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Carlos J.

Zelada
DEMUS - Estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer
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Teléfonos: 463 - 1236 / 463 - 8515
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Los estándares internacionales para el reconocimiento de las identidades trans*


Autor: Carlos J. Zelada
Coordinación y edición: Sayda Lucas Aguirre

Corrección de estilo: Cynthia Silva Ticllacuri y Amanda Meza


Diseño y diagramación: María Teresa Cánepa
Fotografías: Demus, DTM Diversidades Trans Masculinas, Lorena Marks
y Somos Libres – Fotografía

Impresión: Imprenta Alpamayo SRL


Jr. Ocoña 314 of. 102 Lima

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2017-14874


Tiraje: 500 ejemplares
Lima, Noviembre 2017
Carlos J. Zelada es profesor asociado y Jefe del Departamento Académico de
Derecho de la Universidad del Pacífico. Considerado un experto en el Sistema
Interamericano de protección de los derechos humanos, sus investigaciones más
recientes se han centrado en el estudio de los discursos de odio en el ámbito de
la libertad de expresión, así como en la regulación jurídica de la sexualidad enfo-
cada desde la orientación sexual y la identidad de género.

Antes de su arribo a la Universidad del Pacífico, el profesor Zelada fue especialis-


ta de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y también miembro del
equipo jurídico de la Organización Panamericana de la Salud. Previamente, fue
asesor de diversas organizaciones de la sociedad civil vinculadas al trabajo de la
Comisión de la Verdad y Reconciliación de Perú.

El profesor Zelada es Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y


cuenta con un Master of Laws (LL.M.) por la Escuela de Derecho de la Universi-
dad de Harvard. Ha sido becario de la Fundación Fulbright y cuenta con estudios
de especialización en el Instituto Internacional de Derechos Humanos de Estras-
burgo y la Academia de Derecho Internacional de La Haya.

5
ÍNDICE

PRESENTACIÓN 9
PRÓLOGO 11
1. INTRODUCCIÓN: ESTADO DE LA CUESTIÓN 17
2. PRIMER HALLAZGO: INCERTIDUMBRE PROBATORIA 27
2.1 Incertidumbre de entrada 28
2.2 Incertidumbre de salida 32
3. SEGUNDO HALLAZGO: CISEXISMO O CISGENERIDAD
PRIVILEGIADA 37
3.1 Narrativas de discriminación 39
3.2 Narrativas identitarias 42
4. EL RECONOCIMIENTO DE LAS IDENTIDADES TRANS* EN EL
DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 47
4.1 Disclaimer: La vía idónea para el reconocimiento de las identidades trans* 48
4.2 El principio de no discriminación por identidad de género 50
4.2.1 En el Sistema Universal 51
4.2.2 En el Sistema Europeo 54
4.2.3 En el Sistema Interamericano 54
4.3 Los estándares internacionales para el reconocimiento de las
identidades trans* 56
4.3.1 En el Sistema Universal 56
4.3.2 En el Sistema Europeo 57
4.3.3 En el Sistema Interamericano 59
4.3.4 En la legislación comparada 60
5. CONCLUSIONES 64
6. RECOMENDACIONES 68
7. ANEXOS 70
A. Solicitudes de reconocimiento de nombre y/o sexo/género
de personas trans* 71
B. Solicitudes de reconocimiento de nombre de personas cisgénero 72
C. Leyes de identidad de género en Europa 73
D. Leyes y proyectos de ley de identidad de género en América del Sur 73
8. BIBLIOGRAFÍA 74
PRESENTACIÓN

En el marco de la campaña Justicia Arcoíris, DEMUS - Estudio para la Defensa de


los Derechos de la Mujer presenta ”Los estándares internacionales para el reconoci-
miento de las identidades trans*”, una publicación que busca contribuir con el obje-
tivo de hacer posible una realidad con ”cero impunidad, revictimización y discrimina-
ción” por orientación sexual e identidad de género en el reconocimiento y protección
de derechos humanos de todas las personas.

La campaña Justicia Arcoíris promueve el derecho de acceso a la justicia de las


personas LGTBIQ. Asimismo, permite que magistrados y magistradas incorporen
el enfoque de género y de derechos humanos necesarios para alcanzar la igualdad.
También refuerza la confianza en la institucionalidad en tanto insta a cumplir e imple-
mentar estándares internacionales en materia de derechos humanos, compartiendo
así un mensaje social contundente de rechazo de la discriminación y la violencia ha-
cia las personas LGTBIQ. Lo anterior se logra no sólo a través de sanciones oportu-
nas y ejemplares, sino también mediante el reconocimiento y protección del derecho
a la familia, la educación, el trabajo, la salud, la vivienda, la propiedad, así como a la
vida, la integridad, la libertad, la igualdad y el acceso a la justicia.

Queremos agradecer de manera especial a Carlos J. Zelada por la elaboración de


este documento, a la Jueza Suprema Janet Tello Gilardi por el prólogo, y a todas
las organizaciones y colectivos que han respaldado la presente publicación: DTM
Diversidades Trans Masculinas, Féminas Renace en Confianza, LIFs Lesbianas Inde-
pendientes Feministas Socialistas, MHOL Movimiento Homosexual de Lima, Red de
Mujeres Trans, Reforma Trans PUCP y Sociedad Trans FTM Perú.

María Ysabel Cedano


Directora de DEMUS

9
PRÓLOGO

La conquista de los derechos humanos corresponde a todas las personas sin dis-
tinción alguna. Por ello, la Constitución Política del Perú considera esencial el res-
peto a la dignidad de toda persona y consagra el derecho a la identidad. Por tanto,
nadie puede ser discriminado por razón alguna, lo que abarca también a la identi-
dad de género.

En la realidad y a través de la historia, sin embargo, vemos grupos de personas exclui-


das del ejercicio de sus derechos. De estos, las personas trans son las que más han
padecido la discriminación de sociedades conservadoras debido a sus prejuicios.

Lo expresado en la cita: “se trata de un varón que vive y siente intensamente como
una mujer, una mujer que vivió encerrada en el cuerpo de un hombre; éste es un
problema existencial que el Derecho no puede soslayar”1, así como la vivencia de
una mujer que puede estar padeciendo la frustración de no haber nacido hombre
mientras se asume como tal, son experiencias a considerar seriamente por el Poder
Judicial con el fin de que sus demandantes accedan concretamente a la justicia.

Las personas trans han esperado un reconocimiento formal que revierta o aminore el
rechazo y la marginación social en los que todavía se encuentran. Esto se refleja en
sus manifestaciones públicas, propuestas de cambio normativo o político o accio-
nes judiciales. Los poderes del Estado poco han hecho para atender sus necesida-
des y enfrentar o evitar las ofensas a esta población en condición de vulnerabilidad.

El Poder Legislativo no ha aprobado normas explícitas sobre la identidad de género


o la orientación sexual. Lo más cercano a ello, por estar implícitas las categorías
mencionadas, es la Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres,
Ley N° 28983, que reconoce los derechos sexuales y reproductivos.

El Poder Ejecutivo tampoco ha emitido normas administrativas o ha aplicado pro-


cedimientos que faciliten o adecúen los ya existentes para aceptar la identidad de
género de las personas trans, salvo algunas mesas de trabajo o actividades pre-
ventivas de la violencia.
_______________

1
Ver página 31 de esta investigación.

11
Ante la ausencia de normas y de políticas públicas de inclusión favorables a la
existencia jurídica de las personas trans, la única vía estatal para presentar la pre-
tensión de dicho reconocimiento ha sido la jurisdiccional. Esta forma de ejercer el
derecho a la identidad es un tema relativamente nuevo para el sistema de justicia en
el Perú y en la región latinoamericana. En nuestro país, el Poder Judicial y el Tribunal
Constitucional han empezado a conocer demandas de las personas trans sobre el
cambio de nombre o sexo.

El trabajo realizado por Carlos J. Zelada, por encargo de DEMUS - Estudio por la
Defensa de los Derechos de la Mujer, es un estudio crítico sobre 78 casos presen-
tados a nivel nacional, en el ámbito judicial sobre el cambio de nombre, de sexo o
ambos. La presente investigación reivindica los derechos fundamentales, focalizan-
do el derecho a la identidad de género de las personas trans.

En las causas descritas en el estudio que aquí nos convoca, pueden verse las dife-
rencias de criterio al resolver judicialmente entre los 28 casos de personas trans y
los 50 casos de personas cisgénero2, durante el período de 1999 a 2016.

Los 50 casos de personas cisgénero que han solicitado cambio de nombre, cambio
de sexo o ambos, se resolvieron en forma diversa. Algunos se sustentaron en la
amenaza u ocurrencia de actos discriminatorios a causa de nombres extravagantes
o excéntricos asignados al nacer o registrar. En otros casos, había una evidente
incoherencia entre el nombre legalmente otorgado con el sexo biológico, tanto que,
prácticamente, la sola declaración de las personas demandantes ha sido suficiente
para ampararlas judicialmente.

Esto verifica la importancia de la presente investigación para tomar en cuenta los


hallazgos por parte de los/as magistrados/as en los criterios aplicados para que, en
adelante, los procesos judiciales tengan mayores posibilidades de satisfacer el ac-
ceso a la justicia, especialmente, para una población que ha sufrido históricamente
discriminación, marginación y vulnerabilidad.

_______________

2
El prefijo trans significa “del otro lado de” o “a través de”. El prefijo cis significa “de la parte o del lado de acá” y se
utiliza para las personas en las que coincide su género biológico y el género con el cual se identifican.

12
Por el contrario, con respecto a las personas trans, el razonamiento en las decisio-
nes judiciales responde a conceptos rígidos sin tomar en cuenta la importancia de
las situaciones de discriminación alegadas. Más bien, en estos casos, el Derecho
ha reconocido el nombre social sólo cuando el pedido de cambio de nombre va en
concordancia con el paradigma genitalizador. En algunos casos, inclusive, el cuer-
po reasignado no ha sido suficiente para resolver a favor del cambio de nombre o
sexo de la persona demandante.

Tales resoluciones judiciales han considerado la acepción del término sexo como
un mandato surgido de la existencia de una parte genital del cuerpo con la que se
nace, ignorando que es una categoría dinámica, basada en la lectura social prove-
niente de los cambios en los patrones socioculturales. Para quien toma una deci-
sión judicial, la preponderancia de los derechos fundamentales implica escuchar,
conocer y saber lo que siente y experimenta día a día la persona, y constatar si se
encuentra en medio de una situación injusta de vida y de propia identidad individual.

Así como se ha tomado en cuenta el contexto discriminatorio hacia las personas


cisgénero que han sufrido mofa o burla debido a sus nombres con determinadas
características, con mayor razón se debe considerar la violencia y la discriminación
a la que se encuentran expuestas las personas trans al mantener un nombre que
no concuerda con su imagen y sobre todo con su autonomía de la voluntad. En
esta línea, las sentencias del 9 de julio de 2008, emitida por el 16° Juzgado Civil de
Lima, y del 12 de julio de 2012, emitida por la Primera Sala Civil de Lima, constitu-
yen evidentes avances al señalamiento del problema de la discriminación contra las
personas trans3.

La aceptación del cambio de sexo o nombre por parte del entorno social con el
que a veces ya cuenta la persona trans también implica una afirmación de los de-
rechos fundamentales plasmados en los expedientes judiciales. Según observa la
Defensoría del Pueblo, las sentencias que declararon fundadas las demandas sobre
cambio de nombre y sexo basaron su argumentación en el respeto a la identidad de
género de las personas demandantes e incorporaron la concepción dinámica de la
categoría sexo.

_______________

3
Ver página 42 de esta investigación.

13
El Tribunal Constitucional resolvió, en la sentencia del 21 de octubre de 2016 so-
bre el caso Romero Saldarriaga, que las identidades trans no son patologías ni
enfermedades; que las características sexuales visibles socializadas permiten una
modificación de los documentos de identificación; que las personas trans tienen
derecho a solicitar al Estado el reconocimiento de su nombre social o sexo/género
en sus documentos de identificación; y que estas solicitudes deben tramitarse ju-
dicialmente a través de un proceso sumarísimo. Estos avances son posteriores al
período en el que se han desarrollado los procesos judiciales que forman parte del
estudio que aquí se presenta.

El documento producido por esta investigación visibiliza la urgencia de tomar con-


ciencia sobre la vulnerabilidad que sienten las personas trans. Sirve para prevenir
los actos de violencia que, lamentablemente, muchas veces desencadenan la dis-
criminación y la negación a sus pedidos de reconocimiento de la identidad trans. Es
una identidad de género que debiera ser social y legalmente aceptada porque va
más allá del Derecho positivo, recordando que el Derecho es también el conjunto de
reconocimientos jurídicos que parten de la realidad y la constatación.

El estudio es sumamente útil porque constituye un aporte sustentado para aplicar


criterios razonables en las resoluciones judiciales sobre las demandas de las per-
sonas trans, a futuro inmediato y acorde con los estándares internacionales. Es un
material de análisis y un insumo para la capacitación de jueces, a fin de incorporar
los conceptos de igualdad y no discriminación por identidad de género.

También significa un importante aporte para lograr la aprobación de una ley de


identidad de género, definiendo el cambio de sexo o de nombre en la vía admi-
nistrativa para su correlato de cambio en los documentos de identidad. Con esta
base, podría elaborarse un proyecto de ley de la Judicatura u opinar técnicamente,
emitiendo una posición institucional afirmativa, sobre la iniciativa que se encuentra
en revisión en el Congreso de la República.

Entre los criterios a considerar en las resoluciones judiciales o los elementos de


una propuesta normativa, debiera eliminarse la exigencia de informes médicos, psi-
cológicos o psiquiátricos, tampoco cambios realizados en el cuerpo, estado civil
o capacidad reproductiva, como requisitos para declarar fundada la demanda de
reconocimiento de la identidad de género de las personas trans.

14
La forma en que se presentan los procesos judiciales que han sido materia del es-
tudio garantiza la privacidad de la información de las personas trans que han sido
demandantes. Ellas han sido identificadas plenamente, pero aquí no se revelan sus
datos por confidencialidad y respeto.

Los hallazgos que muestra la investigación traen esperanzas porque son pequeños
pasos que el Poder Judicial ha dado hacia la aceptación oficial del nombre o sexo
que desean tener las personas trans, en discordancia con el nombre o sexo que les
fue impuesto al nacer o al inscribir su partida de nacimiento.

La capacidad para demandar y alegar a favor del cambio de nombre o sexo hace
factible la oportunidad para el ejercicio de la ciudadanía, independientemente del
sentido de las decisiones judiciales. Por sí solo, el hecho de documentar argumen-
tos sobre la identidad de género, identidad sexual y los derechos de las personas
trans en el sistema de justicia, permanece como registro oficial de relevancia jurídi-
ca e histórica. Y esto se remarca más con la realización y difusión de este estudio.

Reservo el final de este prólogo para felicitar a DEMUS por su acertada apuesta
para destacar la urgencia de trabajar por la paulatina erradicación de la discrimina-
ción hacia las personas trans. Asimismo, felicitar a Carlos J. Zelada por su profesio-
nalismo y alto nivel crítico en esta primera investigación sobre el tema en el Perú.
Por último, felicitar y desear todo lo mejor a las personas que fueron demandantes
en los procesos judiciales estudiados, por haber tenido la confianza en el sistema
de justicia y por darnos ese ejemplo de valor ante la adversidad, remarcando el de-
recho a la identidad de género de las personas trans, derecho a la identidad que le
concierne a toda nuestra población.

Lima, octubre de 2017.

Janet Tello Gilardi


Jueza Suprema de la Corte de Justicia
Presidenta de la Comisión Permanente de Acceso a la Justicia de Personas en
Condición de Vulnerabilidad y Justicia en tu Comunidad Poder Judicial

15
INTRODUCCIÓN:
ESTADO DE LA
CUESTIÓN
1. Introducción: Estado de la cuestión*
De la identidad se habla todavía poco en el Derecho. De las
identidades trans* 1, aún menos.

Hace apenas una década, a propósito de un caso que in-


volucraba a una persona trans*, el Tribunal Constitucional
peruano afirmaba que el derecho a la identidad, consagra-
do en el artículo 2.1 de la Constitución Política2, es aquel:

21. […] que tiene todo individuo a ser reconocido estric-


tamente por lo que es y por el modo como es. Vale de-
“el derecho a cir, el derecho a ser individualizado conforme a deter-
la identidad, minados rasgos distintivos, esencialmente de carácter
consagrado objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia ge-
en el artículo nética, características corporales, etc.) y aquellos otros
2.1 de la
Constitución * No quisiera empezar estas líneas sin antes agradecer a Carolina Neyra Sevilla y
Diego Quesada Nicoli, mis asistentes en el Centro de Investigación de la Universidad
Política, es del Pacífico, (CIUP) por su decisivo compromiso en la -tantas veces compleja- labor
de búsqueda y análisis de la información que ha dado lugar a este texto. Sin ellos,
aquel: que cumplir a tiempo con este encargo no hubiera sido posible. Tampoco quiero dejar
de mencionar el desinteresado apoyo brindado por Rossy Salazar, Jeannette Llaja,
tiene todo Marianella Ledesma, Dante Ponce de León, Rodrigo Delgado, Yolanda Tito Puca y
Rosa María Ubillús, durante las diferentes etapas de búsqueda de las piezas de in-
individuo a ser formación del rompecabezas que han llevado por mejor puerto a esta investigación.
reconocido Finalmente, debo agradecer a Cynthia Sanborn, Elsa Galarza y Gustavo Yamada,
directores del CIUP en diferentes períodos, por haber apoyado siempre las iniciativas
estrictamente académicas que propuse en estos años en torno a esta temática, y que hoy consti-
tuyen los insumos esenciales para esta publicación. Todo error que aquí se exponga
por lo que es es, por supuesto, de mi exclusiva y entera responsabilidad.

y por el modo 1
En este documento utilizaré el prefijo-término “trans*” -en lugar de “transgénero”,
“trans-” o “trans”- para identificar a las personas con identidades de género no normati-
como es” vas. El uso de la palabra “trans*” -así, con el asterisco- es propuesto por Tompkins (si-
guiendo a Sevan Bussell) como un manifiesto que reivindica de manera más inclusiva
aquellas identidades no incluidas en el paradigma cisnormativo y binario. En este sen-
tido: “In relation to transgender phenomena, the asterisk is used primarily […] to open
up transgender or trans to a greater range of meanings. […] Although transgender has
been used since the early 1990s as an umbrella term to cover the widest possible range
of gender variation, it is now understood in some circles to represent only binary notions
of transness and to refer only to trans men and trans women rather than to those who
contest the gender binary […]. Proponents adding the asterisk to trans argue that it
signals greater inclusivity of new gender identities and expressions and better
represents a broader community of individuals. Trans* is thus meant to include not
only identities such as transgender, transsexual, trans man, and trans woman that
are prefixed by trans- but also identities such as genderqueer, neutrios, intersex,
agender, two-spirit, cross-dresser, and genderfluid”. TOMPKINS, Avery. Asterisk. En:
Postposttranssexual. Key Concepts for a Twenty-First-Century Transgender Studies.
T*SQ. Transgender Studies Quarterly Vol. 1, No. 1-2 (2014), pp. 26-27.
2
El artículo 2.1 de la Constitución Política de 1993 señala en su parte inicial que
toda persona tiene derecho: “A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psí-
quica y física y a su libre desarrollo y bienestar”.

18
que se deriven del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de
carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.)3.

Algunos años después, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte


Interamericana) diría, en sentido similar, que la identidad es “el conjunto de atribu-
tos y características que permiten la individualización de la persona en la sociedad
y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de
que se trate y las circunstancias del caso”4.

Estas constataciones también han sido recogidas desde la doctrina. Así, Beloff
propone concebir la identidad como:

[…] un derecho humano que comprende derechos correlacionados: el dere-


cho a un nombre propio, a conocer la propia historia filial, al reconocimiento
de la personalidad jurídica y a la nacionalidad. Como todos los derechos hu-
manos, el derecho a la identidad se deriva de la dignidad inherente al ser hu-
mano, razón por la cual le pertenece a todas las personas sin discriminación y,
por consiguiente, el Estado está obligado a garantizarlo mediante la ejecución
de todos los medios de los que disponga para hacerlo efectivo. Del derecho
a la identidad personal se destaca una característica propia de los derechos
humanos, esta es, su interdependencia: el menoscabo de este derecho con-
lleva la vulneración de otros derechos fundamentales5.

Estas demandas en torno a la identidad se tornan más urgentes cuando habla-


mos de las personas trans*. Pero, ¿quiénes son las personas trans*? La Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) describe la identidad trans[*] como
un “paraguas”:

[…] frecuentemente utilizado para describir las diferentes variantes de las


identidades de género (incluyendo transexuales, travestis, transformistas, en-
tre otros), cuyo denominador común es que el sexo asignado al nacer no con-
cuerda con la identidad de género de la persona.

3
Tribunal Constitucional del Perú. Exp. No. 2273-2005-PHC/TC (Karen Mañuca Quiroz Cabanillas). Sentencia de 20
de abril de 2006, párr. 21.
4
Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No.
221, párr. 122.
5
BELOFF, Mary. Artículo 18. Derecho al Nombre. En: STEINER, Christian y Patricia URIBE (eds.). Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Comentario. Bogotá: Fundación Konrad Adenauer (2014), p. 439.

19
La identidad de género no la determinan las transformaciones corporales, las
intervenciones quirúrgicas o los tratamientos médicos. Sin embargo, estos pue-
den ser necesarios para la construcción de la identidad de género de algunas
personas trans[*]6.

¿Y qué es la identidad de género? Los Principios de Yogyakarta, un documento


académico recientemente validado como fuente doctrinal en la jurisprudencia con-
tenciosa de la Corte Interamericana7, la definen como:

[…] la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente
profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al mo-
mento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría
involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de me-
dios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremen-
te escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo
de hablar y los modales8.

Es importante recalcar que todas las personas tenemos identidad de género.


Sin embargo, cuando su expresión es disidente9 o no normativa -como suce-
de en el caso de las personas trans*-, la visión heterocisnormativa del Derecho
muestra serias limitaciones para la protección efectiva de aquellos que no en-
cajan en los paradigmas convencionales y formalistas de la sexualidad humana.
Y es que a veces, lo trans* pareciera ser incómodo, irrelevante y hasta inconvenien-
te para lo jurídico10. Como plantea Saldivia, las demandas del movimiento trans*,
“centradas en el reconocimiento del derecho a la identidad de género[,] tienen
como trasfondo la patologización de aquellos cuerpos y conductas distintas de las

6
CIDH. Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América. OAS/Ser.L./V/II.rev.2
Doc. 36 (2015), párr. 32, p. 41.
7
Corte IDH. Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26
de febrero de 2016. Serie C No. 310, párr. 110 y pie de página 95.
8
Principios de Yogyakarta. Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en
relación con la orientación sexual y la identidad de género (2006). Introducción.
9
Sin embargo, debo aclarar que -académica y coloquialmente hablando- ser o decirse gay, lesbiana, bisexual, trans*
o intersex no convierte a nadie, de por sí, en disidente sexual. En puridad, uno puede afirmar que no hay nada menos
disidente que proclamarse disidente.
10
ZELADA, Carlos J. Amor prohibido: un análisis de la ciudadanía sexual desde Contracorriente. En: ALCÁNTARA,
Manuel y Santiago MARIANI (eds.). La Política va al Cine. Lima: Fondo Editorial de la Universidad del Pacífico (2014),
pp. 245-249. También sugiero revisar: SALDIVIA, Laura. “Reexaminando la construcción binaria de la sexualidad”.
En: ALEGRE, Marcelo y otros. Derecho y sexualidades. Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Polí-
tica (SELA). Buenos Aires: Libraria (2009), pp. 98-119.

20
binariedades hombre/mujer y masculino/femenino que rea-
liza la ciencia médica y que termina siendo receptada por, y
en, las estructuras jurídicas”11.

Hace apenas algunos meses, la Defensoría del Pueblo pe-


ruana sostuvo que:

[…] las personas trans[*] tienen el derecho a ser recono-


cidas y respetadas en todas sus características, y a ser
percibidas por la sociedad y el Estado como son, como
ellas mismas se reconocen y se sienten. Ello implica que
se activen todos los mecanismos institucionales, nor-
mativos, jurisdiccionales, entre otros, para garantizar
el ejercicio efectivo y pleno de sus derechos sin ningún
tipo de discriminación, pues la identidad no puede ser
impuesta ni forzada12.

11
SALDIVIA, Laura. Subordinaciones invertidas. Sobre el derecho a la identidad de
género. Buenos Aires: Universidad Nacional de General Sarmiento (2017), p. 35.
12
Defensoría del Pueblo del Perú. Informe Defensorial No. 175. Derechos humanos de las per-
sonas LGBTI. Necesidad de una política pública para la igualdad en el Perú (2016), pp. 96-97.

21
Por ejemplo, hablando de la relación entre la identidad y el nombre, Siverino apunta
con precisión que:

En aquellas situaciones en las que el pronombre pudiera no responder a la


proyección de la autoconstrucción del sujeto, como en los casos de las per-
sonas [trans*], el nombre se desnaturaliza, pierde su razón de ser, su calidad
de atributo de la persona, su poder configurar al individuo. Deja de ser un dato
personal y real de la persona, para transformarse en el medio de violación del
derecho a la identidad, destruye la proyección de sí que el individuo ha cons-
truido en los otros, aquel proyecto al que le dedicó su vida entera; decide qui-
tarle toda posibilidad de construirse en los otros, actuando como una suerte
de interdicción, alienándolo13.

Frente a este panorama, la CIDH ha sido enfática en recomendar a las instancias


legislativas de los Estados:

Adoptar leyes de identidad de género que reconozcan el derecho de las perso-


nas trans[*] a rectificar su nombre y el componente sexo en sus certificados de
nacimiento, documentos de identidad y demás documentos legales, a través
de procesos expeditos y sencillos, y sin que sea necesario que presenten
evaluaciones o certificados médicos o psicológico/psiquiátricos14.

En el Perú, sin embargo, no existen disposiciones legislativas específicas que permi-


tan reconocer la identidad de las personas trans* en sus documentos. Ante esta la-
guna normativa, en nuestro país las personas trans* han acudido al Poder Judicial y
al Tribunal Constitucional en la búsqueda de la afirmación jurídica de su identidad15.

La discusión jurídica en torno a las identidades trans* en el Perú es todavía espo-


rádica y poco uniforme. Empero, una reciente decisión del Tribunal Constitucio-
nal (Expediente No. 06040-2015-PA/TC (caso Romero Saldarriaga)) ha sentado

13
SIVERINO BAVIO, Paula. Diversidad sexual y derechos humanos. El reconocimiento de las personas sexualmente diver-
sas como sujetos plenos de derecho. En: Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional No. 76 (2014), p. 226.
14
CIDH. Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América, op. cit., Recomenda-
ción No. 26, p. 294. El resaltado es mío.
15
Prefiero utilizar el término “identidad” a secas, en lugar de “autopercepción” o “identidad autopercibida”. En el fondo,
“autopercepción” e “identidad autopercibida” son conceptos cisexistas que, bajo una aparente corrección en el lenguaje,
todavía perpetúan esquemas de jerarquía y discriminación. Así, la autopercepción implicaría que los hombres y mujeres
cisgénero tienen “identidad” mientras que las personas trans* tienen “identidades autopercibidas”. ¿Acaso las personas
cisgénero no se autoperciben?

22
las bases para la incorporación de los estándares ya de-
sarrollados en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en torno al reconocimiento de la identidad de las
personas trans*16.

Como se verá en este documento, la implementación de di-


chos estándares se torna urgente ante las contradictorias
decisiones producidas en esta materia a nivel judicial en la
última década. Asimismo, su incorporación resulta determi-
nante para que, en el futuro, el Perú evite ser demandado
internacionalmente ante las instancias del Sistema Universal
o del Sistema Interamericano de protección de los derechos
humanos alegando discriminación por identidad de género.

¿Y cuál es el estado de la cuestión trans* luego de la decisión


del Tribunal Constitucional en el caso Romero Saldarriaga?
De manera sucinta, son cuatro los aportes realizados por el
tribunal en cuanto a las identidades trans*:

a. Las identidades trans* no son patologías o enfermedades17.

b. Existe una lectura social del sexo (las características se-


xuales), por lo que éste puede reconocerse/adecuarse/mo-
dificarse en los documentos de identificación18.

c. Las personas trans* tienen derecho a solicitar al Estado el


reconocimiento de su nombre social y sexo/género en sus
documentos de identificación19.

d. Las solicitudes de reconocimiento del nombre social y


sexo/género de las personas trans* deben tramitarse judi-
cialmente a través de proceso sumarísimo20.

16
Tribunal Constitucional del Perú. Exp. No. 06040-2015-PA/TC (Rodolfo Enrique
Romero Saldarriaga (Ana Romero Saldarriaga)). Sentencia del 21 de octubre de
2016.
17
Id., párrs. 7-9.
18
Id., párr. 13.
19
Id., párr. 17.
20
Id.

23
Si bien el caso Romero Saldarriaga fija la vía judicial como
la herramienta idónea para el reconocimiento del nombre y
el sexo/género de las personas trans* en el Perú, el Tribunal
Constitucional no ha establecido cuáles son los criterios que
los jueces deberán tomar en cuenta a fin de evaluar futuras
solicitudes. Lo anterior tiene particular relevancia cuando se
examinan aquellos requerimientos ya prohibidos por el Dere-
cho Internacional de los Derechos Humanos y que, en virtud
del control de convencionalidad, los magistrados peruanos
están impedidos de exigir.

Este documento presenta así los hallazgos del estudio de


78 experiencias judiciales vinculadas al derecho a la identi-
dad en el Perú durante el período 1999-2016, todas inicia-
das con anterioridad al caso Romero Saldarriaga. De estos
casos, 28 tienen como protagonistas a personas trans*
que demandaron al Estado peruano el reconocimiento de
su nombre social (15 casos), su sexo/género (4 casos) o
ambos (9 casos) (anexo A)21; mientras que los 50 restantes
pertenecen a personas cisgénero22 que solicitaron judicial-
mente modificar su nombre (anexo B). Las demandas trans*
fueron presentadas en Lima (13), Áncash (6), Arequipa (3),
San Martín (3), Lambayeque (2) e Ica (1). Las 50 solicitudes
cisgénero, en cambio, se originan todas en Lima.

Cabe señalar que en los 78 casos se ha eliminado toda


referencia a los nombres y apellidos de las personas so-
licitantes, además de los datos que permitirían ubicar con
certeza el expediente al que pertenece cada solicitud.

21
Verificar la leyenda que aparece en la parte final del anexo A, respecto de dos
casos de trans*generidad percibida.
22
Para Aultman, el término “cisgénero” describe a quienes conciben su identidad
de género de modo concordante con el sexo que les ha sido asignado al momen-
to de nacer. AULTMAN, B. Cisgender. En: Postposttranssexual. Key Concepts for a
Twenty-First-Century Transgender Studies. T*SQ. Transgender Studies Quarterly Vol.
1, No. 1-2 (2014), pp. 61-62.

24
El estudio de estos casos concluye que, en el Perú, las so-
licitudes de reconocimiento de la identidad trans* son eva-
luadas por los jueces en un contexto (1) de incertidumbre
probatoria y (2) de discriminación que privilegia la cisgeneri-
dad (cisexismo). Las secciones 2 y 3 desarrollan estas pre-
misas para luego presentar, en la sección 4, el alcance de
los estándares internacionales en torno al reconocimiento
de las identidades trans*. Bajo este marco, en la sección 4
se afirma que el Derecho Internacional obliga a los Estados
a reconocer las identidades trans* por la vía administrativa
sin requerimientos que patologicen o que exijan la reasig-
nación quirúrgica de las personas solicitantes.

Todos estos hallazgos son presentados resumidamente en


la sección 5. Finalmente, en la sección 6 se realizan una
serie de recomendaciones al Poder Judicial peruano.

25
26
PRIMER
HALLAZGO:
INCERTIDUMBRE
PROBATORIA
2. Primer hallazgo: Incertidumbre probatoria
En esta sección se analizaron aisladamente los 28 casos
trans* a los que se tuvo acceso (anexo A). Como se detalló
en el capítulo anterior: 15 solicitaban el reconocimiento del
nombre social, 4 el sexo/género, mientras que 9 requerían
ambas pretensiones. Lo que se observa en estos 28 ca-
sos es que existe un alto grado de incertidumbre proba-
toria tanto al inicio como en el desenlace de los procesos.

Por un lado, las demandantes no “saben bien” qué de-


ben presentar, pero tampoco los jueces manejan -con la
certeza que el Derecho exige- criterios claros para el análi-
sis de las solicitudes. El asunto es, a todas luces, bastante
impredecible. A este doble problema lo he denominado “in-
“En el Perú, certidumbre probatoria”, tanto de entrada como de salida.
no existe
legislación o 2.1 Incertidumbre de entrada
parámetro En el Perú, no existe legislación o parámetro jurispru-
jurisprudencial dencial que establezca expresamente cuáles deben ser
que establezca los requisitos para que una persona trans* obtenga una
expresamente declaración judicial de su identidad. ¿Qué evidencia pre-
cuáles deben sentar como sustento inicial de una solicitud de recono-
ser los requisitos cimiento? Frente a esta laguna, los 28 casos trans* de
estudio revelan que las personas solicitantes cuentan con
para que una una suerte de lista ad hoc, homogénea y espontánea de
persona trans* requisitos probatorios concebida a partir de las experien-
obtenga una cias judiciales de casi dos décadas. Este listado de reglas
declaración informales del proceso, sin embargo, no encuentra su ori-
judicial de su gen en la voluntad legislativa o jurisprudencial, sino en la
identidad” cotidianeidad del propio litigio.

¿Y qué es lo que se ha presentado en estas demandas?


Aunque parezca irónico, los documentos más presenta-
dos por las personas demandantes son certificados de
tipo (a) médico-físico y (b) psicológico-psiquiátrico. Los
primeros buscarían acreditar que quien solicita ha rea-
lizado una reasignación genital quirúrgica o adecuación

28
hormonal de su cuerpo23, mientras que los segundos
procurarían evidenciar el padecimiento de una disforia,
trastorno o condición mental24. La binarización y la pato-
logización se transforman así en aparentes signos distin-
tivos de las estrategias procesales de reconocimiento de
la identidad que pretendan tener éxito en los procesos.

De manera accesoria pero también frecuente, las personas


solicitantes adjuntaron fotografías, testimonios escritos
de terceros, certificados académicos y de antecedentes
penales, así como constancias judiciales y policiales25.
Solo en dos de los casos de estudio las solicitantes pre-
sentaron un certificado de antecedentes financieros26.

23
Escrito de demanda del 25 de febrero de 2003, presentado ante el 16° Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima; Escrito de demanda del 14 de febrero de 2005,
presentado ante el Tercer Juzgado Civil de Lima Norte; Escrito de demanda del
30 de abril del 2008, presentado ante el 40° Juzgado Civil de Lima; Escrito de
demanda del 19 de septiembre de 2011, presentado ante el Décimo Juzgado Civil
de Lima; Escrito de demanda del 14 de mayo de 2012, presentado ante el Juzga-
do Civil de San Martín; Sentencia del 5 de febrero de 2014, emitida por el Tercer
Juzgado Civil de Áncash; Sentencia del 22 de septiembre de 2014, emitida por el
Primer Juzgado Civil de Áncash; Sentencia del 6 de abril de 2015, emitida por el
Juzgado Civil de Ica; Sentencia del 14 de octubre de 2015, emitida por el Juzgado
Civil Transitorio de Lambayeque.
24
Escrito de demanda del 25 de febrero de 2003, presentado ante el 16° Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima; Sentencia del 5 de febrero de 2014, emitida por
el Tercer Juzgado Civil de Áncash; Sentencia del 26 de noviembre de 2014, emitida
por el 23° Juzgado Civil de Lima; Sentencia del 6 de abril de 2015, emitida por el
Juzgado Civil de Ica; Sentencia del 14 de octubre de 2015, emitida por el Juzgado
Civil Transitorio de Lambayeque; Sentencia del 4 de abril de 2016, emitida por el
Segundo Juzgado Civil de Áncash; Sentencia del 22 de abril de 2016, emitida por
el Primer Juzgado Civil de Áncash.
25
Escrito de demanda del 30 de abril del 2008, presentado ante el 40° Juzgado
Civil de Lima; Escrito de demanda del 10 de diciembre de 2008, presentado ante el
60° Juzgado Civil de Lima; Escrito de demanda del 24 de marzo de 2011, presenta-
do ante el 40° Juzgado Civil de Lima; Sentencia del 8 de enero de 2016, emitida por
el Segundo Juzgado Civil de Áncash; Sentencia del 4 de abril de 2016, emitida por
el Segundo Juzgado Civil de Áncash; Sentencia del 22 de abril de 2016, emitida
por el Primer Juzgado Civil de Áncash.
Cabe señalar que los certificados de antecedentes penales, judiciales y policia-
les también son requeridos como prueba en los procesos de cambio o adición de
nombre de personas cisgénero ante el Poder Judicial. Al respecto: https://www.
pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cortesuprema/s_cortes_suprema_home/as_servicios/
as_enlaces_de_interes/as_orientacion_juridica_usuario/as_tramites_judiciales/re-
quisitos_procedimientos/cambio_o_adicion_de_nombre.
26
Escrito de demanda del 30 de abril del 2008, presentado ante el 40° Juzgado
Civil de Lima; Sentencia del 22 de abril de 2016, emitida por el Juzgado Especiali-
zado en lo Civil de Áncash.

29
Algo que vale la pena resaltar es que los 28 casos trans*
no evidencian un ejercicio frecuente por parte de los jue-
ces para solicitar de oficio la actuación de pericias proba-
torias. De hecho, los magistrados actuaron de dicha ma-
nera sólo en seis de los casos de estudio. Sin embargo,
cuando los jueces ejercieron dicha potestad también lo
hicieron exigiendo certificados médico-físicos27 y psico-
lógico-psiquiátricos28.

En todo caso, bajo cualquiera de las posibilidades de


entrada (de parte o de oficio), las demandas evidencian
cuestionables ideas preconcebidas en torno a la corpo-
ralidad trans*.

En primer lugar, la lectura social y binaria de la genitali-


dad se convierte de facto en un elemento esencial para
el reconocimiento jurídico de la identidad, que exige la re-
asignación quirúrgica inclusive en aquellos casos donde
solamente se requiere la adecuación del nombre social.

En paralelo, los certificados psicológico-psiquiátricos


muestran la prevalencia de un paradigma medicalizador
que percibe lo trans* como una patología o condición
susceptible de tratamiento y corrección. Estas declara-
ciones frecuentes y aparentemente espontáneas (“habi-
tar un cuerpo equivocado”) también habrían devenido en
otro aspecto decisivo de la estrategia procesal de reco-
nocimiento judicial de la identidad que aspire a llegar a
buen puerto29.

27
Sentencia del 3 de marzo de 2008, emitida por la Tercera Sala Civil de Lima;
Sentencia del 9 de julio de 2008, emitida por el 16° Juzgado Civil de Lima.
28
Sentencia del 3 de marzo de 2008, emitida por la Tercera Sala Civil de Lima;
Sentencia del 9 de julio de 2008, emitida por el 16° Juzgado Civil de Lima; Senten-
cia del 5 de febrero de 2014, emitida por el Tercer Juzgado Civil de Áncash; Sen-
tencia del 22 de setiembre de 2014, emitida por el Primer Juzgado Civil de Áncash;
Sentencia del 26 de noviembre de 2014, emitida por el 23° Juzgado Civil de Lima;
Sentencia del 6 de abril de 2015, emitida por el Juzgado Civil de Ica.
29
Escrito de alegatos del 4 de agosto de 2004, presentado ante el 16° Juzgado
Civil de Lima.

30
Escrito de alegatos del 4 de agosto de 2004, presentado
ante el 16° Juzgado Civil de Lima

Segundo: […] El transexualismo es una forma extrema de


disforia de género. La disforia de género es una discre-
pancia entre la identidad de género/rol por un lado, y las
características físicas del cuerpo por otro; el transexual
vive y piensa a la manera que lo hace un sujeto del otro
sexo. Sus hábitos, gestos, maneras, modales, actitudes,
preferencias son aquello que definen la personalidad
del sexo opuesto, en otras palabras Señor Juez, en el
presente caso se trata de un varón que vive y siente
intensamente como una mujer, una mujer que vivió
encerrada en el cuerpo de un hombre; éste es un pro-
blema existencial que el derecho no puede soslayar30.

Este segundo requerimiento, sin embargo, ya no tendría ma-


yor asidero luego de la afirmación del Tribunal Constitucional
en el caso Romero Saldarriaga en cuanto a que el enfoque
psicopatológico de lo trans* se encontraría superado.
30
El resaltado es mío.

31
Por otro lado, de las entrevistas realizadas con algunas de las solicitantes de estos
casos puede inferirse que no todas tenían una genuina convicción alrededor de las
estrategias de genitalización y patologización reflejadas en sus demandas. Por el
contrario, lo reflejado en los escritos de solicitud habría sido requerido en tales tér-
minos por los abogados que patrocinaban cada caso. En otras palabras, se habría
apostado por ganar, inclusive a costa de reforzar un paradigma sexual con el que se
estaba en profundo desacuerdo.

No obstante, como veremos en la siguiente sección, el estricto cumplimiento de


cada uno de los requisitos de esta lista ad hoc para demandar tampoco garantiza
que los jueces vayan a conceder lo solicitado.

2.2 Incertidumbre de salida


En nuestro país, los jueces tampoco cuentan con criterios uniformes que les per-
mitan evaluar con predictibilidad el material probatorio de las solicitudes de reco-
nocimiento de las identidades trans*. ¿Qué debe hacer un juez con la evidencia que
le han presentado? Los 28 casos trans* materia de estudio reflejan un alto nivel
de incertidumbre tanto en la fundamentación de los jueces como en el resultado
esperado frente a las demandas planteadas. De alguna manera, cada magistrado
“hace lo que mejor le parece” con las solicitudes que recibe. Así, el material proba-
torio presentado con éxito en un proceso podría fracasar sin mayor causa objetiva
cuando es examinado por otro magistrado.

A manera de ejemplo, en dos casos con idéntico petitorio (cambio de nombre)


donde las solicitantes presentaron los mismos medios probatorios (fotografías,
certificados de estudios y de asistencia a conferencias) los resultados fueron dia-
metralmente opuestos: en uno se declaró fundada la solicitud a través de una
justificación constitucional31, mientras que el otro fue declarado improcedente
mediante un argumento formalista32.

31
Sentencia del 1 de abril de 2011, emitida por el Juzgado Especializado en Ejecución de Sentencias Supranacio-
nales de Lima.
32
Sentencia del 20 de junio de 2011, emitida por el 40° Juzgado Civil de Lima.

32
Sentencia del 1 de abril de 2011, emitida por el Juzgado Espe-
cializado en Ejecución de Sentencias Supranacionales de Lima

20. [...] tomando en consideración que el derecho a la


dignidad derivada de la libertad de una persona revis-
te el carácter de un derecho fundamental -derecho hu-
mano- reconocido no sólo por la legislación nacional,
sino también por los instrumentos internacionales de los
cuales el Estado peruano es parte, resulta justificada y
por ello mismo amparable la pretensión de cambio de
nombres de pila o prenombres del solicitante [...].

Auto admisorio del 20 de junio de 2011, emitido por el 40°


Juzgado Civil de Lima

Quinto: Que [...] la pretensión accionada por el deman-


dante implica el cambio de sus pre-nombres [...] por un
pre-nombre correspondiente al sexo femenino […], im-
plicando dicha pretensión para el suscrito no en realidad
el cambio de los pre-nombres del recurrente por motivos
justificados, sino la alteración de la partida de nacimien-
to, lo cual no es objeto del presente proceso de cambio
de nombre, dado que en el supuesto caso, de atenderse
lo peticionado esto llevaría a una contradicción en su
contenido, dado su titular es de sexo masculino y le co-
rrespondería el cambio por motivos justificados de sus
pre-nombres dentro de dicho género […].

En otros tres casos, que solicitaban adecuar nombre y sexo,


la presentación de certificados médico-físicos y psicológi-
co-psiquiátricos tampoco pudo garantizar un resultado final
no contradictorio. Dos de las demandas fueron declaradas fun-
dadas en parte (sólo se reconoció el nombre)33, mientras que
la tercera solicitud obtuvo una respuesta positiva para todo el
petitorio (se concedió la modificación del nombre y el sexo)34.
33
Sentencia del 5 de febrero de 2014, emitida por el Tercer Juzgado Civil de Áncash;
Sentencia del 6 de abril de 2015, emitida por el Juzgado Civil de Ica.
34
Sentencia del 27 de octubre de 2006, emitida por la Primera Sala Civil de Lima Norte.

33
Sentencia del 5 de febrero de 2014, emitida por el Tercer
Juzgado Civil de Áncash

Décimo Cuarto: [...] dado que la recurrente actualmente


ostenta nuevos rasgos físicos adquiridos [por] la opera-
ción quirúrgica realizada [...] ya no se siente identificada
físicamente con el nombre de [...], sino como de [...] con
el que se identifica; por lo que se considera atendible
una alteración con el nombre originada por el transcur-
so del tiempo y el uso social; puesto que puede ocurrir
que por estas circunstancias, se produzca de hecho un
cambio o supresión en el nombre de una persona; situa-
ción que resulta justificable para la modificación legal
del nombre, en contrario a la específica función jurídica
del nombre o cuando el nombre asignado a una persona
no sea apropiado considerando su fisonomía y entorno
social en el que se desenvuelve, por tanto, resulta jus-
tificable que se autorice el cambio de prenombres [...].

Décimo Quinto: En conclusión, la pericia psicológica


efectuada al demandante, no otorga mayores elementos
para determinar que el actor se identifique plenamente
con el sexo femenino, conforme lo hemos hecho notar
[…]. [S]í[,] en cambio, acepta su condición de transexual,
pero ello consideramos no es suficiente para determi-
nar una incongruencia del sexo cromosomático con el
psicológico, si bien existe voluntad, esta no es comple-
tamente determinante o concluyente en su conciencia
para asumir totalmente el estado de feminidad de tal
modo que le genere a este Juzgado la convicción res-
pecto del demandante de contar con una plena identi-
dad de mujer, en todos sus aspectos.

34
Sentencia del 6 abril de 2015, emitida por el Juzgado Civil de Ica

Décimo Primero: [...] resulta atendible el pedido de cambio de nombre peticio-


nado por el accionante ya que se evidencia de su propio comportamiento que
en su afán de identificarse o parecerse más al sexo femenino se ha sometido a
una serie de intervenciones quirúrgicas con tal fin, así como también haberse
sometido a un tratamiento hormonal, desempeñar actividades propias de las
mujeres, situaciones que no hacen sino evidenciar esa búsqueda persistente
de parte de lograr esa semejanza no sólo en su aspecto exterior sino también
interior con el sexo femenino [...].

Décimo Segundo: [...] para el Derecho, el sexo que se debe de considerar


es el sexo biológico, el sexo cromosómico o genético que se instaura al mo-
mento de la fecundación del óvulo por el espermatozoide, que determina el
sexo femenino o masculino, de lo que se desprende pues, que el sexo para el
derecho es el que se basa en la “naturaleza de las cosas”, siendo el aporte de
la ciencia que el sexo cromosómico no se puede cambiar, concluyéndose la
característica de “indisponible” para el individuo […].

Sentencia del 27 de octubre de 2006, emitida por la Primera Sala Civil de Lima Norte

6.6 [...] este órgano […] adquiere plena convicción que el reclamante, debe ser
reconocido [en] su nuevo estatus de mujer; esta decisión ciertamente implica el
respeto a la plena libertad del justiciable a vivir su sexualidad tal como lo quiere
y siente, y de esta forma desarrollar su personalidad obteniendo un equilibrio y
bienestar psicológicos, con lo [que] se afirma su propia identidad personal en
el sexo vivido [d]e forma tal que esta pueda llevar su vida social y familiar sin
mayores complicaciones y satisfaga sus hondas expectativas existenciales [...].

Al igual que las solicitudes presentadas por las demandantes trans* referidas en la
sección previa (incertidumbre de entrada), estas resoluciones judiciales también
comparten el código de la concepción estática y, por ende, genitalizadora del sexo.
Es importante señalar, sin embargo, que estas decisiones fueron emitidas con an-
terioridad a lo dicho por el Tribunal Constitucional en el caso Romero Saldarriaga.

35
SEGUNDO
HALLAZGO:
CISEXISMO O
CISGENERIDAD
PRIVILEGIADA
3. Segundo hallazgo: Cisexismo o cisgeneridad
privilegiada
En esta sección se comparan los 24 casos trans* de
reconocimiento del nombre social (15 sólo de nombre y
9 de nombre y sexo/género) con las 50 sentencias donde
personas cisgénero solicitaban modificar judicialmente su
nombre (anexo B). El análisis de estos 74 casos permite
observar que, cuando se trata de personas cisgénero, los
jueces muestran una predisposición para valorar con fle-
xibilidad la evidencia probatoria que se les presenta. En
otras palabras, se aprecia que los magistrados adoptan
estas decisiones bajo un modelo de jerarquía cisexista.

En el contexto académico, el cisexismo o cisgeneridad pri-


vilegiada es definido como un paradigma de poder que de-
nigra y patologiza aquellas identidades de género que no
se alinean con las expectativas sociales o el sexo asignado
al nacer35. Al respecto, Saldivia anota con agudeza que:

El [D]erecho […] ha receptado este marco conceptual


y ha legitimado la validez de dicho modelo al negarse
a reconocer el derecho a la identidad a las personas
de género diverso para que realicen su identidad […].
Es posible observar esto en la instauración de regíme-
nes jurídicos que establecen obstáculos al cambio de
género en los documentos de identidad y en el cuer-
po al requerir que los jueces, médicos y funcionarios
públicos en general escudriñen de forma detallada las
solicitudes presentadas para cambiar de género antes
de ser autorizadas por esos mismos actores36.

35
LENNON, Erica y Brian J. MISTLER. Cisgenderism. En: Postposttranssexual.
Key Concepts for a Twenty-First-Century Transgender Studies. T*SQ. Transgender
Studies Quarterly Vol. 1, No. 1-2 (2014), pp. 63-64. Los autores precisan además
que: “This ideology endorses and perpetuates the belief that cisgender identities
and expression are to be valued more than transgender identities and expression
and creates an inherent system of associated power and privilege. The presence
of cisgenderism exists in many cultural institutions, including language and the law,
and consequently enables prejudice and discrimination against the transgender
community. […] [C]isgenderism focuses on oppression that is rooted in one’s
perceived gender identity, which can be more fluid than sex assigned at birth”.
36
SALDIVIA, Laura. Subordinaciones invertidas. Op. cit., p. 59.

38
En los casos de estudio, este cisexismo se manifestó en las respuestas judiciales
frente a dos tipos de narrativas. Por un lado, la que describe casi etnográficamente
una serie de episodios discriminatorios (“narrativas de discriminación”); y por otra,
la que busca evidenciar la contradicción entre la identidad de género de la persona
solicitante y el nombre que se le asignó al nacer (“narrativas identitarias”).

3.1 Narrativas de discriminación


Casi todas las demandas cisgénero del estudio fundamentan su pretensión en la
amenaza37 u ocurrencia38 de actos discriminatorios a causa de nombres extrava-
gantes o excéntricos asignados al nacer.

Sentencia del 25 de octubre de 2011, emitida por el 27° Juzgado Civil de Lima
Quinto: Que [...] la menor [...], a la fecha, cuenta con tan sólo dos años de edad,
por lo que está próxima a acceder al primer nivel de su educación inicial, en la
que tendrá que correlacionarse con personas de su edad y otras, al igual que
los padres de la menor; en tal sentido, resulta atendible acceder a la petición
de cambio de nombre, a efecto de evitar sea objeto de burlas que podrían
afectar su personalidad; toda vez, que el nombre […] bien podría ser utilizado
con el afán de herir su susceptibilidad sin que lo expuesto signifique desacre-
ditar dicho nombre.

Sentencia del 19 de abril de 2013, emitida por el Tercer Juzgado Civil de Lima
Cuarto: Que, [...] la solicitante señala que desde su infancia hasta la actualidad
sus nombres fueron causa de burla y que nunca se ha identificado con ellos
[…]. [A]simismo, la solicitante al declarar ha manifestado que cuando sus com-
pañeros de colegio, en su oportunidad, e incluso los compañeros de trabajo,
cuando se enteraron de sus nombres […], le han hecho mofa y se han burlado;
por lo tanto, esta judicatura considera que se encuentra acreditado [...] que ha
sido objeto de mofa y burla por parte de sus compañeros de colegio y ahora
por sus compañeros de trabajo [...]. [Y] siendo éste un derecho constitucional,
debe ampararse su solicitud.
37
Sentencia del 25 de octubre de 2011, emitida por el 27° Juzgado Civil de Lima; Sentencia del 25 de noviembre de
2013, emitida por el 19° Juzgado Civil de Lima; Sentencia del 7 de marzo de 2014, emitida por el Quinto Juzgado Civil
de Lima Norte.
38
Sentencia del 30 de septiembre de 2011, emitida por el Quinto Juzgado Civil de Lima Norte; Sentencia del 15 de noviem-
bre de 2011, emitida por el 16° Juzgado Civil de Lima; Sentencia del 7 de diciembre de 2011, emitida por el Tercer Juzgado
Civil de Lima; Sentencia del 7 de marzo de 2012, emitida por el 29° Juzgado Civil de Lima; Sentencia del 19 de abril de
2013, emitida por el Tercer Juzgado Civil de Lima; Sentencia del 6 de mayo de 2013, emitida por el Segundo Juzgado Civil
de Lima Norte; Sentencia del 29 de agosto de 2013, emitida por el Tercer Juzgado Civil de Lima Norte; Sentencia del 18 de
septiembre de 2013, emitida por el Cuarto Juzgado Civil de Lima Norte; Sentencia del 25 de noviembre de 2013, emitida
por el 19° Juzgado Civil de Lima; Sentencia del 7 de marzo de 2014, emitida por el Quinto Juzgado Civil de Lima Norte;
Sentencia del 28 de septiembre de 2014, emitida por el 21° Juzgado Civil de Lima.

39
Sentencia del 18 de septiembre de 2014, emitida por el 21°
Juzgado Civil de Lima

Sexto: Habiéndose efectuado la declaración personal


de la actora en audiencia, esta efectivamente ha refe-
rido que el motivo de su solicitud es porque sufre de
discriminación en razón de su nombre y se encuentra
en tratamiento psicológico por este motivo, refiriendo
igualmente que eligió el nombre de […] porque le gus-
ta ese nombre y que su hermana y amigos le llaman
por este nombre.

Al igual que en los casos de personas cisgénero, las de-


mandantes trans* también alegaron que el nombre regis-
trado en sus partidas de nacimiento y documentos de
identificación afectaba el libre desarrollo de sus activida-
des cotidianas. En varios de estos expedientes, inclusive,
las demandantes trans* explican detalladamente cómo el
reconocimiento de su nombre social les podría garantizar
cierto nivel de protección frente a una serie de actos dis-
criminatorios que tienen lugar cuando explicitan su iden-
tidad socialmente39.

Escrito de demanda del 30 de abril de 2008, presentado


ante el 40° Juzgado Civil de Lima

Décimo primero. […] Evidenciar esta situación me ha


colocado en una situación de vulnerabilidad, pues me
hace pasible de agresiones y burla por parte de una so-
ciedad que no respeta mis derechos fundamentales y
que por el contrario está impregnada de discriminación.

39
Escrito de demanda del 30 de abril de 2008, presentado ante el 40° Juzgado
Civil de Lima; Escrito de demanda del 10 de diciembre de 2008, presentado ante el
60° Juzgado Civil de Lima; Escrito de demanda del 24 de marzo de 2011, presen-
tado ante el 40° Juzgado Civil de Lima.

40
Escrito de demanda del 10 de diciembre de 2008, presentado ante el 60° Juzgado
Civil de Lima

Octavo. Acceder a mi pretensión, me permitirá a su vez, la obtención de mi DNI


con mis datos acordes con mi aspecto físico superando la discordancia entre
mis prenombres y mi apariencia femenina, que en el ámbito jurídico no sólo me
otorgará existencia legal conforme soy conocida socialmente sino que, además,
me permitirá el ejercicio de otros derechos conexos y recuperar mis derechos
a mi integridad evitando las burlas, insultos, humillaciones, cada vez que tengo
que mostrar mi DNI para desenvolverme como toda ciudadana tiene derecho
(políticos, económicos, laborales, familiares). Además de resultar para mi perso-
na ofensivo y lesivo a mi dignidad e integridad psicológica.

Escrito de demanda del 24 de marzo de 2011, presentado ante el 40° Juzgado Civil
de Lima

Noveno. […] Por tanto[,] mantener los prenombres actuales en la [p]artida de


nacimiento que sustenta la obtención del [d]ocumento de [i]dentidad, me pone
en desventaja y vulnerabilidad al exponerme a conductas discriminatorias que
refuerzan la marginación y con ello afectan las oportunidades de desarrollar
un proyecto de vida.

En los casos trans*, sin embargo, el razonamiento de los jueces se vuelve rígido y
la respuesta es negativa. Es poco frecuente encontrar fundamentos en sus deci-
siones dirigidos a otorgar peso argumentativo alguno a las situaciones de discrimi-
nación real o potencial alegadas. De hecho, sólo en dos resoluciones judiciales se
hace referencia al contexto discriminatorio al cual las demandantes señalan verse
diariamente expuestas40.

40
Sentencia del 9 de julio de 2008, emitida por el 16° Juzgado Civil de Lima; Sentencia del 12 de julio de 2012,
emitida por la Primera Sala Civil de Lima.

41
Sentencia del 9 de julio de 2008, emitida por el 16° Juzgado Civil de Lima

VIGÉSIMO TERCERO: Que, no obstante practicada la intervención quirúrgica


de cambio de sexo, la situación jurídica y social no cambiaría si no se produce
el cambio de nombre y sexo en su partida de nacimiento, en su documento de
identidad, en todos sus papeles […]. Lo contrario genera discriminación y estig-
matización social, marginación laboral, frustración personal.

Sentencia del 12 de julio de 2012, emitida por la Primera Sala Civil de Lima

10) Que, acceder a su pretensión le permitirá a su vez, la obtención de su Do-


cumento Nacional de Identidad (DNI) con sus datos acordes con su aspecto
físico, superando la discordancia entre sus nombres y su apariencia femenina,
que el ámbito jurídico no sólo le otorgar[á] existencia legal, conforme es cono-
cida socialmente, sino que además le permitirá el ejercicio de otros derechos
conexos, y recuperar sus derechos a su integridad, evitando burlas, insultos,
humillaciones, cada vez que tiene que mostrar su DNI para desenvolverse
como toda ciudadana con derechos (políticos, económicos, laborales, fami-
liares), además de resultar para su persona, ofensivo y lesivo a su dignidad e
integridad psicológica.

3.2 Narrativas identitarias


En un grupo minoritario de casos se ubican las solicitudes donde se aprecia una
evidente incoherencia del nombre legal otorgado con el sexo asignado al nacer.
En los casos de solicitantes cisgénero se verifica que la sola declaración de las
personas demandantes termina resultando suficiente para que los magistrados
concedan el pedido de modificación. En estos expedientes, el análisis del cuerpo
(cisgénero) no es relevante41.

41
Sentencia del 4 de diciembre de 2012, emitida por el 14° Juzgado Civil de Lima; Sentencia del 10 de marzo de 2015,
emitida por el Tercer Juzgado Civil de Lima Norte.

42
Sentencia del 4 de diciembre de 2012, emitida por el 14°
Juzgado Civil de Lima

Sexto: [...] En ese escenario, efectivamente, tal como afir-


ma el solicitante, el prenombre de […] es un nombre con
el cual se identifica así a una persona de sexo femenino,
es decir es un nombre propio femenino. Es más, según la
Enciclopedia libre, […] es un nombre propio femenino de
origen germánico en su variante en español.

Sétimo: [...] En este entender, lo dicho son razones sufi-


cientes que justifican la supresión del prenombre [feme-
nino] del solicitante.

Sentencia del 10 de marzo de 2015, emitida por el Tercer


Juzgado Civil de Lima Norte

Sexto. Que de los hechos alegados así como de la sim-


ple idea que ofrece el nombre que pretende cambiarse,
se advierte que éste hace alusión en efecto a una mujer,
pues el nombre de […] identifica en forma evidente a una
persona del sexo femenino que no se condice con la
persona del accionante; [...] en consecuencia tanto la im-
precisión de la identidad que proporciona el prenombre
que ostenta el recurrente […] que result[a] evidente y por
tanto no requiere de mayor prueba [...].

En cambio, cuando se trata de solicitantes trans* que de-


mandan el reconocimiento de su nombre social, el cuerpo
y su materialidad se convierten en las piezas decisivas para
la decisión del juez. Lo que resalta en estas decisiones es
que la principal motivación para conceder o no un pedido de
cambio de nombre sería la concordancia con el paradigma
genitalizador que exige la reasignación quirúrgica de las so-
licitantes. En otras palabras, sólo el cuerpo modificado (“el
cuerpo verdadero”) merecería el reconocimiento del nombre
social en el Derecho42.

42
Sentencia del 26 de noviembre de 2014, emitida por el 23° Juzgado Civil de Lima.

43
Sentencia del 26 de noviembre de 2014, emitida por el 23°
Juzgado Civil de Lima

Séptimo. De lo expuesto en los considerandos que


anteceden, se desprende que al no existir coinciden-
cia entre su identidad de género con el sexo biológico
con el que nació, ha optado por realizar todo aquello
que le permita tener la apariencia femenina que es el
género con el que se identifica. Sin embargo, ello, si
bien ha llenado sus expectativas físicas y sicológicas,
le ha ocasionado un permanente problema en su re-
lación con el mundo en el que se desenvuelve, dado
que existe divergencia entre la apariencia lograda y el
prenombre asignado, lo cual evidentemente será cau-
sa de permanente conflicto.

Lo que es peor, en algunos de los casos parece que ni


siquiera el cuerpo trans* reasignado resultaría suficiente
para el reconocimiento judicial del nombre social43.

Sentencia del 5 de mayo de 2006, emitida por el Tercer


Juzgado Civil de Lima Norte

Décimo segundo. […] [A]tendiendo a que el bloque
de la constitucionalidad está compuesto por la propia
Constitución Política y otras leyes que lo desarrollan,
resulta de aplicación en el presente caso lo dispuesto
por el artículo seis del Código Civil, conforme al cual
nuestro ordenamiento prohíbe los actos de dispo-
sición del propio cuerpo cuando ocasionen una
disminución permanente de la integridad física o
cuando de alguna manera sean contrarios al orden
público o buenas costumbres […] Que, en el presente
caso, el acto de disposición del propio cuerpo se ha
producido para cambiar de sexo, esto es de varón
a mujer, habiendo llegado a extirparse sus órga-
nos masculinos para crear un órgano femenino […],
43
Sentencia del 5 de mayo de 2006, emitida por el Tercer Juzgado Civil de Lima Norte;
Sentencia del 18 de marzo de 2014, emitida por el Tribunal Constitucional peruano.

44
y como efecto de ello, en el presente proceso, viene solicitando el cambio de su
nombre e identidad personal de varón a mujer, habiendo dicha persona reali-
zado un acto prohibido por nuestra legislación interna, lo cual importa ser
inconstitucional […]. Siendo ello así, el cambio de nombre y de identidad de
varón a mujer no resulta ser procedente, porque de aceptarse dicha pretensión
se estaría infringiendo dicha prohibición y la propia [C]onstitución, permitiendo
hacer indirectamente lo que está prohibido hacer en forma directa44 .

Sentencia del 18 de marzo de 2014, emitida por el Tribunal Constitucional peruano

12. De todo ello queda claro que […] no presenta un caso de intersexualidad
o hermafroditismo que haya ocasionado un error al momento de registrar su
sexo y que, por tanto, éste deba ser rectificado. Es una persona de constitu-
ción sexual masculina en la cual no existen características físicas o funcionales
de los dos sexos que permitan clasificarla como intersexual y necesitada del
discernimiento del sexo predominante, sino que en ella se presenta una es-
pecie de falta de coherencia plena entre el sexo biológico, absolutamente
masculino, y uno psicológico que le condujo a desear el sexo femenino y,
en esa línea, a la práctica de la operación quirúrgica y a un tratamiento
hormonal. Se trata pues de un transexual, como afirma el propio recurrente
[…], es decir, de una persona que muestra una incongruencia entre lo psíquico
y lo orgánico45 .

En suma, en el Perú, el estándar probatorio exige que las personas trans* prue-
ben “con sus cuerpos” su pertenencia al sexo requerido, inclusive en casos en
los que solamente solicitan el reconocimiento de su nombre social.

La palabra propia o la de terceros, requisito suficiente en el caso de personas


cisgénero, se queda corta para satisfacer la tarifa probatoria judicial trans*. Un
trato evidentemente arbitrario y, por ende, discriminatorio a causa de su identidad
de género, que privilegia la cisnormatividad como un ideal de lo social y jurídica-
mente esperado.

44
El resaltado es mío.
48
El resaltado es mío.

45
EL RECONOCIMIENTO
DE LAS IDENTIDADES
TRANS* EN EL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS
4. El reconocimiento de las identidades trans* en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Es importante evidenciar que los estándares internaciona-
les que aquí se presentan de manera analítica fueron con-
cebidos y desarrollados fundamentalmente en las últimas
dos décadas. Es por ello probable que los jueces de varios
de los casos reseñados en las secciones 2 y 3 no los ha-
yan conocido. Empero, el magistrado de hoy no puede, ni
debe, desconocerlos.

4.1 Disclaimer: La vía idónea para el reconocimiento de


las identidades trans*
La experiencia comparada muestra que ya existe una
opinio iuris regional consolidada en Europa (anexo C)
y América del Sur (anexo D) que obligaría consuetudi-
nariamente a los Estados a utilizar la vía administrativa
como mecanismo idóneo para el reconocimiento de las
identidades trans*.

En la región europea: Dinamarca, España, Finlandia,


Francia, Islandia, Irlanda, Malta, Noruega, Portugal,
Reino Unido y Suecia afirman de modo uniforme en su le-
gislación interna que la vía administrativa es el único me-
canismo idóneo para el reconocimiento del sexo/género.
Algo que debe destacarse aquí es que, a diferencia de
nuestra región, la discusión en torno al reconocimiento
del nombre social de las personas trans* no es un aspec-
to controvertido jurídicamente en el ámbito europeo.

En Sudamérica: Argentina, Bolivia, Colombia y Ecuador


también cumplen con dicho requisito en sus leyes nacio-
nales de identidad de género. Proyectos de ley en Chile
y Perú, actualmente en debate legislativo, siguen también
esta línea.

48
Esta afirmación se confirma cuando se examinan las “El mecanismo
observaciones escritas enviadas por diversos Estados de adecuado
las Américas a la Corte Interamericana con ocasión de para el
la solicitud de Opinión Consultiva OC-24 presentada por reconocimiento
Costa Rica el 18 de agosto de 2016. Esta solicitud busca
del nombre
conocer, entre otros asuntos, el estándar interamericano
social y el
sobre el cambio de nombre en los documentos de identi-
ficación de las personas trans*46.
sexo/género
de las personas
De las observaciones presentadas ante el tribunal trans* es el
por parte de los representantes de Argentina, Bolivia, administrativo”
Colombia y México, se desprende que existe una opi-
nio iuris no controvertida que plantea que el mecanismo
adecuado para el reconocimiento del nombre social y el
sexo/género de las personas trans* es el administrativo.
Y si bien Ecuador no presentó observaciones escritas
ante el tribunal, es importante destacar que su legisla-
ción también plantea el trámite administrativo como la vía
adecuada para proceder con la rectificación de la mayor
parte de datos personales de las personas trans*47.

Por otro lado, México señaló en sus observaciones escri-


tas que, si bien no sería contrario per se a la Convención
Americana contar únicamente con el mecanismo judicial,
sí resultaría más conveniente habilitar la vía administrativa.
Es importante señalar que México no cuenta aún con una
norma federal que regule el reconocimiento de las identi-
dades trans*.

46
Con respecto a las identidades trans*, Costa Rica solicitó: (1) “OPINIÓN CON-
SULTIVA sobre la protección que brindan los artículos 11.2, 18 y 24 en relación con
el artículo 1 de la CADH al reconocimiento del cambio de nombre de las personas,
de acuerdo con la identidad de género de cada una”, y (2) “OPINIÓN CONSULTIVA
sobre la compatibilidad de la práctica que consiste en aplicar el artículo 54 del Código
Civil de la República de Costa Rica, […] a las personas que deseen optar por un
cambio de nombre a partir de su identidad de género, con los artículos 11.2, 18 y 24,
en relación con el artículo 1 de la Convención”.
47
Salvo el reconocimiento del sexo, que de acuerdo con la norma debe realizarse
judicialmente. Este asunto será abordado en la sección 4.3.4 de este trabajo (En la
legislación comparada).

49
Pasando al ámbito local, la Defensoría del Pueblo peruana ha afirmado en su
Informe Defensorial No. 175 que la vía adecuada para resolver los conflictos que
pertenecen únicamente a la esfera privada y personalísima del individuo es “una
[…] administrativa y no [...] judicial”48. Es así que recomendó al Poder Legislativo
peruano remediar la situación actual de la siguiente manera:

Aprobar una ley de identidad de género que establezca un procedimiento


administrativo a cargo del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
[RENIEC] para que las personas trans[*] puedan cambiar su nombre y/o sexo
en sus documentos de identidad. Este procedimiento debe ser célere, no pa-
tologizante y respetuoso de su dignidad e intimidad49.

Y si bien en nuestro país el Tribunal Constitucional ya determinó que la vía “ade-


cuada” para el reconocimiento de las identidades trans* es la judicial, es importan-
te destacar que esta decisión va en claro sentido contrario a la opinio iuris regional
sudamericana arriba descrita. Cabe señalar que, de acuerdo con el Derecho In-
ternacional, los Estados no pueden alegar (la existencia o inexistencia de) normas
internas para justificar el incumplimiento de sus obligaciones internacionales50.

Por consiguiente, el Estado peruano debe adoptar medidas positivas para que,
entre tanto se apruebe una ley de identidad de género acorde a estos estándares,
los procesos judiciales de reconocimiento del nombre social y/o sexo/género de
personas trans* -ya iniciados o que se inicien- cumplan con los requisitos de ce-
leridad, no genitalización y despatologización ya planteados por la Defensoría del
Pueblo y el Derecho Internacional.

4.2 El principio de no discriminación por identidad de género


Diversos órganos de protección de los derechos humanos se han pronunciado
sobre la identidad de género como motivo prohibido de discriminación. Existe
un consenso en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que afirma
que la categoría “identidad de género” se encuentra incluida entre las causales
sospechosas de discriminación, lo que además, obliga a los Estados a explicitarla
constitucional o legislativamente.

48
Defensoría del Pueblo del Perú. Informe Defensorial N° 175, op. cit., Conclusión No. 39, p. 196.
49
Id., Recomendación No. 1, p. 201. El resaltado es mío.
50
Este principio se encuentra consagrado, por ejemplo, en el artículo 27 de la Convención de Viena de 1969 sobre
el Derecho de los Tratados, y en el artículo 32 del Proyecto del Proyecto de Artículos de Responsabilidad del Estado
por hechos internacionalmente ilícitos (2001) (A/RES/56/83).

50
4.2.1 En el Sistema Universal
En G. v. Australia (2017), el Comité de Derechos Humanos
señaló por primera vez de forma expresa que la identidad de
género es una categoría cubierta por el artículo 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)51.

En distintas Observaciones Finales, este mismo Comité ha


hecho hincapié en la obligación que tienen los Estados de
adoptar legislación en contra de la discriminación que tam-
bién incluya la orientación sexual y la identidad de género
explícitamente como categorías sospechosas52. Es impor-
tante resaltar la recomendación realizada al Perú en 2013,
en la cual se señala que el Estado deberá “declarar clara
y oficialmente que no tolerará ninguna forma de estigma-
tización social de la homosexualidad, la bisexualidad o la
transexualidad, ni la discriminación o la violencia contra per-
sonas por su orientación sexual o identidad de género”53.

51
Comité de Derechos Humanos. Comunicación No. 2172/2012 (CCPR/
C/119/D/2172/2012). 15 de junio de 2017, párr. 7.2. El artículo 17 del PIDCP señala
que: “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputa-
ción. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias
o esos ataques”.
52
Comité de Derechos Humanos. Observaciones Finales sobre Lituania (CCPR/C/LTU/
CO/3) (2012), párr. 8; Observaciones Finales sobre Irán (CCPR/C/IRN/CO/3) (2012), párr.
10; Observaciones Finales sobre Filipinas (CCPR/C/PHL/CO/4) (2012), párr. 10; Obser-
vaciones Finales sobre Armenia (CCPR/C/ARM/CO/2) (2012), párr. 10; Observaciones
Finales sobre China (CCPR/C/CHN-HKG/CO/3) (2013), párr. 23; Observaciones Finales
sobre Belice (CCPR/C/BLZ/CO/1) (2013), párr. 13; Observaciones Finales sobre Paraguay
(CCPR/C/PAY/CO/3) (2013), párr. 9; Observaciones Finales sobre Perú (CCPR/C/PER/
CO/5) (2013), párr. 8; Observaciones Finales sobre Japón (CCPR/C/JPN/CO/6) (2014),
párr. 6; Observaciones Finales sobre Sierra Leona (CCPR/C/SLE/CO/1) (2014), párr. 11;
Observaciones Finales sobre Malawi (CCPR/C/MWI/CO/1/Add.1) (2014), párr. 2; Observa-
ciones Finales sobre Costa de Marfil (CCPR/C/CIV/CO/1) (2015), párr. 8; Observaciones Fi-
nales sobre Venezuela (CCPR/C/VEN/CO/4) (2015), párr. 4; Observaciones Finales sobre
Federación de Rusia (CCPR/C/RUS/CO/7) (2015), párr. 10; Observaciones Finales sobre
Camboya (CCPR/C/KHM/CO/2) (2015), párr. 9; Observaciones Finales sobre Macedonia
(CCPR/C/MKD/CO/3) (2015), párr. 7; Observaciones Finales sobre la República de Corea
(CCPR/C/KOR/CO/4) (2015), párr. 15.
53
Comité de Derechos Humanos. Observaciones Finales sobre Perú (CCPR/C/PER/
CO/5) (2013), párr. 8. Esta recomendación resulta muy pertinente en el contexto de la
reciente derogación del artículo 1 del Decreto Legislativo No. 1323 (Decreto Legislativo
que fortalece la lucha contra el feminicidio, la violencia familiar y la violencia de género).

51
Por otro parte, en 2008, con ocasión de la publicación de su Observación General
No. 2, el Comité contra la Tortura estableció que:

21. Los Estados Partes deben velar por que, en el marco de las obligaciones que
han contraído en virtud de la Convención, sus leyes se apliquen en la práctica
a todas las personas, cualesquiera que sean su raza, color, grupo étnico, edad,
creencia o adscripción religiosa, opinión política o de otra índole, origen nacional
o social, género, orientación sexual, identidad transexual […], o cualquier otra
condición o factor distintivo adverso54.

Posteriormente, en 2012, el comité reiteró lo señalado líneas arriba, pero reemplazó


la frase “identidad transexual” por el término “identidad de género”55. Este matiz,
sumamente apropiado, permite incluir a todas las personas trans* que no han lleva-
do a cabo un tratamiento hormonal o un procedimiento de reasignación quirúrgica.

En el ámbito del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Obser-


vación General No. 20 de 2009 incluyó la identidad de género dentro del catálogo
de categorías de la expresión “cualquier otra condición social” del artículo 2.2 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC):

32. Los Estados partes deben cerciorarse de que las preferencias sexuales [sic]
de una persona no constituyan un obstáculo para hacer realidad los derechos
que reconoce el Pacto, por ejemplo, a los efectos de acceder a la pensión de
viudedad. La identidad de género también se reconoce como motivo pro-
hibido de discriminación56.

Asimismo, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,


en las Recomendaciones Generales No. 27 y No. 28 de 2010, explicitó que la
orientación sexual y la identidad de género se sumaban al conjunto de categorías

54
Comité contra la Tortura. Observación General No. 2: Aplicación del artículo 2 por los Estados Partes (CAT/C/
GC/2). 24 de enero de 2008, párr. 21. El resaltado es mío.
55
Comité contra la Tortura. Observación General No. 3: Aplicación del artículo 14 por los Estados Partes (CAT/C/
GC/3). 13 de diciembre de 2012, párr. 32.
56
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 20: La no discriminación y los
derechos económicos, sociales y culturales (E/C.12/GC/20). 2 de julio de 2009, párr. 32. El resaltado es mío. El artículo
2.2 del PIDESC señala que: “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los
derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

52
intrínsecamente vinculadas a la discriminación contra las mujeres. En particular, el
comité destacó que:
18. […] La discriminación de la mujer por motivos de sexo y género está unida
de manera indivisible a otros factores que afectan a la mujer, como la raza, el
origen étnico, la religión o las creencias, la salud, el estatus, la edad, la clase, la
casta, la orientación sexual y la identidad de género. La discriminación por
motivos de sexo o género puede afectar a las mujeres de algunos grupos en
diferente medida o forma que a los hombres […]57.
Este comité también ha realizado una serie de Observaciones Finales en las que
se señala expresamente que los Estados deberán incluir en su legislación las ca-
tegorías de orientación sexual e identidad de género como motivos expresos de
prohibición de la discriminación58.

El Comité de los Derechos del Niño también ha formulado la misma recomenda-


ción a una serie de países, entre los cuales se encuentra el Perú59.

En el marco del Examen Periódico Universal, los Estados también han formulado
recomendaciones para que se explicite legislativamente la identidad de género
como motivo sospechoso de discriminación60.

57
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Recomendación General No. 28: Artículo 2 de
la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW/C/GC/28). 16 de
diciembre de 2010, párr. 18. También ver: Recomendación General No. 27: Mujeres de edad y la protección de sus
derechos humanos (CEDAW/C/GC/27). 16 de diciembre de 2010, párr. 13. El resaltado es mío.
58
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Observaciones Finales sobre Alemania
(CEDAW/C/DEU/CO/6) (2009), párrs. 61-62; Observaciones Finales sobre Panamá (CEDAW/C/PAN/CO/7) (2010),
párr. 22; Observaciones Finales sobre Argentina (CEDAW/C/ARG/CO/6) (2010), párrs. 43-44; Observaciones
Finales sobre Federación de Rusia (CEDAW/C/USR/CO/7) (2010), párr. 41; Observaciones Finales sobre Sudáfrica
(CEDAW/C/ZAF/CO/4) (2011), párrs. 39-40; Observaciones Finales sobre la República de Corea (CEDAW/C/KOR/
CO/7) (2011), párr. 15; Observaciones Finales sobre Zimbabue (CEDAW/C/ZWE/CO/2-5) (2012), párr. 24.
59
Comité de los Derechos del Niño. Observaciones Finales sobre China (CRC/C/CHN/CO/2) (2005), párr. 33; Ob-
servaciones Finales sobre Eslovaquia (CRC/C/SVK/CO/2) (2007), párr. 28; Observaciones Finales sobre Malasia
(CRC/C/MYS/CO/1) (2007), párr. 31; Observaciones Finales sobre Australia (CRC/C/AUS/CO/4) (2012), párr. 30;
Observaciones Finales sobre Hungría (CRC/C/HUN/CO/3-5) (2014), párr. 7; Observaciones Finales sobre Polonia
(CRC/C/POL/CO/3-4) (2015), párr. 1; Observaciones Finales sobre Suiza (CRC/C/CHE/CO/2-4) (2015), párr. 10; Ob-
servaciones Finales sobre Brasil (CRC/C/BRA/CO/2-4) (2015), párr. 9; Observaciones Finales sobre Perú (CRC/C/
PER/CO/4-5) (2016), párr. 28.
60
Examen Periódico Universal. Recomendación de Canadá a Montenegro, A/HRC/10/74 (2009), párr. 8; Recomendación
de Países Bajos a Honduras, A/HRC/16/10 (2011), párr.83.8; Recomendación de España a Argelia, A/HRC/21/13 (2012),
párr. 129.107; Recomendación de Austria a Macedonia, A/HRC/26/10 (2014), párr. 101,45; Recomendación de República
Checa a Kirguistán, A/HRC/29/4 (2015), párr. 118.18; Recomendación de Austria a Armenia, A/HRC/29/11 (2015), párr.
120.52; Recomendación de Brasil a Turquía, A/HRC/29/15 (2015), párr. 150.32; Recomendación de Chile a Mongolia, A/
HRC/30/6 (2015), párr. 108.19; Recomendación de España a Bielorrusia, A/HRC/30/3 (2015), párr. 129.28; Recomen-
dación de Irlanda a Panamá, A/HRC/30/7 (2015), párr. 90.40; Recomendación de Reino Unido a Jamaica, A/HRC/30/15
(2015), párr. 121.28; Recomendación de Uruguay a Kiribati, A/HRC/29/5 (2015), párr. 84.54; Recomendación de Reino
Unido a Paraguay, A/HRC/32/9 (2016), párr. 102.56; Recomendación de Canadá a Singapur, A/HRC/32/17 (2016), párr.
166.60; Recomendación de Chile a Surinam, A/HRC/33/4 (2016), párr. 133.58; Recomendación de México a Surinam, A/
HRC/33/4 (2016), párr. 135.33; Recomendación de Israel a Palaos, A/HRC/32/11 (2016), párr. 104.84.

53
4.2.2 En el Sistema Europeo
En P.V. v. Spain (2011), el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos señaló que la “transexualidad” era un concepto
cubierto por el artículo 14 del Convenio Europeo de Dere-
chos Humanos, prohibiendo así por primera vez y de forma
expresa cualquier tipo de discriminación basado en este
motivo61.

En Identoba and Others v. Georgia (2015), el tribunal precisó


que era la “identidad de género” la que se encuentra efec-
tivamente protegida por dicho tratado62. De esta forma, al
igual que el Comité contra la Tortura, se esclarece cualquier
duda que pudo haber introducido la utilización del término
“transexualidad” en la jurisprudencia europea y se confirma
que la identidad de género constituye una categoría prohibi-
da de discriminación al margen de si la persona afectada se
encuentra o no reasignada quirúrgicamente.

4.2.3 En el Sistema Interamericano


Si bien los casos que ha conocido la Corte Interamericana
en torno a las sexualidades no normativas se han limitado al
análisis de la orientación sexual, el tribunal también ha con-
siderado necesario incluir la categoría “identidad de género”
como motivo sospechoso de discriminación en el artículo
1.1 de la Convención Americana. Es así que, sin haber lle-
gado todavía un caso de temática trans* a dicha instancia,
su jurisprudencia ya prohíbe cualquier trato arbitrario que
tenga como base la identidad de género63.

61
ECHR. P.V. v. Spain, no. 35159/09, 11 April 2011, para. 30. El artículo 14 del Con-
venio Europeo señala lo siguiente: “El goce de los derechos y libertades reconocidos
en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por
razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacio-
nal o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra
situación”.
62
ECHR. Identoba and Others v. Georgia, no. 73235/12, 12 August 2015, para. 96.
63
De igual manera, la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos
ha emitido una serie de resoluciones para: (a) condenar los actos de discriminación
por orientación sexual e identidad de género: AG/RES (XXXIX-O/09), AG/RES. 2600
(XL-O/10), AG/RES (XLI-O/11), AG/RES 2721 (XLII-O/12), AG/RES 2807 (XLIII-O/13),
AG/RES 2887 (XLVI-O/16), y (b) exhortar a los Estados miembros a adoptar políticas
públicas de lucha contra la discriminación: AG/RES 2721 (XLII-O/12), AG/RES 2807
(XLIII-O/13), AG/RES 2863 (XLIV-O/14), AG/RES 2887 (XLVI-O/16).

54
Así, en la histórica sentencia Atala Riffo y niñas Vs. Chile (2012), el tribunal deter-
minó por primera vez que la orientación sexual y la identidad de género constituían
categorías especialmente protegidas por la Convención Americana. Atala Riffo y
niñas, un caso en el que se priva a una mujer lesbiana de la tenencia de sus hijas,
contiene párrafos claves en lo que respecta al principio de no discriminación en el
Sistema Interamericano:

85. Los criterios específicos en virtud de los cuales está prohibido discriminar,
según el artículo 1.1 de la Convención Americana, no son un listado taxativo o
limitativo sino meramente enunciativo. Por el contrario, la redacción de dicho
artículo deja abiertos los criterios con la inclusión del término “otra condición
social” para incorporar así a otras categorías que no hubiesen sido explícita-
mente indicadas […].

91. […] la Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y


la identidad de género de las personas son categorías protegidas por
la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier nor-
ma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la
persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho
interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden dis-
minuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su
orientación sexual64.

Cuatro años después, en Duque Vs. Colombia (2016), un caso donde se discutió
la posibilidad de brindar derechos pensionarios a una pareja del mismo sexo, el
tribunal reafirmó lo señalado en Atala Riffo y niñas en cuanto a que la orientación
sexual y la identidad de género constituyen categorías protegidas por el artículo
1.1 de la Convención Americana65.

64
Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012.
Serie C No. 239, párrs. 85 y 91. El resaltado es mío. El artículo 1.1 de la Convención Americana señala que: “Los Esta-
dos Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar
su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”.
65
Corte IDH. Caso Duque Vs. Colombia, op. cit, párr. 104.

55
4.3 Los estándares internacionales para el reconoci-
miento de las identidades trans*
Los distintos sistemas internacionales de protección de los
derechos humanos han desarrollado estándares en relación
con los requisitos que pueden ser solicitados por las auto-
ridades estatales (sean administrativas o judiciales) con la
finalidad de reconocer las identidades trans*.

Así, en el Sistema Universal, el Comité de Derechos Huma-


nos ha prohibido que los Estados condicionen el reconoci-
miento del sexo/género de las personas trans* a su estado
civil. Por otro lado, el Tribunal Europeo ha establecido, entre
otros temas, que los Estados se encuentran impedidos de
requerir condiciones preexistentes de infertilidad o trata-
mientos médicos involuntarios de esterilización. Por último,
si bien la Corte Interamericana no ha conocido ningún caso
contencioso sobre la identidad de género aún, la CIDH ya
ha proscrito la exigencia de presentar cualquier tipo de cer-
tificado o evaluación médica o psicológica como condición
para el reconocimiento de la identidad trans*.

4.3.1 En el Sistema Universal


El primer y hasta ahora único caso del Comité de Derechos
Humanos que analiza la discriminación por identidad de
género es G. Vs. Australia, donde una mujer trans* cuestio-
na que el reconocimiento jurídico de su sexo se condicio-
ne a su estado civil66. En el caso, además de señalar que
la identidad de género se encontraba protegida por el de-
recho a la vida privada recogido en artículo 17 del PIDCP,

66
Es importante señalar que, previamente, el Consejo de Derechos Humanos ya
había recomendado a los Estados prohibir determinados requisitos en el marco de
los procesos de reconocimiento de la identidad trans*. En la Resolución A/HRC/19/41
(Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas
por su orientación sexual e identidad de género) (2011), el Consejo de Derechos
Humanos recomendó a los Estados implementar procedimientos de reconocimiento
del género pero sin “conculcar otros derechos humanos”. Posteriormente, en la Re-
solución A/HRC/29/23 (Discriminación y violencia contra las personas por motivos de
orientación sexual e identidad de género) (2015), recomendó a los Estados eliminar
requisitos específicos tales como la esterilización previa o el no estar casado.

56
el comité determinó que la exigencia de no encontrarse casada era un requisito
innecesario y desproporcional67. El comité afirmó que:

7.15 […] la diferencia de trato entre personas casadas y no casadas que se han
sometido a un procedimiento de afirmación de sexo, y que solicitan rectificar
su sexo en sus partidas de nacimiento, no está basada en criterios razonables
y objetivos, y por lo tanto constituye discriminación sobre la base de su estado
civil e identidad de género […]68.

4.3.2 En el Sistema Europeo


En el ámbito europeo, el estándar actual en materia de reconocimiento del sexo
prohíbe requerir: (a) una condición preexistente de infertilidad, y (b) someterse a
tratamientos médicos involuntarios que resulten en la esterilización69.

Es relevante destacar que en el ámbito europeo ya no se discute que las personas


trans* tengan derecho al reconocimiento jurídico de su nombre social70. Los países
de esta región han dado por sentado que toda persona cuenta con el derecho de
adecuar su nombre a su propia identidad.

Los casos Goodwin v. The United Kingdom (2002), I v. The United Kingdom (2002)
y Grant v. The United Kingdom (2006), donde mujeres trans* reasignadas quirúrgi-
camente solicitaban el reconocimiento de su sexo/género, inauguraron una línea ju-
risprudencial a favor de las identidades trans* que se mantiene incólume hasta hoy.

67
Comité de Derechos Humanos. Comunicación No. 2172/2012 (CCPR/C/119/D/2172/2012), op. cit., párr. 7.14.
68
Id, párr. 7.15. Traducción propia: “7.15 […] the Committee considers that the differential treatment between married
and unmarried persons who have undergone a sex affirmation procedure and who request to amend their sex on their
birth certificate is not based on reasonable and objective criteria, and therefore constitutes discrimination on the basis
of marital and transgender status […]”.
69
Estos dos estándares también han sido recogidos en dos resoluciones de diferentes órganos del Consejo de
Europa. Por un lado, el Comité de Ministros -por medio de la Recomendación CM/REC (2010)5- ha señalado que
ninguna persona que solicite el reconocimiento de su identidad podrá ser sometida a procedimientos de reasignación
quirúrgica sin su consentimiento. Por otro lado, la Asamblea Parlamentaria -a partir de la Resolución 2048 (2015)- ha
instado a los Estados miembros a abolir requisitos tales como la esterilización forzada.
70
Es importante recordar aquí la sentencia del Tribunal Europeo en B. v. France (1992), donde una mujer trans* so-
licitaba el reconocimiento de su nombre social y sexo/género en sus documentos de identidad. En el caso, el tribunal
consideró que la negativa estatal de modificar ambos datos constituía una violación del derecho a la vida privada
(artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos). Cabe resaltar que, con esta sentencia, se logró revertir
el estándar establecido en los casos Rees v. The United Kingdom (1986) y Cossey v. The United Kingdom (1990),
donde el Tribunal Europeo había afirmado que los Estados contaban con un amplio margen de apreciación para
el reconocimiento de la identidad trans*. ECHR. B. v. France, no. 13343/87, 25 March 1992; Cossey v. The United
Kingdom, no. 10843/84, 27 September 1990; Rees. v. The United Kingdom, no. 9532/81, 17 October 1986.

57
Tanto en Goodwin como en I., el tribunal afirmó que los
Estados europeos ya no contaban con un margen de apre-
ciación amplio que justifique la privación del derecho a la
identidad de las personas trans*, al no encontrarse ningún
factor de interés público que pudiera afectarse mediante di-
cho reconocimiento71. Este mismo estándar fue reafirmado
años más tarde en Grant v. The United Kingdom (2006)72.
En Van Kück v. Germany (2003), un caso sobre el reembolso
de una operación quirúrgica de reasignación, el tribunal sos-
tuvo que si bien el sometimiento a este tipo de intervención
puede tener consecuencias positivas en la calidad de vida
de las personas trans*, su realización no es jurídicamente
determinante para reconocer su identidad73.

Otro caso relevante es Schlumpf v. Switzerland (2009), que


versa sobre la negativa de reembolso de la reasignación qui-
rúrgica de una mujer trans* de 67 años que había incumpli-
do con el período de observación de dos años que exigía
su ordenamiento jurídico. El tribunal señaló que los Estados
deben ser sensibles a cada caso concreto y que, de ser el
caso, pueden relativizar sus criterios legislativos74. El Tribunal
Europeo declaró responsable a Suiza por no haber tomado
en cuenta la edad de la peticionaria al momento de evaluar
su solicitud.
Asimismo, es importante resaltar lo señalado en Y.Y. v. Turkey
(2015), donde una persona trans* fue impedida de someter-
se a una cirugía de reasignación por no ser infértil. El tribunal
determinó que, al margen de las razones que tuviera el Es-
tado, esta exigencia era una intromisión arbitraria en la vida
privada de las personas trans*75.

71
ECHR. Goodwin v. The United Kingdom, no. 28957/95, 11 July 2002, para. 93; I. v.
The United Kingdom, 25680/94, 11 July 2002, para. 73.
72
ECHR. Grant v. The United Kingdom, no. 32570/03, 23 August 2006, para. 39.
73
ECHR. Van Kück v. Germany, no. 35968/97, 12 September 2003, para. 54. Tra-
ducción propia: “54. […] The Court considers that determining the medical necessity
of gender reassignment measures by their curative effects on a transsexual is not a
matter of legal definition […]”.
74
ECHR. Schlumpf v. Switzerland, no. 29002/06, 5 June 2009, para. 114.
75
ECHR. Y.Y. v. Turkey, no. 14793/08, 24 August 2016, para. 121.

58
Recientemente, en el caso A.P., Garçon et Nicot c. France (2017), el Tribunal
Europeo ha determinado que el requisito de esterilización o cualquier otro trata-
miento médico que pueda devenir en esta condición, es violatorio del derecho a la
vida privada. En otras palabras, condicionar el reconocimiento de la identidad de
género de una persona trans* a un tratamiento de esterilización involuntario vulne-
ra su derecho al libre desarrollo de la personalidad76. Esto, debido a que sería en el
fondo una esterilización forzada, práctica ya prohibida en el Derecho Internacional
los Derechos Humanos. El tribunal señaló que:

130. Sin embargo, el tratamiento médico no llega a ser realmente consentido


cuando se realiza para que la persona no se doblegue ante los efectos de la
privación del pleno ejercicio de su derecho a la identidad de género y el desa-
rrollo de la personalidad, que como ha sido recordado más arriba, es un aspec-
to fundamental de su derecho al respeto de la vida privada77.

En conclusión, el estándar europeo reconoce que la identidad de género de las


personas trans* no puede estar sujeta a una condición de infertilidad o a un proce-
dimiento de esterilización, al ser ambos requisitos violatorios del derecho a la vida
privada. Asimismo, las reasignaciones quirúrgicas tampoco serían necesarias para
acreditar la identidad de una persona trans*. Por último, se ha establecido que los
requisitos exigidos por un Estado podrán ser relativizados atendiendo a la situación
particular de cada peticionario, como por ejemplo, su avanzada edad.

4.3.3 En el Sistema Interamericano


Si bien la Corte Interamericana no ha tenido la oportunidad de analizar los requi-
sitos que podrían solicitar los Estados para reconocer el nombre social y/o sexo/
género de las personas trans*, en el caso Duque Vs. Colombia se hizo referencia a
los Principios de Yogyakarta en relación con las categorías de orientación sexual
e identidad de género78.

76
ECHR. A.P., Garçon et Nicot c. France, nos. 79885/12 and 2 others, 6 April 2017, para. 131.
77
Id., párr. 130. Traducción propia: “Or un traitement médical n’est pas véritablement consenti lorsque le fait pour
l’intéressé de ne pas s’y plier a pour conséquence de le priver du plein exercice de son droit à l’identité sexuelle et à
l’épanouissement personnel qui, comme rappelé précédemment, est un aspect fondamental de son droit au respect
de sa vie privée”.
78
Corte IDH. Caso Duque Vs. Colombia, op. cit., párr. 110 y pie de página 95.

59
El Principio No. 3 de este documento académico, referido al derecho al reconoci-
miento de la personalidad jurídica, establece expresamente que:

[…] Ninguna persona será obligada a someterse a procedimientos médicos,


incluyendo la cirugía de reasignación de sexo, la esterilización o la terapia hor-
monal, como requisito para el reconocimiento legal de su identidad de género.
Ninguna condición, como el matrimonio o la maternidad o paternidad, podrá
ser invocada como tal con el fin de impedir el reconocimiento legal de la iden-
tidad de género de una persona. Ninguna persona será sometida a presiones
para ocultar, suprimir o negar su orientación sexual o identidad de género79.

Por otro lado, la CIDH ha recomendado a los Estados adoptar leyes de identidad
de género que establezcan procedimientos expeditos y sencillos para el recono-
cimiento de las identidades trans*. La CIDH precisó además que estos no deben
tener por presupuesto la presentación de “evaluaciones o certificados médicos o
psicológicos/psiquiátricos”80.

4.3.4 En la legislación comparada

En Europa

Dado que el reconocimiento del nombre social no es parte de la discusión jurídica


europea, los Estados de esta región han desarrollado progresivamente un marco
legislativo que sólo se concentra en el reconocimiento del sexo/género de las
personas trans* (anexo C).

Estados europeos que cuentan con leyes de identidad de género como:


Finlandia (Act on the Confirmation of Gender of a Transexual de 2002), Reino Unido
(Gender Recognition Act de 2004), España (Ley 3/2007), Portugal (Ley 7/2011),
Islandia (Act on the legal status of individuals with gender identity disorder de 2012),
Dinamarca (Act on the Civil Registration System modificada en 2014), Irlanda
(Gender Recognition Act de 2015), Malta (Act XI de 2015), Noruega (Legal Gender
Amendment Act de 2016), Francia (Código Civil modificado en 2016) y Suecia (Act
concerning recognition of gender in certain cases de 2016), optan claramente por la
vía administrativa para el reconocimiento del sexo/género de las personas trans*.

79
Principios de Yogyakarta, op. cit., Principio No. 3. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica.
80
CIDH. Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex, op. cit., Recomendación No. 26, p. 294.

60
Es muy importante destacar, además, que ninguno de “La CIDH ha
estos Estados sujeta el reconocimiento a la reasignación recomendado
quirúrgica de las personas trans* solicitantes. Debe des- a los Estados
tacarse el caso particular de Malta, que prohíbe expresa-
adoptar leyes
mente que las autoridades estatales exijan además otros
de identidad
requisitos. Asimismo, en Malta y Noruega resulta suficien-
te para el trámite que quien solicita presente una declara-
de género que
ción jurada que acredite su voluntad de reconocimiento. establezcan
procedimientos
Sin embargo, Estados como Finlandia, Reino Unido, expeditos y
España, Portugal, Islandia y Francia81 todavía requieren sencillos para el
que las personas solicitantes acrediten médicamente su reconocimiento
identidad trans*, lo cual se enmarca todavía dentro del de las
paradigma patologizador. Finlandia, Reino Unido e Irlan- identidades
da requieren además que los solicitantes no estén casa-
trans*”
dos o sujetos a unión civil. Finlandia exige que la perso-
na haya sido esterilizada o que sea infértil. Este último
requerimiento ya no sería válido en virtud de la reciente
decisión del Tribunal Europeo en A.P., Garçon et Nicot.

En resumen, a nivel europeo las normas encargadas de


regular los procedimientos de reconocimiento del sexo/
género de personas trans* optan por la vía administrativa,
además de no exigir la reasignación como una condición
necesaria para el reconocimiento. Como veremos en la
siguiente sección, el panorama en América del Sur es to-
davía más alentador.

En América del Sur

En la última década, en América del Sur se ha desarrolla-


do progresivamente un marco legislativo que permite el
reconocimiento del nombre social y el sexo/género de las
personas trans* (anexo D).

81
En el caso francés, se exige además que: (a) exista una decisión judicial que
acredite que la solicitante haya sido discriminada por su identidad de género, y que
(b) previamente se reconozca legalmente su nombre social.

61
Argentina (Ley 26.743 de 2012), Colombia (Decreto 1227 de 2015) y Bolivia (Ley
807 de 2016) establecen en sus leyes de identidad de género que la vía adminis-
trativa es el mecanismo idóneo para el reconocimiento de las identidades trans*.
En el caso de Uruguay (Ley 18.620 de 2009) todavía se plantea la posibilidad de
reconocimiento por vía judicial, pero siempre bajo requisitos mínimos82.

Ecuador (Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles de 2016) plantea


la vía administrativa para la modificación de todos los datos personales con ex-
cepción del sexo. Así, para el reconocimiento del nombre social de las personas
trans* no se exigiría la entrega de ningún requisito más allá de la declaración de
voluntad de la persona solicitante.

Por otro lado, las leyes de identidad de género de Uruguay, Argentina, Colombia,
Ecuador83 y Bolivia no exigen que las personas trans* cuenten con reasignaciones
quirúrgicas o presenten certificados psicológico-psiquiátricos al momento de solicitar
el reconocimiento de su nombre social y/o sexo/género. Cabe señalar que las leyes
de identidad de género de Uruguay, Argentina y Colombia contienen además una
prohibición explícita en torno a estos requisitos para sus funcionarios estatales.

Paralelamente, el Parlamento chileno viene discutiendo un Proyecto de Ley de


identidad de género (Boletín N° 8924-07) que opta por la vía administrativa. El
único requerimiento que el proyecto plantea es que la persona sea “conocid[a] en
sus relaciones sociales con una identidad de género que no coincida con su sexo
registral”. Asimismo, señala expresamente que el órgano competente no podrá
exigir como medida probatoria el uso de medios farmacológicos, psicológicos,
psiquiátricos o de tratamientos quirúrgicos.

82
Los requisitos que establece el artículo 3 de la Ley 18.620 son: (a) acreditar la discordancia entre el sexo o nombre,
y (b) haber vivido por lo menos durante dos años con la identidad solicitada. Si la persona ya ha sido reasignada
quirúrgicamente sólo deberá cumplir con el primer requisito.
83
El artículo 30 de esta norma solamente permite esta posibilidad cuando se trata de un error en la inscripción, y
debe realizarse siempre a través de un proceso judicial.
Cabe señalar que, el artículo 94 ofrece la posibilidad de sustituir en la cédula de identidad el campo “sexo” por la
categoría “género”. Las únicas formalidades a cumplir en este trámite son: (a) la presentación de dos testigos que
acrediten lo solicitado y, (b) que se demuestre que la o el solicitante haya vivido acorde a la identidad requerida por,
como mínimo, dos años. Sin embargo, una reciente sentencia de la Corte Constitucional ecuatoriana determinó que
la exigencia de acudir a la vía judicial para solicitar el cambio de sexo no persigue un fin legítimo y por lo tanto no tiene
un sustento constitucional válido. El tribunal ordenó enmendar el sexo de la solicitante en vía administrativa (Carla
Patiño Carreño), señalando además que el Poder Legislativo debía regular en forma adecuada la facultad de cambio
del dato “sexo” en la cédula identidad de aquellas personas que se identifiquen como trans*. Corte Constitucional del
Ecuador. Expediente N° 133-17-SEP-CC. Sentencia de 10 de mayo de 2017, pp. 40 y 48.

62
En el Perú, a inicios de 2017 se presentó en el Congreso el
Proyecto de Ley N° 790/2016-CR, que también establece
el procedimiento administrativo como mecanismo único de
reconocimiento. Cabe destacar que el proyecto no requie-
re la presentación de evaluaciones médicas que acrediten
la reasignación quirúrgica o de certificados psicológicos-
psiquiátricos.

En suma, a nivel sudamericano las normas (y proyectos de


ley) encargados de regular los procedimientos de recono-
cimiento del nombre social y/o sexo/género de personas
trans* optan de manera casi uniforme por la vía administra-
tiva. Además, prohíben expresa o implícitamente que los
funcionarios estatales exijan reasignaciones quirúrgicas o
que se acredite la existencia de una patología.

63
CONCLUSIONES
5. Conclusiones

Estado de la cuestión

a. El Tribunal Constitucional ha establecido que el mecanismo idóneo para el


reconocimiento de las identidades trans* es la vía judicial, mediante proceso su-
marísimo. Sin embargo, no ha establecido cuáles serán los requisitos probatorios
que los jueces podrán exigir a las personas trans* en el marco de estos procesos.
Tampoco ha determinado qué criterios deberán utilizar los magistrados al mo-
mento de evaluar estas solicitudes.

b. El estudio abarca 78 casos decididos con anterioridad a la sentencia del Tribu-


nal Constitucional en el caso Romero Saldarriaga. El análisis de los casos mues-
tra que las solicitudes de reconocimiento de las identidades trans* son evaluadas
por los jueces en un contexto de incertidumbre probatoria y de trato discrimina-
torio que privilegia la cisgeneridad (cisexismo).

Primer hallazgo: Incertidumbre probatoria

c. En esta sección se analizaron aisladamente 28 casos trans*: 15 solicitaban


el reconocimiento del nombre social, 4 demandaban adecuar el sexo/género, y
9 ambas pretensiones. Estos casos tienen su origen en Lima (14), Áncash (5),
Arequipa (3), San Martín (3), Lambayeque (2) e Ica (1). La incertidumbre probatoria
se verificó tanto al inicio como en el desenlace de estos procesos.

d. No existe una lista formal de medios probatorios para la interposición de estas


demandas. En su lugar, existen una serie de reglas informales del proceso segui-
das por las personas solicitantes. Asimismo, cuando las personas demandantes
presentan sus solicitudes de reconocimiento suelen utilizar, aparentemente como
estrategia, códigos de patologización y de genitalización de sus cuerpos.

e. Tampoco se han establecido criterios judiciales claros para la valoración de


las solicitudes de reconocimiento. El material probatorio presentado con éxito
en un proceso fracasa en varias ocasiones sin mayor causa objetiva cuando es
examinado por otro magistrado. Asimismo, en el análisis judicial, los magistrados
ponen especial énfasis, al igual que las personas solicitantes, en la previa ade-
cuación del cuerpo al sexo/género solicitado.

65
Segundo hallazgo: Cisexismo o cisgeneridad privilegiada

f. En esta sección se compararon 24 casos trans* de reconocimiento del nombre


social (15 sólo de nombre y 9 de nombre y sexo/género) con las 50 sentencias
donde personas cisgénero solicitaban modificar judicialmente su nombre. Las
50 solicitudes cisgénero se originaron en Lima. Los jueces valoraron con una
marcada flexibilidad las pruebas presentadas en los 50 procesos cisgénero. Esto
mostraría que los magistrados actúan bajo un paradigma cisexista o de cisgene-
ridad privilegiada.

g. La mayor parte de solicitudes fundamenta su pretensión en la amenaza u ocu-


rrencia de actos discriminatorios a causa de los nombres asignados al nacer.
Cuando la persona solicitante es cisgénero, la sola declaración del demandante
suele resultar suficiente para que los jueces concedan el pedido de modificación.
Esta situación no se replica con las personas trans*, a quienes se les impone una
tarifa probatoria bastante más elevada. En efecto, a pesar de que las demandas
trans* también describen episodios discriminatorios en sus pedidos, los jueces
-salvo en dos casos- no tomaron en cuenta dicho contexto en sus decisiones.

h. El grupo restante de expedientes centra su demanda en la incoherencia del


nombre legal con el sexo asignado al nacer. Al igual que en el grupo anterior,
si la persona solicitante es cisgénero, el juez procede a conceder el pedido sin
mayor trámite. En los casos de personas trans* que solicitan reconocer su nom-
bre social, en cambio, el razonamiento de los jueces es sumamente rígido. Se
verifica además que los magistrados tienden a condicionar la aprobación de las
solicitudes a la reasignación quirúrgica de los cuerpos trans*, incluso cuando la
pretensión es solo de reconocimiento del nombre.

66
El reconocimiento de las identidades trans* en el Derecho Internacio-
nal de los Derechos Humanos

i. Existe una opinio iuris regional consolidada en América del Sur y Europa que
obliga a los Estados a utilizar la vía administrativa como mecanismo idóneo para
el reconocimiento de las identidades trans*.

j. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha establecido claramente


que la identidad de género es un motivo prohibido de discriminación para los
Estados que exige a los Estados incluir expresamente esta categoría en su legis-
lación interna.

k. El Sistema Universal no permite que los Estados condicionen el reconocimien-


to de las identidad trans* al estado civil de las solicitantes.

l. El Sistema Europeo prohíbe que los Estados requieran la preexistencia de la


condición de infertilidad o el sometimiento a adecuaciones quirúrgicas que oca-
sionen esterilidad.

m. En el Sistema Interamericano, la CIDH ha recomendado que los Estados im-


plementen procedimientos rápidos y sencillos para el reconocimiento de las iden-
tidades trans*, los cuales deben además excluir toda exigencia patologizadora.

n. En el marco de la legislación europea y sudamericana, los Estados cuentan con


normas que privilegian la vía administrativa como único mecanismo adecuado
para el reconocimiento de la identidad trans*. Estas leyes de identidad de género
tampoco condicionan el acceso al reconocimiento a la reasignación quirúrgica.
En el caso sudamericano, se prohíbe también que las autoridades estatales exijan
certificaciones psicológico-psiquiátricas.

67
RECOMENDACIONES
6. Recomendaciones

En virtud de lo anterior, y en tanto no se apruebe una ley de identidad de género


conforme a los estándares de obligatorio cumplimiento aquí descritos, se reco-
mienda al Poder Judicial:

a. Reconocer, en concordancia con el Derecho Internacional de los Derechos


Humanos, que la discriminación por identidad de género se encuentra prohibida
por el artículo 2.2 de la Constitución Política.

b. Establecer que, si bien el Tribunal Constitucional ha señalado que la herramien-


ta idónea para el reconocimiento de las identidades trans* es el proceso judicial,
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos viene consolidando consue-
tudinariamente que la vía adecuada es la administrativa.

c. Garantizar que los procesos sumarísimos en los que se evalúe el reconocimien-


to de la identidad de las personas trans* sean céleres y eficientes.

d. Asegurar que, en los procesos de reconocimiento de la identidad de personas


trans*, no se soliciten medios probatorios patologizantes (certificados de trastor-
nos médicos, de disforia de género o análogos).

e. Asegurar que, en los procesos de reconocimiento de la identidad de personas


trans*, no se exijan medios probatorios genitalizadores (reasignaciones quirúrgi-
cas, tratamientos hormonales, cirugías plásticas, esterilizaciones o análogos).

f. Tomar en cuenta que, al momento de adoptar sus decisiones, los jueces debe-
rán tomar en cuenta las condiciones particulares de la parte demandante (edad,
estado de salud u otra situación de urgencia).

g. Incorporar en los planes de capacitación a los jueces y a sus auxiliares juris-


diccionales en todo el país los estándares de igualdad y no discriminación por
identidad de género descritos en este informe.

69
ANEXOS
Anexo A
Solicitudes de reconocimiento de nombre y/o sexo/género de personas trans*
Lugar de Perfil de la
Año de
presentación de la parte
# presentación de
demanda demandante
Tipo de demanda
la demanda
(Distrito judicial) MT /HT
1 1999 Arequipa HT Nombre y Sexo
2 2003 Lima MT Sexo
3 2003 Lima MT Sexo
4 2005 Lima Norte MT Nombre y Sexo
5 2007 Lima MT Nombre
6 2008 Lima MT Nombre
7 2008 Lima MT Nombre
8 2008 Lima HT Nombre
9 2008 Lima MT Nombre
10 2008 Áncash MT Nombre y Sexo
11 2008 San Martín MT Nombre
12 2010 San Martín MT Sexo
13 2010 Lima MT Nombre
14 2011 Ica MT Nombre y Sexo
15 2011 Lima MT Nombre
16 2011 Lima MT Nombre
17 2012 San Martín MT Nombre y Sexo
18 2012 Lambayeque CIS (TP) Nombre y Sexo
19 2012 Huaura (Lima) MT Nombre y Sexo
20 2012 Áncash MT Nombre y Sexo
21 2013 Arequipa MT Nombre
22 2013 Lambayeque MT Sexo
23 2014 Lima Sur CIS (TP) Nombre y Sexo
24 2014 Arequipa HT Nombre
25 2015 Áncash HT Nombre
26 2015 Áncash MT Nombre
27 2015 Áncash MT Nombre
28 2016 Áncash HT Nombre

Leyenda: HT: Hombre trans* - MT: Mujer trans* - CIS (TP): Cisgénero (Trans*generidad
percibida) (en estos dos casos, las personas solicitantes fueron tratadas por los jueces
como si fueran personas trans*)
71
Anexo B
Solicitudes de reconocimiento de nombre de personas cisgénero

Año de presentación Año de presentación


# #
de la demanda de la demanda
1 2009 26 2012
2 2011 27 2013
3 2011 28 2013
4 2011 29 2013
5 2011 30 2013
6 2011 31 2013
7 2011 32 2013
8 2011 33 2013
9 2011 34 2013
10 2011 35 2013
11 2011 36 2013
12 2011 37 2013
13 2012 38 2013
14 2012 39 2013
15 2012 40 2013
16 2012 41 2013
17 2012 42 2013
18 2012 43 2014
19 2012 44 2014
20 2012 45 2014
21 2012 46 2014
22 2012 47 2014
23 2012 48 2014
24 2012 49 2014
25 2012 50 2014

72
Anexo C
Leyes de identidad de género en Europa

Año de
# País Norma
aprobación
1 Finlandia 2002 Act on the Confirmation of Gender of a Transexual
2 Reino Unido 2004 Gender Recognition Act
3 España 2007 Ley 3/2007
4 Portugal 2011 Ley 7/2011
Act on the legal status of individuals with gender
5 Islandia 2012
disorder
6 Dinamarca 2014 Act on the Civil Registration System
7 Irlanda 2015 Gender Recognition Act
8 Malta 2015 Act XI
9 Noruega 2016 Legal Gender Amendment
10 Francia 2016 Código Civil modificado
11 Suecia 2016 Act concerning recognition of gender in certain cases

Anexo D
Leyes y proyectos de ley de identidad de género en América del Sur

Año de
# País Norma
aprobación
1 Uruguay 2009 Ley 18.620
2 Argentina 2012 Ley 26.743
3 Chile 2013 Boletín N° 8924-07
4 Colombia 2015 Decreto 1227
5 Bolivia 2016 Ley 807
Ley organica de gestión de la identidad
6 Ecuador 2016
y datos civiles
7 Perú 2017 Proyecto de ley N° 790/2016-CR

73
BIBLIOGRAFÍA
8. Bibliografía
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Comité de los Derechos del Niño. Observaciones Finales sobre Malasia (CRC/C/MYS/CO/1)
(2007).
Comité de los Derechos del Niño. Observaciones Finales sobre Australia (CRC/C/AUS/CO/4)
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Comité de los Derechos del Niño. Observaciones Finales sobre Hungría (CRC/C/HUN/CO/
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Comité de los Derechos del Niño. Observaciones Finales sobre Polonia (CRC/C/POL/CO/3-4) (2015).
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Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Observaciones Finales sobre


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ExamenPeriódicoUniversal.RecomendacióndeRepúblicaChecaaKirguistán,A/HRC/29/4(2015).
Examen Periódico Universal. Recomendación de Austria a Armenia, A/HRC/29/11, (2015).
Examen Periódico Universal. Recomendación de Brasil a Turquía, A/HRC/29/15 (2015).
Examen Periódico Universal. Recomendación de Chile a Mongolia, A/HRC/30/6 (2015).
Examen Periódico Universal. Recomendación de España a Bielorrusia, A/HRC/30/3 (2015).
Examen Periódico Universal. Recomendación de Irlanda a Panamá, A/HRC/30/7 (2015).
Examen Periódico Universal. Recomendación de Reino Unido a Jamaica, A/HRC/30/15 (2015).
Examen Periódico Universal. Recomendación de Uruguay a Kiribati, A/HRC/29/5 (2015).
Examen Periódico Universal. Recomendación de Reino Unido a Paraguay, A/HRC/32/9 (2016).
Examen Periódico Universal. Recomendación de Canadá a Singapur, A/HRC/32/17 (2016).
Examen Periódico Universal. Recomendación de Chile a Surinam, A/HRC/33/4 (2016).
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Principios de Yogyakarta. Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de


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