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Los Estandares Internacionales
Los Estandares Internacionales
Zelada
DEMUS - Estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer
Dirección: Jr. Caracas 2624 - Jesús María
Teléfonos: 463 - 1236 / 463 - 8515
demus@demus.org.pe
www.demus.org.pe
5
ÍNDICE
PRESENTACIÓN 9
PRÓLOGO 11
1. INTRODUCCIÓN: ESTADO DE LA CUESTIÓN 17
2. PRIMER HALLAZGO: INCERTIDUMBRE PROBATORIA 27
2.1 Incertidumbre de entrada 28
2.2 Incertidumbre de salida 32
3. SEGUNDO HALLAZGO: CISEXISMO O CISGENERIDAD
PRIVILEGIADA 37
3.1 Narrativas de discriminación 39
3.2 Narrativas identitarias 42
4. EL RECONOCIMIENTO DE LAS IDENTIDADES TRANS* EN EL
DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 47
4.1 Disclaimer: La vía idónea para el reconocimiento de las identidades trans* 48
4.2 El principio de no discriminación por identidad de género 50
4.2.1 En el Sistema Universal 51
4.2.2 En el Sistema Europeo 54
4.2.3 En el Sistema Interamericano 54
4.3 Los estándares internacionales para el reconocimiento de las
identidades trans* 56
4.3.1 En el Sistema Universal 56
4.3.2 En el Sistema Europeo 57
4.3.3 En el Sistema Interamericano 59
4.3.4 En la legislación comparada 60
5. CONCLUSIONES 64
6. RECOMENDACIONES 68
7. ANEXOS 70
A. Solicitudes de reconocimiento de nombre y/o sexo/género
de personas trans* 71
B. Solicitudes de reconocimiento de nombre de personas cisgénero 72
C. Leyes de identidad de género en Europa 73
D. Leyes y proyectos de ley de identidad de género en América del Sur 73
8. BIBLIOGRAFÍA 74
PRESENTACIÓN
9
PRÓLOGO
La conquista de los derechos humanos corresponde a todas las personas sin dis-
tinción alguna. Por ello, la Constitución Política del Perú considera esencial el res-
peto a la dignidad de toda persona y consagra el derecho a la identidad. Por tanto,
nadie puede ser discriminado por razón alguna, lo que abarca también a la identi-
dad de género.
Lo expresado en la cita: “se trata de un varón que vive y siente intensamente como
una mujer, una mujer que vivió encerrada en el cuerpo de un hombre; éste es un
problema existencial que el Derecho no puede soslayar”1, así como la vivencia de
una mujer que puede estar padeciendo la frustración de no haber nacido hombre
mientras se asume como tal, son experiencias a considerar seriamente por el Poder
Judicial con el fin de que sus demandantes accedan concretamente a la justicia.
Las personas trans han esperado un reconocimiento formal que revierta o aminore el
rechazo y la marginación social en los que todavía se encuentran. Esto se refleja en
sus manifestaciones públicas, propuestas de cambio normativo o político o accio-
nes judiciales. Los poderes del Estado poco han hecho para atender sus necesida-
des y enfrentar o evitar las ofensas a esta población en condición de vulnerabilidad.
1
Ver página 31 de esta investigación.
11
Ante la ausencia de normas y de políticas públicas de inclusión favorables a la
existencia jurídica de las personas trans, la única vía estatal para presentar la pre-
tensión de dicho reconocimiento ha sido la jurisdiccional. Esta forma de ejercer el
derecho a la identidad es un tema relativamente nuevo para el sistema de justicia en
el Perú y en la región latinoamericana. En nuestro país, el Poder Judicial y el Tribunal
Constitucional han empezado a conocer demandas de las personas trans sobre el
cambio de nombre o sexo.
El trabajo realizado por Carlos J. Zelada, por encargo de DEMUS - Estudio por la
Defensa de los Derechos de la Mujer, es un estudio crítico sobre 78 casos presen-
tados a nivel nacional, en el ámbito judicial sobre el cambio de nombre, de sexo o
ambos. La presente investigación reivindica los derechos fundamentales, focalizan-
do el derecho a la identidad de género de las personas trans.
En las causas descritas en el estudio que aquí nos convoca, pueden verse las dife-
rencias de criterio al resolver judicialmente entre los 28 casos de personas trans y
los 50 casos de personas cisgénero2, durante el período de 1999 a 2016.
Los 50 casos de personas cisgénero que han solicitado cambio de nombre, cambio
de sexo o ambos, se resolvieron en forma diversa. Algunos se sustentaron en la
amenaza u ocurrencia de actos discriminatorios a causa de nombres extravagantes
o excéntricos asignados al nacer o registrar. En otros casos, había una evidente
incoherencia entre el nombre legalmente otorgado con el sexo biológico, tanto que,
prácticamente, la sola declaración de las personas demandantes ha sido suficiente
para ampararlas judicialmente.
_______________
2
El prefijo trans significa “del otro lado de” o “a través de”. El prefijo cis significa “de la parte o del lado de acá” y se
utiliza para las personas en las que coincide su género biológico y el género con el cual se identifican.
12
Por el contrario, con respecto a las personas trans, el razonamiento en las decisio-
nes judiciales responde a conceptos rígidos sin tomar en cuenta la importancia de
las situaciones de discriminación alegadas. Más bien, en estos casos, el Derecho
ha reconocido el nombre social sólo cuando el pedido de cambio de nombre va en
concordancia con el paradigma genitalizador. En algunos casos, inclusive, el cuer-
po reasignado no ha sido suficiente para resolver a favor del cambio de nombre o
sexo de la persona demandante.
Tales resoluciones judiciales han considerado la acepción del término sexo como
un mandato surgido de la existencia de una parte genital del cuerpo con la que se
nace, ignorando que es una categoría dinámica, basada en la lectura social prove-
niente de los cambios en los patrones socioculturales. Para quien toma una deci-
sión judicial, la preponderancia de los derechos fundamentales implica escuchar,
conocer y saber lo que siente y experimenta día a día la persona, y constatar si se
encuentra en medio de una situación injusta de vida y de propia identidad individual.
La aceptación del cambio de sexo o nombre por parte del entorno social con el
que a veces ya cuenta la persona trans también implica una afirmación de los de-
rechos fundamentales plasmados en los expedientes judiciales. Según observa la
Defensoría del Pueblo, las sentencias que declararon fundadas las demandas sobre
cambio de nombre y sexo basaron su argumentación en el respeto a la identidad de
género de las personas demandantes e incorporaron la concepción dinámica de la
categoría sexo.
_______________
3
Ver página 42 de esta investigación.
13
El Tribunal Constitucional resolvió, en la sentencia del 21 de octubre de 2016 so-
bre el caso Romero Saldarriaga, que las identidades trans no son patologías ni
enfermedades; que las características sexuales visibles socializadas permiten una
modificación de los documentos de identificación; que las personas trans tienen
derecho a solicitar al Estado el reconocimiento de su nombre social o sexo/género
en sus documentos de identificación; y que estas solicitudes deben tramitarse ju-
dicialmente a través de un proceso sumarísimo. Estos avances son posteriores al
período en el que se han desarrollado los procesos judiciales que forman parte del
estudio que aquí se presenta.
14
La forma en que se presentan los procesos judiciales que han sido materia del es-
tudio garantiza la privacidad de la información de las personas trans que han sido
demandantes. Ellas han sido identificadas plenamente, pero aquí no se revelan sus
datos por confidencialidad y respeto.
Los hallazgos que muestra la investigación traen esperanzas porque son pequeños
pasos que el Poder Judicial ha dado hacia la aceptación oficial del nombre o sexo
que desean tener las personas trans, en discordancia con el nombre o sexo que les
fue impuesto al nacer o al inscribir su partida de nacimiento.
La capacidad para demandar y alegar a favor del cambio de nombre o sexo hace
factible la oportunidad para el ejercicio de la ciudadanía, independientemente del
sentido de las decisiones judiciales. Por sí solo, el hecho de documentar argumen-
tos sobre la identidad de género, identidad sexual y los derechos de las personas
trans en el sistema de justicia, permanece como registro oficial de relevancia jurídi-
ca e histórica. Y esto se remarca más con la realización y difusión de este estudio.
Reservo el final de este prólogo para felicitar a DEMUS por su acertada apuesta
para destacar la urgencia de trabajar por la paulatina erradicación de la discrimina-
ción hacia las personas trans. Asimismo, felicitar a Carlos J. Zelada por su profesio-
nalismo y alto nivel crítico en esta primera investigación sobre el tema en el Perú.
Por último, felicitar y desear todo lo mejor a las personas que fueron demandantes
en los procesos judiciales estudiados, por haber tenido la confianza en el sistema
de justicia y por darnos ese ejemplo de valor ante la adversidad, remarcando el de-
recho a la identidad de género de las personas trans, derecho a la identidad que le
concierne a toda nuestra población.
15
INTRODUCCIÓN:
ESTADO DE LA
CUESTIÓN
1. Introducción: Estado de la cuestión*
De la identidad se habla todavía poco en el Derecho. De las
identidades trans* 1, aún menos.
y por el modo 1
En este documento utilizaré el prefijo-término “trans*” -en lugar de “transgénero”,
“trans-” o “trans”- para identificar a las personas con identidades de género no normati-
como es” vas. El uso de la palabra “trans*” -así, con el asterisco- es propuesto por Tompkins (si-
guiendo a Sevan Bussell) como un manifiesto que reivindica de manera más inclusiva
aquellas identidades no incluidas en el paradigma cisnormativo y binario. En este sen-
tido: “In relation to transgender phenomena, the asterisk is used primarily […] to open
up transgender or trans to a greater range of meanings. […] Although transgender has
been used since the early 1990s as an umbrella term to cover the widest possible range
of gender variation, it is now understood in some circles to represent only binary notions
of transness and to refer only to trans men and trans women rather than to those who
contest the gender binary […]. Proponents adding the asterisk to trans argue that it
signals greater inclusivity of new gender identities and expressions and better
represents a broader community of individuals. Trans* is thus meant to include not
only identities such as transgender, transsexual, trans man, and trans woman that
are prefixed by trans- but also identities such as genderqueer, neutrios, intersex,
agender, two-spirit, cross-dresser, and genderfluid”. TOMPKINS, Avery. Asterisk. En:
Postposttranssexual. Key Concepts for a Twenty-First-Century Transgender Studies.
T*SQ. Transgender Studies Quarterly Vol. 1, No. 1-2 (2014), pp. 26-27.
2
El artículo 2.1 de la Constitución Política de 1993 señala en su parte inicial que
toda persona tiene derecho: “A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psí-
quica y física y a su libre desarrollo y bienestar”.
18
que se deriven del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de
carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.)3.
Estas constataciones también han sido recogidas desde la doctrina. Así, Beloff
propone concebir la identidad como:
3
Tribunal Constitucional del Perú. Exp. No. 2273-2005-PHC/TC (Karen Mañuca Quiroz Cabanillas). Sentencia de 20
de abril de 2006, párr. 21.
4
Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No.
221, párr. 122.
5
BELOFF, Mary. Artículo 18. Derecho al Nombre. En: STEINER, Christian y Patricia URIBE (eds.). Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Comentario. Bogotá: Fundación Konrad Adenauer (2014), p. 439.
19
La identidad de género no la determinan las transformaciones corporales, las
intervenciones quirúrgicas o los tratamientos médicos. Sin embargo, estos pue-
den ser necesarios para la construcción de la identidad de género de algunas
personas trans[*]6.
[…] la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente
profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al mo-
mento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría
involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de me-
dios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremen-
te escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo
de hablar y los modales8.
6
CIDH. Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América. OAS/Ser.L./V/II.rev.2
Doc. 36 (2015), párr. 32, p. 41.
7
Corte IDH. Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26
de febrero de 2016. Serie C No. 310, párr. 110 y pie de página 95.
8
Principios de Yogyakarta. Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en
relación con la orientación sexual y la identidad de género (2006). Introducción.
9
Sin embargo, debo aclarar que -académica y coloquialmente hablando- ser o decirse gay, lesbiana, bisexual, trans*
o intersex no convierte a nadie, de por sí, en disidente sexual. En puridad, uno puede afirmar que no hay nada menos
disidente que proclamarse disidente.
10
ZELADA, Carlos J. Amor prohibido: un análisis de la ciudadanía sexual desde Contracorriente. En: ALCÁNTARA,
Manuel y Santiago MARIANI (eds.). La Política va al Cine. Lima: Fondo Editorial de la Universidad del Pacífico (2014),
pp. 245-249. También sugiero revisar: SALDIVIA, Laura. “Reexaminando la construcción binaria de la sexualidad”.
En: ALEGRE, Marcelo y otros. Derecho y sexualidades. Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Polí-
tica (SELA). Buenos Aires: Libraria (2009), pp. 98-119.
20
binariedades hombre/mujer y masculino/femenino que rea-
liza la ciencia médica y que termina siendo receptada por, y
en, las estructuras jurídicas”11.
11
SALDIVIA, Laura. Subordinaciones invertidas. Sobre el derecho a la identidad de
género. Buenos Aires: Universidad Nacional de General Sarmiento (2017), p. 35.
12
Defensoría del Pueblo del Perú. Informe Defensorial No. 175. Derechos humanos de las per-
sonas LGBTI. Necesidad de una política pública para la igualdad en el Perú (2016), pp. 96-97.
21
Por ejemplo, hablando de la relación entre la identidad y el nombre, Siverino apunta
con precisión que:
13
SIVERINO BAVIO, Paula. Diversidad sexual y derechos humanos. El reconocimiento de las personas sexualmente diver-
sas como sujetos plenos de derecho. En: Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional No. 76 (2014), p. 226.
14
CIDH. Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América, op. cit., Recomenda-
ción No. 26, p. 294. El resaltado es mío.
15
Prefiero utilizar el término “identidad” a secas, en lugar de “autopercepción” o “identidad autopercibida”. En el fondo,
“autopercepción” e “identidad autopercibida” son conceptos cisexistas que, bajo una aparente corrección en el lenguaje,
todavía perpetúan esquemas de jerarquía y discriminación. Así, la autopercepción implicaría que los hombres y mujeres
cisgénero tienen “identidad” mientras que las personas trans* tienen “identidades autopercibidas”. ¿Acaso las personas
cisgénero no se autoperciben?
22
las bases para la incorporación de los estándares ya de-
sarrollados en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en torno al reconocimiento de la identidad de las
personas trans*16.
16
Tribunal Constitucional del Perú. Exp. No. 06040-2015-PA/TC (Rodolfo Enrique
Romero Saldarriaga (Ana Romero Saldarriaga)). Sentencia del 21 de octubre de
2016.
17
Id., párrs. 7-9.
18
Id., párr. 13.
19
Id., párr. 17.
20
Id.
23
Si bien el caso Romero Saldarriaga fija la vía judicial como
la herramienta idónea para el reconocimiento del nombre y
el sexo/género de las personas trans* en el Perú, el Tribunal
Constitucional no ha establecido cuáles son los criterios que
los jueces deberán tomar en cuenta a fin de evaluar futuras
solicitudes. Lo anterior tiene particular relevancia cuando se
examinan aquellos requerimientos ya prohibidos por el Dere-
cho Internacional de los Derechos Humanos y que, en virtud
del control de convencionalidad, los magistrados peruanos
están impedidos de exigir.
21
Verificar la leyenda que aparece en la parte final del anexo A, respecto de dos
casos de trans*generidad percibida.
22
Para Aultman, el término “cisgénero” describe a quienes conciben su identidad
de género de modo concordante con el sexo que les ha sido asignado al momen-
to de nacer. AULTMAN, B. Cisgender. En: Postposttranssexual. Key Concepts for a
Twenty-First-Century Transgender Studies. T*SQ. Transgender Studies Quarterly Vol.
1, No. 1-2 (2014), pp. 61-62.
24
El estudio de estos casos concluye que, en el Perú, las so-
licitudes de reconocimiento de la identidad trans* son eva-
luadas por los jueces en un contexto (1) de incertidumbre
probatoria y (2) de discriminación que privilegia la cisgeneri-
dad (cisexismo). Las secciones 2 y 3 desarrollan estas pre-
misas para luego presentar, en la sección 4, el alcance de
los estándares internacionales en torno al reconocimiento
de las identidades trans*. Bajo este marco, en la sección 4
se afirma que el Derecho Internacional obliga a los Estados
a reconocer las identidades trans* por la vía administrativa
sin requerimientos que patologicen o que exijan la reasig-
nación quirúrgica de las personas solicitantes.
25
26
PRIMER
HALLAZGO:
INCERTIDUMBRE
PROBATORIA
2. Primer hallazgo: Incertidumbre probatoria
En esta sección se analizaron aisladamente los 28 casos
trans* a los que se tuvo acceso (anexo A). Como se detalló
en el capítulo anterior: 15 solicitaban el reconocimiento del
nombre social, 4 el sexo/género, mientras que 9 requerían
ambas pretensiones. Lo que se observa en estos 28 ca-
sos es que existe un alto grado de incertidumbre proba-
toria tanto al inicio como en el desenlace de los procesos.
28
hormonal de su cuerpo23, mientras que los segundos
procurarían evidenciar el padecimiento de una disforia,
trastorno o condición mental24. La binarización y la pato-
logización se transforman así en aparentes signos distin-
tivos de las estrategias procesales de reconocimiento de
la identidad que pretendan tener éxito en los procesos.
23
Escrito de demanda del 25 de febrero de 2003, presentado ante el 16° Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima; Escrito de demanda del 14 de febrero de 2005,
presentado ante el Tercer Juzgado Civil de Lima Norte; Escrito de demanda del
30 de abril del 2008, presentado ante el 40° Juzgado Civil de Lima; Escrito de
demanda del 19 de septiembre de 2011, presentado ante el Décimo Juzgado Civil
de Lima; Escrito de demanda del 14 de mayo de 2012, presentado ante el Juzga-
do Civil de San Martín; Sentencia del 5 de febrero de 2014, emitida por el Tercer
Juzgado Civil de Áncash; Sentencia del 22 de septiembre de 2014, emitida por el
Primer Juzgado Civil de Áncash; Sentencia del 6 de abril de 2015, emitida por el
Juzgado Civil de Ica; Sentencia del 14 de octubre de 2015, emitida por el Juzgado
Civil Transitorio de Lambayeque.
24
Escrito de demanda del 25 de febrero de 2003, presentado ante el 16° Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima; Sentencia del 5 de febrero de 2014, emitida por
el Tercer Juzgado Civil de Áncash; Sentencia del 26 de noviembre de 2014, emitida
por el 23° Juzgado Civil de Lima; Sentencia del 6 de abril de 2015, emitida por el
Juzgado Civil de Ica; Sentencia del 14 de octubre de 2015, emitida por el Juzgado
Civil Transitorio de Lambayeque; Sentencia del 4 de abril de 2016, emitida por el
Segundo Juzgado Civil de Áncash; Sentencia del 22 de abril de 2016, emitida por
el Primer Juzgado Civil de Áncash.
25
Escrito de demanda del 30 de abril del 2008, presentado ante el 40° Juzgado
Civil de Lima; Escrito de demanda del 10 de diciembre de 2008, presentado ante el
60° Juzgado Civil de Lima; Escrito de demanda del 24 de marzo de 2011, presenta-
do ante el 40° Juzgado Civil de Lima; Sentencia del 8 de enero de 2016, emitida por
el Segundo Juzgado Civil de Áncash; Sentencia del 4 de abril de 2016, emitida por
el Segundo Juzgado Civil de Áncash; Sentencia del 22 de abril de 2016, emitida
por el Primer Juzgado Civil de Áncash.
Cabe señalar que los certificados de antecedentes penales, judiciales y policia-
les también son requeridos como prueba en los procesos de cambio o adición de
nombre de personas cisgénero ante el Poder Judicial. Al respecto: https://www.
pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cortesuprema/s_cortes_suprema_home/as_servicios/
as_enlaces_de_interes/as_orientacion_juridica_usuario/as_tramites_judiciales/re-
quisitos_procedimientos/cambio_o_adicion_de_nombre.
26
Escrito de demanda del 30 de abril del 2008, presentado ante el 40° Juzgado
Civil de Lima; Sentencia del 22 de abril de 2016, emitida por el Juzgado Especiali-
zado en lo Civil de Áncash.
29
Algo que vale la pena resaltar es que los 28 casos trans*
no evidencian un ejercicio frecuente por parte de los jue-
ces para solicitar de oficio la actuación de pericias proba-
torias. De hecho, los magistrados actuaron de dicha ma-
nera sólo en seis de los casos de estudio. Sin embargo,
cuando los jueces ejercieron dicha potestad también lo
hicieron exigiendo certificados médico-físicos27 y psico-
lógico-psiquiátricos28.
27
Sentencia del 3 de marzo de 2008, emitida por la Tercera Sala Civil de Lima;
Sentencia del 9 de julio de 2008, emitida por el 16° Juzgado Civil de Lima.
28
Sentencia del 3 de marzo de 2008, emitida por la Tercera Sala Civil de Lima;
Sentencia del 9 de julio de 2008, emitida por el 16° Juzgado Civil de Lima; Senten-
cia del 5 de febrero de 2014, emitida por el Tercer Juzgado Civil de Áncash; Sen-
tencia del 22 de setiembre de 2014, emitida por el Primer Juzgado Civil de Áncash;
Sentencia del 26 de noviembre de 2014, emitida por el 23° Juzgado Civil de Lima;
Sentencia del 6 de abril de 2015, emitida por el Juzgado Civil de Ica.
29
Escrito de alegatos del 4 de agosto de 2004, presentado ante el 16° Juzgado
Civil de Lima.
30
Escrito de alegatos del 4 de agosto de 2004, presentado
ante el 16° Juzgado Civil de Lima
31
Por otro lado, de las entrevistas realizadas con algunas de las solicitantes de estos
casos puede inferirse que no todas tenían una genuina convicción alrededor de las
estrategias de genitalización y patologización reflejadas en sus demandas. Por el
contrario, lo reflejado en los escritos de solicitud habría sido requerido en tales tér-
minos por los abogados que patrocinaban cada caso. En otras palabras, se habría
apostado por ganar, inclusive a costa de reforzar un paradigma sexual con el que se
estaba en profundo desacuerdo.
31
Sentencia del 1 de abril de 2011, emitida por el Juzgado Especializado en Ejecución de Sentencias Supranacio-
nales de Lima.
32
Sentencia del 20 de junio de 2011, emitida por el 40° Juzgado Civil de Lima.
32
Sentencia del 1 de abril de 2011, emitida por el Juzgado Espe-
cializado en Ejecución de Sentencias Supranacionales de Lima
33
Sentencia del 5 de febrero de 2014, emitida por el Tercer
Juzgado Civil de Áncash
34
Sentencia del 6 abril de 2015, emitida por el Juzgado Civil de Ica
Sentencia del 27 de octubre de 2006, emitida por la Primera Sala Civil de Lima Norte
6.6 [...] este órgano […] adquiere plena convicción que el reclamante, debe ser
reconocido [en] su nuevo estatus de mujer; esta decisión ciertamente implica el
respeto a la plena libertad del justiciable a vivir su sexualidad tal como lo quiere
y siente, y de esta forma desarrollar su personalidad obteniendo un equilibrio y
bienestar psicológicos, con lo [que] se afirma su propia identidad personal en
el sexo vivido [d]e forma tal que esta pueda llevar su vida social y familiar sin
mayores complicaciones y satisfaga sus hondas expectativas existenciales [...].
Al igual que las solicitudes presentadas por las demandantes trans* referidas en la
sección previa (incertidumbre de entrada), estas resoluciones judiciales también
comparten el código de la concepción estática y, por ende, genitalizadora del sexo.
Es importante señalar, sin embargo, que estas decisiones fueron emitidas con an-
terioridad a lo dicho por el Tribunal Constitucional en el caso Romero Saldarriaga.
35
SEGUNDO
HALLAZGO:
CISEXISMO O
CISGENERIDAD
PRIVILEGIADA
3. Segundo hallazgo: Cisexismo o cisgeneridad
privilegiada
En esta sección se comparan los 24 casos trans* de
reconocimiento del nombre social (15 sólo de nombre y
9 de nombre y sexo/género) con las 50 sentencias donde
personas cisgénero solicitaban modificar judicialmente su
nombre (anexo B). El análisis de estos 74 casos permite
observar que, cuando se trata de personas cisgénero, los
jueces muestran una predisposición para valorar con fle-
xibilidad la evidencia probatoria que se les presenta. En
otras palabras, se aprecia que los magistrados adoptan
estas decisiones bajo un modelo de jerarquía cisexista.
35
LENNON, Erica y Brian J. MISTLER. Cisgenderism. En: Postposttranssexual.
Key Concepts for a Twenty-First-Century Transgender Studies. T*SQ. Transgender
Studies Quarterly Vol. 1, No. 1-2 (2014), pp. 63-64. Los autores precisan además
que: “This ideology endorses and perpetuates the belief that cisgender identities
and expression are to be valued more than transgender identities and expression
and creates an inherent system of associated power and privilege. The presence
of cisgenderism exists in many cultural institutions, including language and the law,
and consequently enables prejudice and discrimination against the transgender
community. […] [C]isgenderism focuses on oppression that is rooted in one’s
perceived gender identity, which can be more fluid than sex assigned at birth”.
36
SALDIVIA, Laura. Subordinaciones invertidas. Op. cit., p. 59.
38
En los casos de estudio, este cisexismo se manifestó en las respuestas judiciales
frente a dos tipos de narrativas. Por un lado, la que describe casi etnográficamente
una serie de episodios discriminatorios (“narrativas de discriminación”); y por otra,
la que busca evidenciar la contradicción entre la identidad de género de la persona
solicitante y el nombre que se le asignó al nacer (“narrativas identitarias”).
Sentencia del 25 de octubre de 2011, emitida por el 27° Juzgado Civil de Lima
Quinto: Que [...] la menor [...], a la fecha, cuenta con tan sólo dos años de edad,
por lo que está próxima a acceder al primer nivel de su educación inicial, en la
que tendrá que correlacionarse con personas de su edad y otras, al igual que
los padres de la menor; en tal sentido, resulta atendible acceder a la petición
de cambio de nombre, a efecto de evitar sea objeto de burlas que podrían
afectar su personalidad; toda vez, que el nombre […] bien podría ser utilizado
con el afán de herir su susceptibilidad sin que lo expuesto signifique desacre-
ditar dicho nombre.
Sentencia del 19 de abril de 2013, emitida por el Tercer Juzgado Civil de Lima
Cuarto: Que, [...] la solicitante señala que desde su infancia hasta la actualidad
sus nombres fueron causa de burla y que nunca se ha identificado con ellos
[…]. [A]simismo, la solicitante al declarar ha manifestado que cuando sus com-
pañeros de colegio, en su oportunidad, e incluso los compañeros de trabajo,
cuando se enteraron de sus nombres […], le han hecho mofa y se han burlado;
por lo tanto, esta judicatura considera que se encuentra acreditado [...] que ha
sido objeto de mofa y burla por parte de sus compañeros de colegio y ahora
por sus compañeros de trabajo [...]. [Y] siendo éste un derecho constitucional,
debe ampararse su solicitud.
37
Sentencia del 25 de octubre de 2011, emitida por el 27° Juzgado Civil de Lima; Sentencia del 25 de noviembre de
2013, emitida por el 19° Juzgado Civil de Lima; Sentencia del 7 de marzo de 2014, emitida por el Quinto Juzgado Civil
de Lima Norte.
38
Sentencia del 30 de septiembre de 2011, emitida por el Quinto Juzgado Civil de Lima Norte; Sentencia del 15 de noviem-
bre de 2011, emitida por el 16° Juzgado Civil de Lima; Sentencia del 7 de diciembre de 2011, emitida por el Tercer Juzgado
Civil de Lima; Sentencia del 7 de marzo de 2012, emitida por el 29° Juzgado Civil de Lima; Sentencia del 19 de abril de
2013, emitida por el Tercer Juzgado Civil de Lima; Sentencia del 6 de mayo de 2013, emitida por el Segundo Juzgado Civil
de Lima Norte; Sentencia del 29 de agosto de 2013, emitida por el Tercer Juzgado Civil de Lima Norte; Sentencia del 18 de
septiembre de 2013, emitida por el Cuarto Juzgado Civil de Lima Norte; Sentencia del 25 de noviembre de 2013, emitida
por el 19° Juzgado Civil de Lima; Sentencia del 7 de marzo de 2014, emitida por el Quinto Juzgado Civil de Lima Norte;
Sentencia del 28 de septiembre de 2014, emitida por el 21° Juzgado Civil de Lima.
39
Sentencia del 18 de septiembre de 2014, emitida por el 21°
Juzgado Civil de Lima
39
Escrito de demanda del 30 de abril de 2008, presentado ante el 40° Juzgado
Civil de Lima; Escrito de demanda del 10 de diciembre de 2008, presentado ante el
60° Juzgado Civil de Lima; Escrito de demanda del 24 de marzo de 2011, presen-
tado ante el 40° Juzgado Civil de Lima.
40
Escrito de demanda del 10 de diciembre de 2008, presentado ante el 60° Juzgado
Civil de Lima
Escrito de demanda del 24 de marzo de 2011, presentado ante el 40° Juzgado Civil
de Lima
En los casos trans*, sin embargo, el razonamiento de los jueces se vuelve rígido y
la respuesta es negativa. Es poco frecuente encontrar fundamentos en sus deci-
siones dirigidos a otorgar peso argumentativo alguno a las situaciones de discrimi-
nación real o potencial alegadas. De hecho, sólo en dos resoluciones judiciales se
hace referencia al contexto discriminatorio al cual las demandantes señalan verse
diariamente expuestas40.
40
Sentencia del 9 de julio de 2008, emitida por el 16° Juzgado Civil de Lima; Sentencia del 12 de julio de 2012,
emitida por la Primera Sala Civil de Lima.
41
Sentencia del 9 de julio de 2008, emitida por el 16° Juzgado Civil de Lima
Sentencia del 12 de julio de 2012, emitida por la Primera Sala Civil de Lima
41
Sentencia del 4 de diciembre de 2012, emitida por el 14° Juzgado Civil de Lima; Sentencia del 10 de marzo de 2015,
emitida por el Tercer Juzgado Civil de Lima Norte.
42
Sentencia del 4 de diciembre de 2012, emitida por el 14°
Juzgado Civil de Lima
42
Sentencia del 26 de noviembre de 2014, emitida por el 23° Juzgado Civil de Lima.
43
Sentencia del 26 de noviembre de 2014, emitida por el 23°
Juzgado Civil de Lima
44
y como efecto de ello, en el presente proceso, viene solicitando el cambio de su
nombre e identidad personal de varón a mujer, habiendo dicha persona reali-
zado un acto prohibido por nuestra legislación interna, lo cual importa ser
inconstitucional […]. Siendo ello así, el cambio de nombre y de identidad de
varón a mujer no resulta ser procedente, porque de aceptarse dicha pretensión
se estaría infringiendo dicha prohibición y la propia [C]onstitución, permitiendo
hacer indirectamente lo que está prohibido hacer en forma directa44 .
12. De todo ello queda claro que […] no presenta un caso de intersexualidad
o hermafroditismo que haya ocasionado un error al momento de registrar su
sexo y que, por tanto, éste deba ser rectificado. Es una persona de constitu-
ción sexual masculina en la cual no existen características físicas o funcionales
de los dos sexos que permitan clasificarla como intersexual y necesitada del
discernimiento del sexo predominante, sino que en ella se presenta una es-
pecie de falta de coherencia plena entre el sexo biológico, absolutamente
masculino, y uno psicológico que le condujo a desear el sexo femenino y,
en esa línea, a la práctica de la operación quirúrgica y a un tratamiento
hormonal. Se trata pues de un transexual, como afirma el propio recurrente
[…], es decir, de una persona que muestra una incongruencia entre lo psíquico
y lo orgánico45 .
En suma, en el Perú, el estándar probatorio exige que las personas trans* prue-
ben “con sus cuerpos” su pertenencia al sexo requerido, inclusive en casos en
los que solamente solicitan el reconocimiento de su nombre social.
44
El resaltado es mío.
48
El resaltado es mío.
45
EL RECONOCIMIENTO
DE LAS IDENTIDADES
TRANS* EN EL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS
4. El reconocimiento de las identidades trans* en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Es importante evidenciar que los estándares internaciona-
les que aquí se presentan de manera analítica fueron con-
cebidos y desarrollados fundamentalmente en las últimas
dos décadas. Es por ello probable que los jueces de varios
de los casos reseñados en las secciones 2 y 3 no los ha-
yan conocido. Empero, el magistrado de hoy no puede, ni
debe, desconocerlos.
48
Esta afirmación se confirma cuando se examinan las “El mecanismo
observaciones escritas enviadas por diversos Estados de adecuado
las Américas a la Corte Interamericana con ocasión de para el
la solicitud de Opinión Consultiva OC-24 presentada por reconocimiento
Costa Rica el 18 de agosto de 2016. Esta solicitud busca
del nombre
conocer, entre otros asuntos, el estándar interamericano
social y el
sobre el cambio de nombre en los documentos de identi-
ficación de las personas trans*46.
sexo/género
de las personas
De las observaciones presentadas ante el tribunal trans* es el
por parte de los representantes de Argentina, Bolivia, administrativo”
Colombia y México, se desprende que existe una opi-
nio iuris no controvertida que plantea que el mecanismo
adecuado para el reconocimiento del nombre social y el
sexo/género de las personas trans* es el administrativo.
Y si bien Ecuador no presentó observaciones escritas
ante el tribunal, es importante destacar que su legisla-
ción también plantea el trámite administrativo como la vía
adecuada para proceder con la rectificación de la mayor
parte de datos personales de las personas trans*47.
46
Con respecto a las identidades trans*, Costa Rica solicitó: (1) “OPINIÓN CON-
SULTIVA sobre la protección que brindan los artículos 11.2, 18 y 24 en relación con
el artículo 1 de la CADH al reconocimiento del cambio de nombre de las personas,
de acuerdo con la identidad de género de cada una”, y (2) “OPINIÓN CONSULTIVA
sobre la compatibilidad de la práctica que consiste en aplicar el artículo 54 del Código
Civil de la República de Costa Rica, […] a las personas que deseen optar por un
cambio de nombre a partir de su identidad de género, con los artículos 11.2, 18 y 24,
en relación con el artículo 1 de la Convención”.
47
Salvo el reconocimiento del sexo, que de acuerdo con la norma debe realizarse
judicialmente. Este asunto será abordado en la sección 4.3.4 de este trabajo (En la
legislación comparada).
49
Pasando al ámbito local, la Defensoría del Pueblo peruana ha afirmado en su
Informe Defensorial No. 175 que la vía adecuada para resolver los conflictos que
pertenecen únicamente a la esfera privada y personalísima del individuo es “una
[…] administrativa y no [...] judicial”48. Es así que recomendó al Poder Legislativo
peruano remediar la situación actual de la siguiente manera:
Por consiguiente, el Estado peruano debe adoptar medidas positivas para que,
entre tanto se apruebe una ley de identidad de género acorde a estos estándares,
los procesos judiciales de reconocimiento del nombre social y/o sexo/género de
personas trans* -ya iniciados o que se inicien- cumplan con los requisitos de ce-
leridad, no genitalización y despatologización ya planteados por la Defensoría del
Pueblo y el Derecho Internacional.
48
Defensoría del Pueblo del Perú. Informe Defensorial N° 175, op. cit., Conclusión No. 39, p. 196.
49
Id., Recomendación No. 1, p. 201. El resaltado es mío.
50
Este principio se encuentra consagrado, por ejemplo, en el artículo 27 de la Convención de Viena de 1969 sobre
el Derecho de los Tratados, y en el artículo 32 del Proyecto del Proyecto de Artículos de Responsabilidad del Estado
por hechos internacionalmente ilícitos (2001) (A/RES/56/83).
50
4.2.1 En el Sistema Universal
En G. v. Australia (2017), el Comité de Derechos Humanos
señaló por primera vez de forma expresa que la identidad de
género es una categoría cubierta por el artículo 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)51.
51
Comité de Derechos Humanos. Comunicación No. 2172/2012 (CCPR/
C/119/D/2172/2012). 15 de junio de 2017, párr. 7.2. El artículo 17 del PIDCP señala
que: “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputa-
ción. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias
o esos ataques”.
52
Comité de Derechos Humanos. Observaciones Finales sobre Lituania (CCPR/C/LTU/
CO/3) (2012), párr. 8; Observaciones Finales sobre Irán (CCPR/C/IRN/CO/3) (2012), párr.
10; Observaciones Finales sobre Filipinas (CCPR/C/PHL/CO/4) (2012), párr. 10; Obser-
vaciones Finales sobre Armenia (CCPR/C/ARM/CO/2) (2012), párr. 10; Observaciones
Finales sobre China (CCPR/C/CHN-HKG/CO/3) (2013), párr. 23; Observaciones Finales
sobre Belice (CCPR/C/BLZ/CO/1) (2013), párr. 13; Observaciones Finales sobre Paraguay
(CCPR/C/PAY/CO/3) (2013), párr. 9; Observaciones Finales sobre Perú (CCPR/C/PER/
CO/5) (2013), párr. 8; Observaciones Finales sobre Japón (CCPR/C/JPN/CO/6) (2014),
párr. 6; Observaciones Finales sobre Sierra Leona (CCPR/C/SLE/CO/1) (2014), párr. 11;
Observaciones Finales sobre Malawi (CCPR/C/MWI/CO/1/Add.1) (2014), párr. 2; Observa-
ciones Finales sobre Costa de Marfil (CCPR/C/CIV/CO/1) (2015), párr. 8; Observaciones Fi-
nales sobre Venezuela (CCPR/C/VEN/CO/4) (2015), párr. 4; Observaciones Finales sobre
Federación de Rusia (CCPR/C/RUS/CO/7) (2015), párr. 10; Observaciones Finales sobre
Camboya (CCPR/C/KHM/CO/2) (2015), párr. 9; Observaciones Finales sobre Macedonia
(CCPR/C/MKD/CO/3) (2015), párr. 7; Observaciones Finales sobre la República de Corea
(CCPR/C/KOR/CO/4) (2015), párr. 15.
53
Comité de Derechos Humanos. Observaciones Finales sobre Perú (CCPR/C/PER/
CO/5) (2013), párr. 8. Esta recomendación resulta muy pertinente en el contexto de la
reciente derogación del artículo 1 del Decreto Legislativo No. 1323 (Decreto Legislativo
que fortalece la lucha contra el feminicidio, la violencia familiar y la violencia de género).
51
Por otro parte, en 2008, con ocasión de la publicación de su Observación General
No. 2, el Comité contra la Tortura estableció que:
21. Los Estados Partes deben velar por que, en el marco de las obligaciones que
han contraído en virtud de la Convención, sus leyes se apliquen en la práctica
a todas las personas, cualesquiera que sean su raza, color, grupo étnico, edad,
creencia o adscripción religiosa, opinión política o de otra índole, origen nacional
o social, género, orientación sexual, identidad transexual […], o cualquier otra
condición o factor distintivo adverso54.
32. Los Estados partes deben cerciorarse de que las preferencias sexuales [sic]
de una persona no constituyan un obstáculo para hacer realidad los derechos
que reconoce el Pacto, por ejemplo, a los efectos de acceder a la pensión de
viudedad. La identidad de género también se reconoce como motivo pro-
hibido de discriminación56.
54
Comité contra la Tortura. Observación General No. 2: Aplicación del artículo 2 por los Estados Partes (CAT/C/
GC/2). 24 de enero de 2008, párr. 21. El resaltado es mío.
55
Comité contra la Tortura. Observación General No. 3: Aplicación del artículo 14 por los Estados Partes (CAT/C/
GC/3). 13 de diciembre de 2012, párr. 32.
56
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 20: La no discriminación y los
derechos económicos, sociales y culturales (E/C.12/GC/20). 2 de julio de 2009, párr. 32. El resaltado es mío. El artículo
2.2 del PIDESC señala que: “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los
derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
52
intrínsecamente vinculadas a la discriminación contra las mujeres. En particular, el
comité destacó que:
18. […] La discriminación de la mujer por motivos de sexo y género está unida
de manera indivisible a otros factores que afectan a la mujer, como la raza, el
origen étnico, la religión o las creencias, la salud, el estatus, la edad, la clase, la
casta, la orientación sexual y la identidad de género. La discriminación por
motivos de sexo o género puede afectar a las mujeres de algunos grupos en
diferente medida o forma que a los hombres […]57.
Este comité también ha realizado una serie de Observaciones Finales en las que
se señala expresamente que los Estados deberán incluir en su legislación las ca-
tegorías de orientación sexual e identidad de género como motivos expresos de
prohibición de la discriminación58.
En el marco del Examen Periódico Universal, los Estados también han formulado
recomendaciones para que se explicite legislativamente la identidad de género
como motivo sospechoso de discriminación60.
57
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Recomendación General No. 28: Artículo 2 de
la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW/C/GC/28). 16 de
diciembre de 2010, párr. 18. También ver: Recomendación General No. 27: Mujeres de edad y la protección de sus
derechos humanos (CEDAW/C/GC/27). 16 de diciembre de 2010, párr. 13. El resaltado es mío.
58
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Observaciones Finales sobre Alemania
(CEDAW/C/DEU/CO/6) (2009), párrs. 61-62; Observaciones Finales sobre Panamá (CEDAW/C/PAN/CO/7) (2010),
párr. 22; Observaciones Finales sobre Argentina (CEDAW/C/ARG/CO/6) (2010), párrs. 43-44; Observaciones
Finales sobre Federación de Rusia (CEDAW/C/USR/CO/7) (2010), párr. 41; Observaciones Finales sobre Sudáfrica
(CEDAW/C/ZAF/CO/4) (2011), párrs. 39-40; Observaciones Finales sobre la República de Corea (CEDAW/C/KOR/
CO/7) (2011), párr. 15; Observaciones Finales sobre Zimbabue (CEDAW/C/ZWE/CO/2-5) (2012), párr. 24.
59
Comité de los Derechos del Niño. Observaciones Finales sobre China (CRC/C/CHN/CO/2) (2005), párr. 33; Ob-
servaciones Finales sobre Eslovaquia (CRC/C/SVK/CO/2) (2007), párr. 28; Observaciones Finales sobre Malasia
(CRC/C/MYS/CO/1) (2007), párr. 31; Observaciones Finales sobre Australia (CRC/C/AUS/CO/4) (2012), párr. 30;
Observaciones Finales sobre Hungría (CRC/C/HUN/CO/3-5) (2014), párr. 7; Observaciones Finales sobre Polonia
(CRC/C/POL/CO/3-4) (2015), párr. 1; Observaciones Finales sobre Suiza (CRC/C/CHE/CO/2-4) (2015), párr. 10; Ob-
servaciones Finales sobre Brasil (CRC/C/BRA/CO/2-4) (2015), párr. 9; Observaciones Finales sobre Perú (CRC/C/
PER/CO/4-5) (2016), párr. 28.
60
Examen Periódico Universal. Recomendación de Canadá a Montenegro, A/HRC/10/74 (2009), párr. 8; Recomendación
de Países Bajos a Honduras, A/HRC/16/10 (2011), párr.83.8; Recomendación de España a Argelia, A/HRC/21/13 (2012),
párr. 129.107; Recomendación de Austria a Macedonia, A/HRC/26/10 (2014), párr. 101,45; Recomendación de República
Checa a Kirguistán, A/HRC/29/4 (2015), párr. 118.18; Recomendación de Austria a Armenia, A/HRC/29/11 (2015), párr.
120.52; Recomendación de Brasil a Turquía, A/HRC/29/15 (2015), párr. 150.32; Recomendación de Chile a Mongolia, A/
HRC/30/6 (2015), párr. 108.19; Recomendación de España a Bielorrusia, A/HRC/30/3 (2015), párr. 129.28; Recomen-
dación de Irlanda a Panamá, A/HRC/30/7 (2015), párr. 90.40; Recomendación de Reino Unido a Jamaica, A/HRC/30/15
(2015), párr. 121.28; Recomendación de Uruguay a Kiribati, A/HRC/29/5 (2015), párr. 84.54; Recomendación de Reino
Unido a Paraguay, A/HRC/32/9 (2016), párr. 102.56; Recomendación de Canadá a Singapur, A/HRC/32/17 (2016), párr.
166.60; Recomendación de Chile a Surinam, A/HRC/33/4 (2016), párr. 133.58; Recomendación de México a Surinam, A/
HRC/33/4 (2016), párr. 135.33; Recomendación de Israel a Palaos, A/HRC/32/11 (2016), párr. 104.84.
53
4.2.2 En el Sistema Europeo
En P.V. v. Spain (2011), el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos señaló que la “transexualidad” era un concepto
cubierto por el artículo 14 del Convenio Europeo de Dere-
chos Humanos, prohibiendo así por primera vez y de forma
expresa cualquier tipo de discriminación basado en este
motivo61.
61
ECHR. P.V. v. Spain, no. 35159/09, 11 April 2011, para. 30. El artículo 14 del Con-
venio Europeo señala lo siguiente: “El goce de los derechos y libertades reconocidos
en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por
razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacio-
nal o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra
situación”.
62
ECHR. Identoba and Others v. Georgia, no. 73235/12, 12 August 2015, para. 96.
63
De igual manera, la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos
ha emitido una serie de resoluciones para: (a) condenar los actos de discriminación
por orientación sexual e identidad de género: AG/RES (XXXIX-O/09), AG/RES. 2600
(XL-O/10), AG/RES (XLI-O/11), AG/RES 2721 (XLII-O/12), AG/RES 2807 (XLIII-O/13),
AG/RES 2887 (XLVI-O/16), y (b) exhortar a los Estados miembros a adoptar políticas
públicas de lucha contra la discriminación: AG/RES 2721 (XLII-O/12), AG/RES 2807
(XLIII-O/13), AG/RES 2863 (XLIV-O/14), AG/RES 2887 (XLVI-O/16).
54
Así, en la histórica sentencia Atala Riffo y niñas Vs. Chile (2012), el tribunal deter-
minó por primera vez que la orientación sexual y la identidad de género constituían
categorías especialmente protegidas por la Convención Americana. Atala Riffo y
niñas, un caso en el que se priva a una mujer lesbiana de la tenencia de sus hijas,
contiene párrafos claves en lo que respecta al principio de no discriminación en el
Sistema Interamericano:
85. Los criterios específicos en virtud de los cuales está prohibido discriminar,
según el artículo 1.1 de la Convención Americana, no son un listado taxativo o
limitativo sino meramente enunciativo. Por el contrario, la redacción de dicho
artículo deja abiertos los criterios con la inclusión del término “otra condición
social” para incorporar así a otras categorías que no hubiesen sido explícita-
mente indicadas […].
Cuatro años después, en Duque Vs. Colombia (2016), un caso donde se discutió
la posibilidad de brindar derechos pensionarios a una pareja del mismo sexo, el
tribunal reafirmó lo señalado en Atala Riffo y niñas en cuanto a que la orientación
sexual y la identidad de género constituyen categorías protegidas por el artículo
1.1 de la Convención Americana65.
64
Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012.
Serie C No. 239, párrs. 85 y 91. El resaltado es mío. El artículo 1.1 de la Convención Americana señala que: “Los Esta-
dos Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar
su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”.
65
Corte IDH. Caso Duque Vs. Colombia, op. cit, párr. 104.
55
4.3 Los estándares internacionales para el reconoci-
miento de las identidades trans*
Los distintos sistemas internacionales de protección de los
derechos humanos han desarrollado estándares en relación
con los requisitos que pueden ser solicitados por las auto-
ridades estatales (sean administrativas o judiciales) con la
finalidad de reconocer las identidades trans*.
66
Es importante señalar que, previamente, el Consejo de Derechos Humanos ya
había recomendado a los Estados prohibir determinados requisitos en el marco de
los procesos de reconocimiento de la identidad trans*. En la Resolución A/HRC/19/41
(Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas
por su orientación sexual e identidad de género) (2011), el Consejo de Derechos
Humanos recomendó a los Estados implementar procedimientos de reconocimiento
del género pero sin “conculcar otros derechos humanos”. Posteriormente, en la Re-
solución A/HRC/29/23 (Discriminación y violencia contra las personas por motivos de
orientación sexual e identidad de género) (2015), recomendó a los Estados eliminar
requisitos específicos tales como la esterilización previa o el no estar casado.
56
el comité determinó que la exigencia de no encontrarse casada era un requisito
innecesario y desproporcional67. El comité afirmó que:
7.15 […] la diferencia de trato entre personas casadas y no casadas que se han
sometido a un procedimiento de afirmación de sexo, y que solicitan rectificar
su sexo en sus partidas de nacimiento, no está basada en criterios razonables
y objetivos, y por lo tanto constituye discriminación sobre la base de su estado
civil e identidad de género […]68.
Los casos Goodwin v. The United Kingdom (2002), I v. The United Kingdom (2002)
y Grant v. The United Kingdom (2006), donde mujeres trans* reasignadas quirúrgi-
camente solicitaban el reconocimiento de su sexo/género, inauguraron una línea ju-
risprudencial a favor de las identidades trans* que se mantiene incólume hasta hoy.
67
Comité de Derechos Humanos. Comunicación No. 2172/2012 (CCPR/C/119/D/2172/2012), op. cit., párr. 7.14.
68
Id, párr. 7.15. Traducción propia: “7.15 […] the Committee considers that the differential treatment between married
and unmarried persons who have undergone a sex affirmation procedure and who request to amend their sex on their
birth certificate is not based on reasonable and objective criteria, and therefore constitutes discrimination on the basis
of marital and transgender status […]”.
69
Estos dos estándares también han sido recogidos en dos resoluciones de diferentes órganos del Consejo de
Europa. Por un lado, el Comité de Ministros -por medio de la Recomendación CM/REC (2010)5- ha señalado que
ninguna persona que solicite el reconocimiento de su identidad podrá ser sometida a procedimientos de reasignación
quirúrgica sin su consentimiento. Por otro lado, la Asamblea Parlamentaria -a partir de la Resolución 2048 (2015)- ha
instado a los Estados miembros a abolir requisitos tales como la esterilización forzada.
70
Es importante recordar aquí la sentencia del Tribunal Europeo en B. v. France (1992), donde una mujer trans* so-
licitaba el reconocimiento de su nombre social y sexo/género en sus documentos de identidad. En el caso, el tribunal
consideró que la negativa estatal de modificar ambos datos constituía una violación del derecho a la vida privada
(artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos). Cabe resaltar que, con esta sentencia, se logró revertir
el estándar establecido en los casos Rees v. The United Kingdom (1986) y Cossey v. The United Kingdom (1990),
donde el Tribunal Europeo había afirmado que los Estados contaban con un amplio margen de apreciación para
el reconocimiento de la identidad trans*. ECHR. B. v. France, no. 13343/87, 25 March 1992; Cossey v. The United
Kingdom, no. 10843/84, 27 September 1990; Rees. v. The United Kingdom, no. 9532/81, 17 October 1986.
57
Tanto en Goodwin como en I., el tribunal afirmó que los
Estados europeos ya no contaban con un margen de apre-
ciación amplio que justifique la privación del derecho a la
identidad de las personas trans*, al no encontrarse ningún
factor de interés público que pudiera afectarse mediante di-
cho reconocimiento71. Este mismo estándar fue reafirmado
años más tarde en Grant v. The United Kingdom (2006)72.
En Van Kück v. Germany (2003), un caso sobre el reembolso
de una operación quirúrgica de reasignación, el tribunal sos-
tuvo que si bien el sometimiento a este tipo de intervención
puede tener consecuencias positivas en la calidad de vida
de las personas trans*, su realización no es jurídicamente
determinante para reconocer su identidad73.
71
ECHR. Goodwin v. The United Kingdom, no. 28957/95, 11 July 2002, para. 93; I. v.
The United Kingdom, 25680/94, 11 July 2002, para. 73.
72
ECHR. Grant v. The United Kingdom, no. 32570/03, 23 August 2006, para. 39.
73
ECHR. Van Kück v. Germany, no. 35968/97, 12 September 2003, para. 54. Tra-
ducción propia: “54. […] The Court considers that determining the medical necessity
of gender reassignment measures by their curative effects on a transsexual is not a
matter of legal definition […]”.
74
ECHR. Schlumpf v. Switzerland, no. 29002/06, 5 June 2009, para. 114.
75
ECHR. Y.Y. v. Turkey, no. 14793/08, 24 August 2016, para. 121.
58
Recientemente, en el caso A.P., Garçon et Nicot c. France (2017), el Tribunal
Europeo ha determinado que el requisito de esterilización o cualquier otro trata-
miento médico que pueda devenir en esta condición, es violatorio del derecho a la
vida privada. En otras palabras, condicionar el reconocimiento de la identidad de
género de una persona trans* a un tratamiento de esterilización involuntario vulne-
ra su derecho al libre desarrollo de la personalidad76. Esto, debido a que sería en el
fondo una esterilización forzada, práctica ya prohibida en el Derecho Internacional
los Derechos Humanos. El tribunal señaló que:
76
ECHR. A.P., Garçon et Nicot c. France, nos. 79885/12 and 2 others, 6 April 2017, para. 131.
77
Id., párr. 130. Traducción propia: “Or un traitement médical n’est pas véritablement consenti lorsque le fait pour
l’intéressé de ne pas s’y plier a pour conséquence de le priver du plein exercice de son droit à l’identité sexuelle et à
l’épanouissement personnel qui, comme rappelé précédemment, est un aspect fondamental de son droit au respect
de sa vie privée”.
78
Corte IDH. Caso Duque Vs. Colombia, op. cit., párr. 110 y pie de página 95.
59
El Principio No. 3 de este documento académico, referido al derecho al reconoci-
miento de la personalidad jurídica, establece expresamente que:
Por otro lado, la CIDH ha recomendado a los Estados adoptar leyes de identidad
de género que establezcan procedimientos expeditos y sencillos para el recono-
cimiento de las identidades trans*. La CIDH precisó además que estos no deben
tener por presupuesto la presentación de “evaluaciones o certificados médicos o
psicológicos/psiquiátricos”80.
En Europa
79
Principios de Yogyakarta, op. cit., Principio No. 3. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica.
80
CIDH. Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex, op. cit., Recomendación No. 26, p. 294.
60
Es muy importante destacar, además, que ninguno de “La CIDH ha
estos Estados sujeta el reconocimiento a la reasignación recomendado
quirúrgica de las personas trans* solicitantes. Debe des- a los Estados
tacarse el caso particular de Malta, que prohíbe expresa-
adoptar leyes
mente que las autoridades estatales exijan además otros
de identidad
requisitos. Asimismo, en Malta y Noruega resulta suficien-
te para el trámite que quien solicita presente una declara-
de género que
ción jurada que acredite su voluntad de reconocimiento. establezcan
procedimientos
Sin embargo, Estados como Finlandia, Reino Unido, expeditos y
España, Portugal, Islandia y Francia81 todavía requieren sencillos para el
que las personas solicitantes acrediten médicamente su reconocimiento
identidad trans*, lo cual se enmarca todavía dentro del de las
paradigma patologizador. Finlandia, Reino Unido e Irlan- identidades
da requieren además que los solicitantes no estén casa-
trans*”
dos o sujetos a unión civil. Finlandia exige que la perso-
na haya sido esterilizada o que sea infértil. Este último
requerimiento ya no sería válido en virtud de la reciente
decisión del Tribunal Europeo en A.P., Garçon et Nicot.
81
En el caso francés, se exige además que: (a) exista una decisión judicial que
acredite que la solicitante haya sido discriminada por su identidad de género, y que
(b) previamente se reconozca legalmente su nombre social.
61
Argentina (Ley 26.743 de 2012), Colombia (Decreto 1227 de 2015) y Bolivia (Ley
807 de 2016) establecen en sus leyes de identidad de género que la vía adminis-
trativa es el mecanismo idóneo para el reconocimiento de las identidades trans*.
En el caso de Uruguay (Ley 18.620 de 2009) todavía se plantea la posibilidad de
reconocimiento por vía judicial, pero siempre bajo requisitos mínimos82.
Por otro lado, las leyes de identidad de género de Uruguay, Argentina, Colombia,
Ecuador83 y Bolivia no exigen que las personas trans* cuenten con reasignaciones
quirúrgicas o presenten certificados psicológico-psiquiátricos al momento de solicitar
el reconocimiento de su nombre social y/o sexo/género. Cabe señalar que las leyes
de identidad de género de Uruguay, Argentina y Colombia contienen además una
prohibición explícita en torno a estos requisitos para sus funcionarios estatales.
82
Los requisitos que establece el artículo 3 de la Ley 18.620 son: (a) acreditar la discordancia entre el sexo o nombre,
y (b) haber vivido por lo menos durante dos años con la identidad solicitada. Si la persona ya ha sido reasignada
quirúrgicamente sólo deberá cumplir con el primer requisito.
83
El artículo 30 de esta norma solamente permite esta posibilidad cuando se trata de un error en la inscripción, y
debe realizarse siempre a través de un proceso judicial.
Cabe señalar que, el artículo 94 ofrece la posibilidad de sustituir en la cédula de identidad el campo “sexo” por la
categoría “género”. Las únicas formalidades a cumplir en este trámite son: (a) la presentación de dos testigos que
acrediten lo solicitado y, (b) que se demuestre que la o el solicitante haya vivido acorde a la identidad requerida por,
como mínimo, dos años. Sin embargo, una reciente sentencia de la Corte Constitucional ecuatoriana determinó que
la exigencia de acudir a la vía judicial para solicitar el cambio de sexo no persigue un fin legítimo y por lo tanto no tiene
un sustento constitucional válido. El tribunal ordenó enmendar el sexo de la solicitante en vía administrativa (Carla
Patiño Carreño), señalando además que el Poder Legislativo debía regular en forma adecuada la facultad de cambio
del dato “sexo” en la cédula identidad de aquellas personas que se identifiquen como trans*. Corte Constitucional del
Ecuador. Expediente N° 133-17-SEP-CC. Sentencia de 10 de mayo de 2017, pp. 40 y 48.
62
En el Perú, a inicios de 2017 se presentó en el Congreso el
Proyecto de Ley N° 790/2016-CR, que también establece
el procedimiento administrativo como mecanismo único de
reconocimiento. Cabe destacar que el proyecto no requie-
re la presentación de evaluaciones médicas que acrediten
la reasignación quirúrgica o de certificados psicológicos-
psiquiátricos.
63
CONCLUSIONES
5. Conclusiones
Estado de la cuestión
65
Segundo hallazgo: Cisexismo o cisgeneridad privilegiada
66
El reconocimiento de las identidades trans* en el Derecho Internacio-
nal de los Derechos Humanos
i. Existe una opinio iuris regional consolidada en América del Sur y Europa que
obliga a los Estados a utilizar la vía administrativa como mecanismo idóneo para
el reconocimiento de las identidades trans*.
67
RECOMENDACIONES
6. Recomendaciones
f. Tomar en cuenta que, al momento de adoptar sus decisiones, los jueces debe-
rán tomar en cuenta las condiciones particulares de la parte demandante (edad,
estado de salud u otra situación de urgencia).
69
ANEXOS
Anexo A
Solicitudes de reconocimiento de nombre y/o sexo/género de personas trans*
Lugar de Perfil de la
Año de
presentación de la parte
# presentación de
demanda demandante
Tipo de demanda
la demanda
(Distrito judicial) MT /HT
1 1999 Arequipa HT Nombre y Sexo
2 2003 Lima MT Sexo
3 2003 Lima MT Sexo
4 2005 Lima Norte MT Nombre y Sexo
5 2007 Lima MT Nombre
6 2008 Lima MT Nombre
7 2008 Lima MT Nombre
8 2008 Lima HT Nombre
9 2008 Lima MT Nombre
10 2008 Áncash MT Nombre y Sexo
11 2008 San Martín MT Nombre
12 2010 San Martín MT Sexo
13 2010 Lima MT Nombre
14 2011 Ica MT Nombre y Sexo
15 2011 Lima MT Nombre
16 2011 Lima MT Nombre
17 2012 San Martín MT Nombre y Sexo
18 2012 Lambayeque CIS (TP) Nombre y Sexo
19 2012 Huaura (Lima) MT Nombre y Sexo
20 2012 Áncash MT Nombre y Sexo
21 2013 Arequipa MT Nombre
22 2013 Lambayeque MT Sexo
23 2014 Lima Sur CIS (TP) Nombre y Sexo
24 2014 Arequipa HT Nombre
25 2015 Áncash HT Nombre
26 2015 Áncash MT Nombre
27 2015 Áncash MT Nombre
28 2016 Áncash HT Nombre
Leyenda: HT: Hombre trans* - MT: Mujer trans* - CIS (TP): Cisgénero (Trans*generidad
percibida) (en estos dos casos, las personas solicitantes fueron tratadas por los jueces
como si fueran personas trans*)
71
Anexo B
Solicitudes de reconocimiento de nombre de personas cisgénero
72
Anexo C
Leyes de identidad de género en Europa
Año de
# País Norma
aprobación
1 Finlandia 2002 Act on the Confirmation of Gender of a Transexual
2 Reino Unido 2004 Gender Recognition Act
3 España 2007 Ley 3/2007
4 Portugal 2011 Ley 7/2011
Act on the legal status of individuals with gender
5 Islandia 2012
disorder
6 Dinamarca 2014 Act on the Civil Registration System
7 Irlanda 2015 Gender Recognition Act
8 Malta 2015 Act XI
9 Noruega 2016 Legal Gender Amendment
10 Francia 2016 Código Civil modificado
11 Suecia 2016 Act concerning recognition of gender in certain cases
Anexo D
Leyes y proyectos de ley de identidad de género en América del Sur
Año de
# País Norma
aprobación
1 Uruguay 2009 Ley 18.620
2 Argentina 2012 Ley 26.743
3 Chile 2013 Boletín N° 8924-07
4 Colombia 2015 Decreto 1227
5 Bolivia 2016 Ley 807
Ley organica de gestión de la identidad
6 Ecuador 2016
y datos civiles
7 Perú 2017 Proyecto de ley N° 790/2016-CR
73
BIBLIOGRAFÍA
8. Bibliografía
Doctrina
BELOFF, Mary. Artículo 18. Derecho al Nombre. En: STEINER, Christian y Patricia URIBE
(eds.). Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario. Bogotá: Fundación
Konrad Adenauer (2014), pp. 427-444.
Jurisprudencia
Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24
de febrero de 2012. Serie C No. 239.
Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de
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Corte IDH. Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
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Otros documentos
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Comité contra la Tortura. Observación General No. 2: Aplicación del artículo 2 por los Estados
Partes (CAT/C/GC/2). 24 de enero de 2008.
Comité contra la Tortura. Observación General No. 3: Aplicación del artículo 14 por los
Estados Partes (CAT/C/GC/3). 13 de diciembre de 2012.
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no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (E/C.12/GC/20). 2 de
julio de 2009.
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KOR/CO/4) (2015).
Comité de los Derechos del Niño. Observaciones Finales sobre China (CRC/C/CHN/CO/2)
(2005).
Comité de los Derechos del Niño. Observaciones Finales sobre Eslovaquia (CRC/C/SVK/
CO/2) (2007).
Comité de los Derechos del Niño. Observaciones Finales sobre Malasia (CRC/C/MYS/CO/1)
(2007).
Comité de los Derechos del Niño. Observaciones Finales sobre Australia (CRC/C/AUS/CO/4)
(2012).
Comité de los Derechos del Niño. Observaciones Finales sobre Hungría (CRC/C/HUN/CO/
3-5) (2014).
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