Segunda etapa • Año 12 Martes 10 de marzo de 2020

Nº

767

EL DEBER DE
IDONEIDAD
En los contratos
inmobiliarios
Págs. 4-5 Esteban Carbonell O’Brien

Págs. 2-3 Págs. 6-7 Pág. 8

DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS. Las ORDEN FISCAL. Las medidas cautelares previas AMPARO LEGAL. Breves reflexiones sobre el
instituciones jurídicas de la prescripción y la en la esfera tributaria ante el presupuesto de derecho fundamental al olvido, a propósito del
caducidad. Enrique Varsi Rospigliosi cobranza infructuosa. Royce J. Márquez Oppe avance tecnológico. Jorge I. Torres Manrique
2 suplemento de
análisis legal Martes 10 de marzo de 2020 CIVIL

ANÁLISIS DE LA TRASCENDENCIA DE DOS INSTITUCIONES JURÍDICAS

Prescripción y caducidad
en el Código Civil
ENRIQUE
VARSI
ROSPIGLIOSI
Doctor en Derecho. Docente
investigador de la Universidad de
Lima. Investigador Concytec.
do a consecuencia de factores económicos,
sociales y, ni que decir, de la globalización.
El devenir temporal con el relacionamiento
humano está compenetrado, lo que merece
estar en permanente revisión. La teoría, con-
solidada en viejos esquemas conceptuales y
dogmáticos, así como algunas tendencias
jurisprudenciales, no llegan a asumir la
moderna dimensión de la prescripción y la
caducidad.
aplicando en la jurisprudencia y dándose en
los formantes legales comparados como, por
ejemplo, ha sido la reforma del Código Civil
francés mediante la Ordenanza 2016-131, de
fecha 10 de febrero del 2016, así como de las
propuestas en torno a un Código Europeo de
Contratos [1].
La doctrina y la legislación local, así como
sucede también en la extranjera, como lo iden-
tifica Albadalejo (2004, pág. 10), tratan a la
identificar los supuestos de aplicabilidad ni
medir sus efectos. Tampoco se ha advertido,
en su real alcance, que los supuestos de im-
prescriptibilidad o incaducibilidad pueden
ser típicos (previstos en una norma) o atípicos
(sin base legal alguna).
A la fecha, los clásicos principios que inspi-
raron estas instituciones están en revisión, son
reanalizados por la teoría y la jurisprudencia,
así tenemos:

L
a prescripción y la caducidad son
instituciones jurídicas; la primera
de larga data mientras que la segun-
da mucho más reciente. Su fuente
está en el decurso del tiempo y sus
efectos en las relaciones jurídicas que, como
sabemos, se han diversificado y dimensiona-
Debe tenerse en consideración que el tra-
tamiento de las normas de prescripción y
caducidad vigentes radican en un cuerpo
normativo de más de 30 años (1984). Dicha
regulación debe interpretarse e integrarse con
los alcances del Código Procesal Civil de 1993,
lo cual implica la revisión y análisis de las
nuevas tendencias en la materia que se vienen
prescripción y la caducidad, pero muchas ve-
ces las toman como sinónimo, las confunden,
una con la otra como si se tratara del mismo
fenómeno. En vez de prescripción hablan de
caducidad y de caducidad por prescripción.
Asimismo, se malentiende y no se han llegado
a (re)interpretar los términos imprescriptibi-
lidad e incaducibilidad, ni mucho menos a
◗ La regla es que todo caduca o prescribe, a
menos que la ley señale lo contrario (Osterling
Parodi & Castillo Freyre, 2004, pág. 267 y ss).
◗ La excepción se da en los casos en que
judicialmente se declare la incaducibilidad o
la imprescriptibilidad.
◗ Por tanto: Todo caduca o prescribe salvo
que la ley o la jurisprudencia diga lo contrario.

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CIVIL Martes 10 de marzo de 2020
suplemento de
análisis legal 3

Diferencias y similitudes te de parte y ex officio (principio inquisitivo).

La diferencia entre prescripción y caducidad es
una de las cuestiones más controvertidas en la
doctrina jurídica (Lôbo, 2009, pág. 340). Este
tema se ha tratado in extenso en la doctrina y ha
desafiado a los mejores juristas (Pereira, 2004,
pág. 680), nosotros los resumimos.
Sin embargo, es importante indicar que
entre una y otra las diferencias, para algunos
autores, son mínimas por lo que debería tratarse
en una sola institución. Santos (2003, pág. 16),
cita la pregunta que se hace Agnelo Amorín
¿Por qué hay plazos de prescripción y plazos de
caducidad? ¿Por qué hay acciones que conducen
a la prescripción y acciones que conducen a la
caducidad, cuando sería más simple unificar
los conceptos y dar una sola denominación a los
principales efectos de la incidencia del tiempo
sobre las relaciones jurídicas? Y es que ambos
institutos, con fundamentos comunes, difieren
en cuanto al objeto y sus efectos.
Santos (2003, pág. 117) nos dice que la prin-
cipal diferencia práctica es que la caducidad se
da respecto de derechos constitutivos (crear,
modificar o extinguir determinadas relaciones
jurídicas) en las que la ley les fija un plazo para
su ejercicio; la prescripción se da respecto de
derechos que poseen pretensión, o sea de dere-
chos condenatorios (derechos a una pretensión).
Lo cierto es que prescripción y caducidad
son institutos muy próximos uno de otro y, mu-
chas veces llevan, indirectamente, a un mismo
resultado desde el punto de vista práctico, pero
ello no debe confundir la naturaleza y esencia
de cada uno y, sobre todo, su aplicabilidad.
Prescripción proviene del latín Praescriptĭo
institución más antigua. Implica la pérdida de
la pretensión por inactividad, inercia y, extingue
la pretensión no el derecho.
En la prescripción la pretensión nace luego
del derecho (este preexiste) y tiene un tiempo
para ser ejercida, vale decir un plazo para ac-
cionar. La prescripción es más condescendiente
en sus efectos, opera a pedido de parte, volun-
tariamente de quien pretende favorecerse de
ella (principio dispositivo) y el plazo no es fatal
porque se admite la suspensión e interrupción
del plazo.
En esta institución jurídica el derecho potes-
tativo del beneficiario, requiere de la volunta,
teniendo en cuenta que se puede compensar.
Además, en la prescripción hay plazos largos,
vence el último día del plazo, salvo que sea
domingo o feriado.
Es irrenunciable el derecho a prescribir (de-
recho público), es renunciable a sus efectos ya
ganados (derecho privado), teniendo en cuenta
que el origen de la acción nace posteriormente
al derecho (el derecho ya existe).
La prescripción puede ser adquisitiva o ex-
tintiva. Los plazos se fijan respecto de hechos en
general, in abstracto Su protagonista es la parte
Semejanzas
Tanto la prescripción
como la caducidad son
instituciones de derecho
sustancial. Tratados
en normas del derecho
material (Código Civil).
Son hechos jurídicos. El
decurso del tiempo es el
elemento común.
Generan efectos por el
transcurso del tiempo.
Responden al orden
público, siendo de interés
social liquidar situaciones
pendientes y favorecer a su
consolidación, se sustentan
en el principio de seguri-
TANTO LA PRESCRIP-
CIÓN COMO LA CADU-
CIDAD SON INSTITU-
CIONES DE DERECHO
SUSTANCIAL. TRATA-
DOS EN NORMAS DEL
DERECHO MATERIAL
El plazo es fatal. No admite suspensión ni
interrupción, salvo lo dispuesto en el inciso 8,
artículo 1994 del Código Civil.
La caducidad es un fenómeno de extinción
heterónomo, que no requiere de la voluntad, no
se puede compensar y cuyos plazos son cortos.
Vence el último día, aunque sea inhábil y es
irrenunciable (derecho público).
El origen de la acción de caducidad nace al
mismo tiempo que el derecho (acción y derecho
nacen en un mismo momento) y solo es extin-
tiva, teniendo en cuenta que los plazos se fijan
respecto de hechos en específico, in concreto.
Su protagonista es la parte activa de la re-
lación jurídica, que la opone a aquel que debió
haber ejercitado su derecho. Tiene eficacia ex-
tintiva e interés general.
Corre contra todos, con plazos más breves
que la prescripción (5 días) y no son tan largos
(3 años).
Además, la caducidad se produce transcu-
rrido el último día del plazo, aunque este sea
inhábil, artículo 2007 del Código Civil.
Así, los plazos de la caducidad son fijados
por ley, artículo 2004 de ese cuerpo legislativo
aunque se permite el convenio, por voluntad
unilateral o bilateral (contrato o testamento).
Los plazos de la caducidad están establecidos
en todo el Código Civil, de acuerdo a la insti-
tución, el Libro VIII no establece plazo alguno
de caducidad, por lo que tiene un tratamiento
asistemático.
dad jurídica (Vidal Ramí- interés de la contraparte, Las acciones constitutivas caducan y son más
rez, 2011, pág. 81 y 180). se evita continuar en una los casos de caducidad: 56 en total. ◗
Ambas tienen en común situación de incertidumbre
(Borda, Borda & Borda, jurídica. Tienen meca-
2009, pág. 193): nismos de extinción de
- El efecto (la pérdida de la diversas situaciones jurí- [1] Conocido también como Código Contractual Europeo
acción) dicas por el transcurso del - European Contract Code. Es una iniciativa del profesor
- La causa (inacción del tiempo. Son instituciones Giuseppe Gandolfi (romanista, civilista y comparatista)
titular del derecho) de policía jurídica. Con- mediante la Academia de Privatistas Europeos o Grupo de
Pavía (Universidad de Pavía, Italia) que desde 1990 viene
- La finalidad (evitar la llevan un efecto extintivo unificando, por medio de reglas y principios, el derecho de
inseguridad jurídica) por la inacción de quien los contratos en Europa, su fin es contar con un Derecho
Además, privan de tutela debió actuar. Constituyen contractual uniforme. Precisa, sobre el particular, Vattier
Fuenzalida (2008) “En efecto, recordemos que en el otoño de
a una relación jurídica por elementos de extinción 1990, se reunieron en la Universidad de Pavía varios juristas
el transcurso del tiempo fáctica de los derechos procedentes de países distintos para estudiar la posibili-
y la inacción de su titular, subjetivos por el transcur- dad de unificar el Derecho de los contratos en Europa y
sea por razones de interés so del tiempo y protegen la acordaron formar un grupo de trabajo permanente que, con
el nombre de Academia de Iusprivatistas Europeos y sede en
público o para proteger el certeza de los derechos. Pavía, quedó formalmente constituido en 1992. La Acade-
mia está formada por más de un centenar de juristas de los
diferentes países de la Unión Europea y de Suiza, muchos de
Las acciones condenatorias prescriben. ellos son de gran prestigio, como los fallecidos F. Wieacker,
A. Trabucci o A. Tunc, o como los españoles J. L. de los
Además, son menos los casos de prescripción
que los casos de caducidad, 13 en total: 5 plazos
Mozos, G. García Cantero y A. Luna Serrano, el primero
de los cuales ostentó la presidencia hasta su inesperado y
orgánicamente tratados y 8 plazos inorgánica- lamentable fallecimiento” (p.1845).
mente tratados. Bibliografía
La prescripción se regula del artículo 1989
al artículo 2002 del Código Civil, mientras que
Albadalejo García, M. (2004). La prescripción extintiva (2
ed.). Madrid, España: Colegio de Registradores de la propie-
la caducidad esta regulada entre los artículos dad, mercantiles y bienes muebles de España.
Borda, A., Borda, D., & Borda, G. (2009). Manual de Derecho
2003 al 2007 de este cuerpo legislativo.
Caducidad proviene del latín Caducus-a-um,
privado. Buenos Aires, Argentina: La Ley.

pasiva de la relación jurídica, quien la opone.
Tiene eficacia preclusiva, interés particular,
y corre contra ciertas personas, con plazos más
largos que la caducidad (15 años) y no son tan
cortos (2 meses).
Además, la prescripción se produce ven-
cido el último día del plazo, artículo 2002 del
Código Civil y los plazos son fijados por ley,
(CÓDIGO CIVIL).
artículo 2001 en el Libro VIII del Código Civil
y en ciertas instituciones.
Tiene un tratamiento sistemático (por re-
gla) y asistemático (por excepción), i.e termina
siendo mixto.
constituyendo una institución más joven que
la prescripción.
Nace con un tiempo de vida (vencimiento)
y extingue el derecho y la pretensión que nacen
al mismo tempo (simultáneos).
El derecho a la caducidad tiene un tiempo
para ser ejercido y es más severa en sus efectos
que la prescripción, pues opera automáticamen-
Lôbo, P. (2009). Direito civil. Parte general. São Paulo, Brasil:
Saraiva.
Osterling Parodi, F., & Castillo Freyre, M. (2004). Todo
prescribe o caduca, a menos que la Ley señale lo contrario.
Derecho & Sociedad(23), 267-274.
Pereira, C. M. (2004). Instituições de Direito civil (20 ed.,
Vol. I). Rio de Janeiro, Brasil: Forense.
Santos, T. (2003). Prescrição e decadência no âmbito do
Código Civil Brasileiro. Campinas, Brasil: Copola.
Vidal Ramírez, F. (2011). Prescripción extintiva y caducidad
(6 ed.). Lima: IDEMSA.
4-5 suplemento de
análisis legal Martes 10 de marzo de 2020

ESTEBAN
CARBONELL IMPACTO DE LA DECISIÓN
O’BRIEN ADMINISTRATIVA DEL INDECOPI
Presidente de la

El deber de
Asociación de Protección
al Usuario (APU). Doctor en
derecho por la Universidad de
Castilla La Mancha, España

E idoneidad en
n principio, los contratos celebrados
sobre una propiedad o propiedades
se dan en una esfera de particula-
res, regulada por el Código Civil y
normas especiales; sin embargo,

contratos
por la evolución y desarrollo de las socieda-
des, se ha originado el llamado derecho de los
consumidores, que tiene por objetivo que los
consumidores/ usuarios accedan a productos
y servicios idóneos reduciendo la asimetría
informativa. El Perú no es ajeno a esto y ya desde

inmobiliarios
algún tiempo el Indecopi, mediante continuas
resoluciones, se ha pronunciado acerca de los
temas de índole inmobiliario, ello se da bajo la
facultad que le otorga el Código de Protección
y Defensa al Consumidor. De este modo, muy
recientemente aplicando esta facultad, dicho
organismo regulador ratifica un criterio que
se desarrolla en la práctica.
Se trata de la Resolución Nº 1233/2015SPC-
Indecopi, que presenta un análisis interesante
acerca de los contratos en el sector inmobiliario,
que involucra aspectos concernientes a las áreas
ofertadas al público y a las áreas suscritas en el
contrato de compraventa de los departamentos e
inmuebles relacionados; y bienes futuros en este
sector. Al resolver la sala, en segunda y última
instancia administrativa, hace un análisis res-
pecto de la idoneidad y alcances de los artículos
18 y 19 del Código de Protección y Defensa del
Consumidor y la vinculación con el artículo 1577
del Código Civil. En concordancia con ello, se
examina a detalle el impacto de este análisis.

Análisis
En principio, se hace un análisis acerca de la ido-
neidad en los términos del Código de Protección
y Defensa al Consumidor, contemplados en sus
artículos 18 [1] y 19 [2]. Primero, es necesario
conocer qué es la idoneidad, y se señala que esta
“se vincula con la conformidad del producto,
en otras legislaciones la conformidad y la ido-
neidad son distintas; sin embargo, para esas
otras legislaciones y la antigua ley de protección
al consumidor, el mecanismo de tutela de la
idoneidad y la conformidad genera que se entre-
lacen, pues de acuerdo con este ordenamiento,
la información que se ha otorgado al consumi-
dor es tan relevante, ya que según el enfoque
neoliberal este sujeto (consumidor) es un homo
economicus, el cual toma sus decisiones con base
en la información necesaria que tiene, puesto
que de esta manera su decisión será eficiente
para satisfacer sus propios intereses” [3]. En el
Código de Protección y Defensa al Consumidor
vigente se hace un tratamiento a la información,
tal es así que una de sus finalidades es reducir la
asimetría de información en cuanto a la relación
de proveedor y consumidor.
Al remitirnos al citado código, podemos ob-
servar en los artículos 18 y 19 que la idoneidad
se entenderá como aquella reciprocidad entre lo
que el consumidor espera y lo que recibió, esto
sin apartarse de aquello que se le había ofrecido
en la publicidad, las condiciones y los términos
de la transacción, características y naturaleza del
producto o servicio, el precio y otros elementos
que pueden estar anexos dependiendo de las cir-
cunstancias del caso. Además de ello, se indica
que la idoneidad debe ser evaluada en función de
la naturaleza del producto y servicios, para lo cual
ha sido puesto al mercado.
Asimismo, se señala que el proveedor responde
por la idoneidad y calidad del producto ofrecido
con todas las características ya antes planteadas.
En la resolución bajo comentario se puede entender
que cuando existan contratos de compraventa de
un departamento, dúplex, flat, etcétera, y donde el
vendedor sea una inmobiliaria o alguna otra em-
presa que también tenga dentro de sus actividades
la construcción de departamentos, estos serán
encasillados como productos y, como tal, deben
cumplir con todas las características comprendi-
das en la oferta que se hizo en la publicidad o, en
todo caso, con las que se señala en el contrato; y la
información proporcionada por estas empresas/
proveedores será fundamental para la toma deci-
sión del consumidor. La sala que resuelve diferenció
dos momentos claves para todo consumidor: el
momento de la oferta, que por lo general se da
cuando se proporciona una proforma; y el mo-
mento de la suscripción del contrato.
Proforma
Ante esto, se podría afirmar que la proforma otor-
gada por la inmobiliaria, dependiendo del caso
en particular, tendrá un valor especial siempre
y cuando estén debidamente especificados las
características y detalles del producto que se espera,
lo que no quiere decir que las proformas servirán
como una trampa para que al consumidor se le
ponga términos o expresiones que no pueda en-
tender, sino que deberán ser de fácil acceso.
En el caso de los contratos, tendrán un valor
especial, en defecto de si en las proformas no está
claramente especificado; así sucedió cuando la sala
analizó la demanda. Es relevante adherir que la
idoneidad tiene aquí una importancia significante
de presentar diferencia entre lo que existe en una
proforma y el contrato inmobiliario, puesto que
para determinar cuál importará se entiende que
será el que tenga las características específicas y
las que fueron ofrecidas. Se puede apreciar que
estos dos documentos no se desvinculan, sino que
simplemente se valorará con especial relevancia
por aquel que tiene mayores especificaciones en el
sentido de que ello será lo que se ha ofrecido, pero
que no limita que las proformas no sean válidas,
sino que en algunos casos serán determinantes
unas y las otras no.
Compraventa ad corpus
En segundo lugar, se analiza el artículo 1577 del
Código Civil en relación con la resolución, la cual
es la compraventa ad corpus, se señala que es la
“venta de bien como cuerpo cierto y determinado,
sin que se indique su extensión o cabida o, aun
cuando se indique esta, tal mención es referencial,

pues el precio ha sido convenido por el todo: –Obli-
gación del comprador de pagar la integridad del
precio, pese a que se compruebe que la extensión
o cabida real resulta diferente. –Excepción: Exten-
sión o cabida señalada en el contrato difiere de la
real en más de un décimo (1/10). –Consecuencia:
reducción o aumento proporcional del precio,
salvo pacto en contrario” [4]. En concordancia
con esta interpretación, la sala también indica que
efectivamente la venta ad corpus se hace por un
todo y no por la extensión del predio; sin embargo,
también se pronuncia sobre que dicha norma tiene
origen en 1984 y por tal es aplicable de acuerdo
con esa época, puesto que estaba orientada más
a la comercialización de fundos, fincas, terrenos.
Como bien lo señala la sala, la venta ad corpus
no será aplicable, ya que en la actualidad y sobre
un área urbana la tecnología permite entregar
exactitud en la información al consumidor. Efec-
tivamente, cuando existe una venta en un área
urbana y más si están involucrados los conoci-
mientos de profesionales en ello, lo correcto es
que te entreguen un área bien determinada y no
aproximados; en muchos casos, se podría afirmar
incluso que cuando se compra un departamento
en proyecto, y en derecho como bien futuro, ya
existe un plano que tiene establecido el área y la
distribución exacta de los inmuebles.
Bien futuro
Por otro lado, habría quien dice que como es un
bien futuro ello puede variar, pero hay que recor-
dar que esta entelequia tiene como concepción
lo siguiente que debe tenerse presente tal como
dice Diez-Picazo: “En todos los casos en los que el
contrato recae sobre cosas futuras los contratantes
asumen la obligación de realizar todas aquellas
actividades necesarias y que estén a su mano para
lograr que la cosa futura llegue a tener existencia
real y, al mismo tiempo, a omitir todas aquellas
actividades que pongan en peligro o que impi-
dan la futura existencia de la cosa”. Esto se aplica
tanto cuando el contrato solo despliega su eficacia,
cuando exista el bien (emptio rei sperate), cuando
una de las partes asuma el riesgo de que el bien no
llegue a existir (emptio spei)” [5].
CONSUMIDOR
Otros principios [1] Artículo 18.– Idoneidad: Se entiende por idoneidad la
Finalmente, la protección míni- correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo
que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera
sala no hace men- ma, el cual está ofrecido, la publicidad e información transmitida, las
ción directamente expresamente. En condiciones y circunstancias de la transacción, las caracte-
al principio de conclusión, la ido- rísticas y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre
corrección de la neidad, sea cual otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso. La
idoneidad es evaluada en función a la propia naturaleza del
asimetría, pero al sea la materia producto o servicio y a su aptitud para satisfacer la finalidad
revisarse la reso- de protección al para la cual ha sido puesto en el mercado. Las autorizacio-
lución se puede usuario, siempre nes de los organismos del Estado para la fabricación de un
observar que este estará vinculada producto o la prestación de un servicio, en los casos que sea
necesario, no eximen de responsabilidad al proveedor frente
principio es el con lo ofrecido al consumidor.
que determina, a pesar de que [2] Artículo 19.– Obligación de los proveedores. El provee-
de cierta manera, otras normativas dor responde por la idoneidad y calidad de los productos
y servicios ofrecidos; por la autenticidad de las marcas y
lo resuelto y el expresen otras co- leyendas que exhiben sus productos o del signo que respalda
análisis que hace sas; y también hay al prestador del servicio, por la falta de conformidad entre la
este colegiado. que tener presente publicidad comercial de los productos y servicios y estos, así
Asimismo, otro que la normativa como por el contenido y la vida útil del producto indicado en
el envase, en lo que corresponda.
principio que debe ser interpre- [3] Merino Acuña, Roger Arturo. La idoneidad del
está inmerso en tada de acuerdo producto y servicio en la ley de protección al consumidor.
la resolución de con la época y las Publicado en www.radjuris.ciseperu.com (consultado 10 de
esta controversia necesidades que junio del 2015).
[4] Contratos II-clase 3 Contrato de Compraventa. Autor:
es el principio de trata de cubrir. Hugo Silva Quintana (2014 septiembre) (curso dictado en
la UPC).
[5] DIEZ-PICAZO en el contrato en general. Comentarios a
la sección primera del libro VII del Código Civil. Autor: Ma-
nuel de la Puente y Lavalle. Editorial: Pontificia Universidad
En este sentido, se puede determinar que Católica del Perú. Fondo Editorial 1991.
todas aquellas actividades necesarias deben [6] Artículo 76.– Protección del consumidor en contratos
entenderse cuando se compre un departamento inmobiliarios. El derecho del consumidor a la información
obliga al proveedor de productos y servicios inmobiliarios
(dúplex, flats etcétera) en proyecto a una inmo- a informar sobre las características del inmueble que
biliaria, que como dice la sala está en mejor está adquiriendo, así como a proporcionar toda aquella
posición y tiene las capacidades necesarias documentación que acredite la existencia de autorizaciones
para entregar un departamento de acuerdo con municipales, el área del inmueble, el proceso de titulación,
habilitación urbana, saneamiento, materiales empleados en
lo ofrecido y con las características y medidas la construcción y en los acabados, inscripciones registrales
exactas, pues si no fuera así, estarían incum- del terreno y declaratoria de fábrica o de edificación, regla-
pliendo con su obligación pactada. mento interno, independización y toda aquella documenta-
ción relevante.
[7] Artículo 78.– Información mínima del contrato de
Transparencia compraventa. 78.1 Los proveedores deben establecer, imple-
Por último, de acuerdo con el principio de mentar y mantener procedimientos para evidenciar que el
transparencia, contemplado en el Código de contrato sea accesible y contenga como mínimo la siguiente
información: a. Identificación de las partes contratantes
Protección y Defensa al Consumidor ,se indica señalando sus respectivos domicilios legales. b. Identifica-
claramente que: “En la actuación en el mercado, ción del inmueble materia de venta. c. Identificación de la
los proveedores generan una plena accesibilidad partida registral del inmueble; en los casos de bien futuro,
a la información a los consumidores acerca de del inmueble matriz. d. Área exclusiva y común, de ser el
caso, medidas perimétricas, acabados del inmueble y las
los productos o servicios que ofrecen. La infor- características relevantes del inmueble. e. Precio de venta
mación brindada debe ser veraz y apropiada del inmueble ofertado. f. Forma de pago y plazo. g. Plazo,
conforme al presente Código”. Si se sigue al pie fecha o condiciones expresas de entrega del inmueble y
esto, en los artículos 76 [6] y 78 [7] de dicho penalidades por incumplimiento que se hubieran pactado.
h. Supuestos en los cuales se aplican penalidades y el monto
código se establece claramente que el área es de las mismas. i. La obligación del vendedor de firmar
una característica determinante. Es así que todos los documentos que sean necesarios para perfeccio-
la Sala toma ello y efectivamente señala que nar la transferencia del inmueble. j. Mecanismos para la
solución de controversias. 78.2 A la firma de los contratos
muchas veces esta característica lleva a los de compraventa debe entregarse al comprador la siguiente
consumidores a que tomen una decisión con información:
base en dicha información. Código de Protección y Defensa del Consumidor
Lowenrosen nos ilustra sobre ello y dice: I. Cuando se trate de bienes futuros:
a. Lotes: –Resolución emitida por la municipalidad
“Suele ocurrir que las empresas prestadoras de correspondiente y plano de la aprobación del proyecto de
servicios de televisión por cable captan clien- habilitación urbana. –Plano de la lotización, en el que se
tes usuarios ofreciendo diversos canales que detalle la ubicación del lote. –Plano del lote con indicación
son atractivos, y luego, súbitamente, dejan de del área y medidas perimétricas. –Características de la
habilitación urbana.
transmitir esas señales. Ese ius variandi afecta b. Edificaciones: –Aprobación del anteproyecto o proyecto.
el derecho del usuario, pues de haber sabido –Plano de distribución. –Características de los acabados,
que al poco tiempo se iba a suspender la trans- servicios públicos domiciliarios, áreas comunes y otras ca-
racterísticas relevantes. II. Cuando se trate de bienes termi-
misión de esos canales, es muy probable que nados –lotes o edificaciones–, copia de la partida registral,
no se hubiese decidido contratar el servicio” así como de los planos de las instalaciones de los servicios
[8]. El ejemplo de las empresas de cable puede del inmueble y los planos de las instalaciones de servicios
ser común, pero según lo resuelto por la sala, comunes, en el caso de propiedad común, entregándose esto
último a la junta de propietarios respectiva.
también en otras áreas del mercado suceden [8] Derecho del Consumidor. Autor: Flavio I. Lowenrosen
este tipo de situaciones, que inducen a los Editorial: Ediciones Jurídicas. Buenos Aires, Argentina, 1ª
usuarios sobre alguna situación en especial. ◗ edición, 2008.
6 suplemento de
análisis legal
A PROPÓSITO DEL PRESUPUESTO DE LA PRESUNCIÓN DE COBRANZA INFRUCTUOSA
Las medidas cautelares
previas en la esfera
tributaria
ROYCE J.
MÁRQUEZ OPPE
Abogado y Contador
Público Colegiado, egresado
de la Universidad Nacional
de San Agustín de Arequipa.
Master de Derecho Tributario
por la Universidad de Barcelona.
(NIIFs). Docente universitario y
expositor de amplia trayectoria
a nivel de Post-Grado. ocam.
P
revio al análisis del tema que nos
convoca, tenemos, en palabras del
prestigioso profesor Luque Mateo,
que la medida cautelar “es el ins-
trumento jurídico que asegura la
eficacia y anticipa provisionalmente ciertos efec-
tos de la resolución principal, destinada a tener
vigencia “rebus sic stantibus” hasta la emanación
de esta última y encamina a prevenir el daño
que podría producirse antes de que aquella re-
solución principal alcance eficacia”. Asimismo,
acerca del fin ulterior de las medidas cautelares
en la esfera tributaria, la prestigiosa tributarista
Lourdes Chau ha señalado que “la finalidad de
dichas medidas es proteger o cautelar el crédito
tributario, es decir, diluir el riesgo que conlleva
el tener que esperar que adquieran el carácter
de deuda cobrable por la vía coactiva, pues en
dicho lapso podría ser que el deudor se quede
sin patrimonio (…)”.
Normativa peruana
Ahora bien, y adentrándonos en la presente ma-
teria, tenemos que de acuerdo con el artículo 56
del Código Tributario peruano (1), referido a las
Medidas Cautelares Previas al Procedimiento de
Cobranza Coactiva, el legislador ha previsto la
adopción de este tipo de medidas, con carácter
excepcional, únicamente ante el acaecimiento
de dos presupuestos (2) de forma excluyente:
i) cuando por el comportamiento del deudor
tributario sean indispensables; o, ii) existan ra-
zones que permitan presumir que la cobranza
podría devenir en infructuosa, antes de iniciado
el procedimiento de cobranza coactiva.
Martes 10 de marzo de 2020 TRIBUTARIO
Así, bajo la normativa vigente, y tratándose
de los postulados relacionados con el literal
a) antes señalado, se entenderá que el deudor
tributario tiene un comportamiento que amerita
trabar una medida cautelar previa, cuando
incurra en cualquiera de los doce supuestos
expresamente señalados en el citado literal,
tales como presentar declaraciones, comuni-
caciones o documentos falsos, falsificados o
adulterados que reduzcan total o parcialmente
la base imponible; ocultar total o parcialmente
activos, bienes, ingresos, rentas, frutos o pro-
ductos, pasivos, gastos o egresos; o consignar
activos, bienes, pasivos, gastos o egresos, total o
parcialmente falsos; entre otros. Esta regulación
taxativa, en el plano práctico, otorga mayor
seguridad jurídica a los administrados frente
al accionar de la Administración Tributaria
en el marco de sus atribuciones, eliminando el
riesgo a incurrir en algún tipo de arbitrariedad.
No obstante, ello no acontece cuando se
aborda el segundo “bloque” de presupuestos
habilitantes; esto es, cuando “existan razones
que permitan presumir que la cobranza podría
devenir en infructuosa”. Y es que, en relación
con este apartado, el legislador deja un marco de
discrecionalidad abierta a la Administración a
fin de que esta pueda determinar, a su juicio y en
el plano operacional, cuándo estaría acaeciendo
una razón que permita originar la presunción
bajo análisis.
Expuesto así el contexto relacionado al segun-
do “bloque” de presupuestos habilitantes (3), es
menester señalar, como la principal contribución
del presente artículo, cuál ha sido la línea juris-
prudencial que el Tribunal Fiscal peruano ha
adoptado al respecto. Para tal fin, dividiremos
nuestro análisis en dos universos de fallos: Un
primer grupo, en donde a criterio del Tribunal
Fiscal procedería la adopción; y, un segundo
grupo, en donde a juicio del superior en grado,
no se reunirían las condiciones esenciales que
hagan presumir que la cobranza podría devenir supuesto siempre que sea razonable y suficiente, Grupo I: Supuestos validados (5)
en infructuosa (4). lo cual evidentemente dependerá del análisis de (i) Cuando la deuda fiscal acotada excede el
Previo a abordar cada uno de los “grupos” cada caso en particular. Este temperamento es 25% del patrimonio neto declarado. Este criterio
antes referidos, es importante indicar que, como recogido en Resoluciones tales como las N°s. interpretativo es recogido en resoluciones como
regla general, el Tribunal Fiscal ha señalado que 02516-Q-2018, 03821-5-2007, 03322-3-2008 y las Nº 02516-Q-2018, 18453-8-2011, 03233-4-2013
la Administración puede considerar cualquier 03312-Q-2014, entre otras. y 00382-Q-2014, entre otras.
TRIBUTARIO
(ii) Patrimonio neto con importe negati-
vo. Ello recogiendo la posición glosada en la
Resolución N° 02516-Q-2018, siendo preciso
anotar que, tanto en el presente supuesto como
en el anterior, la MCP encuentra sustento en la
verificación de una causa objetiva que ponga en
peligro el pago de la deuda tributaria; criterio
que guarda correspondencia con el plasmado
en las Resoluciones Nº 05100-10-2013 y 04164-
Q-2015, entre otras.
(iii) Falta de acreditación para cumplir con
obligaciones tributarias. Esta ponderación se
encuentra recogida en la Resolución N° 00374-
Q-2019, en donde el Tribunal Fiscal señala que,
además de que la deuda tributaria determinada
supera el 25% del patrimonio neto declarado,
el contribuyente no acreditó que estuviera en
condiciones de hacer frente a sus obligaciones,
resultando razonable que la Administración
proceda a trabas las MCP.
(iv) Procedencia de la MCP aun cuando la
deuda tributaria se encuentre reclamada. En este
orden de pensamiento se alinea la Resolución
N° 243-2-2000, al interpretar el artículo 56 del
Código Tributario, señalando que la MCP se
puede trabar antes que la deuda sea exigible
coactivamente, antes o después de la recla-
mación, criterio que ha sido establecido en la
Resolución del Tribunal Fiscal N° 863-4-99 de
observancia obligatoria.
(v) “Grave crisis” o “difícil situación patri-
monial”. De acuerdo con el criterio esbozado
en la Resolución N° 00533-Q-2017, al margen
del análisis doctrinario especializado en ma-
teria de derecho societario y especialidades
relacionadas, el Colegiado es de opinión que
el presente supuesto acontecería en aquel caso
en donde el patrimonio esté constituido prin-
cipalmente por pérdidas acumuladas, pérdidas
Martes 10 de marzo de 2020
EL TRIBUNAL
FISCAL HA SEÑALADO
QUE LA ADMINISTRA-
CIÓN PUEDE CONSIDE-
RAR CUALQUIER SU-
PUESTO SIEMPRE QUE
SEA RAZONABLE Y
SUFICIENTE, LO CUAL
EVIDENTEMENTE DE-
PENDERÁ DEL ANÁLI-
SIS DE CADA CASO EN
PARTICULAR.
del ejercicio y el capital social, advirtiéndose
además que existe la situación consistente en
que el importe de las pérdidas acumuladas
deducidas las reservas resultan ser un importe
mayor al tercio del Capital Social Pagado, lo
cual configura un supuesto de insolvencia del
contribuyente y podría implicar que se declare
en un proceso concursal; ello, muy al margen
que el contribuyente muestra una tendencia a
la baja en sus operaciones de compra y venta,
lo cual, revelaría una situación patrimonial de
poca solvencia o de capacidad para garantizar
el pago de la deuda acotada.
Es así como, de una valoración en conjunto
de las situaciones de hecho y los elementos ob-
jetivos antes descritos y verificados, así como
también, teniendo en cuenta la finalidad de
las MCP, en el presente supuesto se concluye la
verificación de una concurrencia de elementos
suplemento de
análisis legal
razonables y suficientes que hacen presumir
que la cobranza de la deuda materia de cautela
podría devenir en infructuosa.
Grupo II: Supuestos no validados (6)
Dentro de este segundo grupo podemos consi-
derar aquellos casos en donde la Administración
Tributaria basó la adopción de las MCP en crite-
rios tales como: (i) que el contribuyente cuenta
con información de Impuesto a las Transaccio-
nes Financieras correspondiente a los últimos 6
meses; y/o; (ii) que el contribuyente cuenta con
bienes inscritos en Registros Públicos; y/o; (iii)
que el contribuyente cuenta con falta de liquidez
por haber omitido presentar la Declaración Ju-
rada Anual del Impuesto a la Renta; y/o, (iv) que
el monto de la deuda tributaria supera el interés
fiscal; y/o, (v) existencia de procedimiento de
disolución y/o liquidación en trámite.
Así se desprende de reiterada jurisprudencia
sobre el particular, entre las que destacan las
Resoluciones N° 01682-Q-2019, 01519-Q-2019,
00586-Q-2016 y 00584-Q-2016; siendo el caso
precisar que, el principal fundamento por el
cual el Tribunal Fiscal dejó sin efecto las MCP
trabadas, obedeció a que la administración solo
se limitó a consignar tales premisas sin explicar
el motivo por el cual considera que tales hechos
permitirían sustentar la presunción.
Y es que lo señalado en el párrafo que ante-
cede es de medular importancia para efectos
de las acciones de control de la Administración
Tributaria, puesto que el Tribunal no ha desesti-
mado “in límine” dichos presupuestos, sino que
los mismos eventualmente podrían sustentar
7
una MCP siempre y cuando la Administración
Tributaria cumple con fundamentar y motivar
de forma razonable la idoneidad de los mismos.
Corolario final
Ante el análisis precedente cabría formularse
la siguiente pregunta: ¿Es necesario regular de
forma taxativa, aquellos supuestos que impli-
quen la existencia de “razones” que habiliten la
presunción que la cobranza podría devenir en
infructuosa, tal como sucede para el caso del
comportamiento del deudor tributario?
En nuestra opinión, consideramos que no.
Ello debido a que, por la misma naturaleza de
la casuística que puede presentarse en cada caso
en particular, resulta indispensable que la Ad-
ministración Tributaria cuente con un margen
de discrecionalidad para su adopción bajo dicho
criterio, claro está, siempre base en criterios de
razonabilidad, suficiencia y objetividad. ◗
[1] Cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por
Decreto Supremo N° 133-2013-EF, y normas modifica-
torias. En adelante, “Código Tributario”. [2] Para estos
efectos, su adopción puede suscitarse inclusive cuando
la deuda tributaria aún no sea exigible coactivamente.
[3] Que como referimos anteriormente, están vincula-
dos a la existencia de razones que permitan presumir
que la cobranza podría devenir en infructuosa. [4] En
esta parte, es importante precisar que, independien-
temente del criterio recurrente que el Tribunal Fiscal
haya podido glosar en sus fallos, finalmente la evalua-
ción de la procedencia o no del supuesto dependerá del
análisis exhaustivo de cada caso en particu-
lar. [5] Los mismos que, con correlación a
lo señalado en la nota al pie anterior, tienen
carácter referencial. [6] Idem anterior.
8 suplemento de
análisis legal
JORGE ISAAC
TORRES
MANRIQUE
Consultor jurídico.
Doctorados en Derecho y
Administración UNFV (Lima).
Miembro de la International
Association of Constitutional
Law- IACL (Serbia). Codirector
de los Códigos Penales
comentados de Ecuador,
Colombia y Chile.
E
l antecedente, en stricto sensu del
derecho fundamental al olvido de
las personas naturales, es el derecho
a la protección de datos personales
o el derecho a la autodeterminación
informativa, conocido también como derecho a la
protección de datos de carácter personal. Empero,
se debe considerar que el segundo derecho nom-
brado (a diferencia del derecho al olvido), se refiere
a la información que no esté registrada en la Red.
El derecho al olvido se define de tres formas
(1): “I) un término ficticio cuyo núcleo es el de-
recho a acceder, rectificar y cancelar nuestros
datos personales que estén en bases ajenas; II)
obligaciones especiales de eliminación de datos
financieros y penales después de cierto tiempo;
III) la desindexación de información en busca-
dores, es decir, que no se elimine la data, sino que
simplemente deje de aparecer en el buscador”.
Existe una naturaleza de oportunidad entre
los derechos fundamentales a la privacidad y al
olvido. En el primero se ejercita principalmente
ex ante, esto es, de manera anterior a la posible
publicación de la información, a diferencia del
segundo, donde siempre se manifiesta ex post, es
decir, después de haberse publicado, ya sea con el
consentimiento o no del perjudicado. Además, el
derecho al olvido comporta la no republicación o
redivulgación de hechos o acusaciones, aunque
ciertas y ya conocidas, no resulten ser exactas o
Martes 10 de marzo de 2020
BREVES REFLEXIONES
El derecho
fundamental
al olvido
actualizadas, en razón a que ya fueron juzgados
en su oportunidad y, por ende, el sancionado
ya habría quedado rehabilitado, pues, no por
ello, tendría que merecer una condena online de
por vida, debido a la ya consabida capacidad de
internet, de no olvido cuasi perpetuo.
Así, postulamos que el derecho fundamental
al olvido proviene de un derecho más amplio, que
el denominado derecho a internet. A la vez, el
derecho a la intimidad guarda estrecha relación
con el derecho al olvido; existiendo entre ellos una
relación de género y especie, respectivamente.
Sin embargo, a propósito de su denominación:
“derecho al olvido”, somos contestes con su des-
acierto. Ello, en vista de que el olvido resulta ser
propio de la psicología de las personas naturales,
como medida de protección de la memoria. Sin
embargo, en primer término, la Red no cuenta
con vida propia; ergo, no puede olvidar. Así, su
definición más acertada sería: “derecho a la des-
indexación de datos personales”. Pero, dando
cuenta que la misma (“derecho al olvido”) viene
siendo utilizada en casi la totalidad de Estados que
lo abordan, importa poco la eventual empresa de
cambio de denominación de este.
La vulneración del derecho al olvido significa,
a su vez, el menoscabo del derecho fundamental
al libre desarrollo de la personalidad del afecta-
do. Ello, al limitar su derecho de llevar una vida
alejada de limitaciones, señalamientos o estig-
matizaciones, que, dicho sea de paso, conlleven
a la vulneración de adicionales derechos, como,
por ejemplo, al trabajo, a la no discriminación, al
honor, a la buena reputación, entre otros.
Resulta innegable que el derecho al olvido está
reconocido de manera no expresa; esto es, bajo la
naturaleza de numerus apertus de los derechos
fundamentales reconocidos por el artículo 3º.-,
de la Constitución Política, que preconiza: “La
enumeración de los derechos establecidos en
este capítulo no excluye los demás que la Cons-
titución garantiza, ni otros de naturaleza análoga
o que se fundan en la dignidad del hombre, o
en los principios de soberanía del pueblo, del
Estado democrático de derecho y de la forma
republicana de gobierno”. Y es que, aunque suene
JUSTICIA
contradictorio, es de reconocer que taxativa y
reglamentariamente el derecho fundamental al
olvido no se registra de manera específica en la
norma legal. (Salvo contadas excepciones como
Nicaragua (2) y Rusia).
Los principios jurídicos del derecho al olvido
no se encuentran establecidos. Ello, en razón a
que consideramos que el derecho de protección
de datos personales contiene o resulta más amplio
que los alcances del derecho al olvido. Prueba
de ello, es que los diversos pronunciamientos de
los tribunales en casos sobre el derecho al olvido
han sustentado sus decisiones en algunos de los
principios jurídicos básicos de protección de datos
personales, sin llegar a precisar principios propios
o exclusivos del derecho al olvido. Así, tenemos: I)
De finalidad, II) De pertinencia, III) De veracidad
y exactitud, y IV) De calidad.
En el derecho fundamental al olvido existen
ineludiblemente los siguientes actores, sin la to-
talidad de los cuales no podría configurarse o
apelarse al mismo. Así tenemos: I) Internautas,
II) Buscadores, gestores o motores de búsqueda,
en línea, III) Páginas o portales webs, IV) Enla-
ces webs o links, V) Información del afectado
publicada en la Red, devenida en anacrónica e
inexacta, y VI) El afectado.
Comúnmente se entiende que el buscador por
excelencia y hasta monopólico y único resulta ser
el de apariencia, omnipresente Google en el orbe.
Nada más alejado de ser cierto, debido a que existen
otros buscadores que abarcan los lugares donde
Google no llega, y son: I) Bing, II) Yandex, III) Blip-
pex, IV) Wolfram Alpha, V) Blekko, VI) Naver, y
VII) Baidu. Por ende, es probable que, por ejemplo,
una vez conseguida la desvinculación de sus datos
personales en el buscador Google, resulte que los
mismos continúen figurando en otro buscador.
Lo que complicaría el ejercicio del derecho fun-
damental al olvido, por decir lo menos. Mención
aparte merece el tema de la Deep webb o internet
profunda, que contiene el 96% de lo publicado en
internet superficial, donde recientemente también
corresponde hacer efectivo el derecho al olvido.
Experimentamos una transición del derecho
al olvido, aunque existen ciertos avances, sobre
todo en Europa (principalmente España), donde
son basilarmente en predios de jurisprudencia y
doctrina. Este derecho estará destinado a salva-
guardar los derechos online de las personas físicas.
Ello no tendría por qué excluir a las personas
morales o jurídicas. Definitivamente como en
todo, el avance de la tecnología trae consigo sus
bemoles, queda por lo tanto armonizar los de-
rechos fundamentales, de manera preferente al
escenario de la vigencia y el desarrollo del derecho
al olvido de los datos personales que figuran en
la Red. Queda, pues, legislar y reglamentar el
derecho fundamental al olvido, con el objeto de
ampliar la protección de los derechos humanos
y de las libertades fundamentales. ◗
[1] PÉREZ DE ACHA, Gisela. Una panorámica sobre el de-
recho al olvido en la región. En línea: Recuperado en fecha
02/03/20 de Derechos Digitales América Latina https://
derechosdigitales.org/9324/una-panoramica-sobre-la-
discusion-en-torno-al-derecho-al-olvido-en-la-region/.
Santiago de Chile, 2015.
[2] PÉREZ DE ACHA, Gisela. Ob. citatum.