Lección 2

El Derecho y la pluralidad de órdenes

normativos

1. DERECHO Y USOS SOCIALES

2. SOBRE LA RELIGIÓN Y EL PODER POLÍTICO
3. SOBRE LA CONCIENCIA INDIVIDUAL Y LA MORAL SOCIAL
4. DIFERENCIAS ENTRE EL ORDEN ÉTICO Y EL ORDEN JURÍDICO
5. EL PROBLEMA DE LA DESOBEDIENCIA AL DERECHO
6. LA DESOBEDIENCIA AL DERECHO POR RAZONES ÉTICAS

1. DERECHO Y USOS SOCIALES

Los usos sociales constituyen un orden normativo distinto de la religión, de
la moral y del Derecho (ej. de uso social: servir primero a las damas, ir de oscuro a
un funeral, dar un beso en las dos mejillas para saludar
Contiene normas, enunciados de deber ser, orientan la acción.
Como definición, podemos decir que: son un “conjunto de prácticas y reglas
sociales de comportamiento generalmente admitidas en una comunidad”.
Por tanto, los elementos que componen la definición son:
1. Son muchos y variados
2. Su objeto son prácticas y reglas, es decir formas de actuación
3. Tienen un reconocimiento social: están generalmente admitidos en un grupo o
colectivo
4. Varían según la cultura/la sociedad (por ej. los pigmeos se frotan nariz para
saludar, el gesto de hacer ok con los dedos implica que se está de acuerdo en
USA)
Los usos sociales tienen dos SEMEJANZAS respecto al Derecho:
1. Ambos obligan socialmente (vinculan a los ciudadanos, aunque con distinta
fuerza)

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2. Ambos están provistos de un elemento coercitivo (este elemento se manifiesta
de formas distintas y con menos menos severidad en los usos sociales que en el
Derecho)

¿En qué se distinguen los usos sociales del Derecho?

1.HANS KELSEN: institucionalización de la sanción:
HANS KELSEN decía que no era fácil distinguir entre el Derecho y los usos
sociales. A su juicio, se diferencian en la institucionalización de la sanción: en el
ámbito del Derecho existen órganos específicos (institucionalizados) que han sido
creados para sancionar el incumplimiento, para aplicar las normas y que hagan
cumplir el funcionamiento de las normas jurídicas (jueces, policía, tribunales..).
A diferencia de esto, para los usos sociales no hay ningún órgano
sancionador.

2. Otros autores han propuesto otros criterios para distinguir los usos sociales de
las normas jurídicas, y han entendido que los usos sociales son más vagos y
ambiguos:
Las normas jurídicas se caracterizan por tener mayor certeza, entre otras
cosas porque persigue la seguridad jurídica (ya que es necesario que el derecho sea
público y conocido).
A diferencia de esto, los usos no están del todo claros, son más dinámicos,
cambian con mayor facilidad, algunos se conocen sólo en ciertos sectores (menos
publicidad).

2. SOBRE LA RELIGIÓN Y PODER POLÍTICO

Etimológicamente, “el término “religión” proviene del latín: re ligare, que
significa unir algo que está separado).
- La religión trata del modo adecuado de relación entre el hombre y dios/es.
- Es un fenómeno cultural, esto es: propio y exclusivo del ser humano (por ej,
un oso no se pregunta por el origen o sentido del mundo, ni se plantea
peregrinar a la Meca... ; )
- Las normas de las distintas religiones vinculan a sus fieles, a los miembros
de su comunidad (por ej: comer comida kosher para los judíos, o ir a misa el
domingo, para los cristianos)
Históricamente no ha existido una diferenciación clara entre estos 3 órdenes
normativos.
Así, en Grecia tenían un concepto: nomos, el cual mezclaba preceptos
religiosos, morales y jurídicos. Los griegos incluían en este término todas las
obligaciones del ciudadano.
En Roma se utilizaba el termino ius divinum, el cual hace referencia a ciertas
obligaciones de carácter religioso, mezclando lo debido jurídicamente y lo debido
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religiosamente. Además, la persona del Emperador, en algunas épocas, tiene
carácter divinizado (su poder viene legitimado por los dioses).
Posteriormente se distingue en Roma poco a poco:
- el ius civile, que hace referencia a los derechos y obligaciones de índole
jurídica y
- el fas, término que se utilizaba para referirse a lo lícito e ilícito, desde un
punto de vista moral y religioso.

Durante siglos, la religión del rey (cabeza del Estado) era la religión de sus
subditos. Tradicionalmente el poder en la sociedad venía fundamentado por
argumentos morales y/o religiosos; es decir, el poder del rey estaba legitimado por
la Voluntad Divina. El rey era el administrador de un poder cuyo fundamento
último era Dios. Cuando un Papa excomulgaba a un rey, este perdía toda
legitimidad. De este modo, sin bien no existía un fundamento democrático del
poder real, ni límites establecidos por el pueblo, sí existían límites al ejercicio del
poder regio derivados de las leyes divinas.

A partir del s XVII y paulatinamente, se irá desligando el Estado, como cuerpo

político, de la vinculación necesaria a una religión determinada (Islam,
Cristianismo, Judaísmo, Protestantismo). Este fenómeno se conoce como “proceso
de secularización” de nuestras sociedades. Es un proceso que se produce en la
historia en la cual lo moral y religioso se separa, poco a poco, de lo jurídico e
implica reconocer un ámbito propio para el Derecho y las relaciones sociales,
donde el protagonismo lo va asumiendo lo público.
Se produce fundamentalmente después de las guerras religiosas, s. XVI, Europa,
tras protestantismo, cuando el fenómeno religioso produjo divisiones y
enfrentamientos, por tanto se entiende que es necesario separar lo religioso y
moral de lo jurídico como ámbitos autónomos.

En nuestros días, persisten ciertas vinculaciones entre religión y Estado: por

ejemplo, en Inglaterra (la Reina es cabeza de la Iglesia Anglicana) y hay Estados
cuya Constitución es el Corán y la sharia su Código Penal. Normalmente, en el s.
XXI, el Derecho se encuentra muy diferenciado del resto de órdenes normativos.

En España, tenemos un Estado aconfesional, lo cual significa:

- Se reconoce la libertad religiosa, de creencia y práctica.
- Las instituciones religiosas tienen reconocimiento en la sociedad civil como una
asociación cultural más: se respetan y se colabora en el bien común con ellas (así
se reconoce en la Constitución). Por ej, Cáritas, Asociaciones de voluntariado, de
acogimiento, de fomento de la paz, instituciones educativas, etc

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- Los poderes públicos son neutrales frente al fenómeno religioso (por ej, no
pueden beneficiar o perjudicar a una persona en una oposición por su pertenencia
o no pertenencia a una determinada religión).

Consideraciones sobre la relación entre moral y religión:

- Todas las religiones tienen normas que vinculan a sus fieles (alguna forma de
vida valiosa que proponen). Así, las religiones suelen llevar asociadas algún tipo
de conductas moralmente recomendables para sus fieles, las cuales son bastante
coincidentes en el núcleo esencial (las tres grandes monoteístas).
- Pero no son lo mismo las normas religiosas y las normas éticas (ej de norma
religiosa: en religión islam: peregrinar a la Meca al menos una vez en la vida, ej de
norma moral del Islam: tratar con hospitalidad al viajero necesitado, solidaridad).
- Tanto los que tienen creencia religiosa como los que no la tienen, encarnan
alguna forma de vida guiada por valores de índole ética (por ejemplo: no es
necesario creer en ninguna religión para aceptar que pegar a un niño está mal).
- Algunas religiones, como el cristianismo católico, consideran que el que no tiene
fe, actúa con corrección ética cuando guía sus acciones siguiendo la voz de su
conciencia.
- En el judaísmo, las Tablas de la ley de Moises y en el cristianismo, los diez
mandamientos, resumen las normas morales más importantes.
- Algunas formas de religiosidad humanizan a los individuos y los hacen más
libres (por ejemplo, enseñar a un indígena del s. XVI que sacrificar doncellas al
dios-sol sacándoles el corazón no es la mejor manera de honrar a Dios…)
- Algunas manipulaciones del mensaje religioso pueden ser muy destructivas
para la vida personal y social (por ejemplo, el fanatismo religioso de origen
islámico que invita a jóvenes a explotar bombas en mercados llenos de niños y
mujeres judíos…: (

3. SOBRE LA CONCIENCIA INDIVIDUAL Y LA MORAL SOCIAL

La moral también es una realidad compleja, y siguiendo a HENKEL, dentro
de ella podemos diferenciar:
a. La conciencia individual.
- El individuo se forja su propia conciencia del bien y del mal en el tiempo,
incardinado en una sociedad.
- Los demás contribuyen a la formación de esa conciencia individual (bien
formándola, deformándola o manipulándola (ej. la enseñanza adoctrinando en una
escuela nazi puede deformar a los alumnos desde pequeños).
- Las experiencias vitales que tenemos también forman nuestra conciencia
individual. Por ejemplo, educarse en familia muy solidaria o en familia donde te

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consienten todo, con tendencia clasista o donde se ve normal robar a otros de otra
étnia. O tener la experiencia de presenciar que un amigo sufre una agresión grave.
- La conciencia es la expresión de nuestra dignidad como personas: Así, KANT
en “La metafísica de las costumbres”, considera que el fundamento último de la
dignidad de la persona es la autonomía de los seres humanos, esto es, el hecho de
que en el ser humano se produce el fenómeno moral, dado que es capaz de
autolegislarse en el ámbito ético (en el ámbito de la acción). Esta autonomía
implica que el ser humano es el único ser que guía su acción, no sólo obedeciendo
las reglas físicas y biológicas de su ser (heterónomamente/necesariamente) sino
que además, puede guiar su acción siguiendo principios racionales de deber (que
pueden ser universalizables).
KANT encuentra en el ser humano una misma y común experiencia moral,
que llama faktum rationis (el hecho de la razón): esto es, la experiencia que tiene
todo sujeto de encontrarse juzgando espontáneamente las acciones suyas y de
otros desde un punto de vista moral (se trata de un juicio espontáneo de la
razón).

b. La moral social
En las sociedades suele haber algún tipo de normas morales compartidas
que suelen ser generalmente aceptadas por una mayoría de ciudadanos. A esto
se le llama moral social.
La moral social no se identifica con la conciencia individual pero
lógicamente,influye en su formación.
En sociedades no muy desarrolladas, primitivas o muy homogéneas, existe
una moral social uniforme.
Pese a compartir una historia e instituciones, actualmente se puede decir que
en Europa no existe una moral social compartida sino un pluralismo
axiológico (diversidad de perspectivas morales que conviven).
En España podríamos decir que la moral social se crea y reconoce a través
de los medios de comunicación (los auténticos educadores en nuestra sociedad).
En ellos se ve que existe un rechazo compartido a ciertas acciones como
abandonar a tu mascota, no reciclar, contaminar en la playa, y cosas por el estilo.
La moral social constata un dato fáctico, indica que en algunas sociedades,
ciertas cosas se consideran buenas o malas por la mayoría de personas.
En temas sucesivos veremos que constatar la existencia de una moral social
compartida en algún asunto, no nos proporciona un criterio seguro acerca de la
corrección de esa moral social (por ejemplo: en las colonias del sur de
Norteamérica se compartía la valoración de que era correcto moralmente
esclavizar a personas de raza negra). Esto muestra la necesidad de ser
filosóficamente críticos con la moral social dominante.

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4. DIFERENCIAS ENTRE ORDEN ÉTICO Y ORDEN JURÍDICO
En este apartado vamos a responder a la pregunta: ¿en qué se diferencia la
Ética del Derecho?
(1) Diversidad de perspectivas del Derecho y la Ética
Ambas observan la misma acción (la acción humana) pero desde distintas
perspectivas, las cuales son complementarias.
El Derecho observa la acción del sujeto desde la perspectiva social, esto es,
desde la relevancia social de la acción para la sociedad. Se centra en las
consecuencias que tiene una acción, coordinándose con otras acciones de otros
sujetos que comparten una misma comunidad.
Lo que hace el Derecho es guiar la acción humana pero para que sea posible
y enriquecedora la interrelación con otros sujetos.
Por el contrario, la moral o la ética observa la acción del sujeto desde la
perspectiva de la dimensión personal. La Ética es un saber sobre cómo
orientar/guiar al ser humano hacia la excelencia personal (eudaimonia, en
términos griegos), hacia la excelencia integral. La Ética estudia en qué medida la
acción de la persona contribuye al crecimiento personal.

Teniendo en cuenta esta diferencia, autores como TOMAS DE AQUINO

consideran que el fin inmediato del Derecho no es lograr la excelencia personal-
moral de los individuos. El Derecho es, más bien, un instrumento que permita
ordenar y procurar el bien común de los individuos.
En coherencia con esto, TOMAS DE AQUINO, adelantándose a la
modernidad, decía que el Derecho no debe castigar todos los vicios, ni fomentar
todas las virtudes, sino proteger bienes socialmente valiosos.
Par este autor, la tarea de mejorar éticamente como persona es una tarea
personal, es una tarea que corresponde a cada individuo, insustituible e
intransferible.
Estas ideas nos muestran los límites de lo jurídico: el Derecho debe
mantenerse en sus propios límites y no expandirse para abarcar fines que no
le son propios, por muy loables que sean. De lo contrario, invade esferas de la
vida que no le corresponden al Estado. ROBERT SPAEMANN, nos dice que,
normalmente, cuando el Derecho interviene en la esfera moral de nuestras vidas,
se manipula y se empobrece la vida ética o se imponen opciones ideológicas de
forma totalitaria.

(2) Exterioridad del Derecho frente a la interioridad de la Ética

Frente a la mayor exterioridad del Derecho, tenemos la mayor interioridad de
la moral.
No hay distinción radical en este punto, es sólo una cuestión de grados.
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 Expliquemos esto:
a) Para analizar una acción desde un punto vista moral, entender cuál es
la intención del sujeto (lo interior) es un elemento esencial.
- Así, un acción externamente correcta puede convertirse en reprochable,
si la intención del sujeto no es la correcta: Ej la generosidad es una virtud
moral (pero si sólo doy limosna a personas desfavorecidas cuando hay otros
que me miran y para que se lleven buena impresión de mi, ..esa acción se
convierte en un acto de hipocresía .. ; (
- De modo que una acción “aparentemente” correcta puede ser realmente
incorrecta y reprochable (si la intención no es la adecuada).
- Y, lo mismo sucede, al revés: una acción “aparentemente” incorrecta, puede
ser correcta loable (si la intención es la adecuada): Ej: veo un niño
ahogándose, cojo un bote sin permiso del dueño y salvo al niño (el que me
vió tomar el bote sin saber con qué intención lo hacía, puede pensar que mi
acción es incorrecta moralmente, pero cuando, después se entera de lo que
pasaba, conoce con que intención sustraje la barca, entiende finalmente que,
en verdad, era una acción moralmente correcta (y que al principio la había
enjuiciado falsamante, precisamente, porque no conocía con qué intención
actuaba el sujeto).
- Pero, ¿cómo podemos conocer la intención del sujeto? la intención del
sujeto (esto es, la voluntad con la que actúa) en la acción sólo se puede
saber si la expresa el individuo protagonista (o aproximativamente por
aquellos que nos conocen bien y tienen experiencia de cómo solemos
actuar...) o por datos externos que son muy reveladores (por ejemplo, si
vemos a un que golpea repetidamente con un bate de baseball en la cabeza a
un pobre homeless tirado en la calle, no es difícil intuir que no tiene una
intención muy buena…)
- Matización: dijimos que para entender y cualificar una acción moral de
cualquier persona, el elemento interior (la intención) es el más relevante.
Sin embargo, además, el elemento externo también es relevante. Esto es: las
consecuencias externas de la acción también son relevantes para
entender y cualificar la acción (ej una persona ciega me pregunta, antes de
cruzar una vía, si viene el tren. Si yo miento a esa persona ciega, le digo que
el tren no viene, aunque yo veo perfectamente que sí está llegando, el
hombre cruza y el tren lo atropella: las consecuencias de mi acción,
mentirle, son relevantes para entender la maldad de mi acción, la
consecuencia de mi mentira es la muerte de una persona. Por eso,
concluímos que su acción es gravemente reprochable).
- En resumen: para entender una acción es necesario analizar 3 elementos: la
intención del sujeto/el objeto de la acción/y las circunstancias.
- Además, los efectos de la acción moral, si bien tiene consecuencias
inmediatas en el sujeto, no se agotan sólo en él (además suelen tener
efectos externos). Así, las buenas acciones morales suelen tener buenos
efectos en las personas que nos rodean y en la sociedad: ej en una sociedad
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 con 20% de paro las personas solidarias acogen a necesitados, dan ropa,
alimentos, etc (la solidaridad como virtud moral personal suele tener efectos
beneficiosos en otros).

b) En el Derecho, lo que interesa realmente es la mera adecuación

externa de la acción con la norma, es decir, que la acción del sujeto se
ajuste formalmente a lo mandado.
- Por tanto, el ánimo (la voluntad o intención) con el que se realiza la
acción no es tan importante. Por ejemplo: pagar impuestos (lo relevante es
si pagas lo que establece la ley o no. Da igual si lo haces a gusto o disgusto).
- Matización: esto no implica que al Derecho no le importe en absoluto la
intencionalidad del sujeto.
- Sí puede ser relevante e incluso decisivo, llegando a excluir la
antijuridicidad de una acción (ej en el ámbito penal: atenuantes, eximentes,
causas de justificación).
- Y resulta relevante conocer la intención para conocer qué acción
realizaba el sujeto: por ejemplo el tipo penal de la prevaricación
consistente en dictar resoluciones injustas “a sabiendas”, distinguir el acoso
laboral del mero flirteo o ligoteo, distinguir si una persona quería robar o
dañar un vehículo, etc..
- En el ámbito jurídico normalmente la intención sólo se puede saber a
través de indicios (porque la intención del sujeto no es observable desde
fuera). O porquie lo revela el propio sujeto (ej. Reconoce los hechos en caso
de conformidad penal). Indicios son datos observados de los que deducimos
razonablemente una conclusión no directamente observada (ej. Veo pisadas
de gato en el suelo de mi cocina y veo en ella leche derramada, deduzco
razonablemente que un gato se ha bebido mi leche). Ej para distinguir entre
el tipo penal del robo y el de daños cuando la Policía ve a alguien dentro de
un vehículo: si observan que has causado daños en los cables del contacto
para encender el coche: hay indicios de que no pretendías “dañar” el coche,
sino que tú intención real era “sustraerlo”. El tipo delictivo y l apena es
distinto, así que no es algo poco importante.

(3) Tipicidad del Derecho frente a atipicidad de la Ética.

El Derecho tiene tendencia a positivarse, a plasmarse en normas jurídicas
que se conozcan y sean públicas, dotando de seguridad jurídica a las relaciones (ej.
10 días de plazo para recurrir).
El Derecho suele expresarse de forma escrita, en constituciones o códigos,
formulando artículos con reglas y normas.
La tipicidad es una forma de perfección del Derecho (aporta seguridad
jurídica). aunque no es posible tipificarlo completamente, entre otras razones,
porque hay valores o principios jurídicos que tienen una función orientativa y no

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son del todo tipificables, se pueden poner en un texto pero tendrán que ser
interpretados y aplicados a cada caso, en función de las circunstancias (ej.
principio de igualdad o de proporcionalidad).
Hay muchas acciones que son simultáneamente antijurídicas e incorrectas
moralmente: casi todas las del código penal, muchas infracciones derecho laboral,
exigencias contractuales en derecho civil, mercantil, constitucional, etc
La moral, por su parte, no se puede tipificar, no se puede poner por
escrito. ARISTÓTELES en su obra “Ética a Nicomaco”, entendía q la moral o
ética se parecía más bien a un tipo de arte, ya que es una saber teórico-práctico
(como tocar la guitarra, se aprende con la práctica y uno se da su propio estilo, o
realizar el trabajo de un alfarero, sólo que en vez de modelar el barro, por medio
de nuestras acciones modelamos nuestro carácter).
Nietzsche considera que la ética es el ámbito de la responsabilidad personal
más radical: frente al aburguesamiento y al conformismo, nos enfrenta con la tarea
de ser “superhombres”, capaces de comprometernos valores auténticos
(“Genealogía de la moral”).
Según Charles Taylor, la ética es creativa, abierta: resulta imposible de
tipificar lo qué exige ser buen amigo, buen padre, cómo se es buen marido, etc..
No existe un código con artículos que podamos seguir en cada circunstancia
en la que nos encontremos. La capacidad de reconocer lo que exige de nosotros
cada circunstancia es clave para entender la dinámica de lo moral.
Sin embargo, sí es posible Inspirarse en modelos de conducta valiosos (ej:
aprendo de un buen hermano o de un buen amigo).
Por el contrario, en el Derecho sí es posible establecer derechos y deberes de
forma clara: éstos son tus deberes como contribuyente, o tus derechos como
cliente de este banco, o las vacaciones que te corresponden legalmente en esta
empresa…
El ser humano sólo en la práctica desarrolla excelencias propias de la ética.
El ser humano, con su acción, se va configurando a sí mismo, se va modelando, su
carácter, su forma de ser (estudiar teorías éticas no nos cambia como personas.
Comprometernos colaborando semanalmente con actividades de voluntariado sí
nos puede transformar totalmente).

(4) Coacción institucionalizada del Derecho frente a la no coacción en el

ámbito ético.
La moral no puede imponerse por la fuerza ni por la coacción porque una
acción no es valiosa si no se realiza intencionalmente. Alguien que no realiza la
acción con libertad no adquiere la excelencia propia de la acción. Obligar a
alguien a actuar bien no tiene sentido porque la actitud moral exige cierta
disposición de ánimo (ser sincero obligatoriamente o ser fiel a tu pareja por la
fuerza...no tiene sentido: uno no adquiere las virtudes propias de esa acción, ethos,

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carácter: cierta permanencia,los griegos usaban el término: “arethai”, que los
medievales tradujeron como hábito operativo bueno (virtud).
La coacción es totalmente incompatible con la acción moral. Pero sí existe
en el ámbito ético una cierta forma de coacción sutil pero en distinto sentido, y es
la coacción de la razón ante nuestras malas acciones: el reproche de la conciencia
nos muestra que una acción no es valiosa, nos anima a actuar correctamente o
modificar esa actitud o nos muestra que esa actitud es incorrecta. Dicha coacción
tiene un sentido positivo porque el reproche nos anima a actuar correctamente o
nos muestra que esa acción no es valiosa.
Kant descubre en todo ser humano la existencia de un “imperativo
categórico”: juicio incondicionado de la razón práctica: debes actuar así, sin
condiciones (sin justificaciones inventadas ad hoc o con excusas para adormecer
nuestra razón…) no para lograr esto o aquello: la conciencia, por medio de la
sensibilidad, formada emocionalmente, reprocha o alaba la conducta. Es juicio
espontáneo de la razón.
Por el contrario, el Derecho, especialmente en el ámbito penal, está
provisto de un mandato coactivo para lograr su eficacia.
HUME decía que “el derecho desprovisto de coacción es como un fuego que
no quema”, es decir, no sirve para nada es poco efectivo.
Se articula con sanciones positivas o negativas.
En otros ámbitos, no necesariamente el penal, también se nos manifiesta el
Derecho como mandato, por ejemplo en el ámbito procesal (si te excedes del plazo
de un recurso, no se admite, esa es la consecuencia negativa). También hay, por
tanto, consecuencias negativas si no te ajustas al derecho.

5. EL PROBLEMA DE LA OBEDIENCIA AL DERECHO

¿Debemos obedecer el Derecho? ¿Qué pasa si no cumplo las normas? ¿debo
obedecer todas las normas? ¿También las que me perjudican? ¿Y las que
considero injustas?
- Hay autores como KELSEN o JHERING los cuales consideraban que el
fundamento de la obediencia a las leyes reside en la fuerza, en la
coacción. Esto es: la razón de la obediencia al Derecho es la coacción:
obedecemos porque queremos evitar una respuesta negativa del
ordenamiento.

- Frente a estas posturas WELZEL considera, discrepando de lo anterior, que

la coacción coacciona pero no obliga; es decir, no genera un deber, sino
una imposición (obligar implica asumir un cierto deber). Esta distinción
entre “deber” e “imposición” nos lleva a plantearnos la legitimidad del
derecho, el problema de la justificación del poder.

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 - Legitimidad: es la cualidad que se atribuye a un ordenamiento jurídico, y
que supone un reconocimiento de su dominación, y de su capacidad para
dictar órdenes que deben ser obedecidas.
Así, una institución es legítima cuando los sujetos entienden que dicta
normas que ellos deben cumplir. A su vez, el problema de la legitimidad
nos remite al principio de la soberanía.

- El principio de la soberanía popular, enunciado por primera vez por

BODINO, implica que una democracia se sustenta en la soberanía popular
(participación de los ciudadanos en las decisiones públicas) y las normas
jurídicas que emanan de las instituciones tienen legitimidad
democrática.

Los griegos consideraban que era más probable que se aprobaran leyes
justas si participan todos en los debates: por eso, la democracia griega es el
ejemplo de diálogo, intercambio de argumentos y razones en el foro público:
pensaban que la mejor ley saldrá de la discusión en foro público sobre qué forma
de regular un asunto es más razonable, prudente, mejor, entre las diversas formas
de regular. Por eso, para Aristóteles, la Politeia era el nombre de ese régimen
ideal en el que participan los ciudadanos, intentando garantizar el bien
común.

En las sociedades contemporáneas, hemos llevado a la práctica de otro

modo estas ideas articulándolo en un principio procedimental: el principio de
mayorías que implica aceptar la decisión que surja de un procedimiento
democrático de toma de decisiones, ej: votación.
Puede que se articule una mayoría que apruebe una norma que no es la mejor
ni la más justa, puede suceder que los medios de comunicación o las emociones e
iras momentáneas o los lobbies tengan peso excesivo…, pero aún así, aceptamos
que todos las obedeceremos (y si no estamos de acuerdo, ya buscaremos una
mayoría en el futuro para cambiarla) ej: muchos no de acuerdo con leyes que
permiten usar embriones en experimentos científicos, o en cómo se regulan los
derechos hipotecarios del consumidor o en la ausencia de ayudas efectivas a gente
sin recursos, o leyes que prohíben los toros en Cataluña, etc…
Otorgamos legitimidad a las normas aprobadas por la mayoría (o sus
representantes): entendemos que las normas vigentes en una democracia
merecen obediencia aunque podamos discrepar de ellas desde un punto de
vista racional (e incluso, tener nosotros razón).

Según algunos autores, hay tres tipos de razones para obedecer las leyes:

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1. Razones legales: el sujeto cumple (obedece) una norma jurídica porque existe
una norma jurídica que dice que hay que hacer algo.
2. Razones prudenciales: el sujeto cumple (obedece) una norma jurídica por
temor a ser sancionado por quien ostenta el poder político.
3. Razones éticas: el sujeto cumple (obedece) la norma jurídica porque considera
que es éticamente justo actuar de ese modo.
Son complementarias dichas razones, pero, las más importantes para
fundamentar radicalmente la obligación jurídica y la obediencia al Derecho, son
las razones de índole ética, ya que proporcionan el fundamento más fuerte para
obedecer o, en su caso, desobedecer el derecho.
Las razones éticas para obedecer el Derecho (por ej. obedezco la norma
que me obliga a pagar impuestos) son que el Derecho es condición de la paz,
convivencia y cooperación. Y la convivencia pacífica y respetuosa con otros es
condición de posibilidad de muchos otros bienes individuales y colectivos.
Las razones éticas para desobedecer el Derecho son que el Derecho
cuando es instrumento de opresión y deshumanización, no merece respeto ni
obediencia (por ej. un soldado que decide no torturar a un prisionero,
desobedeciendo la orden de su superior, incluso aunque lo permita su propio
Estado).
Sobre este punto, KANT nos propone una justificación filosófica para
desobedecer el Derecho en estas circunstancias, fundamentándose en el
“imperativo categórico”. En su obra “La crítica a la razón práctica”, dice que el
hombre debe ser tratado siempre como un fin en sí mismo, es un ser que tiene
valor y no precio. Es incorrecta, por tanto, toda instrumentalización del ser
humano (categórico significa que no tiene excepción). El caso de la tortura al
prisionero supone una evidente instrumentalización de una persona.
La dignidad humana, siguiendo a KANT, se muestra a partir de la
experiencia moral del ser humano. El individuo está legitimado para
desobedecer aquellas normas jurídicas del Estado que atentan directamente
contra la condición humana. El “imperativo categórico” nos muestra que
existen razones morales para desobedecer el Derecho, SÓLO cuando ese
Derecho es manifiestamente injusto y atenta contra la dignidad humana.
HART considera que la validez jurídica de una norma (aprobada por el
procedimiento adecuado) no implica que exista obligación moral de obedecerla,
sino que esta obligación puede ser cuestionada cuando la norma jurídica se
manifiesta como injusta.

¿Qué podemos decir de los regímenes totalitarios? Es obvio que en los

regímenes totalitarios, puede haber normas jurídicas muy adecuadas y loables,
desde el punto de vista de su contenido: ej norma que da subvenciones a familias
con pocos recursos en Korea del Norte.

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 También es obvio que muchas normas jurídicas de regímenes totalitarios son
injustas desde el punto de vista de su contenido: ej privación derechos
fundamentales en China (libertad religiosa o encarcelamiento de opositores
ideológicos al régimen).

¿Qué podemos decir de los regímenes totalitarios? En los regímenes

democráticos, las normas jurídicas gozan de presunción de justicia (es decir:
presuponemos, en principio, que son justas, o que son adecuadas o prudentes o
que buscan el interés general. Pero es algo que sólo podemos confirmar finalmente
tras analizar cada norma en concreto. Presunción significa que en principio hay
que tomarlas como justas (porque se aprueban con la participación del pueblo)
pero es posible analizarlas y criticarlas desde un discurso filosófico-racional, y
este discurso es el que nos puede mostrar, finalmente, la justicia o injusticia de tal
o cual norma o decisión (por ej: aprobación de un plan urbanístico, de una ley
sobre banca o vivienda, adjudicación de contrato en ayuntamiento, nombramiento
de alto cargo, regulación de aparcamientos)

6.LA DESOBEDIENCIA AL DERECHO POR RAZONES ÉTICAS

Se suele hablar de 2 formas de desobediencia a las normas jurídicas por
razones éticas 1. Desobediencia civil (ej Gandhi: no obedecer normas Gran
Bretaña, independencia India, en países oriente medio)
2. Objeción de conciencia (ej médico a practicar abortos)
Similitudes entre ambas:
- Ambas se justifican por razones éticas (y se usan medios éticos, pacíficos) y
las acciones de desobediencia tienen consecuencias políticas-sociales
- En ambas, el sujeto pretende transgredir una o varias normas jurídicas. Es
decir, se acepta el ordenamiento jurídico vigente en su conjunto, pero se
rechaza alguna norma particular (que se considera manifiestamente injusta,
con la finalidad de que se cambie)

Se diferencian ambas de la revolución y la rebelión en que no comparten

estas características ya que:
- La revolución y la rebelión son formas violentas de acción política.
- La revolución y la rebelión rechazan todo el sistema jurídico vigente.
Ej. de revolución: la revolución francesa o la revolución contra los zares de
Rusia.
Ej de rebelión: golpe de estado de tejero o políticos independentistas en
Cataluña

Algo más sobre:

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Desobediencia civil:
- Consiste en la inobservancia de una o varias normas jurídicas con el fin de lograr
su modificación, al considerarlas moralmente injustas.
- Se opone a normas válidas, que están vigentes.
- Lo que se intenta buscar es una cierta presión social.
- Esa desobediencia civil tiene una finalidad política, por ello ha de ser pública y
manifiesta. El origen de estos movimientos está en Gandhi.
- Normalmente, los sujetos que participan en la desobediencia civil suelen
aceptar la sanción que se les impone.

Objeción de conciencia:
Es una forma de protesta individual en defensa de la propia libertad de
conciencia.
El sujeto se niega él a cumplir lo establecido por una norma jurídica.
El motivo es que esa norma jurídica entra en conflicto serio con
convicciones y creencias morales o religiosas básicas.
Por tanto, rechaza esa norma porque atenta contra su conciencia
individual.
La objeción de conciencia existe y puede ser ejercida con independencia o
no de que haya sido regulada por el legislador, forma parte del contenido esencial
de la libertad ideológica y religiosa del art. 16.1 CE. No obstante, este artículo se
remite al legislador para que señale los supuestos concretos.
Algunos casos en los que se ha reconocido la objeción de conciencia en
España son:
- Objeción de conciencia de médicos y personal sanitario ante la práctica del
aborto.
- Objeción de conciencia de personal farmacéutico ante la dispensación de
píldoras abortivas en su farmacia.
- Objeción de conciencia a realizar el servicio militar obligatorio (cuando lo
era en España)
- Objeción de conciencia a que los hijos asistan a asignaturas que tengan
contenidos manifiestamente ideológicos o moralmente adoctrinadores
de los alumnos.

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