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Chapter Title: Cuando los excluidos tienen derecho: justicia indígena, plurinacionalidad e
interculturalidad
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Sousa Santos
ra idea es que el derecho y la justicia son una edificio jurídico y político del Estado moderno
de las ventanas privilegiadas para analizar las colonial. Por esta razón, las luchas indígenas tie-
contradicciones, las ambivalencias, los ritmos, nen potencial para radicalizar (en el sentido de ir
los avances y retrocesos de los procesos de a las raíces) los procesos de transformación so-
transformación social, sobre todo de los que se cial, sobre todo cuando asumen una dimensión
afirman como portadores de nuevos proyectos constituyente. Cuando el Estado y el derecho
políticos o como momentos decisivos de tran- son puestos en discusión en un proceso consti-
sición política. El Estado y el derecho moder- tuyente la tendencia es mantener el control de la
nos tienen una característica contradictoria: discusión e imponer límites al cuestionamiento.
para consolidar eficazmente relaciones de po- Sucede que, hacia el fin de siglos de hegemonía
der desigual en la sociedad, tienen que negar y colonización del imaginario político, el Estado
de manera creíble la existencia de tal desigual- y el derecho eurocéntricos, incluso cuando son
dad. Lo ideal es que los oprimidos por ese po- sacudidos, mantienen creíble la línea de separa-
der desigual crean que no hay desigualdad por- ción entre lo que es cuestionable y criticable (lo
que el Estado es legítimo y soberano y porque que está en este lado de la línea) y lo que no lo es
el derecho es autónomo y universal. Cuando (lo que está en el otro lado de la línea).3 Quienes
esto ocurre, puede decirse que el (des)orden están en mejores condiciones para desafiar ese
jurídico-político es hegemónico. Sin embargo, control y esos límites son los grupos sociales
en procesos de transformación profunda, esta que siempre fueron situados al otro lado de la
construcción político-jurídica, aparentemente línea, vueltos invisibles precisamente para que
inatacable en tiempos normales, es la primera la línea no fuese visible, es decir, para que su ex-
en derrumbarse. De ahí el interés por analizar a clusión y sufrimiento no fueran cuestionables y,
través del derecho lo que está y siempre estuvo en último término, no tuviesen límites.
más allá de él.
La segunda razón es que lo que verdaderamen-
te distingue las luchas indígenas de las restantes 3 Hago aquí referencia a mi teoría del pensamiento
luchas sociales en el continente americano es el abisal moderno que se caracteriza por diseñar una línea
que crea la total exclusión (por negación de su existen-
hecho de reivindicar una precedencia histórica
cia) a lo que está del otro lado de la línea. Al respecto
y una autonomía cultural que desafían todo el ver Santos (2009b).
Hacia el final de la última década, Bolivia con los vínculos eurocéntricos que han con-
y Ecuador fueron los dos países latinoame- dicionado los procesos de desarrollo en los
ricanos que pasaron por transformaciones últimos doscientos años.
constitucionales más profundas en el curso
de movilizaciones políticas protagonizadas El proceso de transición
por los movimientos indígenas y por otros y la justicia indígena
movimientos y organizaciones sociales y po- Entre los vínculos eurocéntricos que condi-
pulares. No es de extrañar, por tanto, que las cionaron las independencias del siglo XIX se
constituciones de ambos países contengan encuentran el Estado y el derecho, concebidos
embriones de una transformación paradig- como monolíticos y monoculturales, el capi-
mática del derecho y el Estado modernos, talismo dependiente, el colonialismo interno,
hasta el punto de resultar legítimo hablar de el racismo, el autoritarismo y el centralismo
un proceso de refundación política, social, burocráticos, y el canon cultural occidental.
económica y cultural. El reconocimiento de Sobre esta base se diseñaron políticas eco-
la existencia y legitimidad de la justicia indí- nómicas, educativas, culturales, lingüísticas,
gena que, para remitirnos al período posterior sanitarias, de seguridad, asistencialistas, terri-
a la independencia, venía de décadas atrás, toriales fundadas en la exclusión, represión o
adquiere un nuevo significado político. No se invisibilización de las maneras de vivir, pensar,
trata solo del reconocimiento de la diversidad actuar y sentir en colisión con los principios
cultural del país o de un expediente para que nacionalistas liberales.
las comunidades locales y remotas resuelvan Romper con todos estos vínculos es tarea de
pequeños conflictos en su interior, garanti- una época histórica y no de un proceso polí-
zando la paz social que el Estado en ningún tico sujeto al ciclo electoral de la democracia
caso podría garantizar por falta de recursos liberal. En estas circunstancias, los proyectos
materiales y humanos. Se trata, por el contra- constitucionales transformadores tan solo son
rio, de concebir la justicia indígena como par- puntos de partida para cambios de época, aper-
te importante de un proyecto político de vo- tura a nuevos rumbos y nuevas gramáticas de
cación descolonizadora y anticapitalista, una lucha política. Inauguran, en suma, un proceso
segunda independencia que finalmente rompa de transición histórica de largo plazo.
El problema de estos procesos es que las que la justicia indígena, ahora integrada en
sociedades no pueden vivir en el largo plazo, un proyecto de construcción plurinacional,
sino en el corto; y a corto plazo es más pro- es la vanguardia de este proyecto porque es
bable que la vieja política subsista e incluso algo que ya está sobre el terreno, por tratarse
domine, a menudo disfrazada de nueva polí- de una demostración viva y realista de las po-
tica. Es decir, este tipo de proceso de transi- sibilidades creadas por la plurinacionalidad.
ción paradigmática está sujeto a numerosas Sin embargo, por otro lado, y de manera para-
perversiones, boicots, desvíos y sus peores dójica, rápidamente se convierte en el blanco
adversarios no siempre son quienes se pre- más fácil de la vieja política y de su impulso a
sentan como tales. Ocurre, además, que los reducir la transformación constitucional a lo
que protagonizan la transición en un primer que es controlable desde este lado de la línea.
momento rara vez son quienes después la con- La justicia indígena, hasta hoy aceptada
ducen. Y, con esto, el impulso constituyente por el canon constitucional moderno como
inicial corre el riesgo de rendirse a la inercia algo inofensivo, una pequeña excentricidad o
del poder constituido. Es decir, los proyectos concesión política, tal vez funcional a la do-
constitucionales transformadores están suje- minación capitalista y colonialista, se convier-
tos, mucho más que cualquier otro, a procesos te ahora en la cara más visible y, por tanto,
de desconstitucionalización. más amenazadora del proyecto plurinacional.
Estas vicisitudes son particularmente visi- Siendo la cara más visible y amenazante, es
bles y graves en el caso de la justicia indígena también la más vulnerable porque su práctica
y, en virtud de ello, la justicia indígena es uno sobre el terreno la expone a interpretaciones
de los temas más reveladores de las contra- hostiles y no carentes de prejuicios por parte
dicciones de la transición política en Bolivia de los adversarios de la plurinacionalidad. La
y Ecuador. Por un lado, la justicia indígena, demonización de la justicia indígena pasa a
al contrario de la plurinacionalidad, no es un ser uno de los principales vectores de la políti-
proyecto, algo por construir, una novedad. Es ca de desconstitucionalización. El tratamien-
una realidad que, reconocida o no por el Esta- to mediático y político otorgado a algunos
do, ha formado y forma parte de la vida de las casos reales de justicia indígena en el período
comunidades. Puede decirse, de este modo, inmediatamente posterior a la promulgación
de las nuevas constituciones constituye una complejidad, cuyos principales rasgos analizo
expresión elocuente de este proceso.4 a continuación.
las sanciones que aplican con más frecuencia, geopolítico (el Estado).5 La justicia indígena
en la relación entre oralidad y escritura, en la constituye uno de los casos más estudiados
relativa distancia normativa e institucional en de pluralismo jurídico y su existencia es reco-
relación con la justicia ordinaria y en las for- nocida oficialmente, como he dicho, en varios
mas de articulación y cooperación que man- países de diferentes continentes. El pluralis-
tienen con ella. Hay comunidades donde las mo jurídico no pone en cuestión la unidad del
autoridades indígenas resuelven todos los ca- derecho si se establecen mecanismos de coor-
sos relevantes en la comunidad. Hay otras que dinación entre la justicia indígena y la justicia
dialogan y coordinan con la justicia ordinaria ordinaria. Esta cuestión será abordada más
para resolver problemas que, en su criterio, no adelante.
son de su competencia o generan dificultades, Finalmente, la justicia indígena es vis-
y por tanto resulta mejor recurrir a la justicia ta como cuestionadora de la autonomía del
ordinaria o estatal para fortalecer la comuni- derecho. El principio de la autonomía del de-
dad. En síntesis, tenemos una diversidad tanto recho moderno es uno de los más problemá-
en los temas que resuelve la justicia indígena, ticos. En sus términos, el sistema jurídico es
como en las autoridades, los procedimientos, un campo específico de la regulación social,
los casos, las sentencias y las sanciones. dotado de una lógica propia, diferente y au-
Esta diversidad hace que sea más correcto tónoma en relación con otros campos de la
hablar de justicia indígena en plural, es decir, regulación social, sean el sistema político o el
de justicias indígenas tal y como sugiere la sistema económico. La teoría de los sistemas
expresión “normas y procedimientos propios”. de Niklas Luhmann llevó al extremo la teoriza-
Las justicias indígenas tienen en común el he- ción de esta autonomía. La profesionalización
cho de ser ejercidas en las comunidades por de la formación y de las funciones jurídicas se
autoridades propias y reconocidas para ello. considera una expresión de la autonomía del
La heterogeneidad externa se refiere al derecho y simultáneamente el garante de su
pluralismo jurídico en el sentido más con- preservación.
vencional. El pluralismo jurídico consiste en
el reconocimiento de la existencia de más
5 He dedicado mucha investigación al tema del plu-
de un sistema jurídico en el mismo espacio ralismo jurídico. Ver por ejemplo Santos (2003; 2009a).
étnicas, pese a que algunos tenían incluso ma- instituciones que viene de hecho de la colonia.
yorías étnicas. Eso nos muestra la invisibilidad ¿Qué otra palabra racista tenía la colonia si no
del otro, el inferior, el que no existe, lo que está era la del indígena como “rústico”?
del otro lado de la línea, lo que en mis trabajos El otro caso de racismo es la manera en que
teóricos llamo la sociología de las ausencias. se demoniza a la justicia indígena, en especial
Este colonialismo es tan fuerte que ha sido en el ámbito político-mediático, como justicia
reconocido por los propios Estados. En Ecua- salvaje, como justicia bárbara. Obviamente
dor, el Estado tiene servicios para la descoloni- que la justicia indígena en su enorme diversi-
zación del Estado y en Bolivia hay un Viceminis- dad no está libre de excesos, como tampoco
terio de Descolonización. Es decir, se reconoce la justicia ordinaria está libre de excesos, que
el problema. La verdad es que la descoloniza- además son bien conocidos. En el caso de la
ción de las instituciones, de las prácticas y de justicia indígena, el colonialismo consiste en
las mentalidades es un proceso que va a durar transformar casos excepcionales en regla, y lo
mucho tiempo porque la realidad es mucho que es un exceso se transforma y es represen-
más colonial de lo que podemos imaginar y el tado como la manera “normal” de decidir las
colonialismo se manifiesta de muchas formas. cosas. Es lo que está pasando de algún modo
El racismo es solamente la más conocida. en Ecuador y Bolivia. Por eso la excepción se
En nuestro estudio hemos analizado con al- generaliza y se transforma en una característi-
guna profundidad dos casos de racismo que im- ca de la justicia indígena. Mostrar la justicia in-
pactan sobre la justicia indígena. Uno de ellos, dígena por lo que no es, cuando durante siglos
con base en un estudio de caso en Riobamba, desplegó toda su riqueza y eficacia resolviendo
muestra el racismo de los funcionarios judicia- los conflictos entre la gente allí donde el Es-
les ordinarios, que se expresa claramente en tado no había llegado. Y aquí hay una extraña
cómo tratan a los indígenas, cómo los miran, coincidencia: los gobiernos están enfrentados
cómo se ríen de sus vestimentas y de su mane- con la oposición y con los medios de comu-
ra de hablar, cómo producen su ausencia cuan- nicación social, pero los tres coinciden en la
do, por ejemplo, un indígena espera el doble de idea de que la justicia indígena es salvaje y bár-
tiempo que otro para el mismo trámite. Es un bara. No es algo casual. Volveremos sobre esta
racismo difuso en el accionar cotidiano de las cuestión más adelante.
liberal del Estado moderno como entidad uni- En mi opinión, el colonialismo está presente
taria y monolítica, tanto en el plano cultural en el debate sobre la plurinacionalidad por otro
como en el institucional, sigue siendo muy motivo raramente asumido en el espacio públi-
fuerte. En América Latina, el argumento más co. Es la idea de que el colonialismo no terminó
utilizado en contra del proyecto plurinacional con las independencias. Continúa hasta hoy a
es que la plurinacionalidad pone en peligro la través de dos formas principales, el racismo y
unidad y la cohesión sociales, ya de por sí frá- el colonialismo interno, que afectan tanto a las
giles en países que surgieron de la dominación relaciones sociales como a las identidades y
colonial. Las amenazas imaginarias o reales subjetividades. Es este colonialismo insidioso,
—el caso de la Media Luna en Bolivia el año a veces manifiesto, a veces subterráneo, pero
2008— de secesión confirman este peligro. siempre presente, que contamina todo el de-
Es un argumento serio cuyo fundamento real bate sobre la plurinacionalidad. No es solo un
debe tenerse en cuenta en la construcción de colonialismo cultural; es un colonialismo que
la plurinacionalidad, pero no es un argumento se refleja en el sistema político (concepción del
que impida dicha construcción. Las amenazas Estado y de la democracia) y justifica la explo-
a la unidad y la cohesión sociales nunca vinie- tación capitalista más salvaje.
ron de los pueblos indígenas. Por el contrario, El complejo colonialismo-autoritarismo-ca-
estos fueron violentamente excluidos de cual- pitalismo opera en el debate sobre la plurina-
quier proyecto de unidad y cohesión naciona- cionalidad a través de una doble escisión cuyo
les. Solo con mucha lucha y sufrimiento con- objetivo fundamental es aislar a los pueblos
siguieron alguna inclusión, además siempre indígenas y neutralizar sus causas más avanza-
precaria, aún hoy en plena vigencia de cons- das. La primera escisión consiste en dividir a
tituciones plurinacionales. Fueron las exclu- los pueblos indígenas del resto de la sociedad.
siones abisales de los pueblos indígenas —in- El proyecto de plurinacionalidad deja de ser un
cluso en países donde eran demográficamente proyecto omniabarcante, una solución para la
mayoritarios, como es el caso de Bolivia— las sociedad en su conjunto y pasa a ser conside-
que en gran medida desacreditaron la idea de rado un problema indígena cuya solución indí-
nación cívica y prepararon el camino para el gena solo puede causar problemas al conjunto
surgimiento de la nación étnico-cultural. de la sociedad.
La segunda escisión tiene como objetivo di- plurinacional. Si este fracasa, la justicia indí-
vidir a los pueblos indígenas entre sí, fomen- gena seguirá su camino, pero progresivamente
tando divisiones entre las organizaciones y, será descaracterizada y trivializada. Será redu-
sobre todo, separando a los indígenas de los cida a condición de un mecanismo alternativo
liderazgos de sus organizaciones. Esta escisión de resolución de pequeños litigios que al Esta-
actúa a través de la demonización de los líderes do le interesa reconocer o tolerar.
indígenas y la criminalización de las protestas
que organizan. Del pluralismo político
El proyecto plurinacional es un proyecto a eurocéntrico a la democracia
largo plazo, tal vez irreversible, pero sin duda intercultural
mucho menos lineal de lo que los constitucio- Esta sección también podría titularse: de la
nalistas del final de la década pasada imagi- izquierda eurocéntrica a la izquierda inter-
naron. El aislamiento social y político de los cultural. El pluralismo político eurocéntrico
pueblos indígenas puede ser uno de los efectos tiene una raíz liberal6 que se manifiesta de múl-
perversos de los cambios constitucionales y tiples formas. El individualismo. La unidad
puede llevar a los propios liderazgos indígenas del sistema político son los individuos y la do-
a pensar que el proyecto de plurinacionalidad ble obligación política que los vincula. Esta do-
es solo un tema indígena y no una cuestión ble obligación política es la horizontal, que une
que afecta al país en su conjunto. Si esto suce- a los ciudadanos entre sí mediante la idea de la
de, quienes vaticinan el fin del proyecto verán igualdad de todos ante la ley; y la obligación po-
cumplidas sus profecías. Y no tendrán que rea- lítica vertical, que vincula por igual a todos los
lizar grandes esfuerzos para que esto suceda. ciudadanos con el Estado. De esta doble obli-
Por estar ahora relacionada con el proyec- gación política nace la distinción entre el dere-
to plurinacional, la justicia indígena no dejará cho privado y el derecho público. El privilegio
de reflejar las vicisitudes de la cuestión de la
plurinacionalidad. Junto con las autonomías
previstas en las constituciones, la justicia in- 6 El llamado “marxismo occidental” introdujo cam-
bios significativos en esta teoría, pero como su propio
dígena es quizá la cara más visible y, en razón
nombre indica (“occidental”), no subvirtió las premisas
de ello, también la más vulnerable del proyecto culturales en las que se basa la teoría liberal.
Se entiende que las luchas de los pueblos Pese a ciertos avances (en especial nor-
indígenas después de las independencias del mativos y de ejercicio), es evidente que las
siglo XIX nunca hayan aceptado acríticamen- dificultades, los atropellos, los bloqueos y las
te este modelo de pluralismo político. Oscila- descaracterizaciones a las que este proceso de
ron entre rechazarlo totalmente y aceptarlo transformación política ha estado sujeto en los
como puerta de entrada a un grado de inclu- últimos años muestran que el pluralismo políti-
sión política que les permitiese avanzar en la co eurocéntrico sigue siendo dominante y que
transformación del modelo político. Las cons- los partidos de izquierda en el gobierno aún no
tituciones de 2008 en Ecuador y 2009 en Bo- se han liberado del racismo y del colonialismo
livia representan la culminación de la segun- que siempre los caracterizó. En este campo, el
da estrategia. Promulgadas por gobiernos de apoyo social que encuentran para la criminali-
izquierda en la estela de importantes luchas zación de líderes indígenas y la demonización
sociales protagonizadas por los pueblos indí- de la justicia indígena hace prever que el pro-
genas, estas constituciones prevén transfor- yecto constitucional transformador corre el
maciones importantes en el sistema político riesgo de ser desconstitucionalizado.
y muchas responden a las reivindicaciones de
los movimientos indígenas. Es particularmen- Del desarrollo capitalista
te notable que la Constitución de Bolivia esta- dependiente al sumak kawsay o
blezca en su artículo 11 el reconocimiento de suma qamaña
tres formas de democracia: la democracia re- Esta sección también podría llamarse: de
presentativa, la democracia participativa y la la naturaleza-recurso a la naturaleza-madre
democracia comunitaria, siendo esta última la tierra. Aquí radica uno de los principales obs-
forma de democracia que pretende correspon- táculos para el reconocimiento de la justicia
der a las prácticas de organización política de indígena como uno de los pilares del proyec-
las comunidades indígenas. La complemen- to constitucional. La diferencia más sustanti-
tariedad de estas tres formas de democracia va entre la interculturalidad en el ámbito del
en un horizonte de democracia intercultural Estado-nación y la interculturalidad plurina-
constituye uno de los retos principales de la cional está en que esta última incluye tanto
plurinacionalidad. las dimensiones culturales como las políticas,
no humana. Estos principios están mucho más compra de vastas extensiones de tierra por par-
cerca de las realidades sociales y económicas te de algunos países y empresas multinaciona-
reguladas por la justicia indígena que de las les con el objetivo de obtener reservas de tierra
realidades reguladas por la justicia ordinaria. en el extranjero —sobre todo en África— como
Esto haría suponer que la justicia indígena es parte de su seguridad alimentaria.
apreciada precisamente porque sus lógicas de Por esta doble razón, se invirtió la históri-
acción se adecuan a los designios constitucio- ca renta diferencial del comercio internacional
nales. La gestión de la tierra, de los recursos, que perjudicaba a quien exportaba naturaleza
del territorio dentro de las comunidades indí- en lugar de productos manufacturados. Duran-
genas ha estado, en general, bajo competencia te mucho tiempo se consideró que una de las
de la justicia indígena. fatalidades de América Latina era exportar na-
La verdad es que nada de esto está sucedien- turaleza, lo que explicaba su subdesarrollo. De
do y, por el contrario, la justicia indígena está repente, los recursos naturales fueron valora-
siendo cuestionada, entre otras cosas, por ser dos en los mercados internacionales y se trans-
supuestamente un obstáculo al desarrollo, im- formaron en una tentadora fuente de financia-
pidiendo así a los pueblos indígenas participar ción de las políticas del Estado y en especial
plenamente en el nuevo ciclo de desarrollo ini- de las políticas sociales inscritas en los textos
ciado por los nuevos gobiernos constituciona- constitucionales.
les. Pero ¿de qué desarrollo estamos hablando? Hay que añadir que los gobiernos de los dos
¿Del proyectado en la Constitución? No. Es el países, que se ven a sí mismos como progresis-
desarrollo capitalista dependiente que carac- tas, de izquierda y nacionalistas, encontraron
terizó los períodos anteriores a los procesos diferentes formas de alterar los contratos de
constitucionales. Las movilizaciones sociales concesión con las empresas extractivistas a fin
y los procesos constitucionales a los que con- de imponer una nueva repartición, más favora-
dujeron coincidieron con la intensificación del ble para el país, de los rendimientos de la ex-
desarrollo capitalista global neoliberal impul- plotación minera, hidrocarburífera y maderera.
sado por el desarrollo de China, por la especu- Estos excedentes fueron puestos al servicio de
lación financiera sobre las commodities y los la construcción de infraestructuras, muy defi-
recursos naturales y por la nueva demanda de cientes en ambos países, y de la redistribución
social mediante programas dirigidos al refuer- necesidad de soportar el peso político de las
zo de políticas públicas (en salud y en educa- luchas sociales que suscitó. Pero el apoyo sur-
ción) y a la financiación, mediante bonos com- gió también en las clases medias urbanas y en
pensatorios, de los presupuestos familiares de las comunidades rurales o suburbanas en las
los sectores más vulnerables. que la identidad indígena es menos fuerte que
Se creó así un contexto en el que la máxi- la identidad campesina, minera, trabajadora,
ma explotación de recursos naturales aparecía micro o mediano empresaria o cocalera.
como la vía más rápida para superar el subde- Los costes sociales del neoextractivismo no
sarrollo. Una oportunidad histórica imperdible, se hicieron esperar y, con ellos, la resistencia
y mucho menos para gobiernos de izquierda indígena y la respuesta represiva por parte del
criticados tradicionalmente por las oligarquías Estado. Las poblaciones conocen bien esos
y por la derecha por no tener políticas para el costes: ocupación de sus tierras sin consulta
desarrollo del país. La nueva distribución de previa, contaminación de sus aguas, destruc-
rendimientos de la explotación de los recursos ción ambiental, violación grotesca de los dere-
naturales entre los gobiernos y las empresas chos de la madre tierra mediante la explotación
multinacionales contribuyó al convencimiento minera a cielo abierto, refuerzo de la presencia
de amplios segmentos de la población de que de las iglesias (aprovechándose de la desorien-
esta oportunidad no podía ser desperdiciada. tación y desesperanza de las poblaciones), ase-
De ese modo comenzó el aislamiento polí- sinato de dirigentes, desplazamientos masivos
tico de los pueblos indígenas y la división en de poblaciones y su reasentamiento sin ningún
y entre sus organizaciones a través de las me- respeto por sus reivindicaciones, sus territo-
didas arriba señaladas. El neoextractivismo, rios sagrados, sus ancestros.
como pasó a ser llamado, se consolidaba ahora Cuando las comunidades resisten para man-
con una nueva justificación nacionalista, más tener el control sobre sus territorios, recurren
abarcativo que las justificaciones antes invoca- a sus autoridades y a la justicia indígena que,
das por las oligarquías. El apoyo social al neo- en muchos casos, siempre administró el acceso
extractivismo provino, como era de esperar, a la tierra. Tal resistencia es rápidamente de-
de los sectores que tradicionalmente ganaron clarada como enemiga del desarrollo y estig-
con él y ahora vieron crecer sus lucros sin la matizada en la opinión pública. Y ocurre que la
subalterna fue ignorada o reprimida en el pasa- tal cultura jurídica no existe entre los opera-
do. La reconciliación tiene como objetivo curar dores de la justicia ordinaria. Al contrario, do-
el pasado, pero de tal modo que la cura no inter- mina la cultura jurídica positivista. Su substi-
fiera demasiado con el presente o con el futuro. tución por otra cultura jurídica antipositivista
Finalmente, la convivialidad es apenas un e intercultural es un proceso que durará déca-
ideal: la aspiración de que la justicia ordinaria das. Es, pues, previsible que los primeros tiem-
y la justicia indígena se reconozcan mutuamen- pos posconstitucionales de interacción entre
te y se enriquezcan una a la otra en el propio la justicia indígena y la justicia ordinaria sean
proceso de relación, obviamente respetando la accidentados y estén muy por debajo de lo que
autonomía de cada una de ellas y los respecti- establecen las constituciones en su espíritu y
vos dominios de jurisdicción reservada. Es una en sus normas. Se debe añadir que, a la luz del
forma de relación muy compleja, sobre todo análisis que propongo en este texto, habrá fuer-
porque no puede ser concretada mediante de- zas en la sociedad y en el Estado interesadas en
creto. Presupone una cultura jurídica de con- que la nueva cultura jurídica nunca surja.
vivencia, compartida por los operadores de las En estas condiciones es pedagógico comen-
dos justicias en presencia. zar por destacar que, al margen de la legisla-
Si observamos la historia de las relaciones ción, se fueron creando, a lo largo del tiempo,
entre la justicia indígena y la justicia ordinaria formas de coordinación muy ricas y diversas
en Bolivia y en Ecuador podemos decir que entre las dos justicias. Es lo que llamamos la
prevalecieron, en tiempos y lugares diferentes, coordinación desde abajo, a partir de prácticas
la negación, la coexistencia y la reconciliación concretas de los operadores o autoridades de
(esta última en el período más reciente). La las dos justicias en su labor cotidiana de resol-
convivialidad es la forma de relación prescrita ver litigios. Se trata de una coordinación em-
por las Constituciones plurinacionales. Pero, pírica, intersticial, cotidiana que no suscita la
como señalé, la prescripción tendrá poco va- atención mediática. La construcción de la nue-
lor si no está sustentada en una cultura jurídica va relación entre la justicia indígena y la justi-
que vea en la convivialidad una nueva forma, cia ordinaria debería comenzar por el análisis
más realista y eficaz, de concebir y aplicar el detallado de las prácticas de coordinación que
derecho. Por lo que dije antes, es evidente que están haciéndose en el terreno.
su memoria, registrar las reincidencias y evi- concibe a la justicia indígena según una her-
tar dobles juzgamientos. menéutica de sospecha. Como esa cultura es
eurocéntrica y monocultural, ve a la justicia
Respeto de la Constitución indígena con desconfianza y extrañeza ya que
y del Derecho Internacional tiene dificultad para entender las premisas de
de los Derechos Humanos las que parte. El pasado colonial del Estado
En la arquitectura del Estado moderno, el moderno en el continente refuerza esa acti-
derecho infraconstitucional no puede violar tud: la justicia propia de gente inferior no pue-
la Constitución dada la primacía que le es atri- de dejar de ser inferior. De ahí la referencia
buida en cuanto ley fundamental. Siempre que recurrente a los excesos o las deficiencias de
se reconoce oficialmente el pluralismo jurídi- la justicia indígena. Añádase que se atribuye
co, todos los sistemas de justicia reconocidos a unos y otras un significado en nada compa-
deben, de igual modo, obedecer la Constitu- rable al significado atribuido a los excesos y
ción. Esta segunda situación está actualmente deficiencias de la justicia ordinaria, a pesar de
en vigor en Bolivia y en Ecuador. Por eso, la ser bien conocidos y frecuentes. Esta actitud
obediencia que la justicia indígena debe a la de sospecha en relación con la justicia indíge-
Constitución es la misma que la debida por la na acaba por servir a los intereses de aquellos
justicia ordinaria. Dada asimismo la primacía que la quieren demonizar para crear el aisla-
del Derecho Internacional de los Derechos Hu- miento político de los pueblos indígenas y li-
manos (DIDH), tanto la justicia indígena como quidar el proyecto constitucional.
la justicia ordinaria le deben obediencia. A pe- Las buenas razones para la complejidad
sar de ello, siempre que este tema es abordado de la subordinación de la justicia indígena a
en relación a la justicia indígena adquiere un la Constitución y al DIDH residen en que la
dramatismo propio. No siempre son buenas las justicia indígena está fundada en una cultu-
razones para tal dramatismo. Habiendo buenas ra propia y un universo simbólico muy dife-
y malas razones, hay que distinguirlas. Comen- rentes de los que presiden la Constitución y
cemos por las malas. el DIDH. Siendo así, es probable que surjan
La cultura jurídica y política dominante, que conflictos que planteen complejos proble-
procuré definir arriba en términos generales, mas de interpretación. La experiencia de la
Así, por ejemplo, el hortigazo, el baño, los exclusiva de las culturas y comunidades indí-
chicotazos, los castigos físicos en general, ¿son genas. Al contrario, es un problema universal.
tortura? ¿En qué contexto y en qué condicio- Hoy, en Europa, el continente de la supuesta
nes? ¿Hay otras sanciones que la justicia ordi- igualdad entre hombres y mujeres, los estudios
naria aplica y que, desde la perspectiva de la sociológicos revelan que las mujeres todavía
justicia indígena, son todavía más violentas? reciben de promedio el 75 y 80% del salario de
¿Por ejemplo la pena de prisión perpetua o de los hombres por el mismo trabajo. O sea: igual-
cárcel durante muchísimos años? dad en teoría, desigualdad en la práctica. Nues-
Otra cuestión altamente controvertida es la tro estudio igualmente revela que el concepto
igualdad entre hombre y mujer defendida en indígena de complementariedad chacha-war-
la Constitución y en el DIDH. En ese sentido, mi oculta muchas veces la subordinación de la
¿las concepciones indígenas de complementa- mujer. Esto es particularmente evidente en tres
riedad entre hombre y mujer, el chacha-war- aspectos: la participación política, la violencia
mi, contradicen el principio de la igualdad o, familiar y el acceso a la tierra.
al contrario, lo realizan de una manera distinta Esta cuestión sugiere que lo más correcto
pero igualmente válida? En este campo hay es promover ejercicios de traducción inter-
que distinguir dos cuestiones. La primera es la cultural entre los conceptos de igualdad entre
equivalencia o no entre dos principios que pro- hombre y mujer propios del feminismo euro-
vienen de distintas culturas. ¿Son inconmen- céntrico, por un lado, y las formas de com-
surables o es posible realizar la traducción plementariedad propias de las cosmovisiones
intercultural entre ellos y admitir que, en prin- indígenas, por otro. Y ver de manera concreta
cipio, señalan dos caminos igualmente válidos qué prácticas los promueven y qué otras los
para garantizar la paridad entre hombres y mu- violan. Esto mismo es sugerido por muchas
jeres en todos los dominios de la vida pública luchas de las mujeres indígenas. Si, por un
y privada? lado, mantienen alguna distancia en relación
La segunda cuestión se refiere a la discre- al feminismo eurocéntrico (por ejemplo, la re-
pancia entre lo que los principios proclaman nuencia a defender que su lucha es en contra
en abstracto y las prácticas concretas que se los hombres); por otro, luchan dentro de sus
realizan en su nombre. Esta cuestión no es comunidades, a partir de sus cosmovisiones,
por los derechos de las mujeres y la igualdad Se requieren, entonces, formas de traduc-
de género, sin abandonar su cultura propia ni ción intercultural para definir lo que es tor-
sus cosmovisiones. tura, lo que significa igualdad entre hombre y
Es decir, las culturas son dinámicas, crean mujer, lo que es debido proceso. Obviamente
conflictos desde dentro y estos conflictos con- hay excesos y todos los conocemos. El hecho
tribuyen a su transformación interna. Esa es es que tanto la justicia ordinaria como la jus-
la riqueza de todas las culturas, indígenas y no ticia indígena tienen sus propios medios para
indígenas. Por eso, en este caso, encontramos evitar tales excesos. Las mismas autoridades
formas muy interesantes de hibridación cultu- originarias son conscientes de que los excesos
ral que contienen elementos de un feminismo desprestigian a la justicia y debilitan a las co-
eurocéntrico que luego es tratado de manera munidades y sus autoridades.
muy distinta desde la cosmovisión indígena. La tercera condición para resolver proble-
Por eso las mujeres son las agentes de la inter- mas de interpretación es evitar que la omisión
legalidad en estos países. y el silencio se transformen en una forma in-
Otro posible ejemplo de traducción intercul- sidiosa de resolver los conflictos constitucio-
tural es el “debido proceso”. Desde una pers- nales. Esta condición está hoy puesta en riesgo
pectiva intercultural es forzoso admitir que por la decisión del Tribunal Constitucional de
cada sistema de justicia tiene maneras distin- transición del Ecuador de no decidir sobre el
tas y propias de garantizar el valor constitu- caso La Cocha 2 (del año 2010). Curiosamente,
cional del debido proceso. Para citar un caso, el conflicto que subyace a este caso no es muy
entre muchos, la Corte Constitucional de Co- distinto de otros en el pasado, incluso de La
lombia resolvió que el “debido proceso” debe Cocha 1 (del año 2002). Aunque también fue-
entenderse interculturalmente: por ejemplo, la ron conflictivos y mediatizados, casos anterio-
ausencia de un abogado que represente a las res fueron resueltos con el fortalecimiento de
partes puede no ser una violación del debido las comunidades y el respeto por los derechos
proceso si las partes están acompañadas por dentro de las comunidades.
los compadres, la familia, o sea, por personas Lo diferente del caso La Cocha 2, analizado
que, al igual que el abogado, respaldan, ayudan en nuestro estudio en Ecuador, es que se pre-
y hablan en su nombre. senta como pretexto para un enfrentamiento
político fuerte entre el Gobierno y las comuni- justicia indígena y justicia ordinaria, en la que
dades indígenas y para profundizar la división intervienen los policías y los funcionarios de
al interior de las comunidades indígenas. Ha- la justicia ordinaria. Lamentablemente este
blamos de comunidades altamente partidiza- diálogo se ha roto como resultado del caso La
das que transforman la justicia indígena en un Cocha 2 y se agrava con el silencio de la Cor-
argumento o tema más de politización. Estos te Constitucional. El silencio está destruyendo
hechos explican una situación extraña y ex- toda esta dinámica de cooperación.
tremamente preocupante: que no haya una de-
cisión rápida de la Corte Constitucional en el La defensa de la justicia indígena por
caso. Este silencio y omisión son inaceptables el Derecho Internacional
en un momento crucial de construcción cons- Es verdad que, en el marco constitucional
titucional. Al final, no es la comunidad o la jus- aquí analizado, la justicia indígena debe reco-
ticia indígena las que serán desacreditadas; el nocer la primacía del Derecho Internacional
desprestigio recaerá sobre la justicia ordinaria de los Derechos Humanos (DIDH), algo que
y sobre la propia Corte Constitucional. defendemos en tanto este campo normativo
Es necesaria entonces una coordinación de sea interpretado en términos interculturales
suma positiva entre la justicia indígena y la y no solamente en los términos de la filosofía
justicia ordinaria. El caso La Cocha 2 muestra liberal que estuvo en su origen. Pero no es me-
igualmente que las decisiones judiciales deben nos cierto que el DIDH contiene a su vez nor-
ser oportunas según plazos razonables, pero en mas que protegen la justicia indígena, como
especial deben ser decisiones que prestigien y el Convenio Nº 169 de la OIT (sobre Pueblos
fortalezcan tanto la justicia indígena como la indígenas y tribales en países independientes,
justicia ordinaria. Este “empate catastrófico” del año 1989) y la Declaración de las Naciones
de la justicia —como diría García Linera— Unidas sobre los derechos de los pueblos indí-
puede conducir a un deterioro perverso de los genas (del año 2007).
mecanismos de coordinación entre justicias Este derecho internacional ha venido a plas-
ya practicados. Por ejemplo, en las comunida- mar, de mejor o peor modo, la actuación de
des de La Cocha hubo hasta ahora un diálogo las instituciones de los diferentes sistemas re-
muy rico, una coordinación muy amplia entre gionales de derechos humanos. Es el caso del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos como sugiere la propia declaración del pueblo
y de sus dos instituciones principales: la Comi- Sarayaku, la sentencia de la Corte no significa
sión Interamericana de Derechos Humanos y la un reconocimiento pleno de la autodetermina-
Corte Interamericana de Derechos Humanos. ción indígena. Las limitaciones son otros tantos
Pese a las críticas sobre ellas, la Comisión y la campos de polémica en la jurisdicción interna-
Corte han tomado decisiones importantes, en cional sobre los pueblos indígenas: el recono-
especial en la última década, a favor del reco- cimiento del principio de autonomía interna de
nocimiento de las posiciones indígenas sobre los pueblos indígenas como principio del que
el principio de autodeterminación con un im- emanan todos los otros; el impacto de la plu-
pacto directo en la justicia indígena, conside- rinacionalidad en el entendimiento y en la ex-
rada un componente esencial de la autonomía tensión del principio de autonomía; el tiempo,
interna de los pueblos indígenas y del control naturaleza, proceso y objetivos de la consulta
sobre sus territorios. (¿consulta o consentimiento?); el subsuelo (en
El pasado 27 de julio, la Corte emitió una especial los recursos naturales) como parte de
sentencia sobre un litigio que se arrastra desde los territorios; la posible contradicción entre la
hace una década y media entre el pueblo Ki- racionalidad que preside a las cosmovisiones
chwa Sarayaku y el gobierno ecuatoriano (Pue- indígenas y la explotación de recursos para
blo Indígena Kichwa de Sarayaku versus Ecua- fines comerciales; la identificación de los in-
dor). Esta sentencia es notable por el análisis fractores (¿solamente el Estado o también las
detallado de los hechos, por el tratamiento jurí- empresas multinacionales?); criterios para una
dico cuidadoso del cuadro normativo que pue- repartición justa de los beneficios; etcétera.
de servir de base a la resolución del litigio. En
ella se condena al Estado ecuatoriano por no II - Propuestas
haber salvaguardado los derechos del pueblo El laborioso trabajo de investigación que
Sarayaku, en especial el derecho a consulta. realizamos en este estudio comparado per-
Esta sentencia fue celebrada como una vic- mitió llegar a conclusiones que nos habilitan
toria por el pueblo Sarayaku ya que en el con- para formular con confianza algunas propues-
texto sociopolítico en el que emerge es una tas para la conducción de los proyectos cons-
sentencia verdaderamente importante. Pero titucionales en Bolivia y en Ecuador a fin de
fortalecerlos y, de ese modo, vencer las fuerzas 2. Tomar en serio la justicia indígena es to-
que están empeñadas en el camino de la des- mar en serio el proyecto de transformación
constitucionalización. Estas propuestas se di- pluralista, descolonizadora y democratizador
rigen a los gobiernos de los dos países, a los de la sociedad y del Estado. En Bolivia y en
partidos y organizaciones políticas, a los movi- Ecuador esto significa tomar en serio el pro-
mientos y organizaciones sociales e indígenas yecto constitucional. Este proyecto implica el
y a los ciudadanos y ciudadanas en general. reconocimiento práctico del pluralismo jurídi-
co como parte de un proceso más amplio que
1. La especificidad de la justicia indígena re- envuelve el reconocimiento del pluralismo po-
side en que los pueblos indígenas no son ape- lítico plurinacional, el pluralismo en la gestión
nas individuos que tienen derechos consagra- del territorio, el pluralismo intercultural y el
dos en el derecho ordinario. Son comunidades pluralismo de las formas de organizar la eco-
que tienen derecho propio. Esta especificidad nomía y concebir la propiedad. Este reconoci-
está patente en el título de mi texto. La doble miento pluridimensional implica que los avan-
existencia jurídica de los pueblos indígenas es ces y retrocesos en el pluralismo jurídico sean
la expresión de una conquista política inequí- simultáneamente productos y productores de
vocamente positiva para el conjunto de la so- avances y retrocesos en el pluralismo político,
ciedad y no solo para los pueblos indígenas. cultural, territorial y socioeconómico.
Se trata de una reparación histórica lograda a 3. El tratamiento a dar a la justicia indígena
través de siglos de resistencia activa y de sufri- no es una cuestión de técnica jurídica, aunque
miento inenarrable. tenga una fuerte dimensión técnica. Es sobre
Esta duplicidad jurídica significa que los todo una cuestión política. Una supuesta con-
pueblos indígenas son, por así decir, bilingües cepción no política de esta cuestión esconde
desde el punto de vista jurídico. Hablan dos de- la opción política de reducir la justicia indíge-
rechos: el propio, que les compete como pue- na a una excrecencia técnica o a un localismo
blos o naciones; y el derecho ordinario, que les cultural que para ser inofensivo tiene que ser
compete como ciudadanos bolivianos o ecua- mantenido dentro de lo que es aceptable en la
torianos. Es este el sentido del pluralismo jurí- normatividad eurocéntrica, esto es, dentro de
dico plurinacional. lo que es discutible en este lado de la línea. La
estas vías está sujeta a la discrepancia entre lo valorada toda vez que expresa el ritmo y la di-
que se proclama en abstracto o públicamente y rección de la construcción de interlegalidad.
lo que se practica en la vida concreta, pública Las prácticas concretas de convivencia o de
y privada. articulación entre las dos justicias llevadas a
7. La coordinación entre las dos justicias cabo por las poblaciones son múltiples y reve-
debe ser conducida según la lógica de la ecolo- lan la creatividad social y cultural mucho más
gía de saberes jurídicos y no según la lógica de allá de lo que puede ser legislado. Tales prácti-
la dualidad de saberes jurídicos. Será un proce- cas incluyen la utilización de cada una de ellas
so largo de transición que irá avanzando en la como instancia de recurso para decisiones de
medida en que las dos justicias se dispongan a la otra; la hibridación conceptual y procesal; el
aprender una con la otra y a enriquecerse mu- llamado forum shopping, esto es, la opción por
tuamente a través de los mecanismos de con- una de las justicias en presencia siempre que la
vivencia que crean. En este proceso las com- otra aparece como estructuralmente sesgada a
plementariedades entre el derecho ordinario favor o en contra de una de las partes (como en
y el derecho indígena deberán ser ampliadas y el caso de las mujeres indígenas que recurren a
celebradas como ganancia democrática. A su la justicia ordinaria en situaciones de violencia
vez, las contradicciones deben ser resueltas de doméstica).
acuerdo con una lógica de suma positiva, es de-
cir, mediante decisiones o procedimientos de Conclusión
los que resulte el refuerzo jurídico, el prestigio Después de dos años de estudio y de un am-
social y la legitimación política de las dos juris- plio y cuidadoso proceso de trabajo de campo,
dicciones en presencia. Ello no acontece, por sistematización y análisis, el equipo de investiga-
ejemplo, como ya fue dicho, cuando el Tribunal ción de ambos países ha producido un conjunto
Constitucional de Transición en Ecuador opta de datos y análisis nuevos que pueden contribuir
por no decidir en el caso de La Cocha 2. Ambas positivamente al desafío de avanzar, en países
justicias salen debilitadas, desprestigiadas y como Bolivia y Ecuador, hacia una nueva forma
deslegitimadas de tan absurda omisión. de convivencia entre sistemas jurídicos.
8. La coordinación desde abajo entre la jus- Nuestra investigación muestra que el estu-
ticia indígena y la justicia ordinaria debe ser dio de las relaciones entre la justicia indígena