esta medida los derechos de la naturaleza, las
disposiciones constitucionales sobre el régimen especial de Galápagos y los principios de precaución e indubio
pro natura, se solicitan las medidas cautelares en contra de una entidad estatal por iniciar un proceso de
56El recurso de amparo constitucional estaba establecido en la Constitución de 1998, en la nueva Constitución de la República (2008) se eliminó ese
recurso, y se incluyeron otros con características distintas, el recurso de amparo podría asemejarse a la actual acción de protección, resaltando que
sus requisitos de admisibilidad son diferentes.
56
licitación para la contratación de una empresa para la construcción y regeneración de una avenida en
Galápagos, sin contar con licencia ambiental para la ejecución de la obra.
Este caso es conocido por el Juez de lo Civil y Mercantil de Galápagos en junio de 2012, y entre las
consideraciones que realiza para resolver el caso se basa en los siguientes derechos constitucionales:
derechos de la naturaleza; derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, libre de
contaminación y en armonía con la naturaleza; inversión de la carga de la prueba; posibilidad de que las
personas y grupos obtengan tutela efectiva en materia ambiental; principio precautorio e in dubio pro natura.
Además, se toma en consideración las disposiciones de la Ley de Gestión Ambiental relativas a la evaluación
de impacto ambiental y participación social.
Adicionalmente se consideran otros argumentos legales como todo el sistema normativo ambiental que rige
en Galápagos, la protección que tiene por ser área nacional protegida, los derechos de la naturaleza, el in
dubio pro natura y el principio precautelatorio.
Otro aspecto importante que se toma en cuenta para la resolución de este caso es la falta de prueba por parte
de la entidad estatal respecto a la inexistencia de la vulneración de los derechos de la naturaleza, pues el juez
considera que, de acuerdo a la teoría de la prueba en el derecho ambiental constitucional ecuatoriano, la
entidad pública era la que debía probar que la actividad no es contaminante, no el accionante que invoca el
derecho de la naturaleza.
En este caso el análisis destaca los derechos de la naturaleza y la especial importancia de ellos en la provincia
de Galápagos donde, por constituir un régimen especial, la protección y conservación de los ecosistemas es
básica. Determina la superioridad de los derechos de la naturaleza sobre la autonomía de los gobiernos
municipales y la obligación de estas entidades de cumplir con los principios de conservación del patrimonio
natural y las limitaciones del régimen especial de Galápagos.
La Corte Provincial de Loja falló a favor del Río Vilcabamba, en aplicación de los derechos de la naturaleza, a
través de la Acción de Protección número 11121-2011-0010. Esta acción fue interpuesta por el señor Richard
Frederick Wheeler y la señora Eleanor Geer Huddle, el 30 de marzo del 2011, en función de la legitimación
activa que posee cualquier persona para exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la
naturaleza57.
57
Art. 71, Constitución de la República del Ecuador.
57
cantidades de material de excavación y piedras, afectaba al Río Vilcabamba aumentando su caudal y
provocando riesgos de desastres por la crecida del río en el invierno, provocando inundaciones y afectando a
las poblaciones que viven en sus riveras y aprovechan su agua.
La acción de protección es la única vía idónea para la tutela de los derechos de la naturaleza:
destacando que en este caso no existe otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para
proteger el derecho violado, debido a la importancia indiscutible y elemental de la naturaleza esta
acción constituye la “vía idónea y eficaz para poner fin y remediar de manera inmediata un daño
ambiental focalizado” (Corte Provincial de Loja, 2011).
Principio de precaución: Se manifiesta que los jueces constitucionales deben resguardar y evitar la
contaminación de la naturaleza teniendo que efectivizar la tutela judicial de los derechos de la
naturaleza en los casos en que existe probabilidad o peligro cierto de los efectos contaminantes o
daños ambientales que las actividades pueden producir.
Los daños a la naturaleza son daños generacionales: se reconoce que los daños al ambiente no solo
afectan a las generaciones actuales, sino a las futuras también; estos daños “por su magnitud
repercuten no solo en la generación actual sino que sus efectos van a impactar en las generaciones
futuras” (Corte Provincial de Loja, 2011).
Inversión de la carga de la prueba: se considera que los accionantes no debían probar los perjuicios
causados a la naturaleza, sino que era la entidad estatal la que tenía que aportar pruebas de que la
actividad emprendida por la institución no afectó al ambiente; adicionalmente se establece que “en
caso de probables, posibles o bien que pueda presumirse ya provocado un daño ambiental por
contaminación, deberá acreditar su inexistencia no solo quien está en mejores condiciones de hacerlo
sino quien precisamente sostiene tan irónicamente que tal daño no existe“.
Adicionalmente, la Corte Provincial de Loja establece las medidas de reparación que, entre otras, las más
relevantes se detallan a continuación:
Este caso constituye el primero en el país que se presenta en nombre de los derechos de la naturaleza, el
análisis que realizan los jueces se centra en los derechos de la naturaleza y algunos principios como el de
precaución, inversión de la carga de la prueba y la responsabilidad intergeneracional. Se destaca el hecho de
que los jueces determinan como uno de sus deberes el resguardar y hacer efectiva la tutela judicial de los
derechos de la naturaleza. También se señala que no hay colisión de derechos entre la necesidad de
ampliación de la carretera y los derechos de la naturaleza, pues lo que se requiere es que la obra se la realice
dando cumplimento a los preceptos constitucionales y legales. Con base en estos argumentos se declara en
sentencia que la entidad estatal ha violentado el derecho que tiene la naturaleza a que se respete
integralmente su existencia, regeneración y mantenimiento de sus ciclos, funciones, estructura y procesos
evolutivos.
58
Se han revisado de forma muy breve estos tres casos que nos ilustran la forma de aplicación de los derechos
de la naturaleza y los principios ambientales conexos, como conclusiones se podría destacar la importancia
de la materialización efectiva de los derechos de la naturaleza que requiere de dos tipos de acciones, por un
lado, el impulso de acciones judiciales que exijan la aplicación de los derechos de la naturaleza frente a casos
concretos, y, por otro lado, el desarrollo normativo que asegure que se apliquen las disposiciones
constitucionales.
Respecto a este punto es importante resaltar que desde la expedición de la Constitución no se ha logrado el
desarrollo de los derechos de la naturaleza en la legislación y normativa secundaria correspondiente (leyes
orgánicas y leyes ordinarias), sin embargo, se ha ido desarrollando el contenido de estos derechos en el
sistema judicial debido a que las disposiciones constitucionales son de aplicación directa e inmediata.
El desarrollo jurisprudencial de los derechos de la naturaleza también requiere que el país cuente con
instituciones judiciales especializadas en este tema conforme se encuentra previsto en el actual Código
Orgánico de la Función Judicial.
59
Conclusiones y Recomendaciones
La construcción del inventario de las normas existentes en Ecuador y su posterior análisis, nos lleva a afirmar
que existen varias normas jurídicas que hacen relación al ambiente y al agua, pero que estas datan de antes
de la expedición de la nueva Constitución de la República, por lo tanto, sus disposiciones no están articuladas
a los nuevos preceptos constitucionales y se hace indispensable una armonización, la cual seguramente
garantizará el cumplimiento de estos nuevos principios.
En cuanto a las instituciones encargadas de la aplicación del marco constitucional y legal en el Ecuador, se
puede ver un gran avance, puesto que el Código Orgánico de Ordenamiento Territorial , Autonomía y
Descentralización, COOTAD, establece de forma muy clara las competencias de los Gobiernos Autónomos
Descentralizados en la gestión, manejo, expedición de políticas públicas y su aplicación en los distintos
niveles que conforman el Estado: desde juntas parroquiales, municipales, provinciales, hasta el nivel
nacional. Esta claridad permite actuar de forma coordinada y articulada a los representantes de las
instituciones desde que las políticas son diseñadas y expedidas a nivel nacional, con la participación de la
sociedad civil a través de los Consejos Sectoriales de participación ciudadana, hasta su aplicación en los
gobiernos locales, cada uno en el ámbito de sus competencias. Sin dejar de lado la necesidad de fortalecer
capacidades para potenciar la gestión de los recursos hídricos.
En cuanto a la regulación de aspectos ambientales, se puede afirmar que estos ocurren a distintos niveles,
con las competencias claramente establecidas, empezando por los procesos de formulación de políticas
públicas nacionales hasta su aplicación a nivel local dentro del denominado Sistema Nacional
Descentralizado de Gestión Ambiental, donde se comparten competencias subsidiarias y concurrentes. En
este sistema es la autoridad ambiental nacional que recae en el Ministerio del Ambiente, quien se lleva el
rol protagónico de formular políticas, controlar, gestionar, prevenir y dirigir los asuntos de materia
ambiental.
Constituye una preocupación, si miramos desde la óptica del manejo integrado de los recursos hídricos
transfronterizos en la cuenca del Amazonas, el hecho de que en las fronteras de los países que conforman la
cuenca se desarrollen proyectos de forma individual sin que las autoridades de cada país hayan coordinado
previamente en acciones que contribuyan a evitar, mitigar o reducir los efectos acumulativos de los impactos
ambientales de las actividades en ejecución en cada uno de ellos.
Podría decirse entonces que no existe una gestión integrada de los recursos hídricos a nivel nacional y
transfronteriza, lo cual afecta de forma directa en la calidad y cantidad de los mismos, sin considerar las
iniciativas existentes que buscan reducir la vulnerabilidad de dichos recursos frente al cambio climático. Se
ve así la necesidad de no solo integrar de forma transversal los componentes ambientales y climáticos en el
nivel nacional, sino también a nivel transfronterizo, mediante el establecimiento de convenios bilaterales o
multilaterales, que contribuyan a reducir o mitigar estos impactos.
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Es innegable la necesidad de realizar una gestión pública conjunta y coordinada, para lograr sinergias
positivas en términos de conservación y sostenibilidad, considerando la existencia de iniciativas globales que
buscan alcanzar la conservación del ambiente, mientras que por otro lado, se advierte una desarticulación a
nivel regional, sectorial y local, en cuanto a las actividades extractivas, proyectos de desarrollo y otros que
afectan directamente a la calidad de los recursos hídricos en zonas de frontera así como al ecosistema
regional y global.
Todos los países que conforman la cuenca del río Amazonas tienen un reto inmenso de crear los mecanismos
que permitan integrar y articular las distintas políticas nacionales relacionadas al manejo y gestión de los
recursos hídricos, inclusive hasta llegar a las regulaciones sobre sectores estratégicos, actividades extractivas
y proyectos de desarrollo, pues son las que podrían causar afectaciones directas a nivel regional y global si
no se toma acción inmediata; sin dejar de lado en ningún momento la soberanía de cada país.
La falta de consideración de información científica y estudios sobre el cambio climático, los procesos
hidrológicos y los aspectos que influyen en la vulnerabilidad de estos, en la elaboración de normas y toma
de decisiones institucionales, genera problemas ambientales a largo plazo, por ello, existe la necesidad de
crear e integrar estrategias para el manejo transfronterizo de los recursos naturales, compatibilizar los
múltiples intereses que actualmente afectan los recursos, articular políticas, normas e instituciones a
distintos niveles y establecer mecanismos que regulen el uso del poder y la definición de responsabilidades
entre los gobiernos y las comunidades locales. Para ello, se requiere contar con información técnica
actualizada disponible que integre aspectos hidrológicos, datos climatológicos, proyectos productivos, obras
de infraestructura, entre otros que afecten los recursos hídricos, y los medios adecuados para procesar,
articular e integrar esta información en la toma de decisiones a distinto nivel político.
El reto está en crear un mecanismo de gestión transfronteriza que integre objetivos comunes para el manejo
de los recursos hídricos transfronterizos como unidades que forman parte de un sistema global.
En términos de desarrollo es importante destacar que se debe fortalecer la capacidad de los actores locales
para aplicar las normas y cumplir con la ley, así como establecer procedimientos transparentes y estrategias
de control y fiscalización.
Es necesario generar normas legales de recursos considerándolos como parte de un todo, incluyendo las
interacciones entre unos y otros, a su vez con otros sectores relacionados que podrían afectar el desarrollo
sostenible, como la agricultura, la industria, los hidrocarburos, la minería, infraestructura vial entre otros,
permitiéndonos de esta manera integrar y armonizar la legislación para generar una gestión sostenible de
los recursos, desde los niveles locales, hasta el nivel nacional.
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Bibliografía y Fuentes de Información
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www.fonag.org.ec
www.buenvivir.gob.ec
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Cuerpos Normativos
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