Teoria Del Estado

BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y
DERECHO
INDICE
1. ESTADO Y EL DERECHO................................................................................................... 2
1.1 Estado......................................................................................................................................2
1.2 DERECHO...................................................................................................................................5
1.2.1 LAS FUENTES DEL DERECHO....................................................................................................8
1.2.1.1 FUENTES FORMALES DEL DERECHO.............................................................................................9
1.2.1.1.1. LA LEGISLACIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO.........................................................................9
1.2.1.1.1 LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO..............................................................10
1.2.1.1.2 LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO.....................................................................11
1.2.1.1.3 LA TEORÍA COMO FUENTE DEL DERECHO.............................................................................11
1.2.1.2 LA LEGISLACIÓN Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS COMPARADOS COMO FUENTES DEL DERECHO...12
1.2.2 DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO...........................................................................13
1.2.2.1 DERECHO NATURAL...................................................................................................................13
1.2.2.2 DERECHO POSITIVO...................................................................................................................15
1.3 LA FORMACIÓN DEL ESTADO Y EL DERECHO.............................................................................16
1.3.1 PRINCIPALES PLANTEAMIENTOS DE LA PREEXISTENCIA DEL ESTADO Y EL DERECHO.........17
1.3.1.1 SEGÚN ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ.............................................................................................18
1.3.1.1.1 EL QUE AFIRMA LA PRIMACÍA DEL ESTADO FRENTE AL DERECHO.....................................18
1.3.1.1.2 EL QUE PROPUGNA LA PRIMACÍA DEL DERECHO FRENTE AL ESTADO..................................18
1.3.1.1.3 EL QUE DEFIENDE LA EQUIPARACIÓN E INCLUSO IDENTIDAD ENTRE DERECHO Y ESTADO..19
1.3.1.2 SEGÚN VÍCTOR GARCIA TOMA...................................................................................................20
1.3.1.2.1 LA PREEXISTENCIA DEL DERECHO AL ESTADO.......................................................................20
1.3.1.2.2 LA SIMULTANEIDAD DE LA APARICIÓN DEL DERECHO Y EL ESTADO.....................................21
1.3.2 LA VINCULACIÓN DEL ESTADO AL DERECHO.........................................................................23
1.3.2.1 LA LIBERTAD JURÍDICA LIMITA EL PODER ESTATAL (PERSONALISTA).........................................23
1.3.2.2 EL ESTADO SE IMPONE LÍMITES (TRANSPERSONALISTA)...........................................................24
1.4 RELACIONES...............................................................................................................................27
1.5 TEORÍA DE LA SUPERIORIDAD DEL ESTADO SOBRE EL DERECHO.............................................36
1.5.1 EL CARÁCTER GENERAL DE LAS NORMAS JURÍDICAS............................................................37
1.5.1.1 MANDATO (COMO NORMA JURÍDICA)......................................................................................38
1.5.1.2 MANDATO (OCASIONAL O PARTICULAR)...................................................................................38
1.5.1.3 SUPERIORIDAD (AUTORIDAD)....................................................................................................38
1.5.1.4 EL DERECHO PROPIAMENTE HABLADO......................................................................................40
1.6 TEORÍA QUE NIEGA EL ANTAGONISMO DEL ESTADO Y EL DERECHO.......................................46
1.6.1 CRÍTICA DE ESTA TEORÍA.......................................................................................................49
2
BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................................... 51
DERECHO
1.ESTADO Y EL DERECHO
1.1 ESTADO
Desde una concepción general se sabe que el Estado es una

comunidad política desarrollada, el cual es un ente jurídico supremo,
en los sujetos sometidos a un orden jurídico establecido que nos
limita y reconoce derechos. Es así también que el Derecho es el
conjunto de leyes, preceptos y reglas al que están sometidos los
hombres en su vida social. A su vez el Estado se halla circunscrito
por él.
Raúl FERRERO REBAGLIATI señala que “una sociedad, en cuanto

y en tanto produce Derecho, se llama Estado. Este se halla
circunscrito por el Derecho pero no forma parte del Derecho. Es el
Estado una sociedad humana, asentada en un determinado territorio
y regida por un orden jurídico. No pueden identificarse Estado y
Derecho porque el segundo no agota la realidad del primero.
Tampoco pueden independizarse en la vida, puesto que el derecho
positivo no tiene existencia separado de la colectividad humana que
lo formula, lo remodela y lo aplica... el viejo aforismo
“ubisocietasibuius” (donde hay sociedad hay Derecho), expresa que
el derecho antes que norma, es organización, estructura, esto es
2
posesión de la misma sociedad en la cual se desenvuelve. Aunque

unidos de modo inextricable en la realidad, Estado y Derecho son
esencias distintas y separables conceptualmente” 1.
1
FERRERO REBAGLIATI, Raúl. “Ciencia Política, Teoría del Estado y Derecho Constitucional”. Novena
Edición. Editora jurídica Grijley. E.I.R.L. Lima. 2003. Pág. 183.
DERECHO
El Estado como organización humana está asentada en un
determinado territorio y regido por un orden jurídico, legalmente
independiente de control externo y que posee un gobierno
organizado que crea y aplica la ley sobre todas las personas y
grupos dentro de su jurisdicción.
Para Hermann HELLER, "el Estado se nos aparece de primera

intención, como un algo, como una realidad, como un hacer humano
incesantemente renovado, es que, aún antes de conocerlo, vivimos
dentro del Estado; su realidad nos rodea y nos absorbe; nos
encontramos sumergidos dentro del mismo” 2, pero este
conocimiento que nos proporciona la vivencia del Estado no es
suficiente para nuestro propósito, la idea que el común de las gentes
tiene acerca del Estado, es más producto de la percepción que de
una comprensión exacta de lo que significa este ente, por ende, la
finalidad de nuestro estudio consiste en rebasar los límites del
conocimiento vulgar, llegando al conocimiento total científico y
profundo del Estado; para lograrlo es preciso elaborar su teoría.
Víctor GARCÍA TOMA menciona que “entre las nociones de Estado

y Derecho existen relaciones estrechas y complejas que implican
una acción recíproca, al extremo de plantearse que no existe forma
alguna de Estado que excluya o ignore la existencia de un orden
jurídico”3y considera que cuando se piensa en uno de ellos en el
2
acto se tiene presente al otro. Así es como el Estado personifica y

simboliza políticamente al todo social, donde el hombre se desarrolla
nace y muere.Nos dice, también, que es evidente que no es
imaginable concebir a la sociedad política sin la presencia del
2
NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. Editorial Temis,
Cuarta Edición. Editorial Bogotá. Colombia 1991. Pág. 60.
3
GARCIA TOMA, Víctor, “teoría del Estado y Derecho constitucional”. Tercera Edición. Editorial Adrus
S.R.L, Arequipa-Perú, 2010. pag.153.
DERECHO
Derecho y de su contra partida la obligación jurídica y menciona que
“el Derecho puede existir sin gobierno, pero no puede haber
gobierno sin Derecho…donde quiera que haya Derecho existe una
organización político”4.
Además nos menciona que “el Derecho no puede “independizarse”

totalmente del Estado, ya que el ordenamiento jurídico carece de
plenitud fuera del cuerpo político que lo elabora lo reconoce y
aplica”5.
Giorgio DEL VECCHIO dice que “la positividad del Derecho implica
grados diversos, pero solo en el Estado encuentra su más precisa y
plena expresión. Los caracteres lógicos de la imperatividad y de la
coercibilidad que el análisis descubre como implícitos en toda norma
jurídica, se manifiestan y se concretan con la mayor evidencia y con
la mayor eficacia en el nombre del Estado y mediante sus órganos” 6.
Para Hans KELSEN según el dualismo de Derecho y Estado plantea

que “el Estado es una entidad distinta del Derecho a la vez que es
una entidad jurídica. Él es una persona y un sujeto de derechos y
obligaciones, pero al mismo tiempo su existencia es independiente
del orden jurídico”7. “El Estado es, pues, un orden jurídico, pero no
todo orden jurídico es un Estado, puesto que no llega a serlo hasta
2
el momento en que establece ciertos órganos especializados para la

creación y aplicación de las normas que lo constituyen. Es preciso,
4
Ídem.
5
Ibídem.
6
GIORGIODELVECCHIO, “teoría del Estado; algunas ideas fundamentales para la elaboración de una
nueva teoría del Estado”, Bosch, casa editorial – Urgel 51 bis – Barcelona 1956, p.118.
7
KELSEN, Hans. “Teoría Pura del Derecho; Introducción a la ciencia del Derecho”. Décimo séptima
Edición. Editorial universitaria de Buenos Aires, Argentina, julio de 1981, pág. 187
DERECHO
por consiguiente, que haya alcanzado cierto grado de
centralización”8.
1.2 DERECHO
El citado vocablo, etimológicamente, proviene de la voz latina

DIRECTUM, que es el participio pasivo del verbo DIRIGERE, dirigir.
Constituido por DI y la forma verbal RÉGERE, regir. Si RÉGERE
equivale a guiar, conducir o gobernar y DI indica la continuidad de
ese acto, derecho significa etimológicamente la manera o forma
habitual de guiar, conducir o gobernar. A su vez, el termino prefijo DI
procede de las raíces arias DH y DHR que encierra la idea de
estabilidad y firmeza.9
Por otra parte, RÉGERE, REGO, contienen el reduplicativo RE que

se desprende de la raíz aria RJ, guiar o conducir. De acuerdo con
esta etimología, derecho significa tanto como ordenamiento firme,
estable y permanente. Los términos: DROIT en francés; DIRITTO en
italiano; DIREITO en portugués; DRET en catalán; RET en
escandinavo, y RIGTH en inglés, tienen el mismo origen 10.
Para expresar la noción contenida en la palabra castellana

“Derecho”, los romanos emplearon el termino latino JUS. La voz
2
Derecho tenía para ellos solo un significado objetivo y se usaba para

referirse a lo que se entiende como acción procesal (DIRECTA
ACTIO). La palabra JUS ha dado lugar a serias e interminables
discusiones: ¿JUS proviene de justicia? O ¿justicia es la voz
8
Ídem.
9
ALZAMORA VALDEZ, Mario. “Introducción a la ciencia del derecho”. Editorial. Liborio Estrada. Lima-
Perú 1972. pág. 3
10
Ibídem.
DERECHO
derivada y JUS la primitiva? Los jurisconsultos y los polígrafos
antiguos suscribieron la primera opinión. ULPIANO considera que
JUS deriva de JUSTITIA. TOMÁS DE AQUINO, siguiendo a Isidoro,
sostiene que: “el Derecho se llama así (JUS) porque es justo” 11.
Al término latino JUS se le atribuye diversos orígenes como deriva

de JOVA, JOVIS, nombre de JÚPITER gobernador y ordenador del
universo, para otros proviene del termino JUBEO que significa
mandar o de JUVO que significa ayudar a proteger o de JUMBO que
significar juntar, unir o uncir. De todas las fuentes destaca un
concepto común: gobernar, ordenar, mandar, dirigir, que también es
ayudar o proteger, puesto que tal es el fin del gobierno o del
mandato, algunos autores como Litré, Kunh y Pictet han llegado
hasta la raíz de JUS que es YU, equivalente a vínculo, unión o
ligadura a la voz védica YOS que significa santo, puro, verdadero,
celestial. De este modo, se destaca como significado de la palabra
Derecho, la idea de rectitud en la conducta humana por su
sometimiento a normas o a leyes.
La palabra “Derecho” posee múltiples acepciones, y no es posible

aspirar a un concepto único. Pues por de pronto no hay cosa que
sea el Derecho, sino sólo distintos contextos o universos de discurso
donde esa palabra adquiere cierta significación. Aparece, en efecto,
que entre derecho como ciencia, el derecho como norma, el derecho
2
como facultad (mi derecho) y el derecho como ideal ético de justicia

(en cuyo nombre protestamos de cierta realidad dada o de la
ausencia de una realidad deseada), el derecho como objeto de
saber científico, estudia, interpreta y contribuye a la elaboración de
aquellas normas de derecho en las cuales se fundan los derechos
11
ALZAMORA VALDEZ, Mario. “Introducción a la ciencia del Derecho”. Editorial. Liborio Estrada. Lima-
Perú 1972. pág. 3.
DERECHO
de cada cual puede afirmar como suyos y que expresan un ideal
ético de justicia.12
Voluntad elevada a la categoría de ley, de la clase dominante; su

contenido está determinado por las condiciones materiales de la vida
de esta clase, por los intereses de la misma. El Derecho se
estructura como un sistema de normas, de reglas de conducta
establecidas o sancionadas por el poder estatal así está respaldado
y garantizado el cumplimiento a través de la coerción del Estado
que este imponga, dentro de su territorio. 13
La primera cuestión que se suscita en la mente del estudiante al

abordar el campo de la ciencia jurídica es, saber qué es el Derecho,
problema que también para el jurista es complejo de resolver. “No
existe unidad de criterios en los juristas al conceptuar y definir al
Derecho, siendo difícil encontrar unidad de criterios en cuanto a la
manera de enfocar el concepto”14.
Para Víctor GARCÍA TOMA“el Estado crea, reconoce y aplica el

denominado Derecho vigente, monopoliza su sanción y centraliza
bajo la hegemonía de la ley las diversas fuentes o formas de
manifestación del Derecho; en suma el Estado es quien otorga
validez formal a las distintas expresiones del Derecho, es su firme
2
declarante y asegurador de su cumplimiento a través de sus órganos

jurisdiccionales y coactivos”15.
12
LACAMBRA y LEGAZ, Luis. “Filosofía del Derecho”. Editorial. Bosch, Casa Editorial, s.a. España-
Barcelona, 1979. Pág. 253-259.
13
MOISEVICH ROSENTA, Mark. “Diccionario filosófico”. Editorial Huacharán,S.A. Nicolás Dueñas 666
Lima-Perú, 2002.Pag. 149.
14
NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. Editorial Temis S.A.
Octava Edición. Santa fe de Bogotá-Colombia 2000. Pág. 3.
15
GARCIA TOMA, Víctor “Teoría del Estado y Derecho Constitucional”. Editorial. Palestra. segunda
Edición. Lima Perú. 2008. Pág. 27.
DERECHO
1.2.1 LAS FUENTES DEL DERECHO
Tres grupos de elementos teóricos son indispensables, para

estudiar las fuentes del Derecho. El primero se refiere a lo
que son las fuentes formales. El segundo está constituido
por las peculiaridades que asumen las fuentes del Derecho
en las diferentes familias del Derecho comparado, haciendo
especial incidencia en los rasgos que asume nuestro
sistema jurídico. El tercero es un conjunto de conocimientos
introductorios sobre las funciones del Estado, en la teoría de
la separación de poderes y sus consecuencias a nivel de las
fuentes del derecho16.
1.2.1.1 FUENTES FORMALES DEL DERECHO
Son procedimientos a través del cual se produce,

válidamente, normas jurídicas que adquieren el
rasgo de obligatoriedad propio del Derecho y, por lo
tanto, la característica de ser impuesta
legítimamente a las personas mediante los
2
instrumentos de coacción del Estado.
Entre las fuentes más relevantes tenemos: la

legislación, jurisprudencia, costumbre y la teoría.
16
RUBIO CORREA, Marcial. “El Sistema Jurídico, Introducción al Derecho”. Fondo edit. De la pontífice
universidad católica del Perú. Segunda reimpresión de la décima edición, junio 20011. Lima-Perú.
Pág.109.
DERECHO
1.2.1.1.1. LA LEGISLACIÓ N COMO FUENTE DEL DERECHO
Dentro de nuestro Derecho, el vocablo

legislación tiene por lo menos dos
acepciones fundamentales. En un sentido
puede definirse como el conjunto de
normas jurídicas de carácter general que
han sido producidas por el Estado
mediante constituciones, leyes, decretos y
resoluciones no judiciales. En otro sentido,
el de fuente formal de Derecho, puede
definirse como el conjunto de
procedimientos, formalidades escritas y
principios jerárquicos mediante los cuales
se crean normas jurídicas válidas de
carácter general, cuyo contenido es
expresión de voluntad de los poderes del
Estado.
1.2.1.1.1 LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL

2
DERECHO
Jurisprudencia en sentido lato (vasto), son

las resoluciones que los magistrados
judiciales emiten en ejercicio de sus
atribuciones jurisdiccionales, para
DERECHO
solucionar los conflictos a ellos sometidos,
que se suscitan entre los individuos o entre
estos y la sociedad. En el lenguaje jurídico
puede hablarse de “una jurisprudencia”; es
decir, de una resolución de los tribunales
sobre un caso determinado o de “la
jurisprudencia” que sería el conjunto de
resoluciones de los tribunales.
Jurisprudencia en sentido estricto, se

refiere más propiamente a las resoluciones
que emite el máximo tribunal, pero no a las
resoluciones de los tribunales y juzgados
inferiores a él. Como en el concepto en
sentido lato, aquí también puede hablarse
de “una jurisprudencia” o de “la
jurisprudencia”.
1.2.1.1.2 LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO
La costumbre es una manera de

comportarse, de relativa antigüedad,
probablemente aprendida a través de la
vida cotidiana o de la enseñanza de las
2
normas para interrelacionarnos con los

demás, y que se espera, normalmente, que
sea cumplida por todos. En este sentido
general social, son costumbres la manera
de saludarse, de comportarse en distintos
DERECHO
ambientes como en un aula, una fiesta, una
comida en torno a una mesa, etc.
1.2.1.1.3 LA TEORÍA COMO FUENTE DEL DERECHO
Es el conjunto de escritos aportados al

Derecho, a lo largo de toda su historia, por
autores dedicados a describir, explicar,
sistematizar, criticar y aportar soluciones
dentro del mundo jurídico desde el Derecho
romano que no fue el primero pero si el
más importante de la antigüedad como la
doctrina del emperador Justiniano en el
siglo VI tiene como pilar fundamental el
digesto o pandectas, y que está constituido
por una recopilación y ordenamiento de
textos de los grandes juristas romanos,
obra monumental para el Derecho hasta la
actualidad.
2
1.2.1.2 LA LEGISLACIÓN Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS

COMPARADOS COMO FUENTES DEL DERECHO
DERECHO
La legislación no siempre fue fuente principal del
Derecho y no en todos los sistemas jurídicos que
reconoce el Derecho comparado tiene hegemónico
lugar que nosotros le damos en nuestro sistema.
Podemos distinguir tres grandes familias en lo que
se conoce como el Derecho comparado: la familia
del Derecho Anglo-Sajon; el conjunto de derechos
fundamentales en creencias religiosas de los que
resalta el Derecho Islámicos; y la familia de Derecho
romano-germano.
La familia Anglo-Sajona que comparte Gran Bretaña,

Estados Unidos de Norteamérica y los estados de la
comunidad británica, entre otros, da una
importancia, inusual en nuestro sistema jurídico, a la
jurisprudencia como fuente del Derecho, al punto
que muchos importantes campos de la vida social
están aún hoy regidos por normas que provienen de
dicha fuente formal y la familia de las creencias
religiosas, dan fuerza de normas jurídicas a los
textos que tienen carácter de palabra divina
revelada. El Corán, y sobre todo las tradiciones de
su interpretación, gozan de tal calidad en muchos
estados Árabes.
2
La familia romana-germánica por diversas razones

de tipo histórico, nuestro sistema jurídico actual
pertenece a esta familia y de a allí que
conceptuemos vulgarmente nuestro Derecho como
basado en “leyes”. Por pertenecer a ella nuestro
sistema tiene tres características que es preciso
DERECHO
resaltar: la primera consiste en que la legislación es
la fuente formal más importante tanto en número de
normas jurídicas existe, como en la superior
jerarquía que ella ocupa frente a otras fuentes del
Derecho en todos los campos de la normatividad
jurídica. La segunda, consiste en que las otras
fuentes del Derecho tienen cierta importancia, pero
están subordinadas a la Legislación, marcándose así
una clara distinción frente a las otras familias del
Derecho, incluida la anglo-sajona, que nos es
especialmente cercana por razones culturales. La
tercera, que siendo la legislación compuesta por
normas generales y abstractas, la doctrina adquiere
mucha importancia esclareciendo, precisando y
concretando contenidos normativos.
1.2.2 DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

1.2.2.1 DERECHO NATURAL
El Derecho Natural se entiende aquel conjunto de

principios fundamentales tales que tutelan la vida del
individuo y que tienen un carácter universal,
permanente e inalienable. No son creados por el
hombre ni por instituciones humanas, sino por la
propia naturaleza; de ahí que sean reconocidos por
2
la razón. Esta teoría afirma que existe un Derecho

anterior a la formación del Estado. Tuvo su origen en
el jusgentium que los romanos instauraron para
darle un tratamiento más humanitario a los pueblos
conquistados, así el jusgentium respondía a la
noción de un Derecho Natural reconocido como
DERECHO
obligatorio para todos los hombres tal como ha sido
planteado en el pensamiento griego por algunos
filósofos como HEGEL, PLATÓN, ARISTÓTELES, y
los Estoicos que siguieron a ZENÓN.17
El Derecho Natural es la proyección social del orden

moral o, más exactamente, la proyección del orden
social de las exigencias del orden moral en cuanto a
la convivencia política social fundado en la
naturaleza humana18
Esta teoría se centra en los valores que se

encuentran en la base del Derecho. El mensaje del
tal corriente es que la naturaleza del Derecho tiene
en cuenta, o debe tener en cuenta, la naturaleza del
hombre, que es portador de tales ideales, valores y
aspiraciones. El jus naturalismo es producto de una
larga evolución histórica que sufre distintos procesos
y que pasa de la idea de un Derecho derivado de
una divinidad, a la de un Derecho deducido de la
naturaleza humana cuyos postulados o principios
pueden obtenerse por métodos racionales y que
además confirman que el derecho positivo que no
cumpla con tales principios no pueden calificarse
2
Derecho19.
17
NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. Editorial.
Temis, Octava Edición. Santa fe de Bogotá-Colombia 2000. Pág. 8.
18
LACAMBRA Y LEGAZ, Luis. “Filosofía del Derecho”. Edit. Bosch, Casa Editorial, s.a. España-
Barcelona, 1979. Pág. 291.
19
ESPINOZA ALTAMIRANO, Jesús Walter. “Filosofía del Derecho”. Primera
Edición.Ayacucho-Perú, 2009. Pág. 283.
DERECHO
1.2.2.2 DERECHO POSITIVO
El positivismo es quien suministra el concepto de

Derecho positivo está basado en el iuspositivismo,
corriente filosófico-jurídica que considera que el
único Derecho válido es el que ha sido creado por el
ser humano. El hombre ha creado el Estado y en él
ha constituido los poderes en los que se manifestará
la soberanía; el poder legislativo es quien
originariamente crea el derecho, mediante las leyes.
El Derecho positivo es elaborado por los hombres e

impuestos por ellos. Son todos aquellos mandatos
expresamente aprobados promulgados por el
legislador y que están contenidos en las leyes y
demás reglas jurídicas. Se trata entonces, de
disposiciones concretas, elaboradas y dictadas por
el gobernante con carácter general y obligatorio.
Puede decirse que el derecho positivo es la
expresión jurídica del principio de la soberanía. Sus
normas son producto del hombre y de sus
instituciones, pueden ser modificadas, sustituidas o
derogadas a voluntad suya.20
2
1.3 LA FORMACIÓN DEL ESTADO Y EL DERECHO
En sentido lato o impropio, el Estado se identifica con toda unidad

social políticamente organizada y ordenada. En su sentido estricto y
propio, el Estado, es un modelo de organización política que se
20
NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. Editorial.
Temis, Octava Edición. Santa fe de Bogotá-Colombia 2000. Pág10.
DERECHO
gesta en los siglos XIV-XV a través de un proceso de concentración
del disperso y fluido orden medieval, que se caracteriza
fundamentalmente por: secularización, unificación, centralización,
determinación territorial, institucionalización y legitimación legal.
Alexandrov y otros teóricos hacen mención que el Estado y el

Derecho surgieron históricamente al mismo tiempo y a consecuencia
de idénticas causas, las cuales son la aparición de la propiedad
privada y división de la sociedad en clases antagónicas 21. Donde
nace el Derecho íntimamente vinculado al Estado “a diferencia de
otras normas que regulan las relaciones humanas” 22 y que a su vez
las normas jurídicas son protegidas contra las infracciones mediante
medidas de coerción estatal, y no solo con medidas de tipo
ideológico.
El Dr. Alberto BÓREA, señala que el Estado “se inicia por una
secularización del poder, alimentada por el influjo de las
convicciones del Renacimiento y por la progresiva implantación de
las ideas de la Reforma, potenciados además por las numerosas
luchas religiosas de la época. El proceso de unificación y
centralización del poder político que se produce genera la
concentración de dos de las actividades más importantes de
dominio, como fueron la creación y la aplicación del Derecho y la
acuñación de la moneda.
2
A su vez, tuvo lugar una determinación territorial del poder político,

puesto que, superado los vínculos de la lealtad personal típica de la
organización medieval, comenzó a ejercerse el dominio político
sobre todos los individuos que vivían dentro de un territorio
21
N. G. Alexandrov y otros. “Teoría del estado y el derecho”, Editorial Grijalbo, México d. f. 1962. Pág.
35.
22
Ibídem.
DERECHO
determinado. Al mismo tiempo, comenzó a intensificarse la
tendencia a la institucionalización, de tal modo que el poder político
fue encarnándose cada vez más en una burocracia que estaba
jerárquicamente vinculada al príncipe”23.
Para Aníbal TORRES VÁZQUEZ es importante el papel que empezó

ajugar el Estado y menciona que “el acontecimiento más importante
fue sin duda el progresivo protagonismo que el Estado empezó a
asumir en el proceso de creación y aplicación del Derecho. El
Estado, no sólo intentó ser el legislador supremo y único, sino que,
al mismo tiempo, hizo todo lo posible para convertirse en el máximo
garante de la eficacia de sus propias leyes mediante el monopolio
del ejercicio del Poder Judicial”24.
1.3.1 PRINCIPALES PLANTEAMIENTOS DE LA

PREEXISTENCIA DEL ESTADO Y EL DERECHO
El problema que se nos presenta consiste en saber si el

Derecho es anterior al Estado, o si el Estado es anterior al
Derecho. A continuación veamos diferentes planteamientos:
1.3.1.1 SEGÚN ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ

2
Señalatres posiciones afirmadas que se debe

dilucidar con exactitud cada una de ellas, a
continuación transcribimos su posición:
23
BOREA ODRÍA, Alberto. “Los Elementos del Estado Moderno”. Tomo I. Editora Hochman S.A, Lima,
1994. Pág.321.
24
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Introducción al Derecho”. Tercera Edición, IDEMSA S.A, LIMA, 2006.
Pág.312.
DERECHO
1.3.1.1.1 EL QUE AFIRMA LA PRIMACÍA DEL ESTADO

FRENTE AL DERECHO
“Para la primera posición teórica, la

existencia, el alcance y la vigencia del
Derecho dependen directamente del
Estado, hasta el punto de que todo el
ordenamiento jurídico positivo ha de ser
reconducido en última instancia a la
voluntad estatal que lo sostiene.
Consecuentemente, la eficacia y la
existencia misma del Derecho dependen
totalmente del Estado, ya que éste es el
único sujeto que, dentro de la sociedad
organizada, tiene a su disposición ese
poder”25.
1.3.1.1.2 EL QUE PROPUGNA LA PRIMACÍA DEL DERECHO

FRENTE AL ESTADO
Según este planteamiento menciona

que,“el Derecho es anterior al Estado, no
sólo desde el punto de vista cronológico,
sino también desde el punto de vista lógico
2
o conceptual. En efecto, el Derecho es un

principio ordenador contemporáneo del
hombre cuya existencia precede a la de
cualquier organización política. Al Derecho
le corresponde una clara prioridad frente al
25
pág. 313.
DERECHO
Estado, ya que el propio poder de dominio
de éste aparece fundamentado en el
Derecho, derivado del Derecho y legitimado
por el Derecho”26.
1.3.1.1.3 EL QUE DEFIENDE LA EQUIPARACIÓ N E

INCLUSO IDENTIDAD ENTRE DERECHO Y
ESTADO
Finalmente, para la teoría de la

equiparación o identidad, no existe el
problema de la prioridad entre el Derecho y
el Estado.” El Estado sólo existe en la
medida y en la forma en que se expresa en
el Derecho. El Estado es el Derecho como
actividad normativa, es la personificación
de la totalidad del ordenamiento jurídico
positivo, y el Derecho es el Estado como
situación normada. Se trata de dos
palabras diferentes para designar un
mismo objeto. Si nos atenemos a la
situación actual, hemos de reconocer que
2
resulta difícil pensar en el Estado sin

pensar al mismo tiempo en el Derecho, del
mismo modo que resulta difícil definir al
Derecho sin hacer ningún tipo de referencia
al Estado. Hoy, Derecho y Estado, son dos
26
pág.313.
DERECHO
realidades que presentan abundantes
convergencias, tanto estructurales como
funcionales. Por eso resulta razonable
afirmar la estrecha y profunda
correspondencia que se da entre ambos”27.
1.3.1.2 SEGÚN VÍCTOR GARCIA TOMA
Sobre la preexistencia cronológica del Derecho en

relación al Estado o viceversa considera dos
posiciones. A continuación transcribimos su
posición:
1.3.1.2.1 LA PREEXISTENCIA DEL DERECHO AL ESTADO
“La existencia misma del Estado

presupone la del Derecho… y en la medida
en que el Estado constituye una nación
organizada, su existencia se asienta en
normas jurídicas que definen su territorio,
2
su régimen, su constitución… su estructura

y funciones”28.
27
pág.313.
28
GARCIA TOMA, Víctor, “Teoría Del Estado Y Derecho Constitucional”, Tercera Edición, Editorial Adrus
S.R.L, Arequipa-Perú, 2010. Pág.156.
DERECHO
1.3.1.2.2 LA SIMULTANEIDAD DE LA APARICIÓ N DEL
DERECHO Y EL ESTADO
“El Estado nace con el Derecho y en el

Derecho, y por consiguiente solo en él
puede vivir… es solamente el Estado
donde el Derecho puede producirse; no se
puede concebir que exista… en otra parte
más que en él. Fuera del Estado no hay
Derecho, porque este último es una
institución eminentemente política; es decir,
eminentemente propia del Estado”29.
Como bien afirma Víctor GARCÍA TOMA

“es incuestionable que los hombres se
relacionen entre sí conforme a tendencias
naturales de relación coexistencial. Estas
tendencias necesitan, para desarrollarse,
de un orden jurídico que fije límites éticos y
permita dicha realización coexistencial
dentro de marcos deontológicos y
teleológicos como la moral social, la
justicia, la seguridad, el bienestar… dicha
unión e interrelación objetivizada tiene
irremediablemente que regularse,
2
convirtiéndose el derecho en la expresión

reglamentada de la convivencia y la acción
común”30.
29
S.R.L, Arequipa-Perú, 2010. p.156.
30
Ibídem.
DERECHO
GARCÍA TOMA, citado por Nicolás
COVIELLO “para el nacimiento del Derecho
fue suficiente una comunidad cualquiera,
una sociedad sea cual fuere”. Así existió
Derecho en losclanes, tribus,
confederaciones de tribus y cualquier otro
tipo de agrupación humana, aunque con
una elaboración o aplicación rudimentaria o
deficiente… cuando un grupo humano
adquiere cierta dimensión cualitativa y se
localiza de manera permanente en un
territorio, se plantea subsecuentemente la
satisfacción de determinadas necesidades
surgidas de la coexistencia social, a saber.
La organización de la lucha común contra

las adversidades que plantean la
naturaleza y los animales; la defensa de las
mujeres y los niños; la protección de su
espacio; la acumulación de combustibles y
alimentos… en suma, la organización para
la satisfacción de las necesidades
colectivas”31.
2
“las exigencias colectivas que trascienden

las necesidades y cuestiones meramente
individuales generan la necesidad de un
poder institucionalizado. Como es lógico,
este mando establecido tiene la necesidad
31
S.R.L, Arequipa-Perú, 2010. pág.157.
DERECHO
de adoptar decisiones; es decir, tiene que
expresarse a través de mandatos y
prohibiciones, surgiendo en consecuencia
el ordenamiento jurídico estatal.
El Estado como obra creada de la realidad

histórico social de las colectividades
humanas, a efectos de realizar
determinadas metas requiere hacer uso
exclusivo y excluyente; es decir,
monopólico de la normatividad jurídica”32.
1.3.2 LA VINCULACIÓN DEL ESTADO AL DERECHO
Es evidente que en la actualidad el Derecho limita el poder

del Estado, aspecto que aparece en todas las Constituciones
de los países modernos. Sin embargo debe analizarse si
existe una libertad jurídica que limita el poder del Estado o,
por el contrario, es éste quien se impone límites, fijando o
aceptando una teoría de Derechos individuales. Al respecto
encontramos dos posiciones:
1.3.2.1 LA LIBERTAD JURÍDICA LIMITA EL PODER ESTATAL

2
(PERSONALISTA)
Si partimos de las teorías del Derecho Natural, las

normas son universales y eternas,
consecuentemente anteceden e informan al Derecho
32
Ibídem.
DERECHO
Positivo. Esta posición coloca al Derecho sobre el
Estado y constituye su esencia fundante.
Según las teorías de los Derechos individuales o

personalistas, existen una serie de Derechos
subjetivos considerados naturales e inalienables,
estableciendo una condición humana inviolable para
el poder estatal. Esta teoría tiene relación con la
Teoría Contractualista, en la que el hombre antes de
ingresar a la sociedad se reserva un conjunto de
facultades.
1.3.2.2 EL ESTADO SE IMPONE LÍMITES (TRANSPERSONALISTA)
Al respecto Aurelio GARCÍA entiende y afirma que

“el Estado en tanto que persona jurídica, se somete
o debe someterse al Derecho, tal si fuese una
persona jurídica cualquiera. Se estima que no hay
razón alguna valedera para que no se subordine al
orden jurídico creado por él mismo” 33. Pero lo
esencial es saber cómo el Estado se subordina al
Derecho.
2
JELLINEK por su parte menciona que “el fenómeno

de la sujeción o vinculación del Estado al Derecho
descansa en algo “metajurídico”… acepta la
vinculación jurídico estatal condicionando a la idea
de propia voluntad o querer por razón de
“necesidad” o “conveniencia”. El Estado, en virtud de
33
GARCIA, Aurelio. “Ciencia del Estado”, editorial casa de la cultura ecuatoriana, Quito, 1978.
pág.191.
DERECHO
su propia capacidad para dirigirse por sí mismo,
capacidad que depende de la propia naturaleza
suya, expresada en el propio poder público, puede
perfectamente someterse al Derecho mediante un
movimiento de “autolimitación”, cosa que implica una
limitación voluntaria al orden legal positivo, no
obstante saber y comprender que él se haya por
encima de tal orden, incluso considerarse superior a
este”34.
De acuerdo con JELLINEK, IHERING manifiesta que

el Estado es la fuente del Derecho; pero los hombres
no se han detenido ahí, sino que han ido más allá,
hasta ver en el derecho una norma, un orden, que
obliga no solo a aquellos a quienes se dirige sino
también a quien la formula: esta acción obligatoria
del derecho respecto del estado se realiza por la
autolimitación… sometiéndose él mismo a lo jurídico
se coloca en una situación de mejor obediencia por
parte de sus súbditos.
Algunos autores estiman que nadie puede

imponerse obligaciones a sí mismo; la tendencia de
todos es desvincularse de deberes que pueden
2
significarles una carga en el desarrollo de sus

actividades. Mucho más el Estado, que se
caracteriza precisamente por el poder de imposición
que es inherente a su soberanía, y cuando se
presenta alguna dificultad a su paso, el Estado
34
JELLINEK, Jorge. “Teoría general del Estado”. Editorial. Albatros - Buenos Aires, 1954, pág.
141.
DERECHO
procura remover a todo trance aquella dificultad, a
objeto de conseguir las finalidades que persigue en
un momento dado. Si el Derecho es la dificultad que
se presenta ante el poder del Estado, este no tiene
el menor escrúpulo en ladear o en violar tal derecho,
sobre todo, si el Estado confronta la necesidad
absoluta de defender la existencia o la estructura de
sí mismo o de la sociedad, defensa que puede tener
lugar en el interior o en el exterior del propio Estado.
Al respecto menciona una teoría alemana en el

campo internacional abocado hacia una situación tal,
que corre grave peligro en su propia existencia,
dicho Estado frente al Derecho; con quien entra en
conflicto, se desembaraza de éste y asume la actitud
que estima necesaria a la defensa y supervivencia
de sí mismo. Por tal razón el Estado se halla en el
ineludible trance de desconocer o hacer caso omiso
a las ataduras legales o jurídicas.
En conclusión la teoría de la autoeliminación indica

que es el mismo Estado quien se subordina al
Derecho, como creador de las normas,
sometiéndose voluntariamente a éstas. El aspecto
2
más vulnerable de esta teoría transpersonalista es la

temporalidad de la autolimitación y el razonamiento
inevitable es que si el Estado pudo imponerse
condiciones, en cualquier momento puede apartarse
de ellas.
DERECHO
1.4 RELACIONES
El análisis de la vinculación que existe entre el Derecho y el poder

político desemboca inevitablemente en la necesidad de examinar las
relaciones que hay entre el Derecho y el Estado, ya que éste es
precisamente la encarnación histórica más representativa de la
institucionalización del ejercicio del poder político.
“El poder del Estado no se manifiesta en la forma de una fuerza

física que se nos impone, sino en la forma de un sistema de normas
que nos obligan independientemente en nuestra conciencia que los
aceptamos o negamos”35.
Darío HERRERA PAULSEN“nos da a conocer que entre el Estado y

el Derecho existen relaciones estrechas y complejas que implican
una acción recíproca, el Estado ejerce una influencia enorme en la
formación y aplicación de las normas jurídicas, el Derecho a su vez
señala los límites de la acción estatal”36.
Según la Teoría Marxista “el Estado y Derecho surgieron

históricamente al mismo tiempo, estas obedecen primero, a la
2
aparición de la propiedad privada y en segundo lugar, a la división

de la sociedad en clases antagónicas”37.
35
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Introducción al Derecho - Teoría General del Derecho”. segunda
Edición, 2001 Editorial Themis, Bogotá, Colombia. Pág. 53.
36
HERRERA PAULSEN, Darío “Curso de Derecho Constitucional”. Editor, Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Dirección Universitaria de Biblioteca y Publicaciones, 1970. Pág. 167.
37
www.catedras.fsoc.uba.ar/.../pdf/.../Marturet_Teoría_Estado_marxista... (28-10-2012).
DERECHO
Podemos empezar a analizar para fundamentar la relación que

existe entre el Estado y el Derecho y se necesita conocer
primordialmente las respuestas de las interrogantes ¿Qué es el
Estado? y tanto de Derecho, ¿Cómo se originaron? o ¿Siempre
existió concatenados el Derecho y el Estado? o ¿Aparecieron uno y
otro en la sociedad organizada? y finalmente ¿existe la superioridad
del Derecho sobre el Estado? o viceversa, se necesita conocer su
aparición para determinar cómo se relaciona.
Vladimiro NARANJO MESAexpresa “Hay Estados en los cuales las

relaciones entre la comunidad política y los ciudadanos están
determinadas por el Derecho y Estado en los cuales esas relaciones
están determinadas por el poder; así mismo, hay Estados en los
cuales están determinadas por una mezcla de poder y Derecho” 38.
En sí, existen diferentes posiciones que plantean la relación entre

el Estado y el Derecho, son estas propuestas que nos ayudan a
conocer sobre la relación que existe entre el Estado y el Derecho.
“El Estado y el Derecho no han existido siempre en la sociedad, sino

aparecen con el hombre de una larga evolución, con el fin de
satisfacer sus necesidades, podemos determinar que fue una
2
evolución compleja; el Estado en una organización compleja, se

desarrolla igual en la sociedad, el hombre lo ha creado para
satisfacer sus intereses y es producto de las contradicciones que
existieron entre individuos, razón por la cual, aparece el Derecho con
el fin de adecuar esa convivencia en la sociedad, porque la
38
NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. Editorial. Temis, cuarta
Edición, Bogotá-Colombia, 1991. Pág. 208.
DERECHO
naturaleza del hombre es ser violento por ello debe ser siempre
regulado por las normas que hay en la sociedad” 39.
El hombre desde el punto de vista sociológico es individualista y

colectivista para satisfacer sus necesidades dentro de la sociedad
política, ha venido transformándose o desarrollándose a través de su
cultura hasta formar el Estado y ahora el Estado globalizado en la
actualidad.
El Estado y el Derecho no han existido siempre, Vladimir I

Leninmanifestó que “hubo tiempos en que no había Estado, este se
inició en el lugar y en el instante en que surge la sociedad dividida
en clases, cuando hacen su aparición los explotadores y
explotados”40.
“La aparición del Estado como del Derecho está indisolublemente

ligada a la aparición de la propiedad privada y a la división de la
sociedad en clases antagónicas, qué podemos dilucidar antes de
que surgiesen las clases, antes de que surgiesen el Estado y el
Derecho, existía la sociedad primitiva en donde no existía las
normas ni Estado, que es evidentemente según la teoría marxista, el
origen del Estado y del Derecho está sujeta a la aparición de la
propiedad privada y como de la división de las clases sociales
2
antagónicas”41.
39
http://www.analesderecho.uchile.cl/index.php/ACJYS/article/view/4231/4121. (28-10-2012).
40
LENIN, Vladimir I. “OBRAS COMPLETAS”. Editorial. Cartago, segunda Edición, Buenos Aires, 1969, t.
29. Pág. 436.
41
http://www.analesderecho.uchile.cl/index.php/ACJYS/article/view/4231/4121 (28-10-2012).
DERECHO
Según N.G Alexandrov y otros en realidad “el Derecho está
íntimamente vinculado al Estado, el Estado obliga a que se respeten
las normas jurídicas poniendo en juego su aparato coercitivo,
aplicando determinadas sanciones contra los infractores de estas
normas; por cuanto el Estado es siempre el instrumento de opresión
de una determinada clase social, resulta evidente que promulga y
defiende únicamente normas que se ajustan a los interesen de la
clase dominante, que defienden el orden social favorable a la clase
dominante”42.
En la sociedad, “el Derecho se manifiesta bajo la forma de reglas de

conducta, que han sido establecidas directamente por el Estado o
bien sancionadas por éste como reglas obligatorias para todos y
cuya infracción trae consigo la aplicación al infractor las medidas de
coerción estatal; el Estado garantiza y defiende todos los bienes
jurídicos de la sociedad, razón por la cual, el Derecho es creado
según la situación que condicionan la voluntad de un grupo de poder
representada por el Estado” 43.
Federico Engels expresa, el Estado es más bien “un producto de la

sociedad cuando llega a un grado de desarrollo determinado y está
dividida por antagonismos irreconciliables que es impotente para
conjurar, el Derecho surge como instrumento para que estas clases
con interés económicos no se devoren y no consuman a la sociedad
2
en una lucha estéril, se hace necesario un poder situado

aparentemente por encima de la sociedad y llamado a amortiguar el
bloque a mantenerlo en límite del orden, en la cual el Estado hace
cumplir las leyes a través de las fuerzas armadas policiales y
42
ALEXANDROV N.G. y otros, “Teoría del Estado y del Derecho”. Editorial. Grijalbo, segunda. Edición,
México, 1966. Pág. 20.
43
ALEXANDROV N.G y otros, “Teoría del Estado y del Derecho”. Ed. Grijalbo 2da edición,
México, 1966, pág. 35.
DERECHO
militares en situaciones anormales, que garantizan la permanencia
del Estado”44.
El Derecho se considera como “un instrumento poderoso para

controlar la sociedad, acaparándose en mayor por ciento en favor
de unos cuantos, en la cual, el Estado cumple un papel de
realización o aplicación del Derecho a través de coerción, si no es
cumplido por la sociedad se coacciona a través de la fuerza (por los
ejércitos, policías y tribunales), en donde encontramos la relación
entre el Estado y el Derecho, por eso ambos existen
dependientemente, porque uno con el otro se necesitan para poder
sobrevivir y para manejar o gobernar la sociedad” 45.
El Estado no podría existir sin el Derecho, esto sería imposible,

primero, porque el Estado presupone una actividad coordinadora de
sus organismos y funcionarios que para ello, deberán hallarse en
determinadas relaciones de subordinación y estas relaciones exigen
como algo necesariamente objetivo su fijación en las
correspondientes reglas obligatorias, en las normas de Derecho que
regulen la marcha de los servicios; por consiguiente, la organización
misma del mecanismo estatal deberá adquirir forma en el Derecho.
Víctor GARCÍA TOMAexpresa, “se reconocer que el Derecho no

2
puede independizarse totalmente del Estado, ya que el

ordenamiento jurídico carece de plenitud fuera del cuerpo político
que lo elabora, reconoce y aplica.” 46
44
ENGELS F. “El Origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado”. Editorial.
Proceso, cuarta Edición, Moscú, 1891. Pág. 170.
45
www.catedras.fsoc.uba.ar/.../pdf/.../Marturet_Teoría_Estado_marxista...(28-10-2012)
46
GARCÍA TOMA, Víctor. “Teoría del Estado y Derecho Constitucional”. Editorial. Adrus, Tercera Edición,
Perú, 2010. Pág. 154
DERECHO
También “manifiesta en el párrafo anterior que el derecho no puede

existir sólo, tampocono puede independizarse del Estado, porque el
Estado es el que elabora, crea y aplica a la población, es decir da
uso para poder direccionar por un determinado camino, que ellos
quieren, puede ser al bien común, bienestar general, o simplemente
para poder beneficiar a un grupo de personas” 47.
Explica Raúl FERRERO REBAGLIATTI, “la esencia del Estado,

hemos visto que una sociedad, en cuanto y en tanto produce
Derecho se llama Estado, este se halla circunscrito por el Derecho
pero no forma parte de él, es el Estado una sociedad humana,
asentada en un determinado territorio y regida por un orden jurídico;
no pueden identificarse Estado y Derecho porque el segundo no
agota la realidad del primero, tampoco puede independizarse en la
vida, puesto que el Derecho Positivo no tiene existencia separada de
la colectividad humana que lo formula, lo remodela y lo aplica” 48.
Se deduce de la anterior idea, que la sociedad humana es el que

crea y aplica de acuerdo a su necesidad, se le conoce como Estado
por eso hay una relación íntima entre el Estado y el Derecho a causa
de que la población es el motor principal para crear su cultura en la
cual surge el Derecho y el Estado, producto de la organización de la
sociedad; el Estado cumple su misión histórica al crear el Derecho,
2
es decir, el orden jurídico objetivo y se somete al mismo, su propio

Derecho le confiere derechos y obligaciones.
47
Ídem.
48
FERRERO REBAGLIATTI, Raúl. “Teoría del Estado y Derecho Constitucional”. Editorial. Grijalbo, octava
Edición, lima, 1998. Pág. 119.
DERECHO
Raúl FERRERO REBAGLIATTIseñala “cómo son posibles los
derechos del hombre frente al Estado, la razón cuestiona si éste
precede al Derecho, es decir si la voluntad estatal genera y
determina las normas, o si por el contrario, el Derecho precede al
Estado y fija límites a su mando”49.
Domingo Jesús ANGLAS CASTAÑEDAexplica: “El poder del Estado

no se manifiesta en la forma de una fuerza física que se nos impone,
sino en la forma de un sistema de normas que nos obligan
independientemente de que, en nuestra conciencia, las aceptemos o
neguemos; entre Estado y Derecho existen relaciones estrechas y
complejas que implican una acción recíproca, el Estado ejerce una
influencia enorme en la formación y aplicación de las normas
jurídicas, el Derecho a su vez, señala los límites de la acción
estatal”50.
Marcial RUBIO CORREA dice: “Contemporáneamente, es imposible

hablar de Derecho sin asociarlo al Estado y sus diversos órganos; el
Congreso emite las leyes y el Presidente de la República los
aprueba, el Poder Judicial dicta resoluciones, los organismos
públicos tales como el Banco Central de Reserva producen normas
sobre varios temas, por ejemplo el régimen cambiario de la moneda
o las condiciones en que se realizan las operaciones de crédito y los
titulares de los periódicos están llenos de alusiones a los Fiscales,
2
Ministros, etc. en cada uno de estos casos, podemos apreciar que

de diversas maneras los órganos del Estado están vinculados
estrechamente al Derecho y varios de ellos lo producen para todo el
territorio y toda la población”51.
49
Ob. CIt.
50
ANGLAS CASTAÑEDA, Domingo Jesús. “Relación entre Estado y Derecho”. Editorial. Revista, primera
Edición, Lima, 2005. Pág. 3
51
RUBIO CORREA, Marcial. “El Sistema Jurídico, Introducción al Derecho”. Editorial. Grijalbo, Segunda
Edición, Lima, 1985. Pág. 234.
DERECHO
“Vivimos en medio del Estado y nos parece natural que así suceda
(estemos o no de acuerdo con todo lo que hace y sobre todo, con
cómo lo hace), el Estado cobra impuestos, regula el comercio, hace
obras públicas, mantiene el orden, emite documentos de identidad,
partidas de nacimiento en fin, tenemos que vivir cotidianamente con
él en muchas circunstancias, pero no siempre fue así, el Estado tal
como lo conocemos ahora es producto de los últimos siglos de
existencia de la humanidad”52.
Mario JUSTO LÓPEZexpone que “el Derecho puede existir sin

gobierno, pero no puede haber gobierno sin Derecho, donde haya
Derecho existe una organización”53.
Darío HERRERA PAULSENnos da a conocer que “las relaciones

entre el Estado y el Derecho se puede resumir en cuatro aspectos” 54:
 El Estado crea, reconoce y aplica el denominado Derecho vigente,

monopoliza su sanción y centraliza bajo la hegemonía de las normas
jurídicas las diversas fuentes o formas de manifestación del
Derecho; en suma, el Estado es quien otorga validez formal a sus
distintas expresiones, en razón de ser su declarante y el firme
2
asegurador de su cumplimiento a través de sus órganos

jurisdiccionales y coactivos.
52
Ob.Cit.
53
JUSTO LÓPEZ, Mario. “Manual de Derecho Político”. Editorial. LexisNexes, tercera. Edición, Buenos
Aires, 1984. Pág. 239.
54
HERRERA PAULSEN, Darío “Curso de Derecho Constitucional”. Editor, Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Dirección Universitaria de Biblioteca y Publicaciones, 1970. Pág. 160.
DERECHO
 El Derecho es el medio más eficaz de expresión del poder estatal,
este último actúa por medio del Derecho.
 El Derecho permite la regulación de los fines, atribuciones,

competencias y funciones del Estado, el cuerpo político requiere
de presencia de este para institucionalizarse, así, a través de la
normatividad fija su organización política-administrativo, la
relación entre gobernantes y gobernados.
 El Derecho cumple el papel de legalizador de una situación de

poder, haciéndole permanente y confiriéndole seguridad a sus
determinaciones por su mediación pasa de poder desnudo a
poder juridizado, esto es energía y potencia política reglada y con
vocación de acatamiento razonado y respetuoso por parte del
pueblo”55.
Se determina que donde hay sociedad hay Derecho, el Derecho

antes que norma es organización, estructura, ósea la posición de la
misma sociedad en la cual se desenvuelve; aunque unidos de tal
modo en la realidad, Estado y Derecho son esencias distintas y
separables conceptualmente, pero en su aplicación, inseparables.
Así, pues, Estado sin Derecho no existiría y ambos son

2
importantísimos y fundamentales en la sociedad aunque los

humanos sean seres racionales sin estos no podrían vivir
adecuadamente, porque son peligrosos en la especie animal, que
puede destruir la naturaleza si no vive de manera organizada.
55
GARCÍA TOMA, Víctor. “Teoría del Estado y Derecho Constitucional”. Editorial. Adrus, Tercera edición,
Perú, 2010. Pág. 155.
DERECHO
En síntesis la relación entre el Estado y el Derecho, es indesligable,

porque se dependen, si el Derecho se va, el otro se levanta para
seguirlo.
1.5 TEORÍA DE LA SUPERIORIDAD DEL ESTADO

SOBRE EL DERECHO
“Fue promulgada por el jurista inglés John AUSTIN, bajo la

influencia de Thomas HOBBES Y Jeremías BENTHAM; John
AUSTINdecía que el Derecho no es otra cosa que el mandato del
soberano y que el Estado se encuentra por encima del Derecho y es
superior a él”56.
“La situación de los gobernantes con respecto a los gobernados es

de sujeción y el soberano tiene el poder de obligar a los miembros
de la sociedad a que hagan lo que le place; el poder no se halla
obligado por la ley que él mismo ha establecido, dijo John AUSTIN:
si estuviera limitado por la ley, ya no sería soberano, la esencia de
los soberanos consiste en no ser susceptible de limitaciones
jurídicas y la función esencial del mandato es el establecimiento de
deberes esto no aparecen sino cuando un mandato es expresado” 57.
2
“Para John AUSTINel poder soberano puede derogar a su antojo las

leyes promulgadas por él mismo incluso aunque no las derogue, el
soberano no está sujeto a cumplirlas bajo ninguna sanción legal o
56
REBAGLIATTI, Raúl. “Ciencia Política Teoría del Estado y Derecho Constitucional General .y
Comparado”. Editorial Grijley. Octava edición. Lima – Perú, 1998. Pág. 185.
57
Ob. Cit.
DERECHO
política;el Derecho Constitucional frente al soberano, son meras
reglas de moralidad positiva, en consecuencia un acto del soberano
que viola la constitución puede ser calificado de inconstitucional,
pero como no es una infracción del derecho en sentido estricto, no
puede ser calificado de antijurídico o ilegal” 58.
“Decía Thomas HOBBES: el poder soberano no está obligado por la

ley que el mismo establece, afirma que el soberano, ya sea una
asamblea o un hombre, no está sujeto a las leyes civiles, ya que
teniendo poder para hacer y revocar las leyes, puede, cuando guste
librarse de esa sujeción derogando esas leyes que le estorban y
haciendo otras nuevas; por consiguiente era libre desde antes” 59.
“Decía Jeremías BENTHAM: no puede decirse que las autoridades

del cuerpo supremo, a menos que esté limitada por alguna
convención expresa, tenga límites determinados y ciertos; no hay
acto que no pueda hacer: hablar de alguna cosa suya como legal o
nula, labrar de que exceda su autoridad, su poder, su derecho, por
habitual que sea, es un abuso de las palabras (un fragmento sobre
gobierno), así pues, estar el poder obligado por la ley que el mismo
establece, no sería soberano, ya que la esencia de la soberanía
consiste en no ser susceptible de limitaciones jurídicas” 60. Para
explicarlo mejor, “John AUSTINtrató estos puntos en su Teoría de
Derecho y Sociedad que son los siguientes”61:
2
58
NARANJO MESA, Vladimiro, “Teoría Constitucional E Instituciones Políticas”. Editorial Temis.
4ta. Ed. Bogota – Colombia 1991. Pág. 206.
59
Ob. Cit.
60
Ob. Cit.
61
www.htp/Teoría del Derecho Jhon Austin glosas.mht. (10-10-2012).
DERECHO
1.5.1 EL CARÁCTER GENERAL DE LAS NORMAS

JURÍDICAS
Su mandato es una norma o regla jurídica sólo si ordena una

clase de actos, John AUSTINdistingue dos clases de
mandatos:
1.5.1.1 MANDATO (COMO NORMA JURÍDICA)
Cuando obliga actos u omisiones de una clase,

ejemplo: que el sirviente se levante siempre a cierta
hora, hasta nuevas órdenes.
1.5.1.2 MANDATO (OCASIONAL O PARTICULAR)
Cuando obliga un acto u omisión específica,

ejemplo: que el sirviente vaya al pueblo y traiga
cierto elemento del mercado. en tal sentido una
norma jurídica es general, no porque se dirija a una
clase de personas, sino porque ordena una clase de
actos o comportamientos. Reformuló John
AUSTINsu definición de esta manera: “una norma
jurídica es un mandato que obliga a una o varias
personas, pero, a diferencia o en oposición a los
mandatos ocasionales o particulares, una norma
2
jurídica es un mandato que obliga generalmente,

actos u omisiones de cierta clase”62.
1.5.1.3 SUPERIORIDAD (AUTORIDAD)
62
Ob.Cit
DERECHO
“John AUSTINprocede a dar otro paso en la
determinación de su objeto ciertamente muchas
personas que se encuentran (o cree que así es), en
situación de exigir obediencia de otra está en
posibilidad de emitir mandatos generales (que
ordena una clase de comportamientos), a una o
varias personas es claro que el Derecho no es una
rapsodia de mandatos provenientes de cualquier
persona para distinguir normas o reglas jurídicas de
otros mandatos generales, analiza la relación de
dominio del mandato que implica tratar de encontrar
un criterio diferenciador y explica, es formal observar
que el mandato presupone una relación de
dominio”63.
En efecto obligar a otros a comportarse de

conformidad con el deseo de uno equivale a tener un
dominio sobre ellos este dominio sobre ellos implica
la idea de subordinación sobre esto “John
AUSTINexplica: las disposiciones jurídicas y demás
mandatos, se decía que proviene de los superiores y
que vincula en obligar a los inferiores; la
superioridad es frecuentemente sinónimo de
precedencia o excelencia, hablamos de superior en
rango, en bienestar en virtud pero tomando en el
2
sentido que aquí se hace mención, el término

superioridad significa poder, el poder de afectar a
otros con un mal o un daño y de forzarlos, mediante
el medio de este daño a conformar su conducta a los
deseos de uno”64.
63
FERRERO REBAGLIATTI, Raúl. “Ciencia Política, Teoría del Estado y Derecho Constitucional
General .y Comparado”.Ob. Cit. Pág. 519.
64
PORRUA PEREZ, Francisco. “Teoría del Estado”. Editorial Porrúa Av. República Argentina,
DERECHO
De esta forma el poder significa la posibilidad de

forzar a que otros hagan algo en virtud del medio al
castigo que se aplicara si rehusaran así, dijo John
AUSTINque Dios es superior al hombre, puesto que
su poder de afectarnos con dolor y de forzarnos a
cumplir con su voluntad es indisoluble e irresistible,
en un sentido más limitado el soberano seria el
superior del ciudadano.
“Señaló tambiénquien cree que puede obligar a otro

a conformarse a sus deseos es superior a la parte
que se encuentra expuesto al mal inminente, es el
inferior aparece entonces, así , que el termino
superioridad (al igual que los términos deber y
sanción), se encuentran implicados por el termino
mandato, puesto que superioridad es el poder de
exigir (por fuerza), el sometimiento de un deseo y la
expresión de un deseo, conjuntamente con el poder
y el propósito de ejecutarlo; decir que las
disposiciones jurídicas (laws) emanan de los
superiores o que los inferiores se encuentran
obligados a obedecerlos es, en ambos casos una
mera tautología”65.
2
1.5.1.4 EL DERECHO PROPIAMENTE HABLADO
Primera edición, México. 2005. Pág. 25.

65
JHON AUSTIN. “Lecture en jurisprudence”. Cuarta edición, 1870. Editada por Campbell Volumen
1. Pág. 201.
DERECHO
Partiendo de las nociones de superioridad e
inferioridad, JOHN AUSTIN“distinguió entre
mandatos generales y normas jurídicas atendiendo
su origen, su positividad las normas jurídicas se
llaman positivas porque son establecidas por una
instancia especial (superiores políticos a inferiores
políticos), es su fuente el criterio decisivo para
distinguir una norma jurídica, en este caso el
superior político (el soberano); ninguna disposición,
mandato, regla, es norma jurídica positiva si no es
emitida por el soberano de la comunidad política” 66.
AUSTIN, plantea que “Toda norma jurídica positiva

o toda norma estrictamente, así la da y es un
mandato directo o indirecto del soberano,
emitiéndola en su carácter de superior político; es
decir, un mandato directo e indirecto de un soberano
dirigido a las personas en estado de sujeción con
respecto a su autor”67.
En tanto, la norma jurídica tiene una fuente y se

diferencia de otras reglas positivas (o de otros
mandatos) en razón de que su fuente es el soberano
de la comunidad política; ninguna disposición,
2
ningún mandato, ninguna regla, es norma jurídica

positiva si no es emitida (o consentida) por un
soberano.
66
www.htp/Teoría del Derecho John Austin glosas.mht. (10-10-2012)
67
Ob.Cit.
DERECHO
La soberaníaComo hemos podido observar el
concepto de norma jurídica, así como el concepto de
sociedad política independientemente, están
condicionados por el concepto de soberano, John
AUSTINdijo: “Toda norma jurídica positiva o toda
norma simple estrictamente así llamada es
establecida por una persona soberano o por un
cuerpo soberano de personas dirigido a un miembro
o miembros de la sociedad política independiente
dentro de la cual tal persona o cuerpo de personas
es soberana o suprema”68.
El concepto de soberano se revela así necesario

para explicar la existencia de cualquier Derecho,
para cada sistema jurídico existe uno y sólo un
soberano; “el soberano es por definición, la fuente
del orden jurídico de una determinada comunidad
política independiente, el creador exclusivo del
Derecho de la comunidad“69.
La soberanía del Rey es la summapotestas, que

muestra la máxima autoridad sobre la tierra por
encima de todos los hombres, el ejercicio de este
supremo poder es una muestra de la consistencia y
2
fuerza del Rey para subordinar a todos los grupos

sociales y súbditos que habitan la tierra, mismo que
representa el poder de Dios, este ser trascendental
es el depositario último del poder que ejerce el
soberano de tal suerte que el supremo poder al que
68
JHON AUSTIN. “Lecture en Jurisprudence”. Cuarta edición, 1870. editada por Campbell Volumen
1. Pág. 265.
69
ROLANDO TAMAYO Y SALMORAN, “JOHN AUSTIN”. pdf (10-10-2012).
DERECHO
aludió JeanBODIN “es uno que desciende del reino
celestial (Dios) hacia el reino terrenal (Soberano),
donde es aplicado a los súbditos, quienes se ven en
la imperiosa necesidad de cumplir, de lo contrario, la
sanción surge de acuerdo con el juicio del monarca,
ese “poder soberano” de Jean BODIN es
materializado por las leyes que el rey crea con el
objeto de buscar obediencia para dirigir el reino” 70.
“La teoría que coloca al Derecho por encima del

Estado se ha desarrollado especialmente dentro de
la teoría iusnaturalista”71.
“En la Edad Media por mucho tiempo se sostenía

que las normas fundamentales del Derecho
provenían de una fuente divina y debían por lo tanto
ser consideradas como obligatorias para el poder
temporal del Estado, en los siglos XVII y XVIII
eminentes filósofos como Hugo GROCIO, John
LOCKE y Samuel PUFFENDORFdefendieron la
opinión de que existían normas eternas del Derecho
y justicia, superiores a los gobernantes de los
Estados y obligatorias para ellos en nuestro siglo se
sostiene entre otros, la teoría de que el Estado se
encuentra sujeto a la autoridad del Derecho” 72.
2
Hugo KRABBE sostuvo, “la idea moderna del Estado

reconoce la autoridad impersonal del Derecho como
70
http://www.cem.itesm.mx/derecho/sitioobservatorio/info/islas/38_A_Guide/16-La-Repblica-Jean-
Bodin.pdf (28-10-2012).
71
NARANJO MESA, Vladimiro, “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. Editorial Temis,
cuarta Edicion. Bogota – Colombia 1991. Pág. 207.
72
Ibíd. Pág. 207.
DERECHO
poder gobernante de la vida social humana, no es la
voluntad del soberano, sino la convicción jurídica del
pueblo, es la única fuente de todo Derecho o cuando
haya cambiado el sentido jurídico del pueblo, pierde
su fuerza obligatoria”73; sin embargo, los
procedimientos democráticos que se practican
actualmente en los Estados modernos son una
garantía de que “el sentimiento jurídico de la
comunidad, expresado en el voto de la mayoría se
impondrá siempre”74. Así, para Hugo KRABBE,“la
humanidad en su continuo avance eliminará
finalmente los últimos vestigios de soberanía estatal
en la vida internacional, logrando con ello la victoria
de la soberanía del Derecho (la moderna idea del
Estado)”75.
“León DUGUITatacó igualmente al concepto

tradicional de la soberanía estatal, supone la
existencia de una regla jurídica suprema que está
por encima del poder del Estado y limita el poder de
sus funcionarios; el contenido de esta regla jurídica
está determinada por los postulados de la
“solidaridad social” que comprende todas las
medidas que son necesarias para asegurar la
continuidad de los servicios públicos ofrecidos por el
2
Estado”76.
73
KRABBE, “The Moderm Idea of the State”. Trad. Ingl. Sabine y Shepard (1929), pp. 7, 74. Citado
por NARANJO MESA, Vladimiro. Ob. Cit. Pág. 207.
74
BODENHEIMER, Edgar “Teoría del Derecho”, Editorial Fondo Cultural Económica, segunda. Edición.
México, 1964. Pág 77.
75
KRABBE, Ob. Cit, pp 11, 174 Citado por NARANJO MESA, Vladimiro. Ob. cit. Pág. 207
76
NARANJO MESA, Vladimiro en ob. Cit. Pág. 207.
DERECHO
Al igual que muchos otros autores, León DUGUIT,
dijo que “la actividad estatal aumentará en el futuro y
paralelamente mermará el poder del gobierno
porque estará limitada por la regla jurídica” 77.
“Actualmente, el Estado está limitado por el
Derecho, aclarando que esta limitación es
consentida por él mismo y en cierta forma querida
por él, es decir, de una autolimitación porque
considera que en ello está en juego su propio
interés, esta “autolimitación subjetiva”, terminología
clásica por cierto inexacta”78.
“André HAURIOUsostuvo que el Estado se obliga a

obedecer reglas jurídicas dispuestas por él mismo,
levanta obstáculos en el camino de su
independencia; en términos jurídicos, esta actitud es
calificable como una “autolimitación objetiva”, vale
decir que es un esfuerzo que el Estado realiza para
someterse al Derecho”79.
El Constitucionalismo sostiene, que el poder del

Estado debe estar sujeto y limitado por el Derecho,
es decir, la actividad de los gobernantes debe estar
regulada jurídicamente, al cual denomina Estado de
2
Derecho80.
77
DUGUIT, León, “Les Transformations du DroitPublic”, trad.Ingl. H y F. Laski, Law in the
ModermState (1919), pág. 51. ( trad Española de A. Jaén, Madrid, 1913.) Citado por
BODENHEIMER, Edgar. Ob. Cit Pág. 77.
78
http://www.analesderecho.uchile.cl/index.php/ACJYS/article/view/4231/4121 (28-10-2012).
79
HAURIOU, André. “Derecho Constitucional e Instituciones Políticas”.Barcelona-España.
Ediciones Ariel. 1983. Pág.18.
80
FERRERO REBAGLIATTI, Raúl. “Ciencia Política”. Editorial Universo S.A. Lima-Perú, 1975.
Pág. 189.
DERECHO
Raúl FERREROnos dice “hay varias teorías que

admiten que el Derecho precede cronológicamente
al Estado; se encuentran entre estas teorías, en
primer lugar, las diversas corrientes de tendencia
Jusnaturalista, resulta lógico en efecto, que si el
Derecho es universal, eterno e inherente a la
naturaleza humana no puede ser producto del
Estado ni posterior a él, pero han existido autores no
enrolados en la mencionada tendencia y que, sin
embargo, sustentan también la tesis de la prioridad
cronológica del Derecho, el mismo Hans
KELSENadmite la existencia de comunidades
jurídicas primitivas pre-estatales, en las que este
Derecho no alcanzo un grado tal de centralización
que permita identificarlo como Estado”81.
1.6 TEORÍA QUE NIEGA EL ANTAGONISMO DEL ESTADO

Y EL DERECHO
Esta tercera teoría niega la validez del antagonismo entre las dos
soberanías, teoría que fue sustentada principalmente por Paúl
VINOGRADOFF, BENTLEYy HansKELSEN, entre otros. A
Continuación explicaremos cada uno de los argumentos que nos dan
2
a conocer estos juristas.
La opinión de Paúl VINOGRADOFF: “Estado y Derecho son dos

aspectos de la misma cosa, el Derecho es la regulación de la
81
FERRERO REBAGLIATTI, Raúl. “Ciencia Política, Teoría del Estado y Derecho Constitucional
General .y Comparado”. Editorial Grijley. Octava edición. Lima – Perú, 1998. Pág. 185.
DERECHO
sociedad considerada como el conjunto de sus normas; el Estado es
la organización de la sociedad considerada como el instrumento
personal responsable de su organización; concluye que es tan inútil
discutir quien está por encima o por debajo, como sería discutir si el
contenido es superior a la forma o al contrario” 82.
Una opinión semejante es la que sostuvo BENTLEY: “El Derecho

acompaña al gobierno en cada pulgada de su camino, no son cosas
diferentes sino una sola y misma cosa, no podemos ver el Derecho
como una resultante del gobierno, tenemos más bien que decir que
és el gobierno el mismo fenómeno sólo visto desde otro ángulo,
cuando hablamos del gobierno subrayamos la influencia, la presión
que se ejerce por un grupo sobre otro, cuando hablamos de Derecho
no pensemos en la influencia o en la presión en cuanto proceso, sino
en el status de las actividades, dando por supuesto que las
presiones han logrado llegar a una conclusión o un equilibrio” 83.
La opinión de Hans KELSEN: “Estado y Derecho no son

propiamente dos aspectos de una misma cosa, sino que son
fenómenos totalmente idénticos, todo acto del Estado es a la vez
acto jurídico, toda definición del Estado es a la vez una definición del
Derecho; para HansKELSEN no hay diferencia entre el sistema de
gobierno que adopte un Estado sea autoritario o sea democrático,
“todo Estado es un Estado de Derecho”, el poder del Estado es la
2
suma total de normas coactivas válidas en una sociedad

determinada”84.
82
VINOGRADOFF, Paúl. “The juridical nature of the State” en sus Collected papers (1928).360,
citado por BODENHEIMER. Ob. Cit. Pág. 75.
83
BENTLEY. “The process of Government” (1908).Pág. 272 citado por BODENHEIMER. Ob.
Cit. Pág. 76.
84
NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría del Estado y Derecho Constitucional” . Editorial. TEMIS. S.A.
Bogota Colombia 1991.Pág. 207.
DERECHO
El profesor Hans KELSEN: “el Estado y el Derecho son lo mismo; en

la concepción tradicional, se define al Estado como una agrupación
humana fija sobre un territorio y sometida a un orden jurídico
determinado; pero, observándolo más de cerca, lo que constituye el
Estado es justamente la reglamentación, el orden jurídico al que se
someten los hombres en sus relaciones reciprocas, el Estado no es
en realidad más que un sistema de reglas, un orden de normas, el
conjunto de reglas jurídicas aplicables a un grupo humano
determinado sobre un territorio dado”85.
De la misma forma para Hans KELSEN, “la oposición entre Estado y

Derecho es una falsa oposición, el Estado es un orden jurídico;
aunque no todo orden Jurídico, sino el que ha alcanzado cierto
grado de centralización así considerado, como un orden jurídico; el
Estado no es algo distinto del Derecho, sino el Derecho mismo es la
personificación metafórica del orden jurídico total, así formulada la
cuestión, está disuelto el dualismo entre Estado y Derecho, el
problema de las relaciones entre ambos desaparece, ya que en
lugar de uno y otro sólo existe identidad”86.
Tal es así que en un sistema tal, en el que la individualidad del

Estado se disuelve en una colección de normas jurídicas, no se
plantea el problema de las relaciones del Estado y el Derecho; existe
2
identidad entre los dos términos, el poder del Estado no es más que
la validez del orden jurídico, del mismo modo que la coerción no es
más que la eficacia.
85
HAURIOU, André. “Derecho Constitucional e Instituciones Políticas”. Barcelona-España.
86
HANS KELSEN. “La Teoría Pura del Derecho”. Editorial. Tribuna Abierta. Perú, 2007. Pág. 38.
DERECHO
KELSEN, “el Estado es un orden coactivo de la conducta humana,
hay una conexión real interior entre Estado y Derecho, pues sostiene
que bajo ambas denominaciones existe un mismo objeto lo que
llamamos poder del Estado que es la suma de normas coactivas
válidas en una sociedad determinada y no otra cosa es el
Derecho”87.
Esta concepción “no admite sino la norma positiva y despoja al

Derecho de todo lo que no sea puramente jurídico, como lo político,
lo justo o lo ético, niega que tras del sistema de normas haya un
Estado que lo dicta; sostuvo que la personalidad de Estado es una
ficción proveniente de haber atribuido a un ente imaginario y
existente tras del Derecho”88.
También entiende KELSEN que “la Teoría del Estado es la Teoría

del Orden Estatal, la existencia de este orden consiste en la validez
que posee objetivamente, es por tanto, Teoría del Derecho Objetivo
no de un Derecho Subjetivo o de algún sujeto de derecho en
particular; es decir, de una persona; el dualismo de Estado y
Derecho lo resuelve, Hans KELSEN,epistemológicamente, como
resultado de un error: haber personificado la unidad del sistema
jurídico y luego, haber hipostatizado tal personificación de manera
que lo que era un simple medio auxiliar de pensamiento (o sea la
expresión de la unidad de un objeto o sistema), queda convertido en
2
un objeto autónomo”89.
87
FERRERO REBAGLIATTI, Raúl. “Ciencia Política”. Editorial Universo S.A. Lima-Perú 1975.
Pág.198.
88
HANS KELSEN. “La Teoría Pura del Derecho”. Edit. Tribuna Abierta. Perú, 2007. Pág. 15.
89
JUSTO LOPEZ, Mario. “Introducción a los Estudios Políticos”. segunda Edición. Buenos Aires-
Argentina.1983.Pág.522.
DERECHO
1.6.1 CRÍTICA DE ESTA TEORÍA
“Aunque pueda parecer seductora, la identificación del

Estado y el Derecho en que desemboca el profesor Hans
KELSEN, con una aparente lógica, no puede obtenerse más,
que una mutilación arbitraria del concepto de Estado y del
concepto de Derecho; dada la interpretación parcial de los
dos sistemas, es posible sin duda llegar a una especie de
coincidencia mediante la eliminación de lo que desborde por
uno y otro lado, pero esta coincidencia es artificial y parece
mejor mantener la complejidad de lo real que proceder a una
simplificación tan arbitraria”90.
En primer lugar y por lo que se refiere al Estado, no parece

que fuera de la agrupación humana y del territorio, todo se
reduzca en este fenómeno político y social a una pura
reglamentación al lado e incluso por encima de las reglas
jurídicas, que no son para él más que medios, y los fines del
Estado donde quedan.
Ante todo, “el Estado es en su realidad compleja, una

empresa humana sostenida por consentimientos, la empresa
del gobierno de una nación mediante el establecimiento de
2
una “cosa pública” que proteja los comportamientos,

iniciativas y actividades privadas, es decir, la creación de un
medio colectivo en el que sea posible el juego y desarrollo
de la actividades privadas, sin duda, esta especie de
protectorado se obtiene en gran parte gracias a la
90
DERECHO
reglamentación, pero ¿Quién no percibe que aquí, como en
otros casos, la idea domina sobre la otra y que de mil golpes
de cincel no se obtiene necesariamente una estatua?” 91.
Con la formación de los Estados antiguos, en épocas en que

sólo existían clanes o tribus las relaciones de grupo a grupo
se fueron estableciendo lentamente con ocasión de
matrimonios, de delitos cometidos fuera del grupo o de
intercambios económicos, relaciones que después de la
fusión de las organizaciones anteriores en el Estado se han
convertido en la base del Derecho común, por otra parte, el
fenómeno de la formación consuetudinaria del Derecho,
subsistente aún en la actualidad e incluso en países en que
el ordenamiento no parece hacer ninguna concesión a la
costumbre, revela la sociabilidad y no depende en todo caso
de la organización estatal.
“Identificar el Derecho y el Orden Estatal significa pues, aún

ahora, mutilar arbitrariamente un concepto, sacrificar sin
razón todo lo que en el Derecho no se desprende de la
organización social”92.
2
BIBLIOGRAFÍA
HANS KELSEN. “Teoría general del Estado”. México, Fondo de Cultura

Económica, 1985.
91
FERRERO COSTA, Raúl. “Teoría del Estado”. Editorial San Marcos.Lima-Perú.2003. Pág.505.
92
DERECHO
HANS KELSEN. “Teoría pura del derecho”. Argentina, editorial

universitaria de buenos aires, decimo séptima edición, argentina, 1981.
HAURIOU MAURICE, André. “Derecho constitucional e Instituciones

políticas”, Editorial Ariel, 2da. Edición. Barcelona – España, 1978.
HAURIOU, MAURICE, André. “Principios de Derecho Público y

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BOREA ODRÍA, Alberto. “Los Elementos del Estado Moderno”. Editora

Hochman S.A, Tomo I, Lima, 1994.
2
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BLANCO CONDE, Joaquín, “Teoría del Poder”, Ediciones Pirámide S.A,

Madrid, 1977.
DERECHO
MIRÓ QUESADA, Francisco, “Introducción a la Ciencia Política”,

editorial. Grijley, Lima, 2003.
DWORKIN, George, “El poder, instrumento social y político”, segunda

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DIGUIT LEÓN, “manual de derecho constitucional” librería de F. Beltrán,

Madrid, España, 1926.
JELLINEK, Jorge. “Teoría general del Estado”. Edit. Albatros - Buenos

Aires, Argentina, 1954
2

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BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y

Desde una concepción general se sabe que el Estado es una

Raúl FERRERO REBAGLIATI señala que “una sociedad, en cuanto

posesión de la misma sociedad en la cual se desenvuelve. Aunque

Para Hermann HELLER, "el Estado se nos aparece de primera

Víctor GARCÍA TOMA menciona que “entre las nociones de Estado

acto se tiene presente al otro. Así es como el Estado personifica y

Además nos menciona que “el Derecho no puede “independizarse”

Para Hans KELSEN según el dualismo de Derecho y Estado plantea

el momento en que establece ciertos órganos especializados para la

El citado vocablo, etimológicamente, proviene de la voz latina

Por otra parte, RÉGERE, REGO, contienen el reduplicativo RE que

Para expresar la noción contenida en la palabra castellana

Derecho tenía para ellos solo un significado objetivo y se usaba para

Al término latino JUS se le atribuye diversos orígenes como deriva

La palabra “Derecho” posee múltiples acepciones, y no es posible

como facultad (mi derecho) y el derecho como ideal ético de justicia

Voluntad elevada a la categoría de ley, de la clase dominante; su

La primera cuestión que se suscita en la mente del estudiante al

Para Víctor GARCÍA TOMA“el Estado crea, reconoce y aplica el

declarante y asegurador de su cumplimiento a través de sus órganos

1.2.1 LAS FUENTES DEL DERECHO

Tres grupos de elementos teóricos son indispensables, para

1.2.1.1 FUENTES FORMALES DEL DERECHO

Son procedimientos a través del cual se produce,

instrumentos de coacción del Estado.

Entre las fuentes más relevantes tenemos: la

1.2.1.1.1. LA LEGISLACIÓ N COMO FUENTE DEL DERECHO

Dentro de nuestro Derecho, el vocablo

1.2.1.1.1 LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL

Jurisprudencia en sentido lato (vasto), son

Jurisprudencia en sentido estricto, se

1.2.1.1.2 LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

La costumbre es una manera de

normas para interrelacionarnos con los

1.2.1.1.3 LA TEORÍA COMO FUENTE DEL DERECHO

Es el conjunto de escritos aportados al

1.2.1.2 LA LEGISLACIÓN Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS

La familia Anglo-Sajona que comparte Gran Bretaña,

La familia romana-germánica por diversas razones

1.2.2 DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

El Derecho Natural se entiende aquel conjunto de

la razón. Esta teoría afirma que existe un Derecho

El Derecho Natural es la proyección social del orden

Esta teoría se centra en los valores que se

El positivismo es quien suministra el concepto de

El Derecho positivo es elaborado por los hombres e

1.3 LA FORMACIÓN DEL ESTADO Y EL DERECHO

En sentido lato o impropio, el Estado se identifica con toda unidad

Alexandrov y otros teóricos hacen mención que el Estado y el

A su vez, tuvo lugar una determinación territorial del poder político,

Para Aníbal TORRES VÁZQUEZ es importante el papel que empezó

1.3.1 PRINCIPALES PLANTEAMIENTOS DE LA

El problema que se nos presenta consiste en saber si el

1.3.1.1 SEGÚN ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ

Señalatres posiciones afirmadas que se debe

1.3.1.1.1 EL QUE AFIRMA LA PRIMACÍA DEL ESTADO

“Para la primera posición teórica, la

1.3.1.1.2 EL QUE PROPUGNA LA PRIMACÍA DEL DERECHO

Según este planteamiento menciona

o conceptual. En efecto, el Derecho es un

1.3.1.1.3 EL QUE DEFIENDE LA EQUIPARACIÓ N E

Finalmente, para la teoría de la