“DERECHO PENAL I” – LECCIÓN 3

Profesor: Fernando Miró Llinares

LECCIÓN 3ª.- Fuentes, Garantías y límites del Derecho penal de un Estado social
y democrático de Derecho (I)
1.- Fuentes del Derecho penal
2.- Límites, principios y garantías penales del Estado social y democrático de Derecho
3.- El principio de legalidad

1. Las Fuentes del Derecho penal

Cuando hablamos de Fuentes del Derecho nos referimos a las matrices de
nacimiento de las obligaciones jurídicas. Cuando se dice que en Derecho penal rige el
monopolio de la Ley, se hace referencia a que no hay más fuente de producción de
Derecho penal que la propia Ley. Esta especialidad del sistema de fuentes en Derecho
penal supone el cumplimiento de todo un conjunto de garantías, ya exigidas desde
BECCARIA, y concretadas por FEUERBACH, que pueden concretarse en la necesidad de que
sea una norma general, determinada y anterior la que defina los presupuestos que llevarán
a la aplicación de las más graves sanciones del Estado y la que, por tanto, permita al
ciudadano conocerlas para poder evitarlas. Y este monopolio de la Ley en Derecho penal
deriva de nuestra propia Constitución de 1978 (en adelante CE 1978), que establece en su
artículo 25.1 que “[n]adie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que
en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según
la legislación vigente en aquel momento”.
Por otra parte, el hecho de que el artículo 81 CE 1978 establezca que el desarrollo
de los derechos fundamentales y de las libertades públicas se realizará por medio de Ley
Orgánica, ha llevado a la discusión de si la reserva de Ley en Derecho penal se refiere
exclusivamente a la Ley Orgánica o si cabe la Ley ordinaria para la producción de normas.
El Tribunal Constitucional ya señaló en su Sentencia 25/1984, de 23 de febrero, que “el que
la reserva de Ley en materia penal implique reserva de Ley Orgánica es algo que no puede
deducirse sin más de la conexión del artículo 81.1 con el mencionado art. 25.1”; y,
posteriormente, en Sentencia 140/1986, de 11 de noviembre, vino a establecer una reserva
de Ley Orgánica de las normas penales que prevean la privación de libertad, al suponer un
desarrollo de este derecho, dado que “no existe en un Ordenamiento jurídico un límite más
severo a la libertad que la privación de libertad en sí”. De estas Sentencias (en adelante
SSTC) y otras con el mismo o similar tenor, se ha derivado la doctrina constitucional de que
la Ley penal debe tener rango de Ley Orgánica siempre que las penas o medidas que
imponga afecten a derechos fundamentales, lo cual ocurrirá siempre que las penas a
aplicar sean las de pena de muerte, privativas de libertad o restrictivas de la libertad de
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movimientos, así como en el caso de algunas penas privativas de derechos como la

inhabilitación o suspensión para el cargo o para derecho de sufragio, y también siempre
que el bien jurídico protegido sea considerado un derecho fundamental. De esta manera, en
la práctica, se está aceptando una reserva de Ley Orgánica casi general de las normas
penales, dado que las citadas anteriormente son las penas más comunes, y dado que
cuando sean otras penas también puede llegarse a la conclusión de que se pueden ver
afectados derechos fundamentales. Y todo esto, como veremos, hace aún más compleja la
solución del problema teórico de las “normas penales en blanco”, dada la habitualidad de la
remisión para la delimitación del tipo penal a Leyes ordinarias.
El que se diga que la Ley es la única fuente de producción de Derecho penal no se
contradice con la afirmación de que existen otras fuentes, por algunos llamadas “indirectas”,
de producción del Derecho que inciden claramente en el Derecho penal, si bien no de forma
directa en la fase de “creación”.
Así, y en cuanto a la costumbre, existe un relativo acuerdo doctrinal y jurisprudencial
en señalar que ni tiene fuerza creadora de Derecho penal ni vigencia e incidencia de ningún
tipo en cuanto costumbre “contra legem”. Pero es posible que los usos y costumbres
puedan penetrar en el Derecho penal como una fuente de interpretación indirecta, o, como
señala Stratenwerth, precisando el alcance de una responsabilidad jurídico-penal ya
prevista legalmente, si bien la garantía de la seguridad jurídica y la tendencia a legislar “el
todo” van limitando cada vez más su función de apoyo exegético. Como ejemplo, COBO DEL
ROSAL y QUINTANAR DÍEZ, recuerdan la posibilidad de que incida la costumbre a la hora de
la aplicación e la causa de justificación de ejercicio legítimo de un cargo, concretamente de
una profesión que se remite a una “praxis” habitual y no a una normativa concreta.
En el mismo sentido que la costumbre podemos hablar de los principios generales
del Derecho que, sin ser fuente directa, ayudan en la aplicación del Derecho penal. De ellos
es especialmente significativo el principio “in dubio pro reo” que, como recuerdan MUÑOZ
CONDE Y GARCÍA ARÁN, ha llegado a informar al propio TS en varias Sentencias.
Los tratados internacionales, fuentes directas de Derecho con carácter general, no
crean directamente delitos ni imponen penas, por lo que no pueden considerarse así para el
Derecho penal. Sí pueden considerarse, sin embargo, fuentes indirectas en cuanto que
obliguen a los Estados a la promulgación de Leyes estatales para la creación de preceptos
penales. Más significativo, por la importancia práctica que empieza a tener ya hoy en día,
resulta la posible consideración del Derecho comunitario como fuente del Derecho penal.
De momento puede decirse que los diferentes intentos de regular tipos y sanciones penales
mediante este tipo de normativa no han prosperado, debido a la discutida eficacia directa
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del Derecho derivado de las instituciones de la Unión Europea. Las Directivas comunitarias,
principales normas de Derecho europeo, pueden entenderse más bien como normas sin
alcance general que obligan sólo al Estado destinatario y únicamente sobre el resultado,
dejando total libertad a los Estados a la hora de determinar los medios para conseguirlo. Si,
por tanto, se afirma que una Directiva no incorporada al Ordenamiento jurídico interno no
puede hacer nacer ni obligaciones para los particulares frente a otros particulares ni, con
mayor razón, frente al propio Estado, a menos que exista una Ley interna creada por un
Estado miembro con la finalidad de hacer aplicable las obligaciones establecidas por la
citada norma comunitaria, parece indudable que aún no puedan ser consideradas fuentes
directas sino, más bien, fuentes indirectas de Derecho penal. Eso sí, como sostiene
CUERDA RIEZU, la vigencia de los principios de primacía y de eficacia directa impone al
Derecho penal estatal “[…] tomar en consideración las normas de Derecho Comunitario,
puesto que no es posible rechazar a priori la hipótesis de que el Derecho Comunitario
influya de alguna manera sobre las normas penales estatales, modificándolas en su
contenido”.
En cuanto a la jurisprudencia, la misma no tiene carácter creador, pero sí gran
importancia en la aplicación del Derecho penal. Ello es así dado que, conforme a nuestro
sistema político-constitucional, el poder punitivo del Estado se asigna en la faceta de
creación de normas al poder legislativo y en la faceta de aplicación de la sanción penal al
poder judicial.
También es usual considerar “fuente directa negativa del Derecho penal”, a la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, concretamente a aquellas SSTC que suponen la
declaración de inconstitucionalidad de una norma y, por tanto, su inmediata derogación. En
realidad, no se les puede atribuir a dichas SSTC el apelativo de fuentes del Derecho penal,
puesto que se ha utilizado unas líneas más arriba ese calificativo con el sentido de
creación, y las mismas no crean ni delitos ni penas. Su incidencia en la vigencia de las
normas penales es, sin embargo, más que evidente, y la referencia a ellas como “fuentes
indirectas” no hace más que representar la realidad del efecto que las Sentencias pueden
producir en los delitos.

2. Límites, principios y garantías penales del Estado social y democrático

de Derecho

Al hablar de los límites a la aplicación del “ius puniendi” estatal, no debe

hacerse como algo separado y esencialmente distinto al fundamento material del
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Derecho penal, sino como principios derivados de la propia razón legitimadora del
Derecho penal. Ello se debe a dos razones fundamentales.
La primera es que algunos de los principios como el de intervención
mínima y el de proporcionalidad tienen una relación aún más íntima con el
fundamento material del Derecho penal que el de ser meros límites de este
Ordenamiento jurídico, en cuanto que configuran, junto con la necesidad de
intervención penal, el auténtico fundamento material del Derecho penal de un
Estado social y democrático de Derecho, que será aquél que intervenga en
última instancia y de forma proporcionada para evitar los ataques más graves a
los bienes jurídicos dignos de protección.
La segunda no es más que el corolario de esta primera, y fue apuntada
ya hace mucho tiempo SILVA SÁNCHEZ cuando señaló que “[e]l Derecho penal
no se legitima sólo por el fundamento utilitarista, sino que es preciso que
responda también –en toda su globalidad como institución– a las exigencias
garantísticas”. Es también la función garantística del Derecho penal, pues, la
que al final dota al mismo de legitimidad, dado que sus funciones
fundamentales son tales justamente por ser límites del Derecho penal. Como
bien dijo PÉREZ MANZANO, todo lo que limita la pena es, a su vez, su
fundamento, y si pretendemos otorgar un contenido material al Derecho penal,
el mismo no puede limitarse a la voluntad de protección de los intereses que
conforman la vida del individuo en sociedad, sino que ello tiene que
relacionarse con todos y cada uno de los parámetros materiales de carácter
político o externos a la propia norma, pero directamente derivados de la
configuración política del Estado social y democrático de Derecho. Ello no
implica, como señala QUINTERO OLIVARES, que todos estos principios deban
tener refrendo constitucional específico, dado que ni siquiera están expresados
como tales en la mayoría de los Códigos penales europeos

4.5. El principio de legalidad

El principio de legalidad, recogido expresamente en nuestra CE 1978 (artículo

25.1), tiene, frente al resto de límites del “ius puniendi”, un carácter
predominantemente formal. Además, también es reconocida su vigencia en el artículo
1 CP 1995, el cual establece que “[s]ólo serán castigadas como delitos las acciones y
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omisiones previstas como tales en este Código”. Finalmente, el artículo 4.2 CP 1995
establece, en garantía del cumplimiento de lo anterior, que “[e]n el caso de que un
Juez o Tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción
u omisión que, sin estar penada por la Ley, estime digna de represión, se abstendrá de
todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para
creer que debiera ser objeto de sanción penal”.
Su existencia viene a suponer cuatro garantías de diferente contenido y
significado1: la reserva de Ley, la irretroactividad, la prohibición de analogía y la
taxatividad o determinación. Así, y como anuncia CARBONELL MATEU, el principio de
legalidad supone que “no hay delito si no hay [L]ey previa, escrita y estricta, no hay
pena sin [L]ey, la pena no puede ser impuesta sino en virtud de un juicio justo y de
acuerdo con lo previsto por la [L]ey y la ejecución de la pena ha de ajustarse a lo
previsto en la [L]ey y en los reglamentos”; son éstas las denominadas garantías
criminal, penal, procesal o jurisdiccional y de ejecución. De estas cuatro
consecuencias las dos primeras se dirigen al poder judicial y las dos siguientes al
poder legislativo:
A) “Lex scripta”, que supone la exclusión del Derecho consuetudinario como
fuente del derecho penal
B) “Lex stricta”, que supone la prohibición de analogía o, más propiamente, de
la analogía “in malam partem”.
C) “Lex certa”, que hace referencia a la determinación o taxatividad de la Ley
penal.
D) “Lex praevia” o prohibición de retroactividad (o, más propiamente,
irretroactividad de la ley penal no favorable, aunque bien es cierto que la Ley
penal favorable sólo es retroactiva bajo determinadas condiciones).
Junto con estas garantías, hay que puntualizar que la mayoría de autores
estudian el principio “ne bis in idem” de forma estrechamente vinculada al principio de
legalidad, Es cierto, sin embargo, que también existen otros autores que, pese a
estudiarlo dentro del principio de legalidad, consideran que sería más correcto
considerar incluida la prohibición “ne bis in idem” dentro del principio de
proporcionalidad de la pena Desde aquí vengo a considerar que el principio “ne bis in
idem” tiene sustantividad propia y, como tal, ha de considerarse de forma autónoma,
sin perjuicio de aceptar su constitucionalmente admitida vinculación con el principio de

1
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legalidad (STC 2/1981, de 30 de enero), de tal forma que abordaremos su estudio más
adelante.
La CE 1978 reconoce en su artículo 25.1 la legalidad penal como un derecho
fundamental del ciudadano cuyo contenido garantista se reconoce en una doble
exigencia: garantía de legitimación y garantía de seguridad, convergiendo ambas
direcciones “en un postulado superior y de trascendental alcance: la interdicción de la
arbitrariedad del Estado en el ejercicio de la potestad punitiva […] condensada en la
expresión que utiliza la doctrina italiana aludiendo al «monopolio de criminalización»
atribuido al poder legislativo”.
Tradicionalmente se han utilizado tres criterios para fundamentar la necesidad
y relevancia en el Derecho penal moderno del principio de legalidad.
El primero sería que el Estado de Derecho debe proteger al
individuo no sólo mediante el Derecho penal, sino también del propio
Derecho penal2, en el sentido que decía VON LISZT de convertir el
Código penal en la “Carta Magna del delincuente”. Fruto de ello puede
destacarse la profunda formalización que singulariza al Derecho penal
respecto a otros medios de control social”, lo cual tiene que ver, en una
medida muy importante, con la juridicidad de la respuesta a la
desviación.
El segundo de esos criterios tradicionales es y ha sido la
prevención del delito: “[s]i el Estado quiere prevenir el delito futuro, ha
de advertir al ciudadano, anticipadamente, con la publicidad que sólo
proporciona la [L]ey previa, la pena con que amenaza y el
comportamiento amenazado”. Conviene ser cuidadosos, sin embargo,
con una interpretación estricta de este fundamento preventivo del
principio de legalidad, debido a las consecuencias que ello podría
suponer, tales como exigir para la consideración de delito que el autor
del delito no sólo conociera que sus comportamientos suponen la
realización de un comportamiento contrario a Derecho, sino, incluso, la
clase y medida de la pena a imponer, lo cual, por supuesto, no se exige
hoy para estimar la culpabilidad del delincuente, ni, por consiguiente,
para imponerle la pena.

2 ROXIN, C.: Derecho penal…, ob. cit., pág. 137.

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El tercero y último de los criterios tradicionales para fundamentar

el principio de legalidad es la dignidad del hombre o la culpabilidad: “[…]
puesto que la pena sólo es conciliable con la libertad y dignidad del
hombre si se fundamenta en la culpabilidad, es decir, en la decisión por
el delito, únicamente cabrá hablar de decisión respecto de algo que ya
existía y se conocía en el momento de tomarla: la [L]ey penal se quiere
infringir”.
En relación con el principio de legalidad siempre ha planteado problemas
dogmáticos la existencia de las denominadas “normas penales en blanco”. Al respecto,
es necesario precisar que existen múltiples definiciones de norma penal en blanco,
quizás a causa del distinto acento problemático que quieren resaltar los autores que
han tratado la cuestión3. Para empezar, existe un concepto estricto y otro amplio de
“norma penal en blanco”, según se acepten dentro del concepto sólo aquellas normas
que se remiten para la definición de sus presupuestos típicos a otras normas de rango
inferior, o también aquellas otras en las que la remisión lo es a una norma de igual
rango. Pero existe algo en lo que sí coinciden todas las definiciones de “norma penal
en blanco”: son normas necesitadas de complemento, puesto que el supuesto de
hecho se define mediante remisión a otra norma. Ahora bien, esta definición de “norma
penal en blanco” apenas permite su diferenciación de los tipos penales con elementos
normativos, los cuales, como señala GARCÍA ARÁN, se remiten a una situación
normativizada y, por tanto, obligan a acudir a una norma extrapenal para dotarlos de
contenido y, en definitiva, interpretarlos. Dice GARCÍA ARÁN que hay remisión en
bloque cuando se sanciona penalmente la desobediencia a la norma administrativa,
convirtiéndose la infracción de ésta en un elemento típico. En cambio denomina
remisiones interpretativas a aquéllas “en las que la normativa extrapenal es necesaria
para interpretar o integrar un elemento típico”. Esta distinción entre los efectos de la
remisión es utilizada por RODRÍGUEZ RAMOS para distinguir entre normas penales en
blanco y elementos jurídicos normativos, en cuanto que señala que si la remisión de
una norma es tal que no define por sí misma el núcleo de la acción típica, estaríamos
ante una “norma penal en blanco”, mientras que si la remisión no es tan radical,
esencial y principal, se trataría de un elemento normativo del tipo.
El problema que plantean las “normas penales en blanco” reside en que a
veces la remisión que el Código penal hace a otra norma jurídica no penal no está

3 DOVAL PAIS, A.: Posibilidades y límites para la formulación de las normas penales. El caso de
las leyes en blanco, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 99.
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contenida en una Ley, sino en una disposición de rango inferior o reglamento, y la

doctrina discute si estas normas resultan o no conformes al principio de legalidad y a
la remision de ley orgánica que se hace en los preceptos del código penal. La doctrina
no es pacífica en esta materia, pues las posiciones oscilan desde quienes las
consideran incompatibles con el principio de legalidad (COBO DEL ROSAL/BOIX REIG,
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN y COLÁS TURÉGANO), hasta quienes reconocen lo
indeseable de las mismas, pero las consideran imprescindibles o inobjetables en
nuestros días (CARBONELL MATEU, CEREZO MIR, RODRÍGUEZ RAMOS4 y GARCÍA-PABLOS
DE MOLINA). Personalmente soy partícipe de las posiciones intermedias, como la de
CASABÓ RUIZ, que las acepta siempre que sólo la Ley penal establezca claramente el
contenido y ámbito de lo desvalorado, en tanto que el reglamento se limite a formular
técnicamente tal desvalor, poniendo al día los hechos que lo incorporan. En ese
mismo sentido se pronuncia MUÑOZ CONDE, para quien “el Derecho penal debe crear
en principio los presupuestos de sus normas de modo autónomo y en lo posible sin
remisiones expresas a otras ramas del Ordenamiento jurídico”, excepto si existen
“razones técnicas y político-criminales muy precisas y evidentes”, aunque con mucha
cautela.

4 RODRÍGUEZ RAMOS, L.: “Reserva de Ley Orgánica para las normas penales”, en COBO
DEL ROSAL, M. (Dir.): Comentarios a la legislación penal. Tomo I. Derecho penal y Constitución,
Edersa, Madrid, 1982, pág. 306.