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La Nulidad en el Proceso CiviL
Renzo Cavani
Abogado por la Universidad de Lima
La Nulidad en
el Proceso Civil
Presentación
Daniel Mitidiero
Prólogo
Antonio do Passo Cabral
Palestra Editores
Lima — 2014
Colección
Tesis & Monografías en Derecho
Comité de Dirección
Profesores:
Samuel Abad Yupanqui
Alfredo Bullard González
Carlos Caro Coria
Gorki Gonzáles Mantilla
César Landa Arroyo
Juan Morales Godo
Editor
Pedro P. Grández Castro
La Nulidad en el Proceso Civil

Renzo Cavani
Primera edición, abril de 2014
Queda prohibida la reproducción total o parcial

de esta obra sin el consentimiento expreso de su autor.
© Copyright : Renzo Cavani
© Copyright 2014 : Palestra Editores S.A.C

Jr. Ica 435 of. 201 Lima 1 - Perú
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Impresión y encuadernación:
Grández Gráficos S.A.C.
Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima – Los Olivos
Diagramación:
Alan Omar Bejarano Nóblega
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º

ISBN:
Tiraje: ejemplares
Impreso en el Perú Printed in Peru

Es mejor viajar cargado de esperanzas que llegar al punto de destino
Proverbio japonés, citado por Paul Watzlawick,
“El sinsentido del sentido o el sentido del sinsentido”
Run, rabbit run

Dig that hole, forget the sun
And when at last the work is done
Don’t sit down it’s time to dig another one
Pink Floyd, “Speak to me/Breathe”
But listen to the color of your dream

It is not leaving
It is not leaving
The Beatles, “Tomorrow never knows”
Pero detrás de cada acción había una protesta,

porque todo hacer significaba salir de para llegar a,
o mover algo para que estuviera aquí y no allí,
o entrar en esa casa en vez de no entrar o entrar en la de al lado,
es decir que en todo acto había la admisión de una carencia,
de algo no hecho todavía y que era posible hacer,
la protesta tácita frente a la continua falta de evidencia,
de la merma, de la parvedad del presente.
Julio Cortázar, “Rayuela”
Lo studio del diritto processuale è quello che più da vicino

ci permette di avvicinarci a cogliere, e quasi direi di ascoltare,
come fa il medico quanto appoggia l’orecchio al petto del malato,
il palpito della giustizia.
Piero Calamandrei, “Processo e giustizia”
TITULO LIBRO O CAPÍTULO 7
A Roxanna y a Víctor Hugo,

porque ya es tiempo de comenzar a devolver
A la memoria de Vittorio Denti,

mi guía a través del tiempo,
a pesar del océano
Índice general
Agradecimientos ......................................................................... 17
Presentación de Daniel Mitidiero........................................... 21
Prólogo de Antonio do Passo Cabral ................................ 23
Introducción ............................................................................. 27
Capítulo I: Premisas conceptuales para una teoría

de la nulidad procesal....................................................................... 33
1. De la concepción teleológica del proceso al proceso
civil del Estado Constitucional...................................................... 35
1.1. Instrumentalidad del proceso, instrumentalidad
de las formas y técnica procesal......................................... 35
1.2. La instrumentalidad en su doble sentido............................ 44
1.3. Las formas como instrumento............................................. 46
1.3.1. Forma y formalismo................................................. 46
1.3.2. El “principio” de instrumentalidad de las formas...... 53
1.3.3. Apreciación crítica de la visión de la nulidad
procesal desde la perspectiva del instrumentalismo............ 56
2. Enfoque desde la teoría del procedimiento..........................................59
10 Renzo Cavani
3. El proceso civil a partir de los derechos fundamentales.

Su relación con la nulidad procesal.............................................. 65
3.1. El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional
efectiva, adecuada y tempestiva......................................... 66
3.2. Seguridad jurídica y efectividad en el proceso:
un debate mal planteado.................................................... 72
CAPÍTULO II: Síntesis histórica de la función de la nulidad

en el proceso civil ............................................................................. 81
4. Primera fase: prevalencia absoluta de la forma
por sobre el contenido.................................................................. 83
4.1. El proceso romano: la nulidad como inexistencia............... 83
4.2. El proceso germánico primitivo y el principio
de validez formal de la sentencia....................................... 93
5. Segunda fase: preservación de la sentencia y la importancia
de la cosa juzgada como medio de sanación de algunos vicios..........95
5.1. La querela nullitatis: de la nulidad a la anulabilidad.......... 95
5.2. La doctrina de las nulidades sanabilis e insanabilis
del proceso común.......................................................... 102
6. Tercera fase: progresiva flexibilización de las formas.
Origen y consagración del espíritu de impedir la producción
de nulidades en el procedimiento............................................... 107
6.1. La Clementina Saepe y la ruptura con el proceso
del derecho común.......................................................... 107
6.2. La Ordonnance de 1667 de Luis XIV:
la nulidad como instrumento de control del juez............. 110
6.3. El Code de procédure civile napoleónico
y la superación del adagio “le forme emport le fond”...... 118
6.4. La incorporación del perjuicio en la Loi de la procédure
civile del Cantón de Ginebra de 1819............................. 128
6.5. La codificación italiana del siglo XIX: inicio
del camino hacia el modelo de la finalidad...................... 132
6.5.1. La influencia francesa en la legislación italiana
pre-unitaria...................................................................... 132
ÍNDICE general 11
6.5.2. Sigue. Los Códigos sardos de 1854 y 1859............ 139

6.5.3. El Codice di procedura civile de 1865
y la consagración definitiva de la distinción entre
formalidades esenciales y accidentales como criterio
para la producción de nulidades...................................... 149
6.5.4. Sigue. Su recepción en la doctrina anterior
al Codice de 1940..................................................................153
7. Cuarta fase: superación de la dictadura de la forma
y el privilegio del logro de la finalidad del acto:
¿fin del camino?.......................................................................... 159
CAPÍTULO III: El “acto procesal” y sus vicios: panorama

teórico sobre el vicio y la nulidad.................................................. 163
8. Procedimiento y acto procesal.................................................... 165
9. Acto procesal y acto jurisdiccional.............................................. 176
10. Presupuestos, requisitos y “condiciones”.
La fattispecie del acto procesal................................................... 179
11. Tópicos generales para una teoría de la nulidad procesal............ 191
11.1. Funcionalidad de la nulidad en el proceso civil............... 191
11.2. El vicio como presupuesto de la nulidad.
Diferencia entre acto viciado y acto nulo......................... 197
11.3. La inexistencia en el proceso civil...................................... 206
11.4. Vicios formales y vicios no formales (sustanciales)........... 223
11.5. Relevancia e irrelevancia del vicio: la irregularidad
procesal 228
11.6. Decretación jurisdiccional de nulidad: la situación
de ineficacia y la deconstitución de los efectos
jurídicos del acto invalidado. .......................................... 240
11.7. Nulidad procesal: ¿sanción o consecuencia?...................... 245
11.8. Pervivencia de los actos invalidados.................................. 257
11.9. Eficacia ex tunc de la decretación de nulidad..................... 258
11.10. Galeno Lacerda y la teorización clásica: nulidades
absolutas, nulidades relativas y anulabilidades................. 259
12 Renzo Cavani
11.11. “Nulidades conminadas” y “nulidades no conminadas”...... 268

11.12. Definición de nulidad procesal. La nulidad no es
“absoluta” ni “relativa”: imposibilidad de su clasificación.
La (in)subsanabilidad o (in)sanabilidad como categorización
de los actos viciados........................................................ 271
11.13. Crítica a la concepción de nulidad como estado
de anormalidad de Alberto Luis Maurino......................... 276
11.14. Crítica a la concepción de la nulidad como medio
impugnatorio................................................................... 278
CAPÍTULO IV: El modelo de la finalidad y su imperfecta

recepción en el Código Procesal Civil peruano de 1993.............. 283
12. La conminación de la nulidad por inobservancia
de la forma frente al logro de la finalidad.................................... 285
12.1. La finalidad como base del régimen de la nulidad
procesal 286
12.1.1. Finalidad y taxatividad en el Codice di Procedura
Civile de 1940................................................................. 286
12.1.2. Finalidad y taxatividad en el CPC de 1993........... 293
12.2. El (inexistente) papel de la taxatividad en el modelo
de la finalidad.................................................................. 297
12.3. Interrogantes sobre el modelo de la finalidad................... 300
12.4. La alusión a la forma en el Codice di Procedura Civile
de 1940 y la mala influencia del CPCN argentino
y del Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo
para Iberoamérica: el problema de los vicios
no formales......................................................................301
12.5. Finalidad objetiva y subjetiva........................................... 309
12.6. La libertad (discrecionalidad) judicial para averiguar
el cumplimiento de la finalidad........................................ 314
12.6.1. Valoración de la taxatividad en el proceso penal..... 314
12.6.2. El modelo de la finalidad y su estructuración
en base a conceptos jurídicos indeterminados.................. 317
12.7. Fattispecie subsidiariadel acto viciado y logro
de la finalidad en el pensamiento de Giovanni Conso. .... 327
ÍNDICE general 13
12.8. La crítica de Vittorio Denti: la finalidad como

extinción del poder de excepcionar la nulidad................. 331
12.9 Carlo Alberto Giovanardi: la finalidad se debe buscar
en la norma..................................................................... 334
12.10. Críticas a las teorías precedentemente expuestas.............. 338
12.11. Hacia una explicación del modelo de la finalidad............ 342
12.11.1. Los llamados “requisitos indispensables
para el cumplimiento de la finalidad”.............................. 342
12.11.2. La confusión entre finalidad del acto y efectos
del acto 346
12.11.3. La finalidad como situación ideal....................... 348
12.11.4. La cognición judicial en el modelo
de la finalidad.................................................................. 351
12.11.5. El logro (y la falta de logro) de la finalidad
como justificación de la decretación de nulidad
del acto procesal. La finalidad frente a la idoneidad
del acto final del procedimiento....................................... 354
12.11.6. El modelo de la finalidad frente a las reglas
y principios de la nulidad procesal................................... 356
12.11.7 El despropósito del art. 176, tercer párrafo, CPC..... 359
13. Superación de una antinomia: la sujeción del logro
de la finalidad a la conminación expresa de nulidad frente
a la convalidación de los vicios formales (art. 171,
Segundo párrafo vs. Art. 172, Segundo párrafo, cpc)................... 360
14. Nulidades conminadas en el cpc y el modelo de la finalidad...... 364
14.1. La presencia del juez en las audiencias............................ 365
14.2. Incompetencia absoluta................................................... 366
14.3. Falta o defecto en la motivación....................................... 366
14.4. Ilegitimidad por actuación tras la pérdida
de titularidad del derecho................................................ 367
14.5. Requisitos formales de las resoluciones judiciales............ 369
14.6. Notificación por edictos................................................... 376
14.7. Audiencia de pruebas...................................................... 377
14.8. Auto que concede la apelación........................................ 377
14.9. Emplazamiento................................................................ 380
14 Renzo Cavani
14.10. Excepciones procesales................................................... 381

14.11. Saneamiento procesal...................................................... 391
14.12. Omisión de notificación al tercero titular de bienes
inscritos en el proceso de expropiación........................... 392
14.13. Presentación de medidas cautelares ante el juez
incompetente................................................................... 395
14.14. Motivación de la resolución cautelar............................... 396
14.15. Remate 396
14.16. Nulidades en la Ley Orgánica del Poder Judicial............. 398
CAPÍTULO V: Hacia la superación del modelo basado

en el logro de la finalidad .............................................................. 401
15. Antecedentes históricos del régimen de la nulidad
procesal en el Perú..................................................................... 403
15. 1. El Código de Enjuiciamientos en Materia Civil
de 1852 .......................................................................... 403
15.2. El Código de Procedimientos Civiles de 1912.................. 407
16. La insuficiencia del modelo de la finalidad como base
del régimen de la nulidad procesal: modelos de derecho
comparado ..... ........................................................................... 411
16.1. El modelo de la finalidad: ¿último eslabón
de una evolución?............................................................ 411
16.2. La solución del derecho francés: “nulidad por vicios
de forma” y “nulidad por irregularidades de fondo”......... 413
16.3. La solución del derecho portugués: coexistencia
entre regímenes especiales y el régimen general
de nulidad de los actos procesales................................... 421
17. Un modelo de la nulidad procesal inspirado en la seguridad
jurídica........... ........................................................................... 435
17. 1. Cognoscibilidad: reivindicación de la taxatividad............ 435
17.2. Confiabilidad: la preclusión como freno de la potestad
nulificante........................................................................ 439
17.3. Calculabilidad: previsión razonable de la decretación
de nulidad....................................................................... 447
18. Reglas y principios en materia de nulidad procesal..................... 448
ÍNDICE general 15
CAPÍTULO VI: Por un nuevo régimen de la nulidad procesal

para el proceso civil peruano......................................................... 457
19. La subsanación del vicio a partir de su influencia
en la idoneidad del acto final. Superación del criterio
del logro de la finalidad.............................................................. 459
19.1. Vicios y nulidad frente a la idoneidad del acto final.
Importancia de la teoría del procedimiento...................... 459
19.2. El criterio de la preservación de la idoneidad
del acto final.................................................................... 464
19.3. ¿Validez prima facie de los actos procesales?................... 468
20. Ineptitud de la demanda............................................................. 474
21. La regulación de la nulidad del emplazamiento en el cpc:
un ejemplo a seguir.................................................................... 475
22. Régimen de los vicios extraformales: incapacidad procesal
y representación procesal defectuosa.......................................... 476
23. La contracara de la taxatividad: superación de las reglas
a partir de los postulados normativos......................................... 478
24. El contradictorio pleno como requisito sine qua non
para resolver el mérito del pedido de nulidad............................. 482
24.1. Del contradictorio débil al contradictorio fuerte.............. 483
24.2. Contradictorio y nulidad procesal: la prohibición
de la decisión-sorpresa..................................................... 493
25. El procedimiento lógico para decretar la nulidad.
Fases de la cognición del juez.................................................... 501
25.1. Primera fase: detección del vicio...................................... 502
25.2. Segunda fase: los “filtros” de la decratación de nulidad.... 503
25.3. Tercera fase: la eficacia de la decretación de nulidad....... 505
26. Algunas propuestas concretas en busca de un sistema
más coherente ........................................................................... 507
26.1. Reconfiguración del sistema de excepciones procesales
y creación de la cuestión preliminar de mérito................. 507
26.2. Necesaria regulación del incidente de nulidad.
Fundabilidad, admisibilidad e improcedencia en materia
de nulidad....................................................................... 520
16 Renzo Cavani
26.3. Prevalencia de la decisión de mérito favorable

al beneficiado con la decretación de nulidad................... 529
26.4. Atenuación de la gravedad de la incompetencia absoluta.... 530
26.5. La preservación de la idoneidad del acto final frente
a las reglas de la nulidad consagradas en el CPC.............. 535
26.6. Los regímenes especiales del nuevo modelo
de nulidades procesales frente al saneamiento................. 550
27. Síntesis de la propuesta de nuevo modelo.................................. 560
Conclusiones ........................................................................... 561

Bibliografía ..... ........................................................................... 563
Índice onomástico.................................................................... 591
Agradecimientos
L a monografía presentada ahora al mundo académico comenzó

a ser soñada allá por enero de 2008, con apenas 21 años de
edad y aún frecuentando las aulas de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Lima, Perú, mi alma mater. Después de un in-
tento fallido (del cual aprendí una valiosísima lección de vida) y
a pesar de todas las piedras en el camino con las que me topé, seis
años después, mi investigación resultó en la tesis titulada “Por un
nuevo régimen de la nulidad para el proceso civil peruano”, orientada
por la profesora Eugenia Ariano, aprobado con la calificación de
“sobresaliente con mención en publicación”.
Este libro —que fue construido con todas aquellas piedras—
es la versión comercial de dicha tesis, la cual sufrió algunas
alteraciones.
Es por ello que, en primer lugar, agradezco a la profesora
Eugenia, porque sin su valiosa ayuda y orientación no hubiese
llegado a enfrentar críticamente un tema tan espinoso y complejo
como es la nulidad procesal. Muchas de sus inquietudes, propias
solamente de una mente brillante y acuciosa, me fueron transmi-
18 Renzo Cavani
tidas y, al final de nuestra investigación, terminaron siendo las

principales ideas desarrolladas, profundizadas y defendidas. Pero
aun más importante, estoy en deuda por su leal amistad, carisma
y franqueza para decir siempre lo que piensa.
Agradezco también a los profesores Raúl Canelo y María
Elena Guerra Cerrón por el sano y respetuoso intercambio de ideas
que tuvo lugar en la defensa de mi tesis de abogado.
Una mención muy especial merece Daniel Mitidiero, mi jo-
ven maestro y principal responsable de tener la oportunidad de
aprender y discutir sobre proceso civil en Brasil, de quien, estoy
seguro, nunca dejaré de aprender ni admirar como discípulo y
amigo. Precisamente fue mi prolongada estadía en Porto Alegre,
en mi calidad de maestrista en la Universidade Federal do Rio
Grande do Sul (UFRGS) bajo su orientación, lo que me permitió
tomar contacto directo con textos en italiano, portugués y francés
que, ulteriormente, fueron fundamentales para la elaboración de
este libro.
Mi gratitud se dirige también al profesor Antonio do Passo
Cabral, uno de los más brillantes procesalistas del Brasil, autor
de uno de los libros más importantes sobre la nulidad procesal
ya escrito y, sobre todo, entrañable amigo. Con gran paciencia y
meticulosidad, Antonio se tomó el trabajo de leeríntegramente este
libro y me lo devolvió repleto de observaciones formales, suge-
rencias, extensos comentarios, preguntas desafiantes, respuestas
a las críticas que, por mi parte, le había dirigido. Pero no sólo ello:
también existían inmerecidos elogios de su parte. Dialogar de esa
manera con Antonio, siendo él una de mis grandes referencias
como jurista, fue realmente un honor.
De la misma manera, agradezco a mis amigos Heitor Sica,
profesor adjunto y doctor en Derecho por la Universidad de São
Paulo (USP), y Jonathan Darcie, doctorando y magíster por la
UFRGS, quienes también se tomaron el exhaustivo trabajo de
leer esta monografía de principio a fin. Las agudas críticas, su-
gerencias y observaciones de ambos, todas frontales, sinceras y
rigurosísimas, son clara muestra de la enorme y sincera amistad
que me une a ellos.
AGRADECIMIENTOs 19
Las críticas de Antonio, Heitor y de Jonathan sirvieron para

repensar diversos puntos de la investigación: algunas fueron, de
hecho, implementadas; las otras aún siguen dando vueltas en mi
cabeza.
Agradezco también a la entrañable profesora Paula Costa e
Silva, quien no tuvo mayores reparos en obsequiarme y enviarme
por encomienda, desde la lejana Lisboa, su libro “Acto e Processo.
O dogma da irrelevância na interpretação dos vícios do acto postulati-
vo”, el cual me fue de extrema utilidad para diversos puntos de
la presente monografía.
De la misma manera, quiero expresar mi especial admiración
y gratitud por mis entrañables amigos y colegas de la Maestría y
Doctorado de la UFRGS: Jonathan Darcie, Maria Angélica Feijó,
Oscar Cardoso, Otávio Domit, Otávio Motta, Paulo Mendes, Rafael
Abreu, Ronaldo Kochem y Vitor de Paula Ramos. Todos ustedes
se encargaron de que haga de Porto Alegre mi segunda casa y,
también, de enseñarme que sin discusiones francas, directas, pero
respetuosas, la academia simplemente no tiene futuro. Obrigado,
mais uma vez, pela parceria e pelo convívio.
Estoy en deuda con todos aquellos amigos peruanos y brasi-
leños de los que únicamente recibo cariño y buenas vibras, y que
estuvieron allí cuando más los necesité, sea o no para agotar su
paciencia al escucharme sobre las ideas plasmadas en la tesis que
dio origen a esta monografía. Sin ninguna posibilidad de men-
cionarlos a todos, muchas gracias:quiero tenerlos cerca, siempre.
Agradezco especialmente a mis amigos Oscar Cardoso, Paulo
Mendes y Mariana Wierzchowsky por acogerme en Brasilia con
gran entusiasmo, permitiéndome tomar contacto con las mara-
villosas bibliotecas del Supremo Tribunal Federal y del Superior
Tribunal de Justicia. Igualmente, agradezco con gran efusividad a
mis queridos amigos Otávio Motta, Rafael Abreu y Vitor de Paula
Ramos por ayudarme con varias de las traducciones del francés
y del italiano que fueron plasmadas en el presente trabajo. Y, por
supuesto, agradezco también a todos ellos por su lealtad y amistad
a prueba de balas.
20 Renzo Cavani
Asimismo, estoy en permanente deuda con Mercé, Boritz,

Eliza, Betsy, Junior, Tarcila, Sonia, Lynett, Marisett, Juan Carlos.
. . Su apoyo incondicional, sin pedir nada a cambio, fue determi-
nante para saber que es posible ser una mejor persona cada día.
Agradezco también a mi familia: Roxanna, Víctor Hugo,
Maurizio, Óscar, Iván, Gino, Pierina, Valeria, Catalina, Zarela,
Marisol, Martín, Augusto, Ana María. . . La importancia de cada
de uno de ustedes en mi vida es indescriptible, inconmensurable.
A pesar de los miles de kilómetros de distancia que físicamente
nos separan, los llevo siempre en mi corazón.
Finalmente, quiero expresar mi amor y gratitud por Lenora,
quien llegó a mi vida sólo para hacerla más feliz. Pero también
porque aprendí que las palabras, muchas veces, no deben ser
sofisticadas para transmitir un mensaje preñado de sentimientos.
Quizá una frase de aquel samba de Baden Powell y Vinícius, ahora,
sea suficiente: “Você é linda porque é”.
Renzo Cavani
Porto Alegre, verano de 2014
Presentación
Daniel Mitidiero*
“ En tiempos donde nadie escucha a nadie”, o trabalho do jurista

constitui quase uma profissão de fé. Como artesão da pala-
vra, insiste na construção de espaços em que as pessoas possam
conviver em uma situação de mútua confiança —o que obvia-
mente pressupõe diálogo social, diálogo institucional e mútuo
entendimento.
Renzo Cavani participa dessa profissão de fé. Lembro que,
há alguns anos atrás, quando recebi seu e-mail manifestando
interesse em estudar comigo no curso de mestrado da Faculdade
de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, em
* Pós-doutor em Direito pela Università degli Studi di Pavia (UNIPV, Pavia,

Itália). Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul
(UFRGS, Porto Alegre, Brasil). Professor de Direito Processual Civil dos
Cursos de Graduação, Especialização, Mestrado e Doutorado da Faculdade
de Direito da UFRGS. Membro da International Association of Procedural
Law (IAPL), do Instituto Iberoamericano de Direito Processual (IIDP) e do
Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Advogado.
22 Daniel Mitidiero
Porto Alegre, resolvi seguir “la intuición” e respondi pronta e

seguramente que sim — seria um grande prazer recebê-lo em
nosso Programa de Pós-Graduação em Direito. O tempo provou
o acerto de meu sentimento.
Em pouco tempo, Renzo integrou-se de tal modo ao cenário
de nossa Faculdade de Direito que é justo afirmar que todos os
alunos de nossa Faculdade que têm interesse em processo civil
—seja na graduação, especialização, mestrado ou doutorado—
conhecem-no e admiram-no. Ele se tornou em pouco tempo uma
parte significativa de cada um de nós.
Isso, obviamente, não é obra do acaso. “En tiempos donde todos
contra todos, en tiempos egoístas y mezquinos”, Renzo sempre esteve
“al lado del camino”, colaborando com os colegas, dialogando se-
riamente sobre processo e oferecendo a todos as suas pesquisas
e reflexões, nosso Apresentado em muito pouco tempo se con-
verteu em uma verdadeira referência dentro de nossa comunidade.
Compartilhando, em suma, todo o seu conhecimento e suas idéias
cujas fontes —todos sabemos— só aparecem depois de muitos e
muitos anos de pacienciosa procura, Renzo demonstrou não ser
apenas um processualista sério e de extrema capacidade intelec-
tual e crítica —o que de resto facilmente se percebe com a leitura
deste excelente La Nulidad en el Proceso Civil–, mas também uma
pessoa séria e generosa.
E é por essa razão que me sinto extremamente feliz por escre-
ver esta breve apresentação ao primeiro livro de Renzo — ele não
veio simplesmente “divertir” o auditório com as últimas novidades
do minuto “mientras el mundo se cae a pedazos”: ele está na linha
de frente das preocupações pela construção de um novo processo
civil. E com essa apresentação, sinto-me muito distinguido por
—também aqui— estar ao seu lado.
Prólogo
Antonio do Passo Cabral*
R enzo Cavani me pidió que escriba el prólogo de su primer

libro, proveniente de su tesis para obtener el título de abo-
gado en el Perú, y que ahora llega al público, tratando sobre el
tema de las nulidades procesales. Acepté con gusto la tarea de
prologar la obra de este joven procesalista, no sólo por el deber
que los más antiguos tienen de pasar la posta a los más nuevos,
sino sobre todo por la felicidad de ver un tema tan espinoso
tratado por él con tamaña desenvoltura.
*
Profesor de Derecho Procesal Civil en la Universidade do Estado do
Rio de Janeiro (UERJ). Doctor en Derecho Procesal por la UERJ y por la
Universidad de Múnich (Ludwig-Maximilians-Universität). Magíster en
Derecho Público por la UERJ. Post-doctorando por la Universidad de París
I (Panthéon-Sorbonne). Miembro de la International Association of Proce-
dural Law, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, del Instituto
Brasileño de Derecho Procesal, de la Asociación de Juristas Alemania-Brasil
(Deutsch-BrasilianischeJuristenvereinigung) y de la WissenschatflicheVerei-
ningungfürInternationalesVerfahrensrecht. Procurador de la República en
Río de Janeiro.
24 Antonio do Passo Cabral
Cuando conocí a Renzo, aunque por medio electrónico, tuve

contacto con un ensayo sobre el tema de las nulidades publicado
en la Civil Procedure Review. En dicha oportunidad, pude ver inme-
diatamente el promisorio futuro que le aguardaba en la academia,
lo que su ya exitosa carrera viene demostrando a la comunidad
jurídica. En el Perú, Renzo fue editor del periódico La Ley y Coor-
dinador de la Revista Jurídica del Perú, además de responsable del
área de Derecho Procesal Civil de Gaceta Jurídica S.A. A pesar de
ser joven, ya es coordinador de cinco obras colectivas y autor de
varios artículos jurídicos. Pero una alegría mayor fue encontrarlo
años después en Brasil y conocerlo personalmente cuando ingresó
a la Maestría de la UFRGS, orientado por mi amigo el Prof. Daniel
Mitidiero.
En La Nulidad en el Proceso Civil se aprecia que el tema de
la invalidez procesal fue muy bien investigado, siendo dudoso
que alguna manifestación doctrinaria relevante en la literatura
iberoamericana haya pasado desapercibida al autor.
La obra demuestra la sólida formación intelectual de Renzo
Cavani, plena de la característica que mejor distingue al buen pro-
cesalista en la actualidad: el talento para transitar del proceso al
derecho público, inclusive en la teoría de las normas. Sin embargo,
el correcto trato de los temas que versan sobre las relaciones entre
el proceso y la Constitución son indispensables para el estudio
bien situado sobre los procedimientos estatales, insertos en un
ambiente que pretende ser inclusivo y garantizador de derechos
y garantías de los participantes, pero, al mismo tiempo, operador
de las finalidades sociales que la publicización del proceso nos
mostró en el último cuarto de siglo.
En este sentido, el autor recoge los fundamentos políticos
y sociales de sus ideas de las bases constitucionales del Derecho
Procesal, propuesta fecunda que transluce en sus conclusiones
posteriores. Pienso que las preocupaciones modernas con la
efectividad del proceso hicieron que la doctrina procesal vuelva
su atención apenas o predominantemente a los resultados a ser
alcanzados, olvidando o minimizando el papel y la relevancia de
prólogo 25
las garantías procesales, de los derechos fundamentales y de la

seguridad jurídica, en fin, de los valores del propio procedimien-
to, que parece ser hoy el gran villano de la novela, mutilado y
amputado por cada golpe reformista.
En este sentido, analizando el origen histórico de la invali-
dez, el abordaje de Renzo, valiéndose del derecho comparado en
la medida cierta, también tiene el gran mérito de discurrir sobre
las últimas tesis respecto de la instrumentalidad y la concepción
contemporánea del formalismo. Y la coordinación de los derechos
fundamentales de los litigantes con temas como el de las nuli-
dades parece buscar el camino de equilibrio entre la efectividad
y la seguridad, el respeto al debido proceso legal y el moderno
“proceso de resultados”.
Colocado el cuadro de sus premisas, el autor pasa por la
distinción entre vicio e invalidación, precisando los conceptos y
enfrentando la insuficiencia de las clasificaciones tradicionales,
desde la tradición italiana hasta las vertientes más populares en
Brasil. El análisis se desenvuelve en importantes líneas sobre la
“finalidad” como cláusula funcional del sistema de nulidades.
Digno de nota es el empeño del autor en imprimir al trabajo un
aspecto propositivo, sugiriendo un método de abordaje para el jui-
cio y la cognición sobre la invalidez así como criterios y parámetros
para que se defina, caso a caso, cuándo los actos procesales pueden
ser aprovechados o subsanados, o cuándo, no siendo posible la
sanación, deben ser pronunciados como inválidos.
Es verdad que la obra da la cara a las críticas de los más con-
servadores, debido a la opción de enfrentar la secular temática de la
invalidez y contextualizarla bajo nuevas luces. De hecho, el peligro
es tan grande en el actual estado de las supersónicas innovaciones
legislativas que se sobreponen constantemente en todo el mundo,
volviendo difícil cualquier teorización general o universal. Sin
embargo, expuestas en un escenario de vicisitudes constantes de
la regla procesal positivada, las ideas corren siempre el riesgo de
ser revocadas en el juego casi cotidiano de las reformas sucesivas
o de ser sepultadas por la sedimentación contrario de voces pre-
26 Antonio do Passo Cabral
torianas, muchas veces irreflexivas. Pero es justamente el coraje

de buscar innovar el pensamiento jurídico que enaltece y hace
brillar el presente trabajo: el autor viene acompañado de autores
de peso, sin dejar de agregar su original contribución personal.
Debe decirse también que el libro es abundante en referencias
a ejemplos comunes en la abogacía, con énfasis especialmente en
el derecho positivo peruano, puntualizando cuestiones palpitantes
sobre las nulidades conminadas en el CPC. Esta opción muestra
una relevante preocupación del autor por aproximar la cátedra
al foro, lo académico a los problemas prácticos. Esa es otra gran
virtud del texto: unir teoría y praxis en pro de la correcta solución
de los conflictos, para que la técnica no sofoque los resultados
deseados, ni tampoco para sea vencedora la tregua resignada de
las ideas frente a las inacabablesdificultades de la realidad.
Se dice que el prologuista no debe apropiarse del texto del
autor ni tampoco resumir la obra al punto de revelar todos sus
contornos. Me corresponde apenas —y brevemente— pasar revista
del libro, suscitando la curiosidad de los lectores. Y termino aquí
haciendo votos para que continúencon la obra de Renzo, cuya
lectura recomiendo inmensamente.
Introducción
E s poco más que evidente que el tema de la nulidad procesal

ha sido escasamente explorado en la doctrina peruana y,
cuando ha sido enfrentado, se ha hecho sin mayor sentido crítico
y sin tratar de construir una base dogmática sólida que procure
resolver los grandes problemas existentes en la práctica. Por
desgracia, casi siempre se ha dado por correcta la forma cómo se
han plasmado las reglas y principios que orientan la nulidad en
el Código Procesal Civil peruano de 1993.
No obstante, más allá de esta despreocupación por abordar
con la seriedad debida un tema tan relevante, veo evidenciado,
lamentablemente, una falta de espíritu crítico por parte de la gran
mayoría de abogados que suelen escribir sobre derecho procesal civil.
En efecto, a diferencia de otras latitudes, en el Perú aún existe un
empeño por encontrarle un “sentido” o un “espíritu” al CPC a
fin de obtener las respuestas que reclama cada caso concreto, en
vez de practicar una crítica frontal y firme contra las soluciones
legislativas que causan buena parte de los problemas de la justicia
civil. Esta postración de los estudios en materia procesal me alarmó
sobremanera, pero, exactamente a la misma vez, me entusiasmó
28 RENZO CAVANI
desde el momento en que decidí enfrentar el complejo tema de

la nulidad procesal.
El CPC peruano ha construido su régimen de nulidades pro-
cesales a partir de un modelo que ha tenido arraigo en muchos
códigos modernos: se trata de lo que he decidido llamar de modelo
de la finalidad, según el cual el logro de la finalidad resulta ser el
criterio determinante para saber si se debe decretar o no la nuli-
dad. Este modelo, ciertamente, ha sido reflejo de una evolución
del pensamiento jurídico por varios siglos, plasmado por primera
vez, en el ámbito del proceso civil, en el Codice di Procedura Civile
italiano de 1940.
Sería injusto dejar de reconocer que el CPC de 1993 tomó
conciencia de la función de las formas en el proceso, pues desti-
nó una serie de disposiciones que verdaderamente reflejan el así
llamado principio de instrumentalidad de las formas aplicado a la
invalidez procesal (arts. 171-177). Así, se deja de rendir culto a la
forma y se privilegia el contenido del acto procesal al regular una
serie de parámetros que constituyen verdaderos obstáculos para
que el procedimiento no sufra un retroceso por uno o más actos
defectuosamente realizados.
La mayoría de reglas y principios que regulan la nulidad pro-
cesal en nuestro CPC están destinadas a impedir su producción, y
esto es exactamente lo que debe buscar todo régimen de nulida-
des procesales: que la nulidad sea evitada en la mayor medida posible.
Para ello es necesario consagrar las técnicas, reglas y principios
idóneos que ofrezcan un panorama útil y adecuado al operador
del Código —concretamente, el juez— para que éste, a su vez, las
aplique correctamente en respeto del derecho fundamental a la
tutela jurisdiccional efectiva, adecuada y tempestiva y del derecho
fundamental a la seguridad jurídica.
No obstante ello, considero que criterio del logro de la fina-
lidad —piedra angular del modelo de la finalidad—, tal como ha
sido consagrado en la legislación procesal civil peruana, resulta
ser un despropósito para resolver adecuadamente los problemas
concretos que se verifican en la labor judicial, debido a sus insu-
INTRODUCCIÓN 29
perables problemas a nivel teórico que se reflejan en la práctica.

Por tal motivo, se hace necesaria una investigación que examine
el tema en forma abiertamente crítica, utilizando fundamentos
de corte histórico, dogmático y comparativo, con la finalidad de
proponer drásticos cambios que se reflejen en un sistema más
coherente, comprensible y adecuado.
Un estudio sobre la nulidad procesal implica un esfuerzo
teórico que la doctrina del derecho procesal aún no ha terminado
de desarrollar. Inclusive, a diferencia de lo que ocurre en el campo
del derecho privado, no existe una teoría del acto procesal propia-
mente dicha. A pesar de ello, la presente monografía no pretende
construir una teoría del acto procesal, sino únicamente se limita a
ofrecer una exposición sobre ella de manera que se pueda desa-
rrollar el tema de la nulidad a partir de una base suficientemente
sólida. Asimismo, a pesar que se usó gran cantidad de bibliografía
perteneciente al proceso penal, tampoco se busca propiamente
una construcción de una teoría de la nulidad procesal, sino de
delinear los tópicos generales y elementales que sirvan para un
adecuado análisis y crítica de las reglas y principios relativos a la
nulidad y, como fue resaltado, proponer un nuevo régimen de la
nulidad para el proceso civil peruano.
En lo tocante al desarrollo de la obra, en el Capítulo I (“Pre-
misas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal”) parte
de la constatación que la nulidad procesal tiene consecuencias
muy particulares para la prestación de la tutela jurisdiccional
en el proceso y para el desenvolvimiento en general del propio
procedimiento. Por tanto, no puede ser abordada sin antes tener
presente los fundamentos teóricos o premisas conceptuales que, en
mi criterio, inspiran y justifican su tratamiento, las cuales se divi-
den en tres: (i) la instrumentalidad del proceso y la importancia
del formalismo; (ii) la teoría del procedimiento; y (iii) la visión del
proceso civil a través de los derechos fundamentales y del Estado
Constitucional.
El Capítulo II (“Síntesis histórica de la función de la nulidad
en el proceso civil”) está destinado a analizar la evolución histórica
30 RENZO CAVANI
de la nulidad, la cual refleja con claridad cómo fue cambiando la

percepción sobre la importancia del cumplimiento de la forma en
el proceso: desde el proceso romano, donde la nulidad equivalía a
inexistencia; pasando por el proceso medieval, período en donde
se instauró la querela nullitatis y se empezó a tomar conciencia
sobre la importancia que algunos vicios precluyan, revalorando,
para ello, la cosa juzgada; experimentándose luego una progre-
siva flexibilización de las formas, desde la bula Saepe Contingit, el
llamado Code Louis, el Code de Procédure Civile francés de 1806, las
diversas legislaciones de la Italia pre-unitaria (principalmente los
códigos sardos de 1854 y 1859); hasta llegar al Codice di Procedura
Civile de 1865, depositario de las contribuciones de la doctrina
francesa (sobre todo en el tema de las nulidades). Este capítulo
tiene como punto de llegada el Codice de 1940, el cual consagra
lo que he convenido en llamar el modelo de la finalidad, legislación
que influenció decisivamente el régimen de nulidades procesales
del CPC peruano, aunque por vía indirecta. No obstante, dicho
capítulo termina con una pregunta: ¿es el modelo de la finalidad el
último paso de la evolución de la función de la nulidad procesal?
En el Capítulo III (“El ‘acto procesal’ y sus vicios: panorama
teórico sobre el vicio y la nulidad procesal”) se delinea un pano-
rama conceptual en el cual se ofrecerán algunas consideraciones
sobre el acto procesal y sobre lo que se ha llamado tópicos generales
para una teoría de la nulidad procesal. Resáltese nuevamente que
el propósito de este capítulo no es un intento por construir una
teoría del acto procesal dado que tamaña empresa constituiría
un esfuerzo cuya complejidad y profundidad bien podrían verse
reflejadas en más de un voluminoso tomos. Sin embargo, es ne-
cesario advertir que parte de esta complejidad se buscará tratar a
través de tres objetivos muy concretos: (i) demostrar la dificultad
de trabajar con la figura de “acto procesal”, debido a la amplia
gama conceptual que es ínsita a dicha categoría; (ii) establecer
un marco conceptual adecuado para una aplicación más idónea
del régimen de la nulidad procesal; y, finalmente, (iii) desarrollar
diversas precisiones técnico-conceptuales sobre diversas figuras
INTRODUCCIÓN 31
envueltas en el tema objeto de estudio, precisiones que considero

necesarias para un mejor entendimiento de la exposición que se
realizará en los dos capítulos siguientes. La intención no es otra
que uniformizar el discurso jurídico sobre el vicio y la nulidad
dada la abundante dispersión terminológica a nivel doctrinal. Así,
más allá de proponer y justificar un uso más riguroso y técnico
de los dichos vocablos, se buscará trazar los límites conceptuales
necesarios para permitir el desarrollo de una forma mucho más
clara de lo que resta de la investigación.
El Capítulo IV (“El modelo de la finalidady su imperfecta
recepción en el Código Procesal Civil de 1993”) se orienta a
desentrañar el núcleo o razón de ser del modelo de la finalidad,
es decir, la finalidad como elemento condicionante tanto de la
decretación de nulidad como de la no decretación de nulidad. El
principal objetivo en este capítulo es entender de la mejor manera
posible el modelo adoptado por la legislación patria, analizando,
en especial, la regulación de la cual se nutrió (sin lugar a dudas,
el Codice italiano de 1940, aunque no de primera mano), pues mu-
cho de lo que se dijo sobre esta normativa tiene gran importancia
para entender la nuestra. Ello servirá para poner de manifiesto las
evidentes imperfecciones dogmáticas del modelo peruano, pero
no sólo ello: se trata de demostrar que el modelo de la finalidad,
además de los insalvables errores conceptuales que lo caracterizan
per se, en nuestro país, está destinado al fracaso.
De ahí que en el capítulo V (“Hacia la superación de un
modelo basado en el logro de la finalidad”) se sientan las bases
para la construcción de un modelo más adecuado a nuestra rea-
lidad judicial, el cual, en mi criterio, debe alejarse drásticamente
del modelo de la finalidad, el cual, dicho sea de paso, representó
un abrupto cambio frente al régimen de la nulidad consagrado
en el Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852 y en el
Código de Procedimientos Civiles de 1912. A dicha exposición
le sigue un breve estudio de derecho comparado tomando como
base experiencias jurídicas que evitaron consagrar un modelo de la
finalidad, las cuales, en mi visión, se muestran fecundas para extraer
32 RENZO CAVANI
varios de los fundamentos para construir el sistema que buscaré

proponer. Se trata de las legislaciones procesales civiles de Francia
y Portugal. Posteriormente se llega a dos tópicos fundamentales
de la monografía: el primero versa sobre la construcción del nue-
vo modelo de la finalidad a partir de una concepción moderna
de la seguridad jurídica. Esta se manifiesta en el proceso a través
del derecho fundamental a la seguridad jurídica, con sus diversos
desdoblamientos, de los cuales es posible extraer importantes
consecuencias normativas. El segundo trata sobre la función de las
reglas y principios en el régimen de la nulidad procesal.
Finalmente se arriba al Capítulo VI (“Por un nuevo régimen
de nulidades procesales para el proceso civil peruano”), en el cual
se ofrecen los principales lineamientos del modelo que buscamos
proponer, el cual debe comenzar con la importancia de entender
los actos procesales a partir de la teoría del procedimiento y la
función de los actos viciados frente al acto final. Ello lleva a formular
una concepción que se aparta de los conceptos indeterminados que
sustentan el peso del modelo de la finalidad: ante la existencia de
un acto viciado, el criterio que, en última instancia, determina si
un acto debe anular o no, debe ser la posibilidad de preservación de
la idoneidad del acto final. Este es el criterio que debe remplazar al
logro de la finalidad, a partir del cual se pasa a desarrollar diver-
sos criterios fundamentales que constituyen la columna vertebral
del nuevo modelo, finalizando con algunas propuestas concretas
para terminar de modelar un régimen coherente y adecuado a
nuestra realidad.
El libro que ahora se ofrece al mercado podría resumirse en
una sincera esperanza de mejorar el alicaído proceso civil peruano,
al que le resta tantísimo camino por recorrer. No obstante, soy
consciente que el éxito o fracaso de esta pequeña contribución
dependerá exclusivamente de los lectores, sean estudiantes, estu-
diosos, abogados, jueces, etc., que tengan a bien aventurarse por
sus páginas. Ello, y no otra cosa, le traerá una auténtica satisfacción
a mi incontenible necesidad de escribir y dialogar.
Capítulo I
Premisas conceptuales para una teoría
de la nulidad procesal
Sumario: 1. De la concepción teleológica del proceso al proceso civil del

Estado Constitucional. - 1. 1. Instrumentalidad del proceso, instrumen-
talidad de las formas y técnica procesal. - 1. 2. La instrumentalidad en
su doble sentido. - 1. 3. Las formas como instrumento. - 1. 3. 1. Forma y
formalismo. - 1. 3. 2. El “principio” de instrumentalidad de las formas.
- 1. 3. 3. Apreciación crítica de la visión de la nulidad procesal desde la
perspectiva del instrumentalismo. - 2. Enfoque desde la teoría del pro-
cedimiento. - 3. El proceso civil a partir de los derechos fundamentales.
Su relación con la nulidad procesal. - 3. 1 El derecho fundamental a la
tutela jurisdiccional efectiva, adecuada y tempestiva. - 3. 2. Seguridad
jurídica y efectividad en el proceso: un debate mal planteado.
Premisas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal 35
1. DE LA CONCEPCIÓN TELEOLÓGICA DEL PROCESO AL

PROCESO CIVIL DEL ESTADO CONSTITUCIONAL
1.1. Instrumentalidad del proceso, instrumentalidad de las
formas y técnica procesal
C omo es sabido, la moderna ciencia del derecho procesal se

forjó a partir de mediados del siglo XIX en un ambiente
cultural influenciado por el pandectismo germánico1, dándose
preponderante importancia al diseño de las categorías e institu-
ciones propias de la nueva disciplina. La finalidad era evidente:
perfeccionar la técnica para que el derecho procesal se despren-
diera definitivamente del influjo del derecho material (más
precisamente del derecho privado). Sin embargo, el resultado no
sólo fue la consecución de la tan ansiada autonomía del derecho
procesal, sino también el dramático apartamiento de éste frente
a lo que realmente debía tutelar.
En otras palabras, en esta fase autonomista del desarrollo cien-
tífico del derecho procesal, la relación entre el derecho material y
el proceso se encontraba marcadamente divorciada, produciendo
una grave crisis en el sistema de tutela de los derechos por el
hecho de haberse perdido de vista los verdaderos objetivos de
la disciplina.

1
Antes de la labor de la doctrina alemana de mitad del siglo XIX, el derecho
procesal simplemente se encontraba en una etapa sincrética (no se distinguía
del derecho material); no había proceso sino mero procedimiento, entendido
éste como simple rito. Cfr., Cândido Rangel Dinamarco. A instrumentalidade
do processo, 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, pp. 17-19.
36 RENZO CAVANI
Sin embargo, en las últimas décadas del siglo pasado —con

particular intensidad, a partir de los años setenta— surgió un
nuevo paradigma que significó una auténtica revolución en el
pensamiento jurídico-procesal: la concepción instrumental o
teleológica del proceso.
Es así que, bajo esta nueva perspectiva (conocida, precisamen-
te, como instrumentalismo2), se buscó reivindicar la relación entre
derecho material y proceso, colocando como pauta metodológica
la concepción teleológica del derecho procesal y de sus categorías,
cuya principal finalidad era la protección y efectivización del
ordenamiento jurídico material. Uno de los representantes más
importantes de esta corriente instrumentalista fue, sin duda alguna,
Cândido Rangel Dinamarco, para quien la instrumentalidad del
proceso tal como él desarrolla no es realmente la del proceso, sino
la del sistema procesal, “donde el sistema es examinado desde
el ángulo externo, en su inserción en el ordenamiento jurídico,
político y social”3. En efecto, uno de los grandes méritos de dicha
doctrina es que se preocupó por no encapsular el estudio del pro-
ceso en una perspectiva endosistemática, sino, por el contrario, por
contemplarlo desde una visión plena del ordenamiento jurídico.

2
Cfr. Daniel Mitidiero. Colaboração no processo civil. Pressupostos sociais, lógi-
cos e éticos, 2ª ed. revisada, actualizada y ampliada. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011, pp. 37 y ss.; Carlos Alberto Alvaro de Oliveira; Daniel
Mitidiero. Curso de processo civil, vol. 1. Teoria geral do processo civil e parte
geral do direito processual civil, 1ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, pp. 12-16, donde
se realiza una exposición sucinta pero clara sobre las fases metodológicas del
derecho procesal civil: etapa sincrética del proceso —también llamada de
praxismo– y su evolución por el procesalismo —el cual corresponde a la labor
de construcción del derecho procesal—, el instrumentalismo, hasta llegar al
formalismo-valorativo. Cfr., también, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira.
Do formalismo no processo civil — Proposta de um formalismo-valorativo, 4ª ed.
revisada, actualizada y aumentada. São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 18-23. El
tema de las fases metodológicas ya ha sido abordado por mí en un trabajo
anterior: Renzo Cavani. “Formalismo y colaboración en el proceso civil. Una
introducción al paradigma del formalismo-valorativo”. En Revista Jurídica
del Perú, N° 120. Lima: Normas Legales, febrero 2011, pp. 323-333.

3
Cândido Rangel Dinamarco. A instrumentalidade. Ob. cit., p. 325.
El instrumentalismo discurre, precisamente, a partir de una

relativización del binomio derecho-proceso para expresar la idea de
que derecho procesal y derecho material no están tan lejos como
se pensaba ni tan apartados como deliberadamente se quiso; por
el contrario, el derecho procesal se encuentra impregnado por el
derecho material debido a que se encuentra en un plano teleoló-
gico, instrumental o finalístico frente a éste4.
Esta última idea justifica y exige que el derecho procesal,
en su conjunto, deba adecuarse a los requerimientos del derecho
material al cual sirve de instrumento. Para ello es preciso conocer,
en primer lugar, cómo el derecho material debe concretizarse
en el plano de los hechos y, luego, definir cuál debe ser la tutela
prometida por el derecho procesal, en caso existir una crisis en el
plano material, la que debe ser otorgada por la jurisdicción —polo
metodológico del derecho procesal según Dinamarco—, a través
del proceso. Asimismo, se resalta un acercamiento entre proceso y
Constitución reflejado en la consagración de principios procesales
a nivel constitucional (derecho constitucional procesal) y del empleo
del proceso como vehículo esencial de tutela y protección de los
derechos fundamentales y de la supremacía constitucional (derecho
procesal constitucional o, también, jurisdicción constitucional)5.
4
José Roberto Dos Santos Bedaque. Direito e processo. A influência do direito
material no processo, 5ª ed. revisada y ampliada. São Paulo: Malheiros, 2009,
pp. 19 y ss. La terminología sobre la relativización del binomio derecho-proceso
pertenece a Dinamarco, quien la emplea en incontables momentos de su
obra ya citada.
5
Cândido Rangel Dinamarco. A instrumentalidade. Ob. cit., pp. 26-33; Cândido
Rangel Dinamarco. Instituições de direito processual civil, vol. I, 4ª ed. revisada,
actualizada y con remisiones al Código Civil de 2002. São Paulo: Malheiros,
2004, p. 53; Antônio Carlos de Araújo Cintra; Cândido Rangel Dinamarco;
Ada Pellegrini Grinover. Teoria geral do processo, 22ª ed. revisada y actua-
lizada. São Paulo: Malheiros, 2006, pp. 84-87; Ada Pellegrini Grinover. As
garantias fundamentais do direito de ação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973,
pp. 133 y ss.; Daniel Mitidiero. Colaboração. Ob. cit., p. 39. Asimismo, en un
trabajo anterior traté de explicar que el derecho procesal constitucional y el
derecho constitucional procesal fueron manifestaciones de un fenómeno que
bien puede llamarse de jurisdiccionalización de la Constitución (cfr. “Hacia la
38 RENZO CAVANI
En estos tiempos, es innegable que el proceso, como instru-

mento del que se vale la jurisdicción, ya no busca más la actuación
de la voluntad de la ley (si es que puede afirmarse que la ley
tiene voluntad)6. Circunscribir el ejercicio de la jurisdicción a
la aplicación de la ley es una idea absolutamente retrógrada,
pues existen finalidades a alcanzar que le interesan al Estado
(tutela de los derechos) frente a las partes en un caso concreto
(decisión) y a la sociedad en su conjunto (precedente judicial),
según los parámetros que diseña el modelo de Estado Democrá-
tico de Derecho7.
Se tiene entonces que el instrumentalismo dejó en claro que el
proceso es un instrumento de tutela de los derechos materiales,
reivindicando la importancia de los fines del proceso frente
al derecho material y a las necesidades de la sociedad y del
propio Estado 8, y evidenció, asimismo, las relaciones entre
construcción de una teoría de la ineficacia procesal en el proceso civil pe-

ruano”. En Renzo Cavani. Estudios sobre la nulidad procesal. Lima: Normas
Legales, 2010, pp. 25-26). Valga esta oportunidad para dejar sentado que el
presente trabajo consiste, en buena medida, en una clara evolución de mi
entendimiento sobre el tema de la nulidad procesal frente a lo defendido en
aquel largo ensayo.

6
La concepción chiovendiana de la voluntad concreta de la ley como objetivo
de la jurisdicción ha sido, por decir lo menos, pulverizada. En efecto, puede
criticársele que no tiene ningún vínculo con lo social, que no dio protección
alguna contra el abuso político del proceso civil, que fue instrumento de los
regímenes totalitarios, que responde a una concepción puramente formal del
derecho, que asume una teoría cognitivista de la interpretación jurídica que
postra al juez como órgano que declara la norma pre-fijada por el legislador,
que deja en un plano secundario la justicia, entre otras razones de peso. Sobre
el tema, cfr. Luiz Guilherme Marinoni. Curso de processo civil, vol. I. Teoria
geral do processo, 5ª ed. revisada y actualizada. São Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 2011, pp. 35-37 y 95; Cândido Rangel Dinamarco. A instrumentalidade.
Ob. cit., pp. 355 y la doctrina allí citada; Daniel Mitidiero. Cortes Superiores
e Cortes Supremas - Do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013 (en prensa).

7
Ibídem, ídem.

8
Desde su particular punto de vista, Dinamarco advierte que el derecho
procesal responde también a otros fines, además de la tutela efectiva de
proceso y Constitución verificadas en la plasmación de garantías

procesales en ella y en la tutela de la propia Carta Magna a través
del proceso9.
No obstante, el advenimiento del Estado Constitucional
(con sus dos patrones o principios estructuradores: el principio
de Estado de Derecho y el principio democrático10) trajo nuevas
los derechos materiales. En efecto, este autor señala que no es correcto cir-
cunscribir el fenómeno de la jurisdicción solamente al plano jurídico, sino
también al político y al social. En efecto, desde un estricto punto de vista
de la ciencia política, la jurisdicción o función jurisdiccional resulta ser una
manifestación del poder político del Estado, aquel del cual se vale para im-
poner sus decisiones. De ahí que la sentencia —así como las leyes– constituya
un acto de positivización del poder, y que la observancia de las normas que
estructura el procedimiento implica la legalidad y legitimidad del ejercicio
del poder. De otro lado, Dinamarco fundamenta el carácter instrumental
o teleológico del proceso como un medio para alcanzar los objetivos de la
jurisdicción, que son sociales, políticos y jurídicos. Así, la pacificación social
y la educación de los derechos y deberes ciudadanos (objetivos sociales), la
capacidad del Estado de decidir imperativamente, el culto a la libertad y la
participación democrática ciudadana (objetivos políticos) y actuación de
la voluntad concreta del derecho (objetivo jurídico) conforman el amplio
espectro que el Estado y la sociedad anhelan conseguir, y para ello se valen
de la función jurisdiccional ejercida por aquel.

9
Según Luigi Paolo Comoglio. “Garanzie costituzionali e ‘giusto processo’
(modelli a confronto)”. En Revista de Processo, n. 90. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998, p. 106 (también publicado en Luigi Paolo Comoglio. Etica
e tecnica del ‘giusto processo’. Turín: Giappichelli, 2004, pp. 151-223, esp. pp.
165-166), la instrumentalidad del proceso “viene caracterizada por precisas
connotaciones deontológicas y tiende a preservar no sólo los fines y los perfiles
técnicos, sino también los aspectos éticos del procedimiento judicial, aunque
esté necesariamente sujeto al principio de legalidad y a la observancia san-
cionada de determinadas formas. Tal instrumentalidad exige que las garantías
formales del proceso no sean en ningún caso fines en sí mismas, sino que deban
siempre apuntar, en el plano institucional, a la consecución de resultados
decisorios coherentes con los valores de equidad sustancial y de justicia procesal,
consagradas por las normas constitucionales o por las internacionales” (las
cursivas son del original).
10
José Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional, 6ª ed. revisada.
Coimbra: Livraria Almedina, 1993, pp. 345 y ss.
40 RENZO CAVANI
perspectivas en lo referido a las relaciones entre derecho procesal

civil y derecho constitucional que, sin duda alguna, van más allá
de los postulados del instrumentalismo.
En efecto, como apunta Daniel Mitidiero:
La relación entre derecho procesal civil y derecho constitucio-
nal, a su turno, también evolucionó sensiblemente. Más allá
de la tutela constitucional del proceso (constitucionalización
de las normas jurídicas fundamentales del proceso) y de la ju-
risdicción constitucional, importa observar la incorporación,
en el ámbito del derecho procesal civil, del modo de pensar
constitucional, con un inequívoco destaque en el incremento
teórico propiciado por la nueva teoría de las normas y en el
proceso civil encarado desde la perspectiva de los derechos
fundamentales. En efecto, mientras la primera constitucio-
nalización del proceso tuvo como objetivo la incorporación
de normas procesales en la Constitución, la segunda, propia
de nuestro tiempo, busca actualizar el discurso procesal
civil con normas tipo-principios y tipo-postulados, además
de emplear, como una constante, la eficacia de los derechos
fundamentales para la solución de los más variados proble-
mas de orden procesal 11.
Estas nuevas exigencias del Estado Constitucional se reflejan
en diversos aspectos, los cuales, por su complejidad, no pueden ser
desarrollados en esta oportunidad. No obstante, en apretadísima
síntesis, puede decirse que, en la actualidad, con fundamento en la
dignidad de la persona humana, el proceso tiene la misión detute-
lar efectiva, adecuada y tempestivamente los derechos mediante la
emanación de una decisión materialmente justa (dimensión par-
ticular), por consecuencia de un proceso justo, y la formación de
precedentes (dimensión general), utilizando la seguridad jurídica
como medio, todo ello a fin de promover los fines de la libertad
11
Daniel Mitidiero. Colaboração. Ob. cit., pp. 45-46. Las traducciones de idiomas
distintos del castellano, tanto de textos doctrinarios, legislativos y jurispru-
denciales son libres.
y la igualdad12. Sin embargo, tal propósito no puede alcanzarse

sin que el procedimiento se estructure de acuerdo a ellos —pues
lo inspiran y determinan íntegramente—, respetando el derecho
de las partes y promoviendo su participación a fin de influenciar
en la decisión del juez, legitimando su actuación, y delimitando
previamente las reglas del procedimiento, en aras de la seguridad
jurídica13.
Qué duda cabe que estos factores condicionan y condensan,
definitivamente, una fase metodológica nueva, acorde con las
exigencias sociales recogidas por la Constitución, la cual cierta

12
Daniel Mitidiero. Cortes Superiores e Cortes Supremas. Ob. cit.

13
Sobre el Estado Constitucional se han escrito ya ríos de tinta: Robert
Alexy. Teoria dos direitos fundamentais, trad. Virgílio Afonso da Silva, 2ª
ed., 2° tiraje. São Paulo: Malheiros, 2011; José Joaquim Gomes Canotilho.
Direito Constitucional. Ob. cit.; Peter Häberle. El Estado Constitucional, trad.
Héctor Fix-Fierro. México DF-Lima: Universidad Nacional Autónoma de
México-Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
2003; Jorge Reis Novais. Contributo para uma teoria do Estado de Direito. Do
Estado de Direito Liberal ao Estado Social e Democrático de Direito. Coimbra:
Universidade de Coimbra, 1987; Ingo Wolfgang Sarlet. A eficácia dos di-
reitos fundamentais. Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva
constitucional, 10ª ed. revisada, actualizada y ampliada. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2011; Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme
Marinoni; Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional, 1ª ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, 615 y ss.; Gustavo Zagrebelsky. El
derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. Marina Gascón, 9ª ed. Madrid:
Trotta, 2009. Por su parte, el derecho procesal civil en la perspectiva del
Estado Constitucional también es un tema que ha capturado la atención
de muchos juristas. Entre los principales trabajos se pueden mencionar
los siguientes: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. “El proceso civil en
la perspectiva de los derechos fundamentales”, trad. Renzo Cavani. En
Revista Jurídica del Perú, N° 119. Lima: Normas Legales, enero 2011, pp.
297-307; Carlos Alberto Alvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero. Curso
de processo civil, vol. 1. Ob. cit., pp. 16 y ss.; Luiz Guilherme Marinoni.
Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004; Luiz Guilherme Marinoni. Teoria geral do processo. Ob. cit.; Daniel
Mitidiero. Colaboração. Ob. cit. pp. 55-68.
42 RENZO CAVANI
doctrina ha optado por denominar de formalismo-valorativo14o

neoprocesalismo15.
Esta visión del derecho procesal imbuido en el paradigma del
Estado Constitucional, hace que la prestación de tutela jurisdic-
cional, cuyo deudor es el Estado (legislador y juez), deba tender
hacia un resultado cualificado en el plano del derecho material, es
decir, hacia la efectividad. Pero para ello, es preciso que el derecho
procesal cuente con las técnicas adecuadas para tutelar debidamente
las situaciones de derecho material y que sea capaz de otorgar
14
Pensamiento originado en Rio Grande do Sul (Brasil), tiene como fundador a
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, plasmado a partir de la tercera edición
su ya citado libro Do formalismo no processo civil (proposta de um formalismo-
valorativo). Cabe resaltar, sin embargo, que la construcción teórica del
formalismo-valorativo tiene importantes particularidades, siendo dos de ellas,
por ejemplo, el entendimiento que el proceso es un fenómeno cultural y la
auténtica búsqueda de una relectura de todo el proceso, buscando explicar
el formalismo, esto es, la estructuración del procedimiento y los poderes
y deberes del juez y de las partes (infra, n. 2. 3), desde un plano axiológico
que promueva la influencia directa de los derechos fundamentales y de los
principios básicos del Estado Constitucional. Entre las principales obras que
se adhieren expresamente a esa forma de pensamiento se encuentran: Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero. Curso de processo civil, vol.
1. Ob. cit., pp. 16 y ss.; Guilherme Rizzo Amaral. Cumprimento e execução da
sentença sob a ótica do formalismo-valorativo. Porto Alegre: Livraria do Advo-
gado, 2008; Sérgio Luís Wetzel de Mattos. Devido processo legal e proteção
de direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, pp. 131 y ss.; Daniel
Mitidiero. Colaboração. Ob. cit., pp. 65-68; Eduardo Scarparo. As invalidades
processuais civis na perspectiva do formalismo-valorativo. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2013; Hermes Zaneti Jr. Processo constitucional: o modelo cons-
titucional do processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 113
y ss. Dejo constancia que, a pesar de haber manifestado mi entusiasmo por
esta teoría, hoy considero que ésta posee diversas peculiaridades (sobre todo
en índole de teoría general del derecho y, más concretamente, el problema
de los valores) que no comparto. Estas divergencias, sin embargo, no podrán
ser realizadas en esta oportunidad.
15
Fredie Didier Jr. Curso de direito processual civil, vol. I. Teoria geral do processo
e processo de conhecimento, 12ª ed. Salvador: Ius Podium, 2010, pp. 28-29. Para
una crítica contra esta terminología, cfr. Daniel Mitidiero. Colaboração. Ob.
cit., pp. 51-53.
dicha tutela tempestivamente, bajo pena de ser inútil y traicionar

los objetivos encargados por la Constitución. En otras palabras,
se trata de que el proceso proporcione todo aquello y exactamente
aquello a que tiene derecho a conseguir conforme al derecho material,
según feliz frase de Chiovenda, que en estos tiempos ha adquirido
una asombrosa vigencia16.
En el esquema conceptual del cual soy partidario, se adopta
el concepto de derecho fundamental al proceso justo17como el modelo
de proceso del Estado Constitucional y, a la vez, como un sobre-
principio que se puede extraer de aquella noción, que, a su vez,
es conformada por sus dos principios estructurantes: el Estado de
Derecho y el principio democrático18, ambos con fundamento
en la dignidad de la persona humana19. El derecho fundamental
al proceso justo es capaz de comprender en su seno a todos los

16
Se trata de la famosa frase contenida en “Dell’azione nascente dal contratto
preliminare”. En Saggi di diritto processuale civile (1894-1937), Vol. I. Milán:
Giuffrè, 1993, p. 214 “El proceso debe dar en cuanto posible prácticamente a quien
tiene un derecho todo aquello y exactamente aquello a que tiene derecho a conseguir”,
aunque, paradójicamente, ella se formuló en plena fase del procesalismo con-
ceptualista.

17
Específicamente sobre el tema puede consultarse: Sergio Chiarloni. “Giu-
sto processo, garanzie processuali e giustizia della decisione”. En Revista
de processo, n. 152. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pp. 87-108; Luigi
Paolo Comoglio. Etica e tecnica del ‘giusto processo’. Ob. cit.; Serge Guinchard
y otros. Droit processuel. Droit commun et droit comparé du procès équitable, 4ª
ed. París: Dalloz, 2007; Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni ;
Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional. Ob. cit., pp. 615 y ss.; Artur
César de Souza. “Justo processo ou justa decisão”. En Revista de Processo, n.
196. São Paulo: Revista dos Tribunais, jun. 2011, pp. 469-492; Michele Taruffo.
“Idee per una teoria della decisione giusta”. En Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile. Padua: Cedam, jun. 1997, n. 2, pp. 315-329; Nicolò Trocker.
“Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il giusto processo in materia civile:
Profili generali”. En Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, v. 55, n. 2.
Milán: Giuffrè, abril-junio 2001, pp. 381-410.

18
José Joaquim Gomes Canotilho. Direito constitucional. Ob. cit., pp. 345 y ss.

19
Sobre el tema, ampliamente, Ingo Wolfgang Sarlet. Dignidade da pessoa hu-
mana e direitos fundamentais na constituicao federal de 1988, 9ª ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2012.
44 RENZO CAVANI
derechos fundamentales procesales y, en su calidad de derecho

de organización y procedimiento se dirige al Estado-administrador
para que edifique el sistema judicial para que los jueces puedan
desempeñar de la mejor forma posible su función de impartir
justicia. Asimismo, se dirige al Estado-legislador para que edite
leyes que densifiquen el derecho fundamental al proceso justo. Por
último, se dirige al juez para que interprete y aplique la legislación
procesal de conformidad con aquel derecho fundamental20.
1.2. La instrumentalidad en su doble sentido

Ya se ha señalado que el instrumentalismo, como paradigma,
ha sido superado, pero ello no quiere decir que sus postulados
hayan sido rechazados. Todo lo contrario, el derecho procesal
civil ha partido desde allí para continuar con su evolución, esta
vez de la mano del paradigma del Estado Constitucional21. Esto
quiere decir, en otras palabras, que la concepción teleológica del
proceso no es una concepción errada ni mucho menos inservible:
de hecho, en lo que respecta al objeto del presente estudio, consi-
dero que es bastante útil el desdoblamiento de la instrumentalidad
que Dinamarco propone, a fin de explicar mejor su impacto en
la forma de concebir el proceso.
Según este autor, dos son las orientaciones o modos de ver
el fenómeno de la instrumentalidad: la orientación negativa y la
positiva22. Se trata, en términos de Dinamarco, de “proposicio-
nes metodológicas útiles al mejoramiento del sistema”23, cuya
20
Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni y Daniel Mitidiero. Curso
de direito constitucional. Ob. cit., p. 615.
21
En efecto, a pesar de que el derecho procesal se encuentra en una nueva fase,
deben mantenerse las conquistas del procesalismo y del instrumentalismo. En ese
sentido, Fredie Didier Jr. Curso de direito processual civil, vol. I. Ob. cit., p. 28.
22
La instrumentalidad positiva y negativa también es abordada —en forma muy
sucinta– por Antonio Carlos de Araújo Cintra; Cândido Rangel Dinamarco;
Ada Pellegrini Grinover. Teoria geral do processo. Ob. cit., pp. 47-48.
23
Cândido Rangel Dinamarco. A instrumentalidade. Ob. cit., p. 326.
importancia es trascendental para entender el paradigma de la

instrumentalidad.
Se habla de orientación o aspecto negativo de la instru-
mentalidad al referirse a “la función de advertir respecto de las
limitaciones funcionales” del sistema procesal. En otras palabras,
se trata de “una toma de conciencia de que aquel [el sistema pro-
cesal] no es un fin en sí mismo y, por tanto, sus reglas no tienen
un valor absoluto que sobrepuje a las del derecho sustancial y las
exigencias sociales de pacificación de conflictos y las que colisionan
entre sí”24. Entonces, la instrumentalidad en su aspecto negativo
alude a los límites que el derecho procesal no puede trasgredir o,
en todo caso, no debe permitir que se trasgredan o distorsionen.
Y, sin duda alguna, el principal impedimento es la renuncia a su
función instrumental.
En ese sentido, para Dinamarco, deben dejarse de lado las
posiciones endoprocesales pues, cuando se limita a éstas (que
es lo mismo que contemplar el proceso como un instrumento
meramente técnico), el derecho procesal pierde contacto con el
ordenamiento jurídico —con sus factores sociales y políticos,
además de los jurídicos— dentro del cual se inserta.
Del mismo modo, el sistema procesal no vale por sí mismo
sino en función de los objetivos o finalidades que se ha propuesto
alcanzar, como cualquier otro instrumento. Pero esta concepción
teleológica a nivel macro también tiene sus repercusiones a nivel
interno, es decir, desde el plano puramente procesal. Es dicha
concepción lo que justifica plenamente que se privilegie la obten-
ción de la finalidad de los actos del proceso por sobre las formas
exigidas legalmente para su realización. Esta opción mediante la
cual se prefiere —siempre en una perspectiva endoprocesal como
bien resalta Dinamarco— el contenido por sobre la forma es el
postulado fundamental del “principio” de instrumentalidad de las
formas. Al respecto, nótese la manera cómo la instrumentalidad

24
Ibídem, pp. 325-326.
46 RENZO CAVANI
del sistema traslada su modo de operar al proceso25. Así, se tiene

que las formas también son un instrumento con una funcionali-
dad determinada y propia en el proceso, el cual, a su vez, según
el jurista paulista, posee objetivos frente al derecho material, al
Estado y a la sociedad.
Por su parte, si el aspecto negativo de la instrumentalidad
consiste en las limitaciones funcionales del sistema procesal visto
como instrumento, la orientación positiva se identifica con la efec-
tividad del proceso, “la cual constituye la expresión resumida de la
idea de que el proceso debe estar apto para cumplir integralmente su
función sociopolítico-jurídica, alcanzando a plenitud todos sus propósitos
institucionales”26.
1.3. Las formas como instrumento

1.3.1. Forma y formalismo
Desde sus orígenes, en todo proceso, y especialmente el
proceso civil, ha existido un factor de suma importancia, absolu-
tamente indesligable de aquel por ser parte de su propia esencia27:
me refiero al formalismo.
25
De acuerdo con Dinamarco (Ibídem, p. 330), “como consecuencia de todo,
se tiene que la visión teleológica del proceso influencia y alimenta el princi-
pio de instrumentalidad de las formas, sea porque desarrolla la conciencia
instrumentalista en sí mismo, sea porque la amplía y conduce a minimizar
los desvíos formales, siempre que, alcanzado o no el objetivo particular
del acto viciado u omitido, los resultados considerados en la garantía del
contradictorio sean alcanzados (lo que se da en todos los casos en los que,
por mayor que sea el vicio o más grave la omisión, la parte perjudicada en
el proceso sea vencedora en el mérito)”.
26
Ibídem.
27
Es común referirse al derecho procesal como “derecho formal”, por estar
asociado a ritos y formas solemnes. No obstante, el aspecto formal es consus-
tancial a la propia experiencia jurídica. Por ejemplo, no es correcto identificar
el derecho material (civil, penal, constitucional, etc. ) como “derecho sustan-
cial” contrapuesto a un “derecho formal”, porque tanto el derecho material
como el procesal poseen forma ysustancia. En efecto, tal como dice Giovanni
Leone. Istituzioni di diritto processuale penale, vol. I. Dottrine generale. Nápoles:
Con mucha frecuencia este término —y también el vocablo

“forma”— es identificado como algo negativo o perverso, como
ritos sagrados desprovistos de utilidad, que sólo entorpecen la
obtención de la finalidad, cualquiera que esta sea28. No obstante,
Jovene, 1965, p. 255, “ningún ordenamiento jurídico puede prescindir de las

exigencias formales: se tratará de observar una regulación más o menos sobria
de las formas, pero ‘su ausencia lleva al desorden, la confusión, la incerteza’.
De otro lado, la exigencia formal, si bien es más viva en el derecho procesal,
no falta en ninguna rama del Derecho, no existiendo actividad jurídica cuyo
perfil formal no sea disciplinado por la ley”.

28
Ya dijo Piero Calamandrei. Istituzioni di diritto processuale civile secondo il
nuovo Codice, vol. I. 2ª ed. actualizada. Padua: Cedam, 1943, p. 159, que las
formas “en vez de un embarazo a la justicia, son en realidad una preciosa
garantía de los derechos y de las libertades individuales”, y mucho antes
que él, Matteo Pescatore. Sposizione compendiosa della procedura civile e
criminale nelle somme seu ragioni e nel suo ordine naturale, vol. II. Turín:
UTET, 1865, p. 178, refiriéndose al imputado en el proceso penal, había
afirmado que ciertas formas garantizaban su defensa y, por tanto,
eran irrenunciables. Por su parte, Salvatore Satta. “Il formalismo nel
processo”. En Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Milán: Giuffrè,
1958, n. 4, pp. 1143-1144, se preocupa por distinguir forma de formalismo,
identificando la primera como sinónimo de una experiencia jurídica de-
terminada, y el segundo como aquello que “comienza donde el Derecho
termina” representando una “fractura de la experiencia jurídica”. Por su
parte, sostiene Giuseppe Chiovenda. “Le forme nella difesa giudiziale del
diritto”. En Saggi di diritto processuale civile (1894-1937), Vol. I. Ob. cit., p.
355, que “pertenece a la historia la rectificación de Montesquieu, que un
día atacó vivamente las formalidades judiciales y más tarde se inclinó a
reconocer en ellas el precio que cada ciudadano paga por su libertad” (cursi-
vas agregadas). El pasaje de Montesquieu. O espírito das leis. São Paulo:
Abril Cultural, 1973 (colección “Os pensadores”, tomo XXI), p. 90, al que
Chiovenda hace referencia es el siguiente: “Si examinasen las formalidades
de la justicia en relación al esfuerzo que un ciudadano tiene que emplear
para obtener la restitución de sus bienes o para obtener satisfacción por algún
ultraje, indudablemente encontrarán muchas de ellas. Si las considerasen
en la relación que tienen con la libertad y la seguridad de los ciudadanos,
encontrarán, a menudo, muy pocas y verán que los esfuerzos, los gastos, las
dilaciones, los propios peligros de la justicia son el precio que cada ciudadano
paga por su libertad”.
48 RENZO CAVANI
esta idea es altamente equívoca puesto que el formalismo alude

a la totalidad de la expresión formal del proceso29.
Partiendo de esta premisa, por sí mismo, el formalismo no
es algo nocivo; por el contrario, consiste en una garantía indis-
pensable de cualquier procedimiento, pues presupone las reglas
de juego impuestas al juez, a los sujetos procesales y a los terceros.
Sin embargo, el formalismo adquiere una relevancia singular en
el proceso jurisdiccional, pues aquí se discuten los derechos y
valores más relevantes de la sociedad, siendo el espacio donde
los ciudadanos resuelven sus disputas en forma definitiva; por
ello, ante semejantes situaciones, está claro que deben encontrarse
debidamente limitados los poderes del juez, las facultades de las
partes, los derechos y garantías de éstas. Así, el formalismo deli-
mita el cauce y el discurrir del proceso, con el exclusivo propósito
que los fines de éste sean concretados por una vía ordenada y con
la garantía que todos deban someterse a aquella. En consecuencia,
el formalismo no viene a ser otra cosa que un medio, un instru-
29
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no processo civil. Ob. cit.,
pp. 28. No obstante, es bueno recordar que muchos años antes de la obra del
jurista gaúcho, Adolfo Gelsi Bidart. De las nulidades en los actos procesales.
Montevideo: García Morales-Mercant-Gráficos Unidos S. A., 1949, pp. 98-99,
ya era claro al no entender negativamente la acepción “formalismo”. Véase,
por ejemplo, el siguiente pasaje: “En la radicación del poder para elegir la
forma, está la distinción entre formalismo y antiformalismo. No basta que
exista o no la equivalencia de varias formas o sea, que con más de una forma
pueda realizarse indistintamente el acto. No deja de haber formalismo cuando
el legislador taxativamente enumera dos o más formas válidas para un acto,
pues si bien el sujeto activo del mismo podrá elegir una cualquiera, siempre
su iniciativa está limitada en las direcciones permitidas por el legislador”.
El siguiente pasaje es inclusive más revelador sobre su comprensión sobre
dicho término: “El proceso reclama el principio formal como de su máxima
conveniencia. Ello se infiere de la finalidad fundamental del proceso, el
interés de la justicia que aspira a proteger y la relación de medio a fin que,
en consecuencia, se plantea entre el Derecho Procesal y el Derecho Sustan-
tivo (…). Aquel debe organizar y prever los medios más eficaces para que
se pronuncie la sentencia justa, la que consagre de acuerdo con el sistema
jurídico, el derecho de su verdadero titular”.
mento del proceso que, a su vez, como ya fue dicho, es también

un instrumento.
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira define el formalismo de
la siguiente manera:
El formalismo, o forma en sentido amplio (…) se muestra más
extenso e inclusive indispensable, al implicar la totalidad formal
del proceso, comprendiendo no sólo la forma, o las formalidades,
sino especialmente la delimitación de los poderes, facultades y deberes
de los sujetos procesales, coordinación de su actividad, ordena-
ción del procedimiento y organización del proceso, con miras a
que sean alcanzadas sus finalidades primordiales. La forma en
sentido amplio se inviste, así, con la tarea de indicar las fronteras
para el comienzo y el fin del proceso, circunscribir el material a
ser formado, y establecer dentro de qué límites deben cooperar
y actuar las personas obrantes en el proceso para su desarrollo30.

30
p. 28; también, del mismo autor, “El formalismo-valorativo frente al for-
malismo excesivo”, trad. Renzo Cavani. En Revista Jurídica del Perú, N° 113,
Lima: Normas Legales, julio 2010, p. 202. En este último trabajo, el autor
buscó refinar las ideas plasmadas en Do formalismo hasta su tercera edición,
dándoles mayor objetividad y practicidad, y también desarrolla con mayor
amplitud los conceptos allí lanzados. Todo ello está incorporado en la cuarta
edición, que es la que se viene citando. Para un brillante desarrollo histórico
del formalismo en el proceso civil, cfr. Do formalismo no processo civil. Ob. cit.,
pp. 33-83, así como Giuseppe Chiovenda. “Le forme nella difesa giudiziale
del diritto”. Ob. cit., pp. 358-372. La definición de formalismo que se ha tran-
scrito debe complementarse con dos elementos que Carlos Alberto Alvaro
de Oliveira había delineado pocas páginas atrás en su excelente trabajo. En
ese sentido, este autor entiende la forma en sentido estricto como “el envolto-
rio del acto procesal, la manera cómo éste debe exteriorizarse; se trata, por
tanto, del conjunto de signos por los cuales la voluntad se manifiesta y de los
requisitos a ser observados en su celebración” (Do formalismo. Ob. cit., p. 26).
Por su parte, advierte que parte de la doctrina identifica la forma en sentido
amplio, que comprendería el medio de expresión (forma en sentido estricto) y,
además, las condiciones de lugar y tiempo en que se realiza el acto procesal
(pp. 26-27) Sin embargo, el Prof. Carlos Alberto afirma que estas últimas son
circunstancias —por ello extrínsecas al acto—, llamadas deformalidades que,
“por delimitar los poderes de los sujetos procesales y organizar el proceso,
integran el formalismo procesal, pero no la forma en sentido estricto” (p.
50 RENZO CAVANI
De la definición del formalismo procesal se desprende que

éste presupone un orden prestablecido que le otorga previsibilidad
al procedimiento, el cual debe ser respetado por todos los intervi-
nientes del proceso, incluido, como es evidente, el Estado-juez31. De
ello se desprende, en primer lugar, que el formalismo sirve como
garantía de libertad de las partes frente al arbitrio en que pudie-
sen incurrir los órganos que ejercen el poder estatal. Asimismo,
en segundo lugar, el formalismo sirve para controlar y proteger
a una parte de los eventuales excesos de la otra y viceversa. En
efecto, al determinar las reglas de juego a las que las partes deben
adecuarse, si aquellas no son trasgredidas se garantiza el correcto
y leal desenvolvimiento del procedimiento. Además, es importante
advertir que el formalismo viene a ser un mecanismo igualador de
ambas partes, a través de una equilibrada distribución de poderes
entre ellas (en plano normativo) y asegurando que el ejercicio de
27). En otras palabras, según el autor, lo que debe entenderse por forma en
sentido amplio es el propio formalismo, que, a su vez, comprende la forma
en sentido estricto y las formalidades.
31
Giuseppe Chiovenda. “Le forme nella difesa giudiziale del diritto”. Ob. cit.,
p. 356, no estuvo muy lejos de esta idea del formalismo que muchas veces
es perdida de vista por los operadores jurídicos: “Las formas únicamente
hacen posible la precisa determinación del objeto de las disputas [contesta-
zioni]; trazando el camino que las partes deben seguir, sustituyen el orden
al desorden, y si ello produce retardos, evita retardos mayores; excluyen la
licencia de los litigantes y el arbitrio del juez, garantizando el libre ejercicio
de la defensa judicial”. La misma idea fue reafirmada en sus Principii di
diritto processuale civile, 3a ed. Nápoles: Jovene, 1923, p. 663 (siendo que la
primera edición es de 1906): “Desde las gentes profanas se dirigen muchas
censuras a las formas judiciales, basándose en el hecho de que las formas
dan lugar a largas e inútiles cuestiones, y frecuentemente la inobservancia
de una forma puede producir la pérdida del derecho; y se imaginan sistemas
procesales simples o privados de formalidades. No obstante, la experiencia
ha demostrado que las formas en el juicio son necesarias, como lo es la más
fuerte razón que en cualquier otra relación social; su falta lleva al desorden,
a la confusión y a la incertidumbre”.
los poderes de una no perjudique el ejercicio de los poderes de la

otra (plano fáctico)32.
Por lo expuesto, queda fuera de toda duda que el formalismo
no entraña una negatividad: es la libertad absoluta de las formas y su
opuesto, el formalismo exacerbado o exceso de formalismo, lo que es
verdaderamente pernicioso para el proceso. En efecto, si las reglas
del procedimiento quedasen a la libre discreción del juez, las situa-
ciones de derecho material serían tuteladas en forma totalmente
diversa, conduciendo a una cadena de injusticias33. No se olvide
que el poder sin límites, sin control, conduce inevitablemente al
arbitrio y la desigualdad. Y una situación no menos dramática se
produciría si las partes fuesen quienes delimitasen a su gusto el
procedimiento: sería casi ilusorio que se fijen poderes y deberes
igualitarios, primaría más la voluntad de la parte poderosa sobre
la menos poderosa, y sería lícito dudar que el contradictorio, pilar
fundamental de una actividad dialéctica como es el proceso, sea
garantizado y efectivamente cumplido34.
Por su parte, el formalismo excesivo alude no sólo a la estruc-
turación de reglas que impiden la consecución de los propósitos
del Estado Constitucional a través del proceso, sino también a

32
p. 30.

33
“Por si ello no bastase, si el órgano judicial de cada proceso estuviese obli-
gado a elaborar para el caso concreto, con gran desperdicio de tiempo, los
propios principios con la finalidad de dar forma al procedimiento adecuado,
permanecería inutilizable el tesoro de la experiencia tomada de la historia
del derecho procesal” (Ibídem, pp. 29-30). Y dice Chiovenda. “Le forme nella
difesa giudiziale del diritto”. Ob. cit., p. 374: “El peor vicio de un sistema de
formas procesales no es su complicación, tampoco su duración; el peor vicio
de las formas es la falta de certeza y la discutibilidad. Ambas dependen o de
la imperfecta u oscura formulación de la ley, o de su relajación en la sanción
de las inobservancias formales (…). El legislador debe impedir que las formas
se violen por oscuridad de la ley; y proveer que, si una forma fue violada, el
efecto de la inobservancia sea claro y abierto”.

34
Cfr. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no proceso civil. Ob.
cit., p. 159.
52 RENZO CAVANI
actitudes (sobre todo decisiones del juez) que tienden a privilegiar

la aplicación de normas y principios procesales por el formalismo
mismo. En otras palabras, el formalismo excesivo se mira a sí
mismo como fin, no como medio, privilegiando una rigurosa e
irracional aplicación de una regla jurídica que obstruye la consecu-
ción del fin del proceso (tutela del derecho). Para el tema que aquí
concierne, el formalismo excesivo se verifica cuando el legislador
o el juez permiten que los actos procesales sean invalidados por
cuestiones meramente formales, sin atender al logro de la finalidad
para la cual fueron establecidas tales formas35.
Como analizaré en su momento, en nuestra legislación pro-
cesal civil se pueden encontrar algunos ejemplos de disposiciones
que pueden conducir al reprobable formalismo excesivo: el art. 122
inciso 2, CPC al exigir que las resoluciones estén enumeradas en
el expediente o el art. 130 inciso 2, CPC al exigir que los escritos
de las partes tengan determinados márgenes de texto, puede-
conducir a que, respectivamente, se anule la resolución que no se
encuentre numerada o que no se admita el escrito de la parte por
tener márgenes distintos de los previstos en la ley.
Sin embargo, pese a todo lo dicho, es imprescindible reflexio-
nar sobre una cuestión adicional. Si bien el formalismo sirve al
proceso para que alcance sus fines, toda aquella amalgama de
formas, formalidades, poderes, facultades, deberes y cargas no
está prevista normativamente para que sea un saludo a la bandera.
Todo ello está allí para que se cumpla. Ello no obsta para que las
reglas que consagran un formalismo excesivo sucumban, pero si
el procedimiento es una garantía para las partes (seguridad jurí-
dica), no lo es sólo porque ya se han determinado anteladamente
las normas que deben ser respetadas y cumplidas, sino principal-
mente porque la exigencia de su cumplimiento no será arbitraria
35
Piensan igual Cândido Rangel Dinamarco. A instrumentalidade. Ob. cit., p.
328, Roberto Omar Berizonce. “Las formas de los actos procesales: Sistemas”.
En VV. AA., Estudios de nulidades procesales, Buenos Aires: Hammurabi, 1980,
p. 29.
a una u otra parte: será para ambas. Es claro e innegable que la

estructuración y funcionamiento del proceso debe permitir el ade-
cuado ejercicio de los derechos y no debe traicionar los preceptos
fundamentales, pero no se trata de pulverizar el formalismo cada
vez que se quiera o se pueda36. Como se verá más adelante, las
formas procesales son una manifestación de la seguridad jurídica en el
proceso (infra, n. 3. 2).
Por lo pronto quedémonos con una pregunta y una respuesta
de Chiovenda: “¿Por qué complicar la ley con formalidades que
no sólo ella reconoce como no esenciales, sino que a menudo son
inútiles? No deben ser muchas las formas, sino rigurosas”37.
1.3.2. El “principio” de instrumentalidad de las formas38

El término instrumentalidad de las formas significa exactamente
lo que expresa: que las formas —pertenecientes a la estructura
formal del procedimiento— son instrumentos o medios y, como
tales, existen para uno o varios fines, y en el caso del proceso civil,
se identifican con su propias finalidad.
El “principio” de instrumentalidad de las formas, como ya
fue dicho, está vinculado a la visión instrumentalista del proce-
so en su lado negativo39. Se podría afirmar que este “principio”
36
En efecto, no debe perderse de vista, como bien lo advierte Moacyr Amaral
Santos. Primeiras linhas de direito processual civil, Vol. 2. São Paulo: Saraiva,
1989, p. 60, que “una cosa es reconocer la conveniencia de la simplificación de
las formas, y otra cosa es reconocer la necesidad de las formas”.

37
Giuseppe Chiovenda. “Le forme nella difesa giudiziale del diritto”. Ob. cit., p. 375.

38
Empleo el término “principio” porque resulta ser más común a nivel doctri-
nario. Más adelante se esclarecerá mi visión sobre el concepto (infra, n. 18).
39
Destacan también la misma identificación Cândido Rangel Dinamarco. A
instrumentalidade. Ob. cit., pp. 325-326; José Roberto dos Santos Bedaque.
“Nulidade processual e instrumentalidade do processo (a não intervenção
do Ministério e a nulidade do processo)”. En Justitia, N° 150. São Paulo:
Procuradoria-Geral de Justiça/Associação Paulista do Ministério Público,
abril-junio 1990, p. 54 y ss.; Antonio Carlos de Araújo Cintra; Cândido
Rangel Dinamarco; Ada Pellegrini Grinover. Ob. cit., pp. 47-48.
54 RENZO CAVANI
es la manifestación palpable de que el proceso no es más ya un

conjunto de ritos y suntuosidades, cuyo incumplimiento, por
más mínimo que fuese, traería como consecuencia la invalidez
de todo lo actuado —y con ello todo el tiempo, gasto y esfuerzo
realizado—, y la necesidad de comenzar todo de nuevo. Esto no
es otra cosa, como alguna doctrina nacional ha señalado, que una
versión moderna del mito de Sísifo40.
Como es evidente, ya no nos encontramos en épocas remotas
de la historia donde una palabra mal pronunciada bastaba para
invalidar el procedimiento. La sociedad de hoy reclama una he-
rramienta eficiente para solucionar sus controversias y atender a
sus necesidades de justicia y seguridad, en tanto el Estado está en
la obligación de proporcionarla. Y si el proceso pretende ser esta
herramienta, entonces es absolutamente indispensable no sólo
que fije su fin, sino que su funcionamiento responda a la efectiva
consecución de aquel.
No existen dificultades en advertir que la instauración
normativa de un estricto procedimiento en donde los poderes
estén bien distribuidos, que fomente el contradictorio y que
establezca con claridad la forma cómo deben ser realizados
los actos (así como las consecuencias si ella es incumplida),
sirve para estructurar un cauce donde la controversia discurra
ordenadamente, cuya previsibilidad signifique una garantía
40
Dice Juan Monroy Gálvez. “La reforma del proceso civil peruano -Quince
años después”. En Código Procesal Civil. Lima: Communitas, 2009, p. 57, que
“en el plano de fundamentar la propuesta, se trató de abandonar la vieja tesis
procedimentalista según la cual, como todas las normas procesales son de
orden público, el incumplimiento de cualquiera de ellas acarrea un vicio tan
nefasto que sólo puede producir la nulidad de todo lo que se ha actuado.
Esta posición radical tuvo como consecuencia que los procesos se dilaten
considerablemente y que la actividad procesal fuera apreciada como un
conjunto de ritos paganos conocidos por algunos (jueces y abogados, jamás
por el ciudadano) y cuyo cumplimiento estricto era la razón de ser de toda la
práctica procesal. Se avanzaba, se gastaba, se sufría, se angustiaba el litigante,
hasta que un buen día todo volvía a empezar, la versión procedimental del
mito de Sísifo”.
para las partes, consagrando la seguridad jurídica y que, de esa

manera, se obtenga una decisión justa. Esto se justifica, como se
ha dicho, en el hecho que las formas han sido establecidas para
que sean cumplidas, pero más que en el marco de la legalidad,
en el de la juridicidad41.
Sin embargo, cuando dicho cauce se distorsiona, es preciso
enderezarlo, debiendo repetirse la actuación que se dio en forma
distinta a la querida por la ley. Así, cuando el procedimiento toma
un rumbo no previsto por ella (y debe entenderse, a diferencia
del campo del derecho privado, que si no está previsto de esa
manera, es porque no está permitido), la consecuencia es que se
rehaga lo que está mal hecho. El arma más eficaz para conseguir
este enderezamiento, como se verá en los capítulos siguientes, es
la nulidad procesal.
Esta patología del procedimiento no tiene como fin la simple
invalidación de los defectos; por el contrario, la nulidad sirve
—ulteriormente— para que el resultado final sea adecuado a los
fines del proceso al cual, necesariamente, deberá haberse llegado
en respeto a las garantías ofrecidas para un procedimiento idóneo
y debidamente realizado. Es por esta razón que, tomando como
punto de partida la concepción instrumental del formalismo frente
al proceso, el rigor de las formas debe ser atenuado si los actos,
pese a encontrarse mal hechos, cumplen con su objetivo para el
que fueron consagrados por el legislador.
Como puede verse, el “principio” del que se viene hablando
tiene su ámbito de actuación en el fenómeno de nulidad procesal,
porque es aquí donde el formalismo y su esencia instrumental
pasan su prueba de fuego.

41
Daniel Mitidiero. Colaboração. Ob. cit., pp. 43-44, y esto es así porque, como
bien dice el profesor gaúcho, el Derecho (juridicidad) presupone un ámbito
mucho más grande que la regla legal (legalidad).
56 RENZO CAVANI
1.3.3. Apreciación crítica de la visión de la nulidad procesal

desde la perspectiva del instrumentalismo
A pesar de haber señalado que el “principio” de instrumen-
talidad de las formas tiene íntima vinculación con la orientación
negativa de la instrumentalidad del proceso, ello no puede llevar
a afirmar que esta preocupación por la posibilidad de que la forma
ceda ante el fin haya surgido a partir de dicha corriente42.
La manera cómo fue evolucionando la nulidad procesal
frente a la función de la forma en el proceso civil será vista en
el siguiente capítulo; sin embargo, es posible adelantar que ya
Lodovico Mortara veía con nitidez que si la finalidad del acto
había sido alcanzada y no existía ningún perjuicio a la defensa
de la contraparte, no había razones de justicia ni de oportunidad
para anular43. Por tanto, para Mortara la forma debía ceder ante
el logro de la finalidad y la falta de perjuicio.
Por su parte, Chiovenda nunca llegó a afirmar tan categó-
ricamente el predominio de la finalidad sobre la forma como lo
hizo Mortara, pero ya en su bellísimo ensayo de 1901 ciertamente
contemplaba a las formas como medio y no como fin44.
42
Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Contraditório, proteção
da confiança e validade prima facie dos atos processuais. Río de Janeiro: Forense,
2009, p. 95.
43
En efecto, Lodovico Mortara. Commentario del Codice e delle leggi di procedura
civile, vol. II. Della competenza. I principii generali della procedura, 2a ed.
diligentemente revisada. Milán: Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi,
1923, p. 814, ya decía que “en caso la efectiva finalidad haya sido suficientemente
alcanzada, y, por tanto, ningún daño fuese derivado por la otra parte litigante,
cuya defensa no hubiese sufrido ningún impedimento, no habría razón de justicia
ni de oportunidad para la anulación” (las cursivas son del original). Es preciso
destacar que la edición utilizada es una edición posterior a la original, pues
Mortara escribió el segundo volumen de su Commentario en 1900.
44
En efecto, Giuseppe Chiovenda. “Le forme nella difesa giudiziale del diritto”.
Ob. cit., p. 374, ya decía que “la lid puede tener una alta función jurídica y
social: porque ella conduce al restablecimiento del derecho no es sólo un acto
de justicia en sí, sino una rémora para violaciones futuras. Por su parte, los
jueces tienen una influencia de primera importancia sobre la elaboración del
Esta manera de percibir la función de la forma en el proceso

fue retomada por diversos estudiosos a lo largo del siglo XX,
principalmente después de la promulgación del Codice di pro-
cedura civile italiano de 1940. Esta legislación indudablemente
trajo una normativa que condicionaba la nulidad —y, por tanto,
la prevalencia de la forma— al cumplimiento de la finalidad del
acto procesal (infra, ns. 7 y 12. 1. 1)45. Inclusive, Liebman, ya en la
década del ’50, hablaba expresamente (y quizá por primera vez)
del “principio della strumentalità delle forme”46. Ninguno de estos
autores, por cierto, es exponente de lo que se ha convenido en
denominar “fase instrumentalista”.
Es por ello que la primera apreciación crítica es correctamente
apuntada por Antonio Cabral, en el sentido de que la innovación
que los adeptos al instrumentalismo pretendieron traer en el tema
de la nulidad procesal fue ilusoria, porque continuaron trabajando
con los mismos conceptos para teorizar sobre las nulidades con
derecho. Pero las cuestiones de forma, que provienen de la lid, que es medio
y no fin (…); éstas son un mal”.

45
Entre los autores posteriores al Codice que destacan esta instrumentalidad de
las formas (aún sin usar expresamente este término), a manera de ejemplo,
encontramos los siguientes: Sergio Costa. “Atti processuali” (art. 121-162). En
Il nuovo Codice di procedura civile. Commentario diretto da Mariano d’Amelio, libro
primo (art. 1-162). Turín: UTET, 1943, pp. 568-569; Salvatore Satta. Diritto
processuale civile. Padua: Cedam, 1948, pp. 141-142; Carlo Furno. “Nullità e
rinnovazione degli atti processuali”. En Studi in onore di Enrico Redenti nel
XL anno del suo insegnamento, vol. 1. Milán: Giuffrè, 1951, pp. 13 y 422; Enrico
Redenti. Diritto processuale civile, I. Nozione e regole generali, Reimpresión
de la segunda edición revisada y actualizada con una nueva apéndice sobre el
control de legitimidad de las leyes. Milán: Giuffrè, 1957, pp. 231-232; Salvatore
Satta. Commentario al Codice di procedura civile. Libro primo. Disposizioni
generali. Milán: Casa Editrice Dr. Francesco Vallardi, 1959, p. 538.

46
Enrico Tullio Liebman. Manuale di diritto processuale civile, I, 2ª ed. Milán:
Giuffrè, 1957, p. 214. Autores más recientes también destacan la importancia
del resultado del acto procesal. Cfr. Roberto Poli. “Sulla sanabilità dei vizi
degli atti processuali”. En Rivista di diritto processuale. Padua: Cedam, abr. /
jun. 1995, n. 2, pp. 473 y ss., y la doctrina citada.
58 RENZO CAVANI
aquellos que se venían trabajando a lo largo del siglo XX47, en

especial, la nulidad absoluta, nulidad relativa y la anulabilidad,
terminología que, como intentaré demostrar más adelante, es
inservible para el proceso civil contemporáneo (infra, n. 11. 10)48.
Inclusive de poco sirvió hacer énfasis en el logro de los objetivos
de la jurisdicción como aquellos que orientan, a su vez, los fines
de los actos procesales, dado que se trata de un discurso dema-
siado abstracto para resolver los problemas concretos que plantea el
fenómeno de la nulidad (infra, n. 12. 5).
Una segunda apreciación crítica que se puede dirigir contra
el entendimiento de la nulidad procesal a partir del instrumenta-
lismo es que el principio de instrumentalidad de las formas hace
particular énfasis en los diversos y variados requisitos formales que
poseen los diversos actos que conforman el procedimiento. Éstos,
evidentemente, no son fines en sí mismos, de ahí que deban ser
contemplados desde una perspectiva teleológica o finalística, y
por ello se justificaría que el legislador privilegie expresamente
el logro del fin por sobre el medio (forma).
No obstante, un análisis más acucioso de la complejidad de
los tipos de vicios que pueden presentarse en el proceso demuestra
que no solamente la nulidad puede producirse por violación de
la forma de los actos procesales, sino también por elementos que
escapan de lo “formal”. No es lo mismo, por ejemplo, anular un
acto porque se inobservó la secuencia cronológica de la publicación
en el caso de un emplazamiento por edictos, que anular un acto
porque la parte no estaba legitimada para practicarlo o porque se
encontraba defectuosamente representada. En el primer caso está
en juego una formalidad; en el segundo caso se trata del correcto
47
Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Ob. cit., pp. 95-96.
48
De ahí que Antonio Cabral se preocupe por formular una nueva teoría de
las nulidades (por él llamada de “teoría comunicativa de las nulidades procesa-
les”), resultando en un meritorio esfuerzo por entender la nulidad procesal a
partir una óptica más moderna. No obstante, a pesar de valerme de muchas
consideraciones realizadas por el autor, tengo algunas discrepancias respecto
de su teoría que serán vistas en su oportunidad (infra, n. 19. 3).
ejercicio de lospoderes de las partes en el proceso. El primero es un

vicio formal; el segundo un vicio extraformal (infra, n. 11. 4), siendo
que este tipo de vicio no se produce por una violación de la forma,
entendida en sentido estricto. De ahí que la pregunta que no se
formuló la doctrina que adopta el instrumentalismo como paradig-
ma es la siguiente: teniendo en cuenta que los vicios extraformales
tienen una diferente configuración y una manera muy particular
de ser subsanados, ¿es posible afirmar que el “principio” de ins-
trumentalidad de las formas también fue pensado para ellos? Esta
pregunta será respondida negativamente a lo largo de este trabajo.
2. Enfoque desde la teoría del procedimiento

Dentro de las modernas tendencias del derecho procesal
contemporáneo se encuentran las críticas a la teoría de la relación
procesal que nació en la doctrina alemana bajo la influencia del
pandectismo, con la consigna de explicar el vínculo formado entre
juez y partes, a semejanza de lo que ocurre en derecho privado,
por ejemplo, entre el acreedor y el deudor.
Dado que se trata de un tema de gran complejidad y que evi-
dentemente no es objeto central de la presente monografía, en las
siguientes líneas me limitaré a reseñar las ideas sobre dicho tema
que serán de utilidad para justificar el enfoque de la nulidad pro-
cesal, que necesariamente debe ser desde la teoría del procedimiento.
Son muchas las razones que se han esgrimido, con razón,
para demostrar la ineficiencia de la teoría de la relación procesal
para explicar el fenómeno del proceso49. Una de ellas es que en

49
Sólo a manera de ejemplo: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira; Daniel
Mitidiero. Curso de processo civil, vol 1. Ob. cit., pp. 96 y ss.; Elio Fazzalari.
Istituzioni di diritto processuale civile, 3ª ed. Padova: Cedam, 1989, pp. 57 y
ss.; Elio Fazzalari. Voz: Procedimento (teoria generale). En Enciclopedia del
diritto, vol. XXXV. Milán: Giuffrè, 1986, pp. 819-836; James Goldschmidt.
Derecho Procesal Civil, trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona: Labor, 1936,
pp. 7-9 (para una exposición sobre las críticas, y defendiendo la teoría de la
relación procesal, cfr. Enrico Tullio Liebman. “L’opera scientifica di James
Goldschmidt e la teoria del rapporto processuale”. En Problemi del processo
60 RENZO CAVANI
su inherente abstracción (no se debe olvidar que se trata de un

concepto adaptado de la dogmática trabajada por los pandectistas)
hizo que, en su pretensión por explicar lanaturaleza del proceso, se
deje de lado al procedimiento, entendido éste como la estructura
formal encargada de diseñar y regular el ejercicio de los poderes,
facultades y derechos de los actores en el proceso, así como la
sucesión de actos que permitirán arribar a una decisión que se
pronuncie sobre el derecho discutido.
En efecto, fue en el marco de la teoría de la relación pro-
cesal donde se trabajaron nociones como la acción, el proceso,
la sentencia, la jurisdicción —todas ellas, es cierto, categorías
fundamentales para la concreción de la autonomía del derecho
procesal—, mientras que la noción de procedimiento fue repudia-
da o, a lo mucho, fue considerado como un simple rito50.
En ese sentido, como enseña una atenta doctrina51, es posible
criticar la teoría de la relación procesal desde tres puntos de vista:
(i) el metodológico; (ii) el dogmático y (iii) el ideológico.
En primer lugar, el concepto “relación jurídica” fue tomado
del derecho material, tras el cual, como fue dicho, existía todo un
bagaje metodológico propio de la pandectística alemana. Por ello,
fue natural y hasta obvio que se haya recurrido a dicho paradig-
ma para construir la teoría en el ámbito del proceso. Así, “no se
procuró forjar categorías adecuadas al trato de los fenómenos del
plano procesal, con lo que se creó en el seno de la procesalística,
ya desde el inicio, un problema de dependencia conceptual con
civile. Nápoles: Morano, 1962, pp. 132-146); Crisanto Mandrioli. La rappra-

sentanza nel processo civile. Torino: UTET, 1959, pp. 51. y ss.; Luiz Guilherme
Marinoni. “Da teoria da relação jurídica processual ao processo civil do
estado constitucional”. En Revista Peruana de Derecho Procesal, XI. Lima:
Communitas, 2008, pp. 221-266; Luiz Guilherme Marinoni. Teoria geral do
processo. Ob. cit., pp. 406 y ss.
50
Lo cual es un “grave equívoco lógico”, de acuerdo a Luiz Guilherme Mari-
noni. Teoria geral do processo. Ob. cit., p. 411.
51
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero. Curso de processo civil,
vol. 1. Ob. cit., pp. 96 y ss.
el manantial teórico propio del derecho material (principalmente,

del derecho privado), revelando cuan infructífera puede ser la
relación jurídica para el derecho procesal civil”52.
Por su parte, desde el punto de vista dogmático, el concepto
“relación jurídica” es estático y no se conjuga con “la dinamicidad
ínsita al proceso, a la temporalidad en que se desenvuelven los
actos del procedimiento”53. Y es que hablar de relación, al menos
tal como fue construida la figura por la metodología pandectística,
no explica la verdadera esencia del proceso.
Sobre este punto es relevante lo señalado por Paula Costa
e Silva:
Decir que el proceso se concibe como relación dinámica no resuelve
los problemas. Aquello que se quiere eventualmente representar
a través de esta descripción es que el proceso comporta situacio-
nes procesales variables a lo largo de su vida. El proceso está en
movimiento permanente. Las situaciones jurídicas que lo integran
tienden a acompañar ese movimiento. Pero esto no significa que
pueda aceptarse que existan relaciones dinámicas. Así como la
situación jurídica no es dinámica, el hecho no es estático. Describir
el proceso como relación dinámica es admitir una situación, que
cambia. Pero como la situación es aquello que es en un momento
dado, si cambia el momento, porque se verifica un hecho, cambia
la situación. Hay una situación nueva o hay una situación cuyo
contenido se alteró. No hay una situación dinámica. Dado que el
proceso, en su esencia, no puede ser descrito como un estar, éste
no es pasible de ser unitariamente descrito como una relación.
Aunque se afirme que el proceso desencadena la constitución de
dos relaciones jurídicas, de aquí no resulta que el proceso en sí
sea una situación o una relación54.
52
Ibídem, p. 97.
53
Ibídem, ídem.
54
Paula Costa e Silva. Acto e processo. O dogma da irrelevância na interpretação
dos vícios do acto postulativo. Coimbra: Coimbra editora, 2003, pp. 96-97.
Igualmente, Crisanto Mandrioli. La rapprasentanza nel processo civile. Ob.
cit., pp. 52-53, es enfático en este punto: “Es fácil comprender que críticas
como esas son posibles solamente con base en un equívoco fundamental, que
62 RENZO CAVANI
Por último, en cuanto al aspecto ideológico, “la teoría de la

relación procesal nace en un ambiente en que se pretende la cons-
trucción de una ciencia ‘pura’ y, aunque aspire a la neutralidad,
se muestra como un vehículo bastante apropiado para difundir la
ideología burguesa consagrada en la Revolución Francesa, cons-
truida en base al individualismo propio de la época. El esquema
de la relación procesal, teniendo en cuenta su aguda abstracción,
sirve de capucha para cualquier intención política, con una ventaja
nada despreciable: con pretexto de la neutralidad de la ‘ciencia
jurídica’, se encubre el sentido directivo y nada neutro de las
instituciones”55.
Así sintetizadas las reacciones de la doctrina contra la teoría
de la relación procesal, en lo que a atañe a la presente investiga-
es el de sustentar que es posible pensar una realidad del proceso extraña a

las normas jurídicas y a las situaciones que de ellas resultan. Pero el propio
hecho de que tal equívoco pueda haberse radicado tanto es la mejor prueba
de la inidoneidad del esquema de la relación jurídico-procesal para expre-
sar en términos puramente jurídicos toda la realidad dinámica del proceso.
Y, de hecho, siendo fiel a la noción clásica de relación jurídica como relación entre
dos o más sujetos, debe notarse que en aquella noción no hay lugar para el factor
‘tiempo’, sin el cual, por otro lado, no se podrá jamás expresar una dinámica; y que,
por tanto, dicha noción es estructuralmente inidónea para configurar una realidad
jurídica en movimiento a no ser como mera potencialidad de aquel movimiento; es,
por ello, si no se quiere aceptar la opinión de quien busca explicar por fuera
de las normas jurídicas la realidad dinámica del proceso, se debe llegar a
reconocer que, más que una relación jurídica, el proceso es una serie de re-
laciones jurídicas en continua evolución. Porque, por otro lado, si se admite
sin duda que la noción de relación jurídica de tipo sustancial, en la medida
en que tiene la característica de no perder su unidad aunque expresando el
continuo cambio de los acontecimientos del proceso, se acaba por volver
solamente nominal la adhesión a la doctrina de la relación jurídica procesal,
mientras que sustancialmente ya se procedió a su superación en el momento
en que se percibió que la unidad del proceso se dio a partir de la recíproca
concatenación de las situaciones internas singulares, se quiera o no utilizar,
para ese fenómeno, el término, actualmente cada vez más inválido en el uso,
de ‘procedimiento’” (cursivas agregadas).
55
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero. Curso de processo civil,
vol. 1. Ob. cit., pp. 97-98.
ción, además las críticas esbozadas, considero que la abstracción

de la teoría de la relación procesal, así como su carácter estático,
no permiten explicar de manera satisfactoria la complejidad de
la sucesión dinámica de actos que se percibe en el discurrir del
procedimiento56. No obstante, la nulidad y las técnicas consagra-
das para impedirla sólo pueden ser entendidas en el marco de
un desenvolvimiento dinámico de los actos procesales, princi-
palmente en lo que toca a su funcionalidad (infra, n. 19. 1). Si esto
no es percibido o es ignorado, temo que no será posible lograr un
entendimiento cabal de la presencia de la nulidad y las reglas y
principios vinculados a ella.
Partiendo de la idea que el procedimiento constituye una
técnica y que, como tal, debe ser instituida por el legislador y
aplicada por el juez a modo de conseguir las tutelas prometidas
por el derecho material, Luiz Guilherme Marinoni habla sobre un
redimensionamiento de la noción de procedimiento, por tratarse, ahora,
de una figura indispensable para que la jurisdicción logre sus
objetivos en el marco del Estado Constitucional57. En ese sentido,

56
Inclusive, al afirmarse que el proceso es un procedimiento en contradictorio,
coloca al procedimiento como género y al proceso como especie, caracterizado
éste por la dialéctica del diálogo entre juez y partes. Esta la gran lección de
Elio Fazzalari. Istituzioni di diritto processuale civile. Ob. cit., pp. 61-63. La
referencia al contradictorio no es ociosa, pues no sólo implica hacer énfasis
en la interacción entre los sujetos procesales, sino también que se trata de
concretizar un principio fundamental, que se extrae directamente desde la
Constitución, que connota la propia esencia del proceso. Así, según Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero. Curso de processo civil, vol.
1. Ob. cit., p. 99, el “proceso es una subespecie del género procedimiento de
estructura policéntrica y desenvolvimiento dialéctico, necesariamente con
observancia del contradictorio. El proceso es policéntrico porque envuelve
sujetos diversos, cada uno de los cuales tiene una posición particular y
desempeña un papel específico. A esa estructura subjetivamente compleja
corresponde un desenvolvimiento dialéctico. El tejido conectivo del nece-
sario equilibrio dinámico entre las partes (igualdad de chances; paridad de
armas) es establecido por el contradictorio. Ese contradictorio sirve y debe
estar atento a los fines del Estado Constitucional”.

57
Luiz Guilherme Marinoni. Teoria geral do processo. Ob. cit., p. 414.
64 RENZO CAVANI
procedimiento ya no es pura forma, mero rito, ni mucho menos

una entidad hueca y vacía; por el contrario, constituye la propia
estructura formal de actos concatenados, delimitando poderes,
deberes y todas las situaciones jurídicas con que se invisten el
juez, las partes y los demás sujetos procesales, con miras a alcanzar
el acto final(que, dígase desde ya, no necesariamente equivale a
sentencia), con la consecuente obtención del resultado final, que
viene a ser la efectiva tutela del derecho material58.
Es precisamente sobre este punto que reside mi convicción
de trabajar con base en una teoría del procedimiento. En efecto, la
característica propia del procedimiento es la de integrar una serie
sucesiva de actos concatenados entre sí con vocación de avanzar,
y por esta razón, la finalidad principal de dichos actos es llegar al
acto final59, capaz de generar un efecto conclusivo60. Es claro que esto
varía según la tutela jurisdiccional ínsita en tal o cual proceso. Por
ejemplo, en el proceso de cognición, siempre desde una perspec-
58
Cfr., Carlos Alberto Alvaro de Oliveira; y Daniel Mitidiero. Curso de processo
civil, vol. 1. Ob. cit., p. 109.
59
Elio Fazzalari. Istituzioni di diritto processuale civile. Ob. cit., pp. 58-59. Por su
parte, es importante la lección de Giovanni Verde. Profili del processo civile.
Parte generale, 2ª ed., ristampa. Nápoles: Jovene, 1988, pp. 270-271: “Si anali-
zamos lo que sucede en el proceso en concreto, nos damos cuenta que éste
va hacia adelante con la realización de sucesivas situaciones jurídicas, según
una progresión ordenada. Un sujeto del proceso cumple un determinado
acto y ello crea una situación jurídica en base a la cual el mismo sujeto u
otro está habilitado a cumplir un acto ulterior, que a su vez es sintomático de
una nueva situación que legitima el cumplimiento de ulteriores actividades
convergentes hacia el acto final del proceso. Todo ello coloca sobre el contexto
y vuelve escasamente relevante la relación que liga los diversos sujetos del
proceso, ya que aquello que realmente interesa no es su relación, sino el estar
implicados en una única sucesión y que su actividad esté recíprocamente
implicada para converger hacia la emanación del proveimiento (es de esta
constatación que nació, en la moderna ciencia del proceso, la confianza hacia
la noción de relación jurídica procesal y hacia la consecuente posibilidad de
construir las relaciones entre sujetos del proceso según los esquemas tradi-
cionales del derecho, de la obligación, etc. )”.
60
Giovanni Conso. I fatti giuridici processuali penali. Perfezione e efficacia. Milán:
Giuffrè, 1955, p. 135.
tiva de un funcionamiento normal, podría entenderse que el acto

final sería la sentencia. Por su parte, si se tratase del proceso de
ejecución, el acto final será aquel que provea la satisfacción plena
del ejecutante, aunque bien vale decirlo, en este caso puede ser
complicado hablar de un acto final, al menos entendido éste como
un acto de cierre del procedimiento.
Esta realidad, llevada al tema de la nulidad procesal, hace
que las reglas y principios que buscan limitarla, contenerla o
impedirla tengan como finalidad salvaguardar el acto final —la
sentencia—, librándolo de cualquier tipo de impurezas, a fin de
que produzca la eficacia que el ordenamiento jurídico desea. Esta
consideración, que es esencial para la presente investigación,
tiene diversas implicancias, las cuales se apreciarán en gran
medida al momento de hablar sobre dichas reglas y principios
(infra, n. 18), pero es posible adelantar una de ellas: al hablarse
del cumplimiento de la finalidad para evitar un pronunciamiento
de nulidad, no sólo debe entenderse como la finalidad del acto
procesal viciado singularmente considerado (como sería el caso del
acto de notificación, cuyo “fin” sería el conocimiento del contenido
del acto judicial y si este se cumple entonces no habría nulidad), sino
apuntando precisamente a la finalidad de los actos del procedimiento,
es decir, proteger a la sentencia y sanar los vicios para que ésta
no se vea afectada.
3. El proceso civil a partir de los derechos funda-

mentales. Su relación con la nulidad procesal
En el último apartado de este primer capítulo considero opor-
tuno dedicar algunas páginas a profundizar el entendimiento que
entiendo correcto sobre la relación entre proceso y Constitución.
Ello, evidentemente, repercutirá en forma determinante en mi
concepción del tema objeto de la presente monografía, sobre todo
cuando llegue el momento de enfrentar críticamente el fenómeno
de la nulidad a partir del Capítulo III.
66 RENZO CAVANI
3.1. El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva,

adecuada y tempestiva
El proceso civil contemporáneo, visto a través de los derechos
fundamentales, tiene que ser un proceso civil de resultados; es decir,
el proceso debe ser capaz de otorgar una tutela lo más próximo
posible a las exigencias del derecho material. Existe, por tanto, un
derecho que toda parte tiene a que el proceso satisfaga su necesidad
de justicia trayendo un resultado en el plano de los hechos. Se trata
del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva61.
Nótese que ese derecho material al que se hace referencia
no es únicamente un derecho fundamental, sino toda clase de
derechos que requieren del proceso para ser tutelados. En efecto,
cuando la Constitución asegura el derecho a la tutela en el ámbito
jurisdiccional como derecho fundamental, busca que inclusive
todos los derechos sean protegidos idóneamente62.
61
Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni; Daniel Mitidiero. Curso
de direito processual civil. Ob. cit., pp. 637-639. Asimismo, ampliamente: Luiz
Guilherme Marinoni. Teoria geral do processo. Ob. cit., pp. 221-232 (aunque
en esta obra resulta particularmente dudosa la distinción conceptual entre
derecho fundamental de acción y derecho fundamental a la tutela jurisdiccional
efectiva); Luiz Guilherme Marinoni. Técnica processual e tutela dos direitos.
Ob. cit., pp. 165-247. No obstante, es bueno dejar claro que para Marinoni,
la adecuación, es decir, los medios de los que se vale la tutela jurisdiccional
para lograr su resultado también integran el concepto de derecho fundamental
a la tutela jurisdiccional efectiva, tal como se desprende del siguiente pasaje:
“el derecho a la prestación jurisdiccional efectiva no puede ser considerado
un derecho a una prestación fáctica. Pero tampoco puede ser visto apenas
como (i) el derecho a la técnica procesal adecuada, (ii) el derecho a participar
mediante el procedimiento adecuado o (iii) el derecho a la respuesta del juez.
En realidad, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva engloba esos tres
derechos, pues exige la técnica procesal adecuada (normas procesales), la
institución de un procedimiento capaz de viabilizar la participación (p. ej.,
acciones colectivas) y, finalmente, la propia respuesta jurisdiccional” (Ibídem,
p. 185). No obstante, en mi opinión, estamos ante un error conceptual pues
resultado y medios deben ser diferenciados.
62
Es este el entendimiento de Luiz Guilherme Marinoni. Técnica processual e
tutela dos direitos. Ob. cit., p. 187-188: “Sin embargo, el derecho fundamental
a la tutela jurisdiccional efectiva, cuando se dirige contra el juez, no exige
Pero la consecución de este resultado requiere que el proceso,

visto desde una perspectiva interna, posea una amplia gama de
mecanismos conocidos como técnicas procesales, las cuales cons-
tituyen “la predisposición ordenada de medios destinados a la
realización de los objetivos procesales”63. Como cualquier técnica,
la técnica procesal “es eminentemente instrumental, en el sentido
de que sólo se justifica en razón de la existencia de alguna finalidad
a cumplir y de que debe ser instituida y practicada con miras a la
plena consecución de la finalidad”64. En otras palabras, a través
de las técnicas procesales, el proceso busca estructurarse de una
manera determinada para cumplir con sus propósitos; por tanto,
estas técnicas deben ser adecuadas para conseguirlos. Se trata del
derecho fundamental a la tutela jurisdiccional adecuada65.
Si la Constitución requiere que en un proceso jurisdiccional
deban concretizarse los derechos materiales, entonces los medios
que sirven a la finalidad de aquel deben ser los más adecuados66.
solamente la efectividad de la protección de los derechos fundamentales, sino que la

tutela jurisdiccional sea prestada de manera efectiva para todos los derechos.
Semejante derecho fundamental, por eso mismo, no requiere apenas de técnicas
y procedimientos adecuados para la tutela de los derechos fundamentales, sino de
técnicas procesales idóneas para la efectiva tutela de cualquier derecho (…). Como
se ve, aunque la respuesta del juez siempre atienda al derecho fundamental
a la tutela jurisdiccional efectiva, solamente en algunos casos el objeto de la
decisión es otro derecho fundamental, en cuya ocasión, en realidad, existe
el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional al lado del derecho funda-
mental puesto a la decisión del juez. Cuando este otro derecho fundamental
requiere de prestación de protección, no hay duda que la decisión configura
una evidente protección jurisdiccional de protección. ¿Y en el caso en que
la decisión no tratase sobre un derecho fundamental? Nótese que, aunque
el juez, en ese caso, no decida sobre un derecho fundamental, obviamente
responde al derecho fundamental a la efectiva tutela jurisdiccional”.
63
CândidoRangel Dinamarco. A instrumentalidade. Ob. cit., p. 275.
64
Ibídem, p. 386.
65
de direito constitucional. Ob. cit., pp. 630 y ss.
66
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Teoria e prática da tutela jurisdicional. Río
de Janeiro: Forense, 2009, p. 92, en su concepción de la tutela jurisdiccional,
68 RENZO CAVANI
El diseño de las técnicas procesales por el legislador y su aplica-

ción por parte del juez dependerá de las necesidades del derecho
material.
Siendo las técnicas procesales medios destinados a la realiza-
ción de los propósitos trazados por el proceso y la Constitución, se
deduce que aquellas deben ser instituidas mediante dispositivos
jurídicos por parte del Estado-legislador. Teniendo éste el deber
de proteger normativamente los derechos fundamentales y los
demás derechos, está obligado a desarrollar su función de legis-
lador infraconstitucional para que se pueda viabilizar una idónea
tutela de los derechos. Y precisamente a través de la creación de
normas procesales es que toman cuerpo las técnicas procesales.
Sin embargo, no basta que el legislador plasme normativa-
mente las técnicas procesales más adecuadas. Es imprescindible
que éstas sean correctamente aplicadas a la situación jurídica
concreta, y esta labor le es encargada al juez. Inclusive es tan fuer-
te la vinculación de éste con el derecho a la tutela jurisdiccional
adecuada que, si el legislador omitiese la consagración normativa
de una técnica, el juez tiene el deber de proveer la más eficaz e
idónea para el caso concreto.
Podría pensarse que es suficiente que el proceso otorgue
una tutela efectiva y adecuada. No obstante, no puede haber ver-
dadera tutela del derecho si el conflicto no es resuelto en un plazo
proporcional. Es sabido que uno de los dilemas del proceso civil
contemporáneo (y principalmente aquel que se desarrolla ante la
advierte la distinción entre ésta y la técnica. Afirma que la tutela jurisdic-

cional se encuentra en un ámbito valorativo, mientras que la técnica no. En
efecto, “la técnica nada tiene que ver con el valor de las finalidades a las
que sirve, pues, como medio e instrumento, concierne exclusivamente a los
procedimientos que permiten realizarlas, sin preocuparse por esclarecer si
son buenas o malas. Apreciar el mérito de los fines del individuo constituye
un problema ético y no técnico”. Como ejemplo, el autor coloca las cámaras
de gas utilizadas en el Holocausto: en sí, éstas no son buenas o malas, lícitas
o ilícitas; en todo caso, lo que puede ser moralmente calificado es el uso que
el hombre le dio a dicha técnica.
jurisdicción) es su duración67. Por ello, es absolutamente indispen-

sable que ésta sea proporcional al derecho material discutido para que
la tutela del derecho material sea efectiva. Déjese constancia que
prefiero hablar de duración proporcional en vez de duración razona-
ble porque la primera acepción hace alusión a la relación entre el
medio (duración del proceso) y el fin (tutela del derecho)68. Así, esa
proporcionalidad frente al derecho material permite comprender
mejor que el proceso debe estructurarse de acuerdo al tiempo de
vida de la situación jurídica sustancial llevada al proceso. La razón
de ello es que no todas las situaciones de derecho material pueden
soportar el mismo lapso de tiempo que el proceso necesariamente
va a durar69. De ahí las incisivas críticas de la doctrina contra la

67
Como bien señala Canotilho. Direito Constitucional. Ob. cit., p. 652, “al
demandante de una protección jurídica debe ser reconocida la posibilidad
de obtener, en tiempo útil (‘adecuación temporal’, ‘justicia temporalmente
adecuada’), una sentencia ejecutoria con fuerza de cosa juzgada —‘la justicia
tardía equivale a una denegación de la justicia’ (…). Nótese que la exigencia de
un derecho sin dilaciones indebidas, o sea, de una protección judicial en tiempo
adecuado, no significa necesariamente ‘justicia acelerada’. La ‘aceleración’ de
la protección jurídica que se traduzca en disminución de garantías procesales
y materiales (plazos del recurso, supresión de instancias) puede conducir a
una justicia pronta pero materialmente injusta” (las cursivas son del original).
Además, bajo una perspectiva que se conecta con los derechos a organización
y la duración del proceso, es importante advertir que la organización del
material humano y la adecuada asignación de recursos por parte del Poder
Judicial son fundamentales para otorgar una tutela jurisdiccional más idónea.
Cfr. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no proceso civil. Ob.
cit., pp. 89-90.

68

69
La lección de estos autores al respecto (Ibídem, pp. 678-679) es muy importante:
“El derecho a la duración razonable del proceso no constituye ni implica un derecho
a un proceso rápido o célere. Las expresiones no son sinónimas. La propia idea
de proceso ya repele la instantaneidad y remite al tiempo como algo inherente
a la fisiología procesal. La naturaleza necesariamente temporal del proceso
constituye una imposición democrática, proveniente del derecho de las partes
de participar en él de forma adecuada, donde el derecho al contradictorio y
los demás derechos que confluyen para la organización del proceso justo
excluye cualquier posibilidad de comprensión del derecho al proceso con duración
70 RENZO CAVANI
ordinarización del procedimiento, es decir, contra la consagración de

un único procedimiento indiferente a las vicisitudes del derecho
material70.
Es evidente que el derecho fundamental a la tutela jurisdic-
cional efectiva, adecuada y tempestiva (que forma parte del derecho
fundamental al proceso justo) tiene incidencia a lo largo de todo el
proceso. Debe desterrarse, por tanto, aquella concepción de la
acción71 presente aún en nuestra doctrina que la entiende como
un derecho (fundamental o no, poco importa) público, abstracto,
subjetivo, que apenas permite ingresar a la jurisdicción y que se
agota en ese momento72.
razonable simplemente como derecho a un proceso célere. Lo que la Constitución

determina es la eliminación del tiempo patológico, la desproporcionalidad entre
duración del proceso y la complejidad del debate de la causa que tiene lugar
en él. En ese sentido, la expresión proceso sin dilaciones indebidas, utilizada
por la Constitución española (art. 24, segunda parte), es asaz expresiva. El
derecho al proceso justo implica su duración en ‘tiempo justo’”.
70
Ovídio Baptista da Silva. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica,
2ª ed. revisada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, pp. 163-165; Ovídio
Baptista da Silva. Processo e ideologia. O paradigma racionalista, 2ª ed. Río
de Janeiro: Forense, 2004, pp. 131-150; Luiz Guilherme Marinoni. Técnica
processual e tutela dos direitos. Ob. cit., pp. 51 y ss.; Daniel Mitidiero. “O pro-
cessualismo e a formação do Código Buzaid”. En Revista de Processo, N° 183.
São Paulo: Revista dos Tribunais, mayo 2010, p. 178.
71
Aún más: estoy convencido que la “acción” es un concepto dogmáticamente
agotado. En el marco de un proceso de resultados es inadecuado tratar de
reformular esta categoría para que se adapte a las necesidades dogmáticas
actuales. Proceso justo y derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva,
adecuada y tempestiva me parecen conceptos fecundos en vitalidad en cuyo
contenido está fundida cualquier tipo de entendimiento de la “acción”. Por
tanto, no vale la pena trabajar en un nomen iuris desposeído de contenido
dogmático.
72
Como la entiende, por ejemplo, Juan Monroy Gálvez. Introducción al proceso
civil, tomo I. Bogotá-Lima: Temis, 1996, p. 271. No obstante, hablar de “dere-
cho público subjetivo” se remonta a la doctrina de Jellinek del siglo XIX la
cual, a su vez, influenció a Muther en su clásica discusión con Windscheid.
Para una sucinta exposición de la teoría de los derechos públicos subjetivos, cfr.
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. “El derecho fundamental a la tutela
jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales”.
Un concepto como éste es absolutamente inservible para

las necesidades dogmáticas del proceso civil contemporáneo. El
proceso civil contemporáneo no puede preocuparse tan sólo con
permitir al actor instaurar un proceso sin importar qué es lo que
viene después. Su misión en el marco del Estado Constitucional es,
a través de la estructuración y respeto de un proceso justo, llegar
a una decisión justa mediante la cual se otorgará tutela efectiva,
adecuada y tempestiva al derecho material demandado. ¿Cómo
es posible que la tutela jurisdiccional se restrinja mezquinamente
a la génesis del proceso y se despreocupe de su desenvolvimiento
y de su resultado? Este entendimiento, qué duda cabe, debe ser
superado73.
Finalmente, la exposición precedente se vincula con el tema
de la nulidad procesal porque, como será visto más adelante
(infra, 11. 1), el acontecimiento de esta figura genera un retroceso
en el procedimiento, perjudicando, por tanto, la efectividad de la
prestación jurisdiccional. Siendo las reglas y principios que com-
ponen el régimen de nulidades procesales parte estructuradora
del formalismo procesal, éstas, como técnicas procesales que son,
deben previstas de forma adecuada para lograr una tutela efectiva
y tempestiva. Pero no sólo ello: el juez también debe emplear su
poder nulificante de forma excepcional y siendo consciente que
En Revista Jurídica del Perú, N° 96. Lima: Normas Legales, febrero 2009, pp.
380-382. Para una vinculación entre dicha teoría y el debate entre Windscheid
y Muther, así como los cambios en el rumbo de la procesalística alemana,
cfr. Giovanni Tarello. “La riforma processuale in Italia nel primo quarto del
secolo. Per uno studio della genesi dottrinale e ideologica del vigente codice
di procedura civile”. En Dottrine del processo civile. Studi storici sulla formazione
del diritto processuale civile (al cuidado de R. Guastini y G. Rebuffa). Boloña:
Il Mulino, 1989, pp. 34 y ss.

73
Según Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no processo civil. Ob.
cit., p. 111, “la efectividad está consagrada en la Constitución Federal, art. 5,
XXXV, pues no es suficiente solamente abrir la puerta de entrada al Poder
Judicial, sino prestar una jurisdicción en lo posible eficiente, efectiva y justa,
mediante un proceso sin dilaciones temporales o formalismos excesivos, que
conceda al vencedor en el plano jurídico y social todo lo que sea justo”.
72 RENZO CAVANI
ese inexorable perjuicio que traerá la nulidad debe servir para

rencausar el procedimiento, ya que debe protegerse el acto final
de éste (sentencia) de aquellos vicios que podrían perjudicarlo.
Tras ese razonamiento se encuentra, evidentemente, el derecho
fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, adecuada y tempestiva.
Todo ello será visto con más calma con el discurrir de este trabajo.
3.2. Seguridad jurídica y efectividad en el proceso: un debate

mal planteado
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira concibe la justicia, la paz
social, la efectividad, la seguridad jurídica y la justa organización
interna del procedimiento como valores y elementos externos del
formalismo. Mientras que los dos primeros serían propiamente
fines del proceso, los tres últimos desempeñarían una función
instrumental frente a aquellos74. Asimismo, según este autor, su
recíproca influencia hace que dichos valores deban ser balanceados
al momento de estructurar el formalismo75.
No obstante, es posible decir que para el profesor gaúcho,
el tema del balance de los valores (aunque también habla, indis-
tintamente, de principios y de derechos fundamentales), caros al
formalismo, resulta en la contraposición entre su poder organizador
y ordenador y su poder disciplinador (regulador). Es decir, se trata de
una ponderación entre efectividady seguridad jurídica76. Pero, ¿cómo
resolver esta colisión? De la siguiente manera:
74
Ibídem, p. 98.
75
Ibídem, p. 116.
76
El binomio efectividad-seguridad es un elemento recurrente en la obra del
prof. Carlos Alberto. Cfr. Do formalismo no processo civil. Ob. cit., pp. 115; “El
derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva”. Ob. cit., pp. 384 y ss.;
“El formalismo-valorativo frente al formalismo excesivo”. Ob. cit., pp. 296 y
ss.; “El proceso civil desde la perspectiva de los derechos fundamentales”.
Ob. cit., pp. 298, 305 y 307. Ovídio Baptista da Silva. Curso de processo civil,
vol. 3. Processo cautelar (tutela de urgência), 3ª ed. revisada, actualizada y am-
pliada. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2000, pp. 19-20, también destaca
ese conflicto permanente entre efectividad y seguridad. La misma exposición
Delante [sic] del carácter normativo de los derechos fundamentales

de la efectividad y de la seguridad, pienso que en el ámbito del
proceso es posible definir la adecuación de la tutela jurisdiccional
como la aptitud de ésta para realizar la eficacia ofrecida por el
derecho material, con la mayor efectividad y seguridad posibles. Por
lo tanto, en regla, la adecuación resulta de la ponderación de esos
dos valores o derechos fundamentales, con vistas al resultado que
se quiere obtener frente a la clase de derecho violado. Esas direc-
tivas deben comprometer al legislador, la doctrina y la aplicación
práctica del derecho procesal por el órgano judicial, respetados,
por supuesto, los dispositivos asegurados para la parte, pues ésta
pueda elegir la forma de tutela que más le conviene (autonomía
de la voluntad, otro derecho fundamental), salvo las excepciones
consignadas expresamente en la ley77.
Entonces, según la lección anterior, cuanto más efectividad
se dé, menor seguridad habrá, y mientras más seguridad se apli-
que, menor efectividad se conseguirá. Siempre dependerá de la
particular situación al cual se enfrente, por un lado, el legislador,
en su tarea de instaurar disposiciones normativas que reflejen
con mayor acentuación uno u otro principio, y por otro, el juez,
por ser quien deberá otorgar la tutela jurisdiccional reclamada.
De la ponderación de dichos principios fundamentales se bus-
ca “alcanzar un proceso tendencialmente justo” 78 o bien “un
se encuentra en Carlos Alberto Alvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero. Curso

de processo civil, vol. 1. Ob. cit., pp. 60 y ss., aunque este último autor, en obra
reciente (Antecipação da tutela — Da tutela cautelar à técnica antecipatória. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, pp. 62-63) rechaza expresamente esta
tesis. Vale la pena indicar que esta obra también tiene traducción al castella-
no: Anticipación de tutela — De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria, trad.
Renzo Cavani. Madrid: Marcial Pons, 2013.

77
jurisdiccional efectiva”. Ob. cit., p. 390.

78
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. “El proceso civil en la perspectiva de
los derechos fundamentales”. Ob. cit., p. 307.
74 RENZO CAVANI
resultado cualitativamente diferenciado”79. No obstante ello, la

doctrina citada entiende que actualmente existe una prevalencia de
la efectividad sobre la seguridad jurídica80, dado que ésta ya no sería
suficiente por sí misma ni tampoco tendría un carácter estático,
sino que posee ahora una tendencia a generar, dinámicamente,
la mayor efectividad posible81.
¿Y cómo se conectarían estas ideas con la nulidad procesal?
En un primer aspecto, cuando el legislador decide imprimirle
un mayor o menor rigor formal a determinados actos o procedi-
mientos, determinando la nulidad procesal como consecuencia de
ciertas violaciones de la prescripción formal. Así, habría que dar un
equilibrio entre efectividad y seguridad para que ésta (respeto a la
legalidad) no sacrifique aquella (prestación jurisdiccional efectiva
y tempestiva). En un segundo aspecto, cuando el juez tiene en sus
manos la posibilidad de retroceder en el avance del procedimiento
por haberse presentado un defecto, también tendría que ponderar
79
jurisdiccional efectiva”. Ob. cit., p. 388.
80
p. 117.
81
Dice Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. “El derecho fundamental a la tutela
jurisdiccional efectiva”. Ob. cit., p. 388, que “hoy la seguridad jurídica de una
norma debe ser medida por la estabilidad de su finalidad, abarcada en caso
de necesidad por su propio movimiento. No se busca más el absoluto de la
seguridad jurídica, sino la seguridad jurídica afectada con un coeficiente
de garantía de realidad. En esa nueva perspectiva, la propia seguridad
jurídica induce el cambio al movimiento, visto que debe estar al servicio
del objetivo inmediato de permitir la efectividad del derecho fundamen-
tal a un proceso imparcial. En suma, la seguridad ya no es vista con los
ojos del Estado liberal, en que tendía a prevalecer como valor, porque
no sirve más a los fines sociales a que se destina el Estado. Dentro de estas
coordenadas, el juez debe estar atento a las peculiaridades del caso, pues
atendiendo incluso al formalismo establecido por el sistema, de cara a las
circunstancias de la especie, el proceso puede presentarse injusto o llevar un
resultado también injusto”.
entre la efectividad y la seguridad para saber si superar o no la

forma prescrita por la ley82.
No obstante, aun destacando la importancia de la exposi-
ción precedente, entiendo necesario afinar con mayor precisión
el discurso sobre la efectividad y la seguridad en el marco del
proceso civil.
Debe partirse de la premisa que existe un derecho fundamental
a la seguridad jurídica en el proceso83, directamente proveniente de la
seguridad jurídica que, al igual que la juridicidad y la igualdad84, son
los pilares del Estado Constitucional85. En palabras de Humberto
Ávila, la vinculación entre seguridad jurídica y Estado de Derecho
es tan intensa que éste no se puede pensar sin aquella:
Ese principio [seguridad jurídica] no sólo es asociado con la uni-
versalidad y con la no arbitrariedad del Derecho, sino también
con la exigencia de que la actuación estatal sea gobernada por
reglas generales, claras, conocidas, relativamente constantes en el
tiempo, prospectivas y no contradictorias. Un Estado de Derecho
se caracteriza igualmente por el ideal de protectividad de derechos
y de responsabilidad estatal, solamente alcanzado por medio de
un ordenamiento inteligible, confiable y previsible: la actividad
estatal no está fundada ni limitada por el Derecho si los poderes
y si los procedimientos no son previstos, estables y controlables
(seguridad del Derecho); asimismo, los derechos fundamentales no
son mínimamente efectivos si el ciudadano no sabe previamente
dentro de qué límites puede ejercitar plenamente su libertad (se-

82
Asume la premisa de la efectividad y seguridad en el tema de la nulidad
procesal Eduardo Scarparo. As invalidades processuais civis na perspectiva do
formalismo valorativo. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2013, pp. 110-114.

83
de direito constitucional. Ob. cit., pp. 671-674.

84
Para un desarrollo del concepto de igualdad y sus implicancias normativas,
cfr. con provecho: Humberto Ávila. Teoria da igualdade tributária, 2ª ed. São
Paulo: Malheiros, 2009. Asimismo, cfr. José Joaquim Gomes Canotilho.
Direito constitucional. Ob. cit., pp. 562 y ss.

85
Daniel Mitidiero. Antecipação da tutela. Ob. cit., pp. 60-61; Daniel Mitidiero.
Cortes Superiores e Cortes Supremas. Ob. cit.
76 RENZO CAVANI
guridad de derechos) y no hay instrumentos que puedan asegurar

sus expectativas (seguridad por el Derecho) y atribuirles eficacia en
caso de restricciones injustificadas (seguridad frente al Derecho).
Si el Estado de Derecho es la protección del individuo contra la
arbitrariedad, solamente un ordenamiento accesible y compren-
sible puede desempeñar esa función. El Estado de Derecho o es
seguro, o no es Estado de Derecho86.
A su vez, el concepto seguridad jurídica contiene los elementos
cognoscibilidad, confiabilidad y calculabilidad87. Aplicados al proceso,
estas tres manifestaciones del aspecto material de la seguridad
jurídica88 (que como derecho fundamental pertenece a las partes
y tiene como destinatario al Estado) implican lo siguiente: (i) que
el justiciable tiene derecho a un acceso material e intelectual a los
preceptos normativos que estructuran el procedimiento y que
éstos respondan a las necesidad de tutela (cognoscibilidad); (ii) que
el justiciable tiene derecho a que las decisiones que se adoptan en
el transcurso del procedimiento, y que consagran diversas situa-
ciones jurídicas procesales, sean estables y continuas (confiabilidad);
y (iii) que el justiciable tiene derecho a prever razonablemente las
consecuencias futuras del comportamiento del Estado frente a la
tramitación del proceso y a su resultado (calculabilidad).
Como puede intuirse, estos diversos derechos que se des-
prenden de la seguridad jurídica tienen una gran complejidad.
Para lo que interesa en el presente trabajo, es de la exigencia de
cognoscibilidad que se extrae el deber del legislador de estructurar el
procedimiento de manera que el justiciable conozca efectivamente
86
Humberto Ávila. Segurança jurídica. Entre permanência, mudança e realização
no Direito Tributário, 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 207.
87
Ibídem, pp. 250 y ss.
88
Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni; Daniel Mitidiero. Curso de
direito constitucional. Ob. cit., p. 671, hablan de certeza, estabilidad, confiabilidad
y efectividad, tratándose, en mi criterio, de una opción perfectamente válida,
principalmente sobre este último elemento el cual también entiendo que se
extrae de la seguridad jurídica en el proceso.
—y, por tanto de antemano— las formas procesales89que regirán el

cauce procedimental, pero no sólo ello: estas formas también de-
ben responder adecuadamente a las necesidades de tutela de las
situaciones jurídicas subjetivas discutidas al interior del proceso
(es decir, ser adecuadas al resultado al que se pretende llegar)90.
Asimismo, es relevante la confiabilidad puesto que los justi-
ciables, una vez que quedan estables las decisiones judiciales que
impiden la nulidad o que precluye la oportunidad de denunciar
el vicio, legítimamente esperan que el procedimiento avance y no
se vea perjudicado por una decretación de nulidad. La preclusión,
como se verá más adelante (infra, n. 17. 2) es de vital importancia
para lograr seguridad jurídica en el procedimiento, y así restringir
al mínimo la invalidación.
Por su parte, también interesa la calculabilidad como derecho
de los justiciables de anticipar razonablemente la conducta del
Estado-juez a lo largo del procedimiento. Esto se manifiesta, en
materia de nulidades, en una prohibición de decisiones-sorpresa o
de “terza via” (lo cual también tiene que ver con el derecho funda-
mental al contradictorio, infra, n. 24) y la exigencia de un correcto
y responsable empleo de la nulidad procesal y de las técnicas para
subsanar los vicios, a fin de preservar la idoneidad del acto final y
así otorgar tutela efectiva, adecuada y tempestiva al caso concreto.
Si ello no es observado, se traiciona gravemente las expectativas
legítimas de los justiciables en el Poder Judicial, resultando en la

89
Al igual que las formas procesales, son manifestaciones del derecho funda-
mental a la seguridad jurídica: la preclusión, la cosa juzgada y el precedente
judicial (Ibídem, ídem). Sobre el último tema, ampliamente, Luiz Guilherme
Marinoni. Precedentes obrigatórios, 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2012.

90
En esta manifestación de la seguridad jurídica se encuentra la certeza y
previsibilidad de las formas procesales y del propio procedimiento. De ahí
que la preocupación de Enrico Tullio Liebman. Manuale di diritto processuale
civile. Ob. cit., p. 218, sea absolutamente fundada: “De un lado, de hecho, un
procedimiento no puede permanecer en la situación de incerteza causada
por el vicio de un acto suyo; es preciso por tanto eliminar la incerteza lo más
rápido posible con la convalidación del acto”.
78 RENZO CAVANI
violación del derecho fundamental a la seguridad jurídica en el

proceso (infra, n. 17).
No obstante, en el contexto de este discurso, ¿dónde entra
la efectividad? Considero que ésta viene a ser también una mani-
festación de la seguridad jurídica, dado que no tiene ningún sentido
de que el Derecho (ni el proceso) sea cognoscible, confiable y
calculable si no hay realización, es decir, efectividad91. La efectividad,
por lo tanto, no puede colocarse en contraste con la seguridad
jurídica, sino como uno de sus elementos condicionante para su plena
realización, más aún cuando, muchas veces, se habla de efectividad
como sinónimo de celeridad o rapidez para llegar a una decisión
definitiva92.
De esta manera, el modelo de proceso del Estado Constitu-
cional debe ser justo, igualitario y seguro, a través del respecto y
promoción de los derechos fundamentales procesales de las partes,
91
Daniel Mitidiero. Antecipação da tutela. Ob. cit., p. 61. Inclusive el propio
Humberto Ávila. Segurança jurídica. Ob. cit., p. 256, reconoce que “el principio
de seguridad jurídica busca garantizar racionalidad y efectividad al Derecho
como un todo”.
92
Daniel Mitidiero. Antecipação da tutela. Ob. cit., p. 63; Daniel Mitidiero. Cortes
Superiores e Cortes Supremas. Ob. cit. Asimismo, desde la perspectiva de las
formas judiciales, hace más de medio siglo Hugo Alsina. “Las nulidades en
el proceso civil”. En: Scritti giuridici in memoria di Piero Calamandrei, volume
secondo. Diritto processuale (autori stranieri). Padua: Cedam, 1958, pp. 83-84,
colocaba la celeridad y la seguridad como elementos antagónicos que debían
ser conciliados. Dice el autor argentino: “c) Pero las formas tienen al mismo
tiempo el inconveniente que imponen una demora en la sustanciación de
los procesos, elevando su costo, y cuando son excesivas, los términos se
invierten, porque el derecho material o de fondo, para cuya realización han
sido establecidas, resulta sacrificado a las exigencias de las formas. Dos son
los intereses a conciliar en esta materia: la celeridad y la seguridad. Por una
parte, el actor desearía que el proceso tuviera resolución en el plazo más
breve posible, reduciendo el conocimiento del juez a una simple informa-
ción sumaria; en tanto que el demandado reclamará mayor amplitud para
el ejercicio de la defensa y estimará lesiva para sus interes[sic] cualquier
restricción a este respecto. Frente a ellos el interés de la sociedad exije[sic]
que la decisión del juez sea justa para que llene su función social y establezca
el orden jurídico”.
los cuales, más que entrar en colisión, deben ser armonizados

mediante los postulados de laconcordancia práctica, razonabilidad
y proporcionalidad93.
Por ello, teniendo en cuenta que Carlos Alberto Alvaro de
Oliveira entiende la efectividad como la exigencia de una pres-
tación jurisdiccional en un tiempo razonable y, además, con la
justicia material de la decisión94, no es posible concordar con la
tesis de que ambos elementos se encuentren en conflagración
directa con el contenido del derecho fundamental a la seguridad
jurídica tal como fue delineado líneas atrás. Un proceso sólo podrá
ser capaz de llegar a una decisión materialmente justa si es seguro, por
lo que la seguridad jurídica, en su manifestación de derecho fundamental
procesal, es factor integrante y condicionante del derecho fundamental
al proceso justo.

93
Humberto Ávila. Teoria dos princípios. Da definição à aplicação dos princípios
jurídicos, 13ª ed. revisada y ampliada. São Paulo: Malheiros, 2012, pp. 166-167.

94
p. 111.
CAPÍTULO II
Síntesis histórica de la función
de la nulidad en el proceso civil
Sumario: 4. Primera fase: prevalencia absoluta de la forma por sobre el

contenido. - 4. 1. El proceso romano: la nulidad como inexistencia. - 4.
2. El proceso germánico primitivo y el principio de validez formal de la
sentencia. - 5. Segunda fase: preservación de la sentencia y la importancia
de la cosa juzgada como medio de sanación de algunos vicios. - 5. 1. La
querela nullitatis: de la nulidad a la anulabilidad. - 5. 2. La doctrina
de las nulidades sanabilis e insanabilis del proceso común. - 6. Tercera
fase: progresiva flexibilización de las formas. Origen y consagración del
espíritu de impedir la producción de nulidades en el procedimiento. - 6. 1.
La Clementina Saepe y la ruptura con el proceso del derecho común. -6.
2. La Ordonnance de 1667 de Luis XIV: la nulidad como instrumento de
control del juez. 6. 3. El Code de procédure civile napoleónico y la superación
del adagio “le forme emport le fond”. - 6. 4. La incorporación del perjuicio
en la Loi de la procédure civile del Cantón de Ginebra de 1819. -6. 5. La
codificación italiana del siglo XIX: inicio del camino hacia el modelo de la fi-
nalidad. 6. 5. 1. La influencia francesa en la legislación italiana pre-unitaria.
- 6. 5. 2. Sigue. Los códigos sardos de 1854 y 1859. - 6. 5. 3. El Codice di
procedura civile de 1865 y la consagración definitiva de la distinción entre
formalidades esenciales y accidentales como criterio para la producción de
nulidades. - 6. 5. 4. Sigue. Su recepción en la doctrina italiana anterior
al Codice de 1940. - 7. Cuarta fase: superación de la dictadura de la
forma y el privilegio del logro de la finalidad del acto: ¿fin del camino?
Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 83
4. PRIMERA FASE: PREVALENCIA ABSOLUTA DE LA FORMA

POR SOBRE EL CONTENIDO
4.1. El proceso romano: la nulidad como inexistencia95
U n factor que siempre se mantuvo a lo largo del derecho ro-

mano fue la identificación de nulidad con inexistencia96. En
efecto, etimológicamente nulla sententia (nec ulla = ninguna) sig-
nifica precisamente una sentencia que no es. Al respecto, pueden
mencionarse dos cuestiones fundamentales que justifican esta
convicción.
La primera es la enorme practicidad que los romanos le
imprimieron a sus soluciones jurídicas. Ellos no tuvieron ningún
inconveniente en restarle toda consideración jurídica a la sentencia

95
Un estudio histórico sobre la nulidad procesal también puede encontrarse
en uno de los principales libros escritos sobre la materia: Roque Komatsu.
Da invalidade no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, pp. 43
y ss., aunque después de analizar la experiencia del derecho estatutario, el
autor pasa a tratar la nulidad en la tradición lusitana e hispánica. Una sucinta
exposición histórica también fue hecha por Manuel Morón Palomino. La
nulidad en el proceso civil español. Barcelona: Nereo, 1962, pp. 23 y ss. Por su
parte, una interesante exposición histórica sobre la nulidad en el proceso pe-
nal ya fue hecha por Gaetano Contursi Lisi. Le nullità nel Codice di Procedura
Penale. Milán: Società Editrice Libraria, 1937, pp. 3-40.
96
En el campo del derecho civil también se verificó una absoluta identificación
entre nulidad e inexistencia. Cfr. Cláudio Fortunato Michelon Jr. “Ensaio
sobre a história, as possibilidades e os limites de uma teoria das invalidades
dos atos jurídicos”. En Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul, n.
40. Belo Horizonte: Ciência Jurídica Nova Alvorada Edições, ene. /jun. 1998,
pp. 49-50. De hecho, muchas soluciones jurídicas del proceso romano fueron
un reflejo del derecho privado.
84 RENZO CAVANI
defectuosa, a fin de que no sea siquiera necesario tener que impug-

narla. Simplemente no existía y, por lo tanto, no había res iudicata.
La segunda es mucho más sensible, pues se trata del aprecio
que los romanos, como pueblo antiguo que eran, tenían por la for-
ma. Esto no es para nada extraño, puesto que en aquellas épocas
existía una gran preocupación por lo exterior de las cosas, es decir,
por la forma en que se manifestaban en el mundo97. Ihering, por
ejemplo, refiriéndose al pueblo romano, habla de un sentimiento de
la forma, pues “en lugar de ver en ella un yugo exterior, artificial y
sin razón de ser, se les imponía a su inteligencia como creaciones
naturales y de explicación perfecta”98.
Esto explica perfectamente que, por ejemplo, en el proceso
de las legis actiones, una palabra mal dicha o un detalle omitido
en discordancia con el texto expreso de la ley, por más mínimo
que fuese, implicaba un vicio formal gravísimo y que traía con-
sigo la automática pérdida de la causa99. Es así que en el derecho
97
Es la lección de Rudolf von Ihering. El espíritu del derecho romano, vol. 3. Mé-
xico DF: Oxford University Press, 2001, p. 584: “La diferencia del contenido y
de la forma no se limita sólo a las cosas de la naturaleza exterior, sino que se
aplica igualmente a las del espíritu; me refiero a las formas del sentimiento,
del pensamiento, de la voluntad, etc.; es decir, a los medios por los cuales los
hechos internos, las ideas, las sensaciones, las resoluciones, etc., adquieren
una expresión y una existencia exteriores. Pero en el uno como en el otro caso
la diferencia no tiene una existencia real, essólo una abstracción. La forma
es el contenido desde el punto de vista de su visibilidad. Supone siempre el
contenido, porque no existe forma sin contenido ni contenido sin forma.
Cuando hay un cambio de forma las cosas aparecen de otro modo, pero sólo
en apariencia. Ante la forma definitiva que oponemos al contenido no existe
contenido sin forma, pero sí un contenido en otra forma menos perfecta”.
98
Ibídem, p. 605.
99
Ihering (Ibídem, p. 704 y ss. ) es enfático al afirmar que este rigor formal se
mantuvo en la transición del proceso de las legis actiones al formulario, pues
un defecto en la fórmula también implicaba la pérdida del juicio. Así, no
fue un debilitamiento en el rigor formal lo que determinó la propagación
del proceso formulario —a diferencia de lo que sostiene Gayo– sino: (i) la
reducción considerable de errores pues antes de la fase apud iudicem existía
un debate sobre el derecho litigioso ante el pretor, y (ii) los grandes poderes
romano la necesidad de la forma era la regla absoluta, mientras

que en el derecho contemporáneo, por el contrario, constituye la
excepción100.
Se evidencia aquí la estrecha relación entre forma y nulidad:
si una forma era mal realizada entonces repercutía inexorablemen-
te en todo el procedimiento y, específicamente, en la sentencia,
que por haber sido dada mediando un defecto o irregularidad,
era considerada nula o inexistente101. Así, se veía pulverizada su
eficacia jurídica y fáctica para resolver la res in iudicium deducta.
Dado este paralelo entre nulidad e inexistencia, pierde todo
sentido hablar de una teoría de la nulidad de la sentencia o del
procedimiento en el derecho romano102. Bastaba pues la presen-
cia de algún defecto en la conducción del procedimiento o en la
constitución de la relación procesal (vicios de actividad) para que
la sentencia sea inválida. Sin embargo, aquí se puede afirmar que,
para los romanos, lo que interesaba era si la sentencia (acto final
de la fase de declaración del derecho) era capaz o no constituir
del dicho funcionario, que pudieron quebrar el vínculo acciones-ley, pues él

también podía otorgar acciones en la fórmula.
100
Cfr., Rudolf von Ihering. Ob. cit, p. 605. Asimismo, según Teresa Arruda Al-
vim Wambier. Nulidades do processo e da sentença, 6ª ed. revisada, actualizada y
ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 155, “una de las razones
en virtud de las cuales se tiene, aún, alguna confusión entre inexistencia
jurídica y nulidad es la que lo nullus de derecho romano equivalía a lo que
(…) denominamos inexistente. En efecto, la expresión nullitas sententiae no
indicaba la cualidad de la sentencia, sino la negación de su existencia”.
101
No obstante, déjese claro, como será expuesto más adelante ya hablando
sobre el ordenamiento actual, que ambos conceptos no pueden confundirse
(infra, n. 11. 3).
102
Piero Calamandrei. La cassazione civile, tomo I. Storia e legislazione, vol. I.
Milán: Fratelli Bocca, 1920, p. 18. Hay dos textos posteriores donde se rea-
liza un resumen del análisis histórico plasmado in extenso en La cassazione
civile: Voz: Cassazione civile. En Nuovo Digesto Italiano, II. Turín: UTET, 1937,
pp. 981-1034, esp. pp. 985-991; y Voz: Cassazione civile. En Novissimo Digesto
Italiano, II. Turín: UTET, 1958, pp. 1053-1104, esp. 1057-1063. Este último texto
es póstumo (Calamandrei falleció en 1956) y fue actualizado y revisado por
Carlo Furno.
86 RENZO CAVANI
la res iudicata y así ponerle fin a la controversia. Así, es posible

apreciar cómo es que la cosa juzgada, a diferencia de momentos
posteriores en la historia, es absolutamente incapaz de contener
la transcendencia de cualquier tipo de vicio del procedimiento.
Calamandrei ofrece algunos ejemplos de vicios que podían
ocurrir en el procedimiento. Así, refiriéndose al proceso de las legis
actiones, tenemos la corrupción del juez, la ilegal constitución de
un iudicium o la falsedad del medio de prueba103.
Por su parte, los motivos de nulidad de la sentencia no di-
ferían mucho en el proceso formulario, teniendo en cuenta que
mantuvo la estructura bifásica del procedimiento que ya caracte-
rizaba al período de las legis actiones. Así, la sentencia era nula si
se pronunciaba en los días feriae (a menos que las partes lo con-
sintieran), si no se emitía frente a ambas partes, si su contenido se
encontraba viciado, cuando era contraria al derecho constituido,
cuando no correspondiese a las instrucciones del magistrado en
la fórmula, cuando se basase en una fórmula inválida por defecto
de facultad en el magistrado o si era contraria a otras sentencias ya
pronunciadas sobre el mismo objeto y entre las mismas partes que
hubieran adquirido la res iudicata104. Una causal de nulidad propia
del proceso formulario, por ejemplo, fue cuando el autor iniciaba
el proceso ante el praetor urbanus (magistrado competente en los
conflictos entre romanos), cuando debía hacerlo ante el praetor
peregrinus (competente en los litigios donde una de las partes era
un peregrino), o viceversa105.
En lo que concierne al llamado período de la cognitio ex-
traordinem —también llamado proceso del derecho imperial o
postclásico—, Pugliese menciona que la sentencia tenía como
requisitos formales que sea escrita y que sea leída públicamente en
103
Piero Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit., pp. 18-19.
104
Vittorio Scialoja. Procedura civile romana. Esercizio e difesa dei diritti. Padua:
Cedam, 1936, p. 180.
105
Giovanni Pugliese. Istituzioni di diritto romano, 3a ed. (con la colaboración de
Francesco Sitzia y Letizia Vacca). Turín: Giappichelli, 1991, p. 281.
presencia de los litigantes106. Por su parte, en cuanto a las fuentes

justinianeas —que hacen alusión, en su mayoría, al proceso de la
cognitio extra ordinem—, Calamandrei refiere que se encontraban
la incapacidad del juez y de las partes, incompetencia del juez,
trasgresión de las formas previstas en la ley, el pronunciamiento
supra iurisdictionem, la sentencia dada por exceso de poder, emitida
en ausencia de las partes, por un solo juez en el caso de pluralidad
de jueces, en día feriado (nefastos), en lugar público no acostum-
brado, o la que no fuese redactada por escrito107.
Cabe resaltar que en el derecho romano no existió un medio
para anular la sentencia, pues la condición de ésta no era la de
ser anulable (susceptible de ser anulada), sino nula de plano, ipso
iure. No obstante, sí era posible iniciar un proceso declarativo
para certificar la no existencia de la sentencia (iudicatum non
est). Este medio se le llamó revocatio in duplum, que adoptó ese
nombre porque la parte que iniciaba este procedimiento (ante
el mismo juez que pronunció la sentencia) debía pagar el doble
del monto de la ejecución en caso de no tener éxito108, mas no se
trataba de una “acción de impugnación en el sentido moderno
106
José Rogério Cruz e Tucci; Luiz Carlos Azevedo. Lições de história do processo
civil romano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 147. También se men-
ciona como causal de nulidad la expedición de una sentencia contraviniendo
una res iudicata prexistente, aunque, como se señaló, con apoyo en Vittorio
Scialoja, esto ya existía por lo menos desde el proceso formulario.
107
Piero Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit., p. 19. Así, puede decirse que
la invalidez se reducía a cuatro tópicos: “a) falta de un presupuesto procesal
(juez o partes); b) interrupción de la relación procesal regularmente consti-
tuida; c) sentencia pronunciada fuera de los límites de la relación procesal o
con otro exceso de poder; d) sentencia pronunciada sin las debidas formas”
(p. 21); no obstante, como el mismo autor esclarece, en el derecho romano, si
bien no mutó la concepción de nulidad, siempre vinculada a la inexistencia,
otros factores también fueron subsumidos en dicha concepción, como se verá
a continuación.
108
Vittorio Scialoja. Procedura civile romana. Ob. cit., p. 256; Giuseppe Olivieri.
La rimessione al primo giudice nell’appello civile. Nápoles: Jovene, 1999, p. 10;
civil romano. Ob. cit., p. 128.
88 RENZO CAVANI
de la expresión, por medio de la cual se pudiera perseguir la

variación de una relación jurídica existente, a causa de un vi-
cio inherente a esta relación” por tener ésta carácter constitutivo,
sino apenas “con las simples acciones de declaración de certeza
(accertamento)”109.
Por su parte, tampoco la restitutio in integrum —que se diri-
gía no al iudex sino al pretor— sirvió para anular una sentencia,
sino para privarla de su eficacia por razones de grave injusticia
e iniquidad110, ni mucho menos la antiquísima intercessio, medio
utilizado para controlar la arbitrariedad en que pudiera incurrir
el magistrado (pretor) a través de sus actos. De ahí se desprende
que la sentencia no podía ser cuestionada mediante la intercessio
porque aquella no era un acto del magistrado, pero sí podía diri-
girse contra el decreto que autorizaba la ejecución. La intercessio
se dirigía a un magistrado de jerarquía igual o superior, pero este
nuevo pronunciamiento no rescindía, revocaba ni anulaba el acto
cuestionado, apenas lo paralizaba111.
Así como ninguno de estos medios servía para anular la
sentencia, tal mecanismo tampoco existía en la defensa que el
ejecutado podía realizar en el proceso de ejecución posterior a la
sentencia (actio iudicati). En efecto, si bien ésta podía consistir en
una oposición a la ejecución por existir una nulidad en la sentencia
(infitiatio), lo que se alegaba era la inexistencia de la sentencia y, por
tanto, la imposibilidad de su ejecución112. Si se verificaba la nulidad
109
Piero Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit., p. 25.
110
Vittorio Scialoja. Procedura civile romana. Ob cit., pp. 256-257; Giuseppe
Olivieri. La rimessione. Ob. cit., pp. 10-11. Por su parte, entre las razones
para iniciar una restitutio in integrum se encontraban el dolo, la coacción y la
iniquidad, lo cual viene a ser el antecedente histórico de la revisión civil. Cfr.,
Sílvio A. B. Meira. Instituições de direito romano, vol. II, 4ª edición revisada y
aumentada, São Paulo: Max Limonad, s/a, p. 741.
111
Sobre este punto, es magnífica la exposición de Riccardo Orestano. L’appello
civile in diritto romano. Corso di diritto romano, reimpresión inalterada de la 2a
ed. de 1953. Turín: Giappichelli, 1966, pp. 80-94, de quien se extraen las ideas
plasmadas en el texto sobre la intercessio.
112
Cfr., Vittorio Scialoja. Procedura civile romana. Ob cit., p. 255.
de la sentencia, el actor podía volver a plantear su demanda de

cognición, oponiendo la replicatio nullitatis en la hipótesis que el
demandado dedujera la exceptio rei iudicatae113 con la finalidad de
extinguir el proceso.
Es posible afirmar que hasta un momento determinado entre
el proceso formulario y el proceso de la cognitio extraordinem, la
nulidad de la sentencia se identificó con los errores de actividad,
los cuales en el derecho romano siempre fueron plenamente
diferenciables de los errores de juicio. Sin embargo, según Cala-
mandrei, existían dos casos de nulidad por errores de juicio (es
decir, cuando no existía vicio en el procedimiento), cuales eran
la sentencia que condenaba a una cosa imposible y aquella cuya
parte decisoria no podía ser entendida. La razón para considerarlas
nulas está en que no permitían dilucidar la controversia, siendo
inútiles en el otorgamiento de certeza114.
A partir de dicho momento, entonces, se comenzó a distinguir
la quaestio facti de la quaestio iuris, puesto que si el juez violaba o
decidía en contra de una ley material que servía para resolver la
res in iudicium deducta, la sentencia no veía afectada su validez. No
ocurría así, como puede deducirse, si se violaba una ley procesal:
en ese caso sí había nulidad. Esta situación en donde la sentencia
injusta se encontraba plenamente blindada fue la que se quiso
corregir posibilitando que algunos errores de derecho del juicio
lógico llevado a cabo por el juez también puedan producir sen-
tencias nulas.
113
Cfr., Piero Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit., pp. 23-24. En efecto,
según la autorizada lección de Giovanni Pugliese. Istituzioni. Ob. cit., p. 330
“el actor perdedor, si quería alegar la nulidad de la sentencia desfavorable a
él, no tenía necesidad de la revocatio in duplum, porque podía accionar nueva-
mente, y contra el demandado que adujese contra él la sentencia (o los efectos
extintivos o preclusivos de las previa litiscontestatio), podía replicar que la
sentencia (o inclusive la litis contestatio) era nula, dando después libremente
la demostración al juez”.
114
Piero Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit., pp. 27-28.
90 RENZO CAVANI
Pero, ¿qué era la cuestión de derecho (lo cual redundaba

en el error de derecho) para los romanos? Según Calamandrei,
“cuestión de derecho es, por ejemplo, la que se dirige a interpretar el
significado de una norma, o la que busca decidir la relación que tiene
lugar en concreto entre una norma y un hecho”115. Pero el error de
derecho que ocasiona una nulidad no era una interpretación errónea
de la ley por parte del juez, sino “cuando sea claro e indudable
que al pronunciar su sentencia el juez ha puesto como premisa
mayor de su silogismo un principio de derecho inconciliable con
una norma de ley en vigor”116, es decir, una negación de la ley.
El binomio quaestio facti–quaestio iuris desarrollado por
los romanos para atribuir la nulidad a la contravención de la
ley por parte del juez fue sustituido, de acuerdo a la lección
de Calamandrei, por la contraposición entre sentencias contra
ius constitutionis y sentencias contra ius litigatoris. Las prime-
ras están viciadas por tener un error respecto a una norma de
derecho objetivo117; mientras que las segundas, a causa de un
error relativo al derecho subjetivo de las partes. Así, al igual
que los errores de derecho, no todas las sentencias contra ius
constitutionis eran nulas pues lo que se sancionaba era el exceso
de poder del juez (por ir más allá de la legislación que él tenía
que cumplir) y no el uso erróneo de ese poder jurisdiccional.
Por su parte, las sentencias contra ius litigatoris eran siempre
válidas118.
115
Ibídem, p. 39.
116
Ibídem, p. 43.
117
civil romano. Ob. cit., p. 147, colocan como ejemplo de decisión proferida contra
ius constitutionis “reputar válido un testamento hecho por quien todavía no
había cumplido 14 años”. El mismo ejemplo es usado por Orestano. L’appello
civile. Ob. cit., pp. 282. 283, para diferenciar el error de derecho del error de
hecho y, en consecuencia, en qué caso sí existía nulidad de la sentencia,
aunque luego esclarece que la distinción entre error de derecho y error de
hecho no se encuentra expresamente mencionada en las fuentes.
118
Piero Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit., pp. 46 y ss. Por su parte,
Riccardo Orestano. L’appello civile. Ob. cit., p. 283, afirma que las sentencias
Hasta este punto se verifica, exactamente igual que en el

derecho romano antiguo, que existen dos tipos de sentencias:
las válidas (sean o no injustas) y las inválidas o inexistentes, no
había un punto medio. Sin embargo, con la introducción de la
appellatio surge la sentencia apelable, es decir, aquella sentencia
que por un tiempo determinado es pasible de ser impugnada por
errores in iudicando. La appellatio era un mecanismo que se adoptó
para que un juez superior (que ya regía la estructura jerárquica
del poder central imperial, que había tomado para sí el sistema
de impartición de justicia y la producción legislativa) emita un
nuevo fallo remplazando la sentencia injusta119, pudiendo decidir
la controversia ex novo120.
contra ius constitutionis y las sentencias contra ius litigatoris no coinciden ple-
namente con la distinción entre error de derecho y error de hecho, puesto
que “contra ius constitutionis son llamadas las sentencias viciadas por un
error sobre la existencia de la norma en sí misma, [y] contra ius litigatoris
aquellas viciadas por un error —que podría ser tanto de derecho como de
hecho– concerniente a un derecho subjetivo de las partes”.
119
Que, por ser injusta, era válida. Así, según José Rogério Cruz e Tucci; Luiz
Carlos de Azevedo. Lições de história do processo civil romano. Ob. cit., p. 150,
“en la época del principado, como corolario lógico de la nueva organización
judicial, establecida según un criterio jerárquico teniendo en el vértice al
emperador como autoridad suprema, surge la appellatio, que, por la reite-
rada praxis, pasaría a ser conceptuada como el remedio ordinario contra
la injusticia sustancial de la decisión resultante de sentencias formalmente
válidas”. No obstante, en un trabajo posterior a su famosa La cassazione ci-
vile, Calamandrei. Voz: Appello civile. En Enciclopedia italiana (Treccani), VII.
Roma: Istituto dell’Enciclopedia Italiana, 1929, pp. 729-730, realiza un breve
recuento histórico de la apelación, afirmando que ella existió en el período
del ordo iudiciorum y sirvió para atacar el decreto del magistrado in iure, a
fin de paralizar sus efectos, es decir, una “intercessio de par maiorve potestas”.
Esta voz fue reproducida en el volumen VIII de la Opere Giuridiche, de 1979,
con un apéndice que data de 1948.
120
Según Giuseppe Olivieri. La rimessione. Ob. cit., pp. 18-19, “la apelación, desde
el momento que su función es la de dar justicia a la parte, es concebido como
un novum iudicium sobre la relación controvertida. Amplios son, de hecho,
los poderes reconocidos a las partes en este grado del juicio: aun estando
prohibida la presentación de nuevas demandas (aunque el dato no es del
todo cierto), a ellas les es consentido producir nuevas pruebas y suscitar
92 RENZO CAVANI
Según Calamandrei, la nueva institución fue la vía para

cuestionar todos los errores de juicio, por lo que la nulidad volvió
a entenderse únicamente como consecuencia de defectos proce-
sales121. Vale la pena insistir aquí que los romanos nunca dejaron
de asociar la nulidad con la inexistencia, por lo que siguieron sin
considerar necesario (por ser contradictorio) un medio para anular
las sentencias. Lo que sí ocurrió es que a través de la appellatio se
podía obtener un pronunciamiento declarativo que certifique la
no existencia de la sentencia122; sin embargo, evidentemente, el
plazo para apelar no afectaba en lo absoluto la oportunidad para
promover la declaración de la nulidad por parte del Estado-juez.
Asimismo, es interesante advertir con Olivieri que “en el
momento en el que el proceso viene a articularse en grados sucesi-
vos de juicio, se afirma que la nulidad-inexistencia —si bien hecha
valer con la apelación— no consuma un grado de jurisdicción y que
por ello la litis debe recomenzar desde su inicio”123. Por tanto, no
estamos ante una pérdida automática de la controversia por causa
de un defecto, sino de una necesaria renovación del procedimiento.
Es así que, más allá de las idas y venidas de las hipótesis que,
además de los defectos del procedimiento, se llegaron a incorporar
nuevas excepciones”. A propósito, en un primer momento, la appellatio se

dirigía contra el propio emperador, pero ante el progresivo aumento de casos,
ciertos funcionarios allegados a él pasaron a resolver los recursos (se trata
de los praefecti praetorio). Es en esta circunstancia donde surge el remedio de
la supplicatio, medio excepcional que en teoría serviría al emperador para
controlar el accionar de aquellos funcionarios; sin embargo, al final, eran ellos
mismos quienes resolvían la supplicatio, configurándose este medio, al final,
como una posibilidad de retractación del tribunal. Cfr., Piero Calamandrei.
La cassazione civile. Ob. cit., pp. 85-86.
121
Ibídem, p. 73.
122
Giuseppe Olivieri. La rimessione. Ob. cit., p. 16, quien, posteriormente, habla
de una absorción de “le azioni di nullità”. Inclusive, “la radical distinción
entre vicios de nulidad e injusticia de la sentencia restaba productiva de
consecuencias relevantes aun cuando la nulidad fuese hecha valer mediante
appellatio” (pp. 20-21).
123
Ibídem, p. 22.
en la categoría de la nulidad, ésta siempre fue identificada con la

inexistencia y esto no varió en las diversas fases de evolución del
derecho romano. En efecto, como señala Orestano, “en cuanto
inexistente jurídicamente la sentencia ya era por sí misma ineficaz
y era totalmente ineficaz por ser inexistente jurídicamente”124.
Vemos aquí, pues, en el derecho romano, un privilegio de
la forma por sobre el contenido, que precisamente se manifestaba
en que ningún vicio de actividad quedaba saneado: todos tenían
a la sentencia nula como consecuencia y, por tanto, eran capaces
de perjudicar irremediablemente el íntegro del procedimiento125.
4.2. El proceso germánico primitivo y el principio de validez

formal de la sentencia
El proceso primitivo de las tribus germánicas, a diferencia de
los romanos, desconocieron totalmente las categorías de nulidad
e inexistencia, acaso porque serían muy complejas para su estado
de evolución jurídica. Allí, al contrario de lo que sucedía en el
derecho romano, regía el principio de validez formal de la sentencia,
esto es, que la autoridad de dicho acto era tal que significaba una
“absoluta exclusión de todo medio dirigido a quitar vigor al co-
124
Riccardo Orestano. L’appello civile. Ob. cit., p. 95.
125
Vittorio Scialoja. Procedura civile romana. Ob. cit., p. 180, resume bien la
conclusión a la que se pretende llegar: “Nótese que, en ese punto, hay una
gran diferencia entre el derecho antiguo y el derecho moderno; para nosotros,
tal vez, existen más razones de nulidad de una sentencia de las que existían
para los antiguos y especialmente nulidad de forma; p. ej., basta la falta de
la firma de un juez para que una sentencia en nuestro derecho sea nula;
pero para los romanos una sentencia nula es una sentencia absolutamente
ineficaz, de modo que no se puede fundar sobre ella la actio iudicati, ni se
puede oponer en ningún caso como res iudicata; al paso que para nosotros
las sentencias son todas válidas, si en los tiempos y en los modos estableci-
dos por el procedimiento no se hizo que su nulidad fuese declarada; si, por
ejemplo, contra una sentencia de primera instancia no se produce apelación
en los términos de la ley para anularla, ella pasa en cosa juzgada, cualquier
que sea su vicio”.
94 RENZO CAVANI
mando jurídico (…)”126. Todo se sanaba con la sentencia, y ningún

tipo de cuestionamiento sobrevivía a ella.
¿A qué se debió esto? Calamandrei lo expone con claridad:
“La explicación de esta absoluta inatacabilidad de la sentencia
germánica se encuentra en el hecho de que la proclamación del
presidente [de la asamblea] transformaba el dictamen de los jueces
en un verdadero y propio precepto de ley”127. En efecto, al no existir
leyes escritas sino únicamente las que habitaban en las costumbres
de los pueblos, lo que el demandante hacía era tratar de persuadir
al tribunal (formado por ciudadanos como él, en una relación de
absoluta igualdad) de que una ley consuetudinaria amparaba su
pretensión. Entonces, previa aceptación de la propuesta del actor
por el presidente de la asamblea (que al final era determinada por
la asamblea en conjunto), lo que ocurría al momento de emitir la
sentencia era la dación de una auténtica ley o, en todo caso, la
confirmación o no de su existencia. Contra este pronunciamiento
del mismísimo pueblo no cabía, por lógica consecuencia, ningún
tipo de cuestionamiento por parte del perdedor en el juicio128.
Sin embargo, no se crea que en el proceso germánico pri-
mitivo se buscaba privilegiar el contenido (léase, la decisión de
mérito que pone fin a la controversia) sobre las formas. Si bien el
resultado podría ser similar al que prima en el derecho contem-
126
Piero Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit., p. 100.
127
Ibídem, ídem.
128
Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit, pp. 89 y ss., desarrolla a profun-
didad el remedio de la Urteilsschelte (desaprobación de la sentencia) que el
demandante podía efectuar si el presidente del tribunal de justicia (Rachim-
burgos) divergía en con su propuesta. Pero se deja en claro que antes del
pronunciamiento de la asamblea de los hombres libres no había resolución
alguna, por lo que no se trataba realmente de un medio de impugnación
(cfr., también, Giuseppe Olivieri. La rimessione. Ob. cit., p. 25). Más adelante,
continuando el profesor florentino con su exposición histórica, se evidencia
una mutación de la Urteilsschelte a un mecanismo para obtener la nulidad,
a diferencia de lo que ocurría en el derecho romano. Esto será parcialmente
tratado en el próximo apartado, ya entrando a una nueva fase de evolución de
la función de la nulidad.
poráneo —la preservación del acto final, la sentencia— esto se

debía a motivos exclusiva y netamente formales: precisamente que
la sentencia, como acto formal, se imponía sobre cualquier tipo de
vicisitud de orden material o procesal que hubiera existido en el
procedimiento.
5. SEGUNDA FASE: PRESERVACIÓN DE LA SENTENCIA Y LA

IMPORTANCIA DE LA COSA JUZGADA COMO MEDIO DE
SANACIÓN DE ALGUNOS VICIOS
5.1. La querela nullitatis: de la nulidad a la anulabilidad
Con el correr de los siglos posteriores a la caída del Imperio
Romano de Occidente, muchos pueblos bárbaros —que se con-
virtieron en reinos— se vieron severamente influenciados por el
derecho romano, generándose, en muchos casos, una simbiosis
entre esta cosmovisión jurídica y la originaria de los pueblos ger-
mánicos129. Consecuencia de esta fusión fue el surgimiento de la
querela nullitatis, mecanismo de impugnación para cuestionar (en
sus orígenes) sentencias viciadas por errores in procedendo, cuyo
origen se encuentra en el derecho estatutario del siglo XII. En
este momento histórico, por cierto, ya nos encontramos en plena
formación del derecho común130.
Calamandrei es esclarecedor en este punto:
129
Una interesante exposición sobre el derecho de los pueblos germánicos, con
abundante bibliografía, puede encontrarse en Clóvis Juarez Kemmerich. O direito
processual da Idade Média. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006, pp.
32 y ss. Este mismo autor sostiene que, además de la querela nullitatis y
la appellatio, subsistieron en la Edad Media la restitutio in integrum y la
supplicatio.
130
Para una exposición detallada sobre proceso civil en la Edad Media y, en
particular, sobre el proceso común en Europa Continental y, también, en
Inglaterra, con sus respectivas influencias, cfr. R. C. van Caenegem. History
of European Civil Procedure. Civil procedure, vol. XVI - chapter 2 (Mauro Cap-
pelletti, chief editor). Tübingen-The Hague-Paris-New York: J. C. B. Mohr
(Paul Siebeck)-Mouton-Oceana Publications Inc., 1973, pp. 11-53.
96 RENZO CAVANI
El florecimiento de los estudios de derecho romano en Italia, donde

el derecho longobardo también había impreso la huella germánica
en los institutos judiciales, puso frente a frente dos principios
profundamente diversos: el romano, según el cual no todos los
posibles vicios de una sentencia tienen la misma gravedad ni los
mismos efectos, si bien algunos, los errores in procedendo, producen
la nulidad del fallo sin necesidad de ejercitar contra ellos medio
alguno de ataque; y el germánico, según el cual todos los posibles
vicios de una sentencia deben ser considerados, sin distinción,
incapaces de mermar por sí mismos la validez de la sentencia, la
cual solamente puede ser destruida por medio del reclamo hecho
valer por las partes. Puestos frente a frente, los dos principios se
fundieron y se adaptaron mutuamente en el derecho estatutario,
perdiendo cada uno de ellos y conservando, al mismo tiempo,
parte de su primitivo significado: quedó del principio romano el
concepto de que no todos los vicios de la sentencia tienen igual
gravedad, y que los errores in procedendo tienen efectos más pro-
fundos sobre la validez del fallo, pero se pierde el concepto de
que estos errores in procedendo, más graves que los otros, deban sin
más producir la inexistencia jurídica de dicho fallo; subsistió del
principio germánico el concepto de que también los vicios más
graves de la sentencia producen su efecto solamente si las partes
reclaman contra ella, pero se pierde el concepto de que todos
los vicios deban considerarse de igual gravedad y hacerse valer
mediante una vía única de impugnación131.
Así surgió la querela nullitatis: como un medio destinado a
atacar la sentencia que había sido pronunciada mediando errores
Piero Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit., pp. 137-138. Hasta el derecho
131
estatutario, ninguno de los derechos de los reinos bárbaros —e inclusive en

el derecho del Imperio Carolingio– distinguió el error in procedendo del error
in iudicando; sólo admitían la impugnación de la sentencia por ser injusta,
dentro de lo que subsumía los cuestionamientos a su validez. Sin embargo, el
aspecto que posteriormente dio origen a la querela nullitatis fue la alteración
del principio de validez formal de la sentencia, es decir, ahora, sólo en cuanto no
sea usada la reclamación, la sentencia tendrá plena validez. Para cuestionar
algún vicio, en consecuencia, era necesario impugnar la sentencia, a diferencia
de lo que sucedía tanto en el proceso romano como en el germánico.
in procedendo, que vino a ser el paralelo de la appellatio para los

errores in iudicando. Al igual que ésta, se concedía un plazo pe-
rentorio para impugnar la sentencia, transcurrido el cual precluía
toda alegación sobre la nulidad de la sentencia, y todos los vicios
quedaban sanados. Según Calamandrei este fue un principio
absoluto que en el derecho estatutario no se modificó132.
Partiendo de la autorizada lección del maestro florentino133,
es posible elaborar un pequeño esquema sobre los motivos de
nulidad en el derecho intermedio.
(1) Motivos de nulidad por errores in procedendo:
(1. 1) Falta de presupuestos procesales (jurisdicción, incom-
petencia, incapacidad, falta de mandato válido de
representación).
(1. 2) Irregularidad del emplazamiento (legitima citatio),
omisión de actos esenciales del procedimiento (substan-
tialia processus), orden riguroso en que deben cumplirse
(ordo iudiciarius).
(1. 3) Falta de solemnitas al momento de pronunciar la sen-
tencia (publicarla de noche o no redactarla por escrito),
decisión extra petita o ultra petita partium (exceso de
poder), falta de jurisdicción sobrevenida, decidir en
contra de la cosa juzgada.
(2) Motivos de nulidad nuevos por influjo del derecho canónico
y la doctrina:
(2. 1) Herejía o excomunión del juez o de alguna de las partes.
(2. 2) Causales relativas a la solemnitas y al ordo iudiciarius:
que el juez no toque la campana antes de emitir su de-
cisión (Verona y Vicenza), que la parte no haya pagado
las tasas judiciales (Florencia), etc.
Ibídem, p. 142.
132
Para el desarrollo posterior en el texto, cfr. Piero Calamandrei. La cassazione

133
civile. Ob. cit., pp. 152-172.

98 RENZO CAVANI
(2. 3) Error de cálculo en las sentencias de condena (se trata

de una causal nueva porque en el derecho romano
simplemente se corregía).
(3) Motivos de nulidad por errores in iudicando:
(3. 1) Violación de norma jurídica (sententia contra ius expresse
lata ipso iure non valet), contravención al texto expreso
de la ley.
(3. 2) Error de derecho por contravenir una máxima de la
experiencia (principio de la razón común), que podía
ser una sentencia basada en causa impossibilis.
(3. 3) Sentencia que contenga un error de hecho expreso
o dilucide una causa falsa (influencia del derecho
canónico y de los comentaristas). Dentro del error de
hecho expressus sobresalen el error por hecho notorio y
la contradicción entre el tenor de la sentencia y los actos.
(3. 4) Sentencias que condenan a una prestación físicamente
o moralmente imposible o aquellas que cuentan con
una parte dispositiva incierta, oscura, contradictoria o
condicionada.
(3. 5) Sentencia contra rem prius iudicatam (cuestión ya juzga-
da), que en realidad se trataba de error in procedendo
considerado como error in iudicando.
(4) Motivos que no comportaban nulidad:
(4. 1) Error de hecho que no sea expressus ni causalis.
(4. 2) Violación de una máxima jurisprudencial.
(4. 3) Violación del derecho consuetudinario o de una norma
no registrada (fuera de la colección oficial de leyes),
salvo que sea notoria.
(4. 4) Errónea interpretación de la ley (v. gr., error al aplicar
una norma por analogía o por interpretación a contrario
sensu).
(4. 5) Falsa aplicación de la ley (no hay nulidad si el juez
yerra en la relación entre la norma y el caso concreto).
(4. 6) Justificación de la decisión por motivo no concluyente
(pues la motivación no era exigida).
(4. 7) En los casos de una sentencia con varios motivos, cu-

ando al menos uno de ellos sea justo a pesar que los
demás sean erróneos.
(4. 8) Cuando había un error de cálculo la sentencia era
completamente nula por ser res indivisibilis, pero si
ésta podía escindirse en varios pronunciamientos, se
salvaban los que no poseían error causalis.
Sobre este esquema es preciso realizar algunas breves ob-
servaciones. La primera es que las legislaciones y la doctrina del
derecho común se encargaron de ampliar los motivos por los
cuales una sentencia podía ser declarada nula134. Se deformó, por
consiguiente, la nítida diferenciación que se había alcanzado en el
derecho romano entre errores in iudicando y errores in procedendo,
siendo que los últimos eran los que conducían a una nulidad, así
como, sólo excepcionalmente, alguno de los primeros. Con ello,
se pierde de vista la diferenciación entre sententia nulla y sen-
tentia iniqua y, por tanto, también se confundieron los remedios
para cuestionar cada una de ellas, esto es, la querela nullitatis y la
apelación.
134
Inclusive, podía existir nulidad si la praxis no era respetada, aún si el ius
decía lo contrario. En efecto, como señala Nicola Picardi. Voz: Processo. I.
Processo civile. c) Diritto moderno. En Enciclopedia del Diritto, XXXVI. Milán:
Giuffrè, 1987, p. 114, “la praxis —porque era rationabilis– debía ser observada
también si era contra ius, caso contrario serían tenidos como nulos los actos
procesales (‘nulla sit citatio facta contra stylum’) y el juez habría quedado
expuesto a responsabilidad (‘non observans stylum litem suam facit et tenetur
in Syndicatu’)”. Es preciso tener en cuenta, al respecto, que el proceso en el
derecho común fue construido con base en la propia práctica de los tribunales
con apoyo de la doctrina, donde predominaba una paridad entre el juez y las
partes, bajo la influencia de la lógica dialéctica de Aristóteles y la absoluta
ajenidad del control estatal, siendo esta última acaso la característica más
importante del ordo iudiciorum privatorum de esa época. Sobre el tema, cfr.
Adriana Campitelli. Voz: Processo. I. Processo civile. b) Diritto intermedio. En
Enciclopedia del diritto, XXXVI. Ob. cit., pp. 89 y ss.; Carlos Alberto Alvaro de
Oliveira. Do formalismo no processo civil. Ob. cit., pp. 47-52; Daniel Mitidiero.
Colaboração. Ob. cit., pp. 73-74 y 89 y ss.
100 RENZO CAVANI
La segunda observación es que, a pesar de lo que se acaba de

mencionar, aunque parezca lo contrario, la nulidad por errores in
iudicando no proliferaba, sino era muy escasa. La razón de ello es
que la doctrina del derecho intermedio consideró que para que
el error de juicio produzca la nulidad de la sentencia, éste debía
ser expressus y causalis.
Era expressus cuando el error, mediando motivación (porque
en el derecho intermedio, como en el derecho romano, no era
obligatoria), se advirtiera con claridad o, en todo caso, “cuando
podía deducirse de un modo indudable por vía de razonamiento
de la sentencia misma”, y que para advertirse se requiriera apenas
conocimientos generales y no respecto de la relación decidida. En
el mismo sentido, Bartolo consideraba que también había nulidad
cuando el error estuviese “expresado en los actos a los que el juez
expresamente se refiriese”135 y no necesariamente en la sentencia.
Por su parte, era causalis porque “la causa errónea anulaba
el fallo sólo cuando la misma fuese totalis causa sententiae”136, es
decir, cuando fuera comprobable que la conclusión del silogismo
era errada como consecuencia del error del juez en la premisa, esto
es, cuando “el error (…) deba colocarse en relación de causalidad
necesaria con el contenido de la decisión”137.
La introducción de la querela nullitatis generó que la sententia
nulla, en el derecho estatutario, no significara ya más sentencia
inexistente, sino una sentencia plenamente existente pero viciada
de nulidad. La sentencia, así, existía desde su pronunciamiento,
y para llegar ser nula necesariamente debía ser impugnada me-
diante la querela nullitatis (por tanto, tenía efecto constitutivo y no
declarativo). Y así es como las sentencias pasan a ser anulables, es
135
Piero Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit., p. 169. En efecto, “cualquier
error de juicio podía dar lugar a nulidad, siempre que fuese reconocible
del tenor de la sentencia o de los actos del primer juicio, sin necesidad de
proceder a un (nuevo examen) del mérito: así la querella de nulidad tenía la
función de una verdadera y propia revisión de la primera sentencia” (p. 174).
136
Ibídem, 170.
137
Giuseppe Olivieri. La rimessione. Ob. cit., p. 44.
decir, pasibles de ser anuladas, dejando de ser nula ipso iure como
ocurría en el derecho romano138. Esto trajo como directa consecuen-
cia una gran importancia de la res iudicata, que pasó a ser el punto
de quiebre para la posibilidad de hacer valer una nulidad ocurrida
en el procedimiento o en la sentencia. Luego de la producción de
la cosa juzgada, todos los vicios quedaban saneados.
En este punto nos encontramos ante un predominio total
del principio de validez formal de la sentencia tal como en el derecho
germánico primitivo (fenómeno que no fue global sino, como es
evidente, limitado a algunas ciudades-estado italianas y alema-
nas), pero ya no por los motivos que justificaban tal solución en
dicho experiencia jurídica. En la etapa de la evolución jurídica que
se está tratando se buscaba privilegiar la rapidez de los juicios da-
das las exigencias de las relaciones comerciales condicionadas a la
estabilización de la decisión final. Siendo ello así, puede apreciarse
con nitidez que ya hay finalidades que son privilegiadas por sobre
la violación de las formas en el procedimiento.
Sin embargo, como se acaba de señalar, la instauración de la
querela nullitatis no se dio de manera uniforme, pues se amoldó
de acuerdo a las diversas legislaciones que la acogieron. En efec-
to, más allá de la distorsión que sufrió la institución —lo cual la
llevó, en algunos casos, a ser la única vía de impugnación de las
Piero Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit., p. 143. Es interesante ver

138
cómo el desarrollo de la querela nullitatis en la práctica jurídica de los Esta-

dos italianos fue inobservada por glosadores y canonistas hasta la mitad
del siglo XIII, debido al entusiasmo por el descubrimiento de las fuentes
justinianeas, que se convirtieron en el prisma mediante el cual se pretendió
explicar el derecho de ese tiempo. Esto perjudicó sobremanera a la querela
nullitatis, cuyo origen es más germánico que romano, pues la doctrina del
derecho intermedio siguió sosteniendo la idea de la inexistencia jurídica de la
sentencia y, luego, se opacó la función de la querela al desarrollarse diversas
vías de impugnación por motivo de nulidad. Inclusive se comenzó a tratar a
este medio impugnatorio como una verdadera actio nullitatis, aunque, como
sostiene Calamandrei (Ibídem, pp. 147 y ss. ), la doctrina no se pudo zafar
del concepto de nulidad que ya regía en la práctica, que había dejado atrás
al romano, y comenzó a trabajar con el concepto de anulabilidad.
102 RENZO CAVANI
sentencias, en desmedro de la apelación—, hubo algunos orde-

namientos (sobre todo en Alemania) que consagraron la querela
como mecanismo para impugnar una cierta cantidad de vicios;
sin embargo, a la par se previó expresamente algunas situaciones
que contemplaban el mismo régimen de la nulidad en el derecho
romano (inexistencia), por tratarse de vicios muy graves. Esto, al
final, condujo a la distinción entre nulidades sanabilis y nulidades
insanabilis, tema de gran importancia en el derecho medieval y
también, por supuesto, para lo que se dirá más adelante en la
presente investigación.
5.2. La doctrina de las nulidades sanabilis e insanabilis del

proceso común
La distinción entre nulidades sanabilis e insanabilis implicó el
resurgimiento del concepto de nulidad del derecho romano que
se verificó, en un primer momento, en el ámbito de la legislación
y luego fue recepcionada y teorizada por la doctrina medieval.
Según precisa Giuseppe Olivieri:
En relación a los vicios deducibles con la querela, en los estatutos de
algunas Comunas (y el principio encontró siempre una aplicación
más amplia), por la influencia del concepto romano de nulidad-
inexistencia y por la tendencia de algunos sectores de la práctica
a retardar (o inclusive a impedir) la formación de la cosa juzgada,
se elaboró la distinción entre nulidad sanable y nulidad insanable.
A diferencia de la primera, que podía ser hecha valer sólo con la
querela y hasta cuando ella sea ejercitable, las nulidades insanables
—en general vinculadas a los tres vicios de citación, de jurisdicción
y de representación– podrían ser deducidas en cualquier tiempo
inclusive a través de la “exceptio nullitatis”139.
En efecto, en algunos estatutos primó absolutamente la querela
nullitatis, en donde todas las nulidades eran sanables y ninguna
podía ser opuesta en una eventual ejecución si es que no se habían
139
Giuseppe Olivieri. La rimessione. Ob. cit., p. 48, quien se remite a Calaman-
drei.
hecho valer con la querela. No obstante, otros estatutos, al lado de

la querela nullitatis, admitían una exceptio nullitatis que podía ser
hecha valer sin limitaciones de tiempo. Se llegó a reafirmar, por
un lado, el carácter constitutivo de la querela nullitatis, pero que
los motivos de nulidad ejercitables en la ejecución implicaban una
inexistencia del fallo. Sin embargo, otros estatutos dispusieron
que la gran mayoría de vicios debieran ser atacados mediante la
querela nullitatis en un plazo perentorio, pero cierta cantidad de
vicios, más graves que los otros, podían ser atacados en cualquier
tiempo a través de la exceptio nullitatis140. Es así como se atenuó
la preponderancia total del principio de validez formal de la
sentencia proveniente del derecho germánico141, siendo que de
esta espontánea opción legislativa es donde parte la distinción
doctrinaria entre nulidades sanabilis y nulidades insanabilis.
Puede decirse en forma general, aunque siempre teniendo
presente la diversidad entre las legislaciones medievales, que tres
eran los vicios que configuraban las situaciones de nulidad esinsa-
nabilis en el derecho común: los vicios referidos a la citación, a la
calidad del juez (defecto de jurisdicción) y a la representación142.
140
Aunque Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit., pp. 201-202, advierte,
no sin razón, en el ámbito del proceso común alemán, la contradictoriedad
que significaba que la doctrina afirme que el medio para hacer valer las
nulidades insanabilis sea una acción de declaración de certeza, pero que, al
mismo tiempo, exista una regla que el ejercicio de dichas nulidades queda
precluido después de treinta años, que era el plazo de prescripción general
en el derecho común.
141
Ibídem, p. 194-195.
142
Giuseppe Olivieri. La rimessione. Ob. cit., p. 48. Es interesante ver, por su parte,
que la incompetencia en Roma era causa de nulidad, luego se convirtió en
nulidad sanable (cfr. Giuseppe Chiovenda. “Sulla cosa giudicata”. En Saggi
di diritto processuale civile, Vol. III. Ob. cit., p. 401 y ss. ). En otro ensayo refiere
Chiovenda. “Cosa giudicata e competenza”. En Saggi di diritto processuale
civile, Vol. III. Ob. cit., p. 413, que “la incompetencia del juez fue causa, en
Roma, de nulidad (nec est ulla sententia); donde podía oponerse también a la
cosa juzgada. Con el modificarse del tratamiento de las nulidades, se redujo
a simple motivo de impugnación, sujeto, por consiguiente, a términos, cuyo
decurso tenía por efecto sanar aquel vicio”.
104 RENZO CAVANI
En otras palabras, si el demandado era defectuosamente citado,

si el juez carecía de poder jurisdiccional (es decir, no era juez) o si
el representante no tenía mandato de representación, la sentencia
nunca adquiría la res iudicata y podía ser rescindida posteriormente
(sin perjuicio de la defensa que el demandado podría ejercitar en
el proceso de ejecución, como ya se dijo).
Asimismo, es interesante observar que, si el juez de la que-
rela —que también era el juez de apelación— determinaba la
existencia de una nulidad insanabilis en el proceso, anulaba todo
el procedimiento o la parte de éste desde que hubiera cometido
el vicio y, si las partes querían un pronunciamiento de mérito,
debían iniciar un nuevo proceso o continuarlo desde el momento
que fue anulado. Por el contrario, si se trataba de una nulidad
sanabilis, el juez ad quem decidía la controversia, sin pronunciar la
nulidad, privilegiándose así la economía procesal143. Inclusive lo
mismo sucedía cuando se trataba de una nulidad insanabilis que
afectaba únicamente la sentencia144.
Calamandrei, distinguiendo también entre anulación de
la sentencia y anulación del proceso (e inclusive antes de tocar
el tema de las nulidades insanabilis y sanabilis) señala que si “se
trataba de nulidad que no destruía desde su base todo el prece-
dente proceso, entonces el juez superior podía proceder a renovar
aquellos actos que en el proceso precedente estaban viciados y,
en base del material de litis así corregido, decidir sobre el mérito
sin reenviar la causa al juez a quo”145.
143
Giuseppe Olivieri. La rimessione. Ob. cit., p. 53.
144
En efecto, como sostiene Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit., pp. 176-177,
en el caso que la anulación sea únicamente de la sentencia, sea por defectos
procesales contenidos en ésta o por una notoria iniustitia, el juez superior
“después de haber anulado la precedente sentencia (iudicium rescindens),
podía sustituirla por una nueva sentencia basada sobre los mismos actos
(iudicium rescissorium) desde el momento en que, anulándose solamente la
sentencia y no el material instructorio que le servía de base, éste se hallaba
preparado para dar lugar, sin ulterior análisis, a un nuevo pronunciamiento”.
145
Ibídem, pp. 175-176. Al respecto, llama mucho la atención que en el dere-
cho común, a fin de ahorrar tiempo, los juicios de rescisión y restitución
Por su parte, como dato histórico, se puede mencionar que

surgió en la doctrina italiana la contraposición entre nullitas iuris
naturalis (condiciones de existencia de la sentencia) y nullitas iuris
positivi (vicios sanables, según el derecho germano-estatutario),
aunque como se señaló, las legislaciones estatutarias tuvieron un
modo propio de plasmar las vías de impugnación de la nulidad.
De cualquier manera, fue esta división la que dio origen, en la
doctrina alemana, a la diferenciación entre nulidades insanabilis
y las sanabilis. Sin embargo, lo importante aquí es que la idea de
darle un régimen distinto a cierta clase de vicios se dio a fin de
limitar los pedidos de nulidad contra las sentencias, con el exclu-
sivo interés de mantener la estabilidad de los fallos.
Nótese que la funcionalidad de la nulidad en el derecho
común, al menos desde la perspectiva en que se ha expuesto,
cambió sustancialmente frente a las experiencias jurídicas que
se agruparon dentro de lo que identifiqué como la primera fase.
En aquella etapa, las formas primaban de manera absoluta por
sobre el contenido; en cambio, en la segunda fase, correspondiente
al desarrollo del derecho común, se encuentra una concepción
distinta de la nulidad al encontrarse su alegación sometida a un
plazo perentorio con la finalidad de privilegiar el tráfico comer-
cial. Inclusive, en los ordenamientos donde sí se permitió que
sólo algunos vicios pudieran ser alegados en cualquier momento,
es posible de percibirse, también, una evolución en la forma de
afrontar el fenómeno de la nulidad, ya no privilegiando la forma
a rajatabla, sino procurando reducir las situaciones donde la sen-
tencia entraba en un estado de incerteza que implicaba la nulidad
insanabilis (inexistencia).
Sin embargo, ante esta conclusión no se debe perder de vista
que el proceso del derecho común imperó un formalismo muy
se encuentren unidos cuando se alega una nulidad, lo cual no ocurre

en muchas experiencias jurídicas contemporáneas, en donde siempre
hay reenvío en caso de nulidad. Y aquí viene una pregunta que no será
desarrollada en el presente trabajo: ¿Acaso no se trata de una involución
que debería corregirse?
106 RENZO CAVANI
rígido, destinado a impedir a toda costa el arbitrio judicial, me-

diante el control total del proceso por las partes, el sometimiento
de la apreciación judicial de las pruebas a estrictas reglas legales
(prueba tasada), la preeminencia del principio de escritura, la
proliferación de recursos que permitían suspender la tramitación
del proceso principal y una estricta sucesión de los actos proce-
sales146, entre otras características. Muchas de estas formalidades,
de hecho, podían desencadenar una nulidad sanabilis147, cuya
alegación precluía con el transcurso del término para interponer
la querela nullitatis sanabilis, pero esto no excluía que abundaran
a lo largo del enmarañado procedimiento y que los abogados las
usaran para propósitos dilatorios.
Así, sin dejar de consagrar un formalismo exagerado, el pro-
ceso del derecho común le otorgó una gran importancia a la res
iudicata, configurándola a fin de que fuera capaz de desaparecer
una enorme cantidad de vicios, para que en un futuro éstos no
pudieran afectar la estabilidad de la decisión148.
146
Cfr. Nicola Picardi. Voz: Processo. I. Processo civile. c) Diritto moderno. Ob. cit.,
pp. 115 y ss.; Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo. Ob. cit., pp.
48 y ss., y la doctrina allí citada. Cabe resaltar que las características enume-
radas en el texto corresponden a la exposición que el profesor gaúcho hace
del proceso romano-canónico. Así, en el apartado 4. 4. 2. habla del proceso
común alemán, derivado de aquel, en donde se acentuó con más fuerza el
formalismo exacerbado de su par italiano (pp. 52-54).
147
Según Arthur Engelmann. A history of continental procedure, citado por Cap-
pelletti, Mauro. “Il processo civile italiano nel quadro della contrapposizione
‘civil law’ - ‘common law’. En Rivista di diritto civile. Padua: Cedam, 1963, p.
44, nota 58, “todos los pasos procedimentales de las partes fueron tomados
en el curso de varios períodos (…). Quince de esos términos, en promedio,
eran requisitos (…). Cualquier desviación de parte del juez en esta secuencia
de pasos, inclusive la consolidación de dos o más de ellos, era una nulidad
afectando el procedimiento entero”.
148
Al final, como demuestra, en un conocidísimo ensayo, Piero Calamandrei.
“Sopravvivenza della querela di nullità nel processo civile vigente”. En Rivista
di diritto processuale, VI. Padua: Cedam, 1951, pp. 112 y ss., en el proceso civil
actual se verifica la absorción de la nulidad (que se hacía valer mediante la
querela nullitatis) en la impugnación de las decisiones injustas (apelación y
6. TERCERA FASE: PROGRESIVA FLEXIBILIZACIÓN DE LAS

FORMAS. ORIGEN Y CONSAGRACIÓN DEL ESPÍRITU DE
IMPEDIR LA PRODUCCIÓN DE NULIDADES EN EL PROCE-
DIMIENTO
6.1. La Clementina Saepe y la ruptura con el proceso del dere-
cho común
Contra la rigidez de las formas del proceso romano-canónico
o derecho común, que a su vez generaban una gran morosidad y
lentitud en la obtención de la decisión, hubo una drástica reacción
proveniente del Derecho Canónico. En efecto, con la necesidad de
casación), la actuación de la apelación como una verdadera querela nullitatis

echando mano del reenvío(p. 118), así como la no preclusión de la alegación
de ciertos vicios a pesar de la existencia de cosa juzgada. Todo ello, como se
desprende la exposición, llegó a consolidarse en la experiencia del derecho
común. Vale decir que Calamandrei llega a estas conclusiones a partir de
la constatación de algunos artículos del Codice di Procedura Civile italiano de
1940 y, principalmente, realizando una interpretación extensiva del art. 161 de
dicho texto legal, el cual excluye la preclusión mediante apelación y casación
para la falta de firma del juez. El maestro florentino identifica dicha situación
como inexistencia jurídica (o nulidad absoluta), argumentando que también
pueden existir otros motivos. Dando plena razón a Calamandrei, cfr. Vittorio
Denti. “Note sui provvedimenti non impugnabili nel processo civile”. En
Rivista di diritto processuale, IX, parte I. Padua: Cedam, 1954, p. 27, así como
Giuseppe Tarzia. Profili della sentenza civile impugnabile. L’individuazione della
sentenza. Milán: Giuffrè, 1967, pp. 155 y ss. En el mismo sentido, para el caso
del derecho brasileño, Adroaldo Furtado Fabrício. “Réu revel não citado,
‘querela nullitatis’ e ação rescisória”. En Ajuris, n. 42. Porto Alegre: Ajuris,
marzo 1988, pp. 23 y ss., quien defiende una supervivencia de la querela
nullitatis específicamente en la forma de “acción autónoma de deconstitución
de la sentencia proferida contra el rebelde no citado”, coexistiendo con otros
remedios como los embargos à execução y la ação rescisória. Igualmente, con
una exposición aún más clara, Ovídio Baptista da Silva. “Sobrevivência
da querela nullitatis”. En Da sentença liminar à nulidade da sentença, 1ª ed., 2°
tiraje. Río de Janeiro: Forense, 2002, pp. 81-92. En la misma línea de estos tres
autores, con amplio y pulcro estudio histórico de la querela nullitatis apoyado
en Calamandrei y una valiosa referencia sobre la forma cómo fue recogida
en la tradición lusitana del derecho común, cfr. Otávio Augusto Dal Molin
Domit. “Nova manifestação da querela nullitatis?”. Inédito.
108 RENZO CAVANI
dar una rápida impartición de justicia a las causas simples y más

urgentes, el papa Clemente V emitió, en 1306, una bula que his-
tóricamente se conoció como Clementina Saepe, siendo su nombre
real “Saepe Contingit”.
De manera sucinta puede afirmarse que “las características de
este tipo de proceso eran: supresión de formalidades superfluas y
concesión de facultades al juez para repelerlas, convirtiéndolo en
el director del proceso, pudiendo, por ejemplo, rechazar testigos
cuando su número era excesivo por constituir su testimonio mera
reiteración; suavización del principio de preclusión en aras de la
elasticidad, limitación o supresión de las apelaciones independien-
tes de resoluciones interlocutorias, acortamiento de los plazos y
predominio de la oralidad frente a la escritura”149.
En efecto, el propio texto de la Clementina Saepe señala expre-
samente que el juez proceda “en los días feriados, concedidos por
derecho, a causa de las necesidades de los hombres; que suprima
aquello que pueda ser motivo de dilaciones; que abrevie, en cuanto
sea posible, el proceso, rechazando las excepciones y las apela-
ciones dilatorias y engañosas; cortando de raíz las controversias
y las discusiones de las partes, de abogados y procuradores, y
la superflua multitud de testigos”. Inclusive, a diferencia de los
excesos formalistas de la doctrina del derecho común, se señala
que “la sentencia definitiva (citadas las partes para esto, aunque
no sea de forma perentoria), podrá darla por escrito y, como mejor
le parezca, estando a pie o sentado, incluso (si le parece oportuno),
sin esperar a que las partes hagan sus conclusiones, en la medida
Juan Montero Aroca. “Cien años de la ley de enjuiciamiento civil española”.

149
En http://www. juridicas. unam. mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/142/

dtr/dtr8. pdf, quien se remite a la reputada obra de Víctor Fairén Guillén.
El juicio ordinario y los plenarios rápidos (los defectos en la recepción del Derecho
Común; sus causas y consecuencias en doctrina y legislación actuales). Barcelona:
Bosch, 1953. Sobre las características de la Clementina Saepe, cfr. también,
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no processo civil. Ob cit.,
pp. 58-62.
en que pueda hacerse teniendo en cuenta las alegaciones, pruebas

y demás actuaciones del proceso”150.
Sin embargo, no debe pasar desapercibido que la Clementina
propuso un procedimiento dotado de sumarización procedimen-
tal, sin reducir la cognición judicial, es decir, sin que el juez vea
limitado su conocimiento pleno sobre las alegaciones de las partes.
En efecto, la bula señala lo siguiente: “Sin embargo, el juez no
debe abreviar el juicio de manera tal que no se puedan admitir
las pruebas necesarias y las alegaciones legítimas”151.
Resulta particularmente curiosa la única referencia expresa
que se realiza a la nulidad. El último párrafo de la bula, aunque
reafirma su voluntad para que se observen sus planteamientos,
dice que “si en los casos anteriores se observa el orden judicial, sin
contradicción de las partes en todo o en parte, entonces, el proceso
no será por ello nulo, ni tampoco anulable”152. Aquí se evidencia
que la intención de esta decretal no fue, en lo absoluto, sustituir
el proceso del derecho común tan asentado en la conciencia jurí-
dica de la época, sino sugerir algunas soluciones para aligerarlo
y hacerlo más expeditivo. Y la limitación de las nulidades en el
procedimiento, aunque no tiene una referencia expresa, sin duda
alguna se encuentra dentro del deseo de “suprimir aquello que
pueda ser motivo de dilaciones”.
Finalmente, el nuevo modelo de proceso tuvo gran reper-
cusión pues llegó a inspirar las legislaciones de varias ciudades
italianas, que reemplazaron el ordo solemnis por el procedimiento
150
El texto íntegro de la Clementina Saepe, traducido al castellano, puede encon-
trarse en el trabajo de Álvaro Gutiérrez Berlinches. “Algunas reflexiones
sobre el concepto de sumariedad”. En Revista de derecho procesal, N° 1-3.
Madrid, 2003, pp. 297-299.
151
Ibídem, p. 297. En posición que compartimos, el autor señala que “la Saepe,
además de sistematizar las características comunes a la clase de juicio que
regula, supone la generalización de un modo de proceder rápido, pero no la
creación de la tutela sumaria en sentido técnico” (p. 301). Es por esta razón
que Fairén Guillén le denomina juicio plenario rápido y no proceso sumario
(El juicio ordinario y los plenarios rápidos. Ob. cit., pp. 55 y ss. ).
152
Álvaro Gutiérrez Berlinches. Ob. cit., p. 299.
110 RENZO CAVANI
sumario. Sin embargo, aquel no se extinguió, pues aún habitaba

en la conciencia de la actividad forense y judicial, por lo que “no
tardó, en las ciudades-Estado italianas, en extender sus métodos
al procedimiento sumario, de modo tal y en tal extensión que ya
nada permanece de éste, a excepción del nombre”153.
6.2. La Ordonnance de 1667 de Luis XIV: la nulidad como

instrumento de control del juez154
A pesar que la legislación procesal francesa siempre se man-
tuvo apegada al derecho común, la Ordonnance de 1667, dada por
Luis XIV (también conocida como Ordonnance civile o Code Louis)155
se inspiró en la Clementina Saepe, “relegando a un segundo lugar
las determinaciones del proceso ordinario”156.
Liebman contextualiza históricamente la aparición de esta
normativa:
En los muchos siglos en que fue practicado, el proceso común
contribuyó poderosamente a formar la unidad jurídica de la Eu-
ropa Continental. Pero con el andar del tiempo provocó graves
dificultades e inconvenientes en la práctica, debido a la cantidad
y diversidad de las fuentes, a la variedad de las opiniones de los
doctores, a las complicaciones y al formalismo del procedimiento.
Las monarquías centralizadas, que fueron adquiriendo lentamente
153
pp. 61-62.
154
Para una brillante y acuciosa investigación histórico-jurídica sobre la Or-
donnance, cfr. Nicola Picardi. “Introdução ao Code Louis (Ordonnance civile,
1667)”, trad. Débora Holenbach. En Jurisdição e processo, organizador y revisor
técnico de la traducción: Carlos Alberto de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense,
2008, pp. 69-125.
155
Tuve acceso a un documento muy cercano a la época que contiene la Or-
donnance, al cual debe entenderse la referencia cuando se transcribían, en
lo sucesivo, sus disposiciones en francés de aquella época. Se trata de la
Ordonnance de Louis XIV. Roy de France et de Navarre. Donnée à Saint Germain
et Laye au mois d’Avril 1667. Paris, 1671.
156
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no processo civil. Ob cit.,
p. 60-61.
autoridad en las mayores naciones europeas, buscaron superar

estos inconvenientes con una actividad legislativa cada vez más
intensa; y el mismo fenómeno se encuentra en menores propor-
ciones en los diversos Estados italianos. Particular importancia
tuvieron las Ordenanzas del Rey de Francia, y más que todas la
Ordonance civile, de Luis XIV, de 1667, las cuales quisieron regular
de un modo claro, preciso y simple el aspecto exterior y formal
del procedimiento157.
Si bien, como resume Rosenberg, la Ordonnance “reforma
esencialmente el proceso ítalo-canónico de la recepción, introduce
el debate oral, desecha el principio de eventualidad y desconoce
toda interlocutoria de prueba”158, no hay que olvidar que nos
encontramos en pleno auge del absolutismo y, por tanto, la legis-
lación de Luis XIV fue dada con la plena intención de apropiarse
del proceso y tener bajo estricto control la actuaciones de sus jueces,
cortes y tribunales159.
157
Enrico Tullio Liebman. Manuale di diritto processuale civile. Ob. cit., pp. 20-21.
Esto también es destacado en un documento doscientos años más antiguo
que la traducción de Liebman que se acaba de citar: “Los Jueces Eclesiásticos,
en los tiempos que ellos habían atraído para sí el conocimiento casi todos
los Asuntos, habían introducido en el Orden Judicial un gran número de
Formalidades, cuya mayor parte aparecían inferidas en los dos primeros
Libros de las Decretales, que hacían los Procesos extremadamente largos y
dispendiosos. Nuestros Reyes han dado sucesivamente diversas Ordenan-
zas para remediar este mal, Luis XIV, en aquella del mes de abril de 1667,
se propuso, como lo dijo él mismo, de hacer la expedición de los Asuntos más
rápida, más fácil y más justa, para la supresión de varios Plazos & Actos inútiles, y
para el establecimiento de un Estilo uniforme en todas las Cortes y Sedes” (Marc-
Antoine Rodier. Questions sur l’Ordonnance de Louis XIV du mois d’Avril 1667
relatives aux usages des cours de parlement, et principalement de celui de Toulouse.
Toulouse: Antoine Birosse, 1761, Prefacio).
158
Leo Rosenberg. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Introducción, libro
primero: teoría general, trad. Angela Romera Vera, Buenos Aires: EJEA, 1955,
p. 23.
159
Nicola Picardi. “Introdução ao Code Louis”. Ob. cit., pp. 69-70. De hecho,
la Ordonnance de 1667, al igual que la ordenanza sajona de 1622, fueron las
primeras legislaciones de la Edad Moderna cuya vocación fue apropiarse del
112 RENZO CAVANI
Por esta razón, no es extraño que a través de la Ordonnance,

Luis XIV se haya constituido como el único intérprete de la ley que
él mismo emitió, prohibiendo a los Parlamentos la interpretación
de sus disposiciones160, estableciendo que su Conseil des Parties,
finalmente, podía anular (casser) la sentencia que violaba la ley.
Es precisamente esta fricción entre el Legislativo y el Judicial
(aunque este último aún no existía como tal pues los jueces eran
funcionarios del rey) y el deseo del primero de imponerse sobre
el segundo por su negativa a acatar las leyes regias, lo que dio
origen, en Francia, años más tarde, al instituto de la casación, tal
como lo recalca Calamandrei en su exhaustiva búsqueda por los
antecedentes históricos de esta figura.
Asimismo, en un deseo por el control total de la actividad
judicial, tenía pleno sentido una disposición en donde se prohíba
a cualquier juez o tribunal de apartarse de cualquier disposición
de la Ordonnance, disponiendo que de ocurrir dicha situación,
la consecuencia sería la nulidad (peine de nullité). En efecto, eso
es lo que decía expresamente el artículo VIII del Título I - De
l’Observation des Ordonnances: “Declarons tous Arrests & Jugemens
qui seront donnez contre la disposition de nos Ordonnances, Edits &
Declarations, nuls, & de nul effet & valeur ; & les juges qui les auront
proceso. Cfr., Nicola Picardi. Processo. I. Processo civile. c) Diritto moderno. Ob.
cit., p. 114.
160
Al respecto, a partir de la lección de Nicola Picardi. “Introdução ao Code
Louis”. Ob. cit., p. 93, vale la pena tener en cuenta que “en el derecho común,
la doctrina de la interpretatio encontraba su norma de reconocimiento en la
equidad, no en la voluntad del legislador. La interpretatio consistía en un
concurso de auctoritates y de rationes y era ejercida según las técnicas de una
razón dialéctica, social y justificativa”, por lo que esta disposición de Luis
XIV, a pesar que no tuvo mucho éxito, fue una clara demostración de la ten-
dencia, en la Edad Moderna, de la función del juez frente a la ley: apenas la
declaración de la voluntad del soberano. Así, como elocuentemente afirma
Picardi (Ob. ult. cit., pp. 96-97), la Ordonnance intentó imponer un modelo de
legislación sin jurisdicción, buscando quebrar el modelo totalmente opuesto
del derecho común, consistente en una jurisprudencia sin legislación.
rendus, responsables des dommages & interests des parties, ainsi qu’il
fera par nous avisé”161.
Puede afirmarse, por tanto, como ya ocurría en el derecho
medieval (cabe recordar que la Ordonnance corresponde a la Edad
moderna), que la nulidad fue un instrumento empleado por Luis
XIV para corregir los errores de sus jueces y hacer que cumplan
sus leyes al pie de la letra162, para que así se den menos apelaciones,
menos requêtes civiles y menos demandes en cassation al Conseil des
Parties del Rey163. En otras palabras, la nulidad fue un instrumento
que, llevado a su rigor máximo —es decir, que era consecuencia
de la violación de cualquier disposición por más insignificante que
sea— sirvió para controlar el accionar de los jueces, funcionarios
públicos subordinados al Rey.
Asimismo, la disposición mediante la cual despoja de efecto
y valor a la decisión que contravenga cualquier regla de la Or-
161
“Declaramos todos los Fallos y Sentencias que fueran dados contra la dispo-
sición de nuestras Ordenanzas, nulos, y de nulo efecto y valor; y los jueces
que los hayan dado, responsables de los daños e intereses de las partes, así
como lo que será por nosotros señalado”. Vale la pena resaltar que parte de
este pasaje es citado también por Piero Calamandrei. La cassazione civile. Ob.
cit., p. 213. Siguiendo la lección del maestro de Florencia, es interesante ver
cómo esta disposición influyó en la legislación de 1770 del Principado de
Piamonte (también se le conoce como Costituzione), pero que al ser adoptada
según los parámetros del derecho común, se consideró a las sentencias que
violaban las constituciones estatutarias como nulidad insanable (inexistentes),
disponiéndose, sin embargo, que este vicio podía ser hecho valer a través de
la actio nullitatis que prescribía a los treinta años.
162
Dice Marc-Antoine Rodier. Questions sur l’Ordonnance. Ob. cit., p. 4: “El obje-
tivo del Rey fue el de establecer una forma de proceder cierta y uniforme en
todo su Reino, lo que no era solamente sino necesaria [sic]: si él lo hubiese
permitido, sin caer en los casos de nulidad, la forma de proceder devendría
en arbitraria, la Ley sería inútil, y su objeto no sería cumplido”. Asimismo,
debe tenerse en cuenta, como recalca Nicola Picardi. “Introdução ao Code
Louis”. Ob. cit., pp. 82-83, que para dicha época, la obediencia de los jueces
al rey “representaba, sobre todo, la ruptura con principios político-consti-
tucionales tradicionales (…). Al rey-juez del constitucionalismo medieval le
sustituía el rey-legislador”.
163
Marc-Antoine Rodier. Questions sur l’Ordonnance. Ob. cit., p. 5.
114 RENZO CAVANI
donnance consagra un viejo adagio de origen filosófico: le forme

emport le fond. En efecto, el fondo estaba subordinado a la
forma y una violación de ésta impedía, irremediablemente y
por lógica consecuencia, llegar a aquel. Este era el espíritu de
la Ordonnance, nada raro en un Estado absolutista; no obstante,
como se verá algunas líneas más adelante, la práctica se rebeló
contra este rigorismo.
Hasta el momento se puede concluir que, a pesar del no-
torio esfuerzo por romper con el proceso del derecho común y,
por consecuencia, la reducción de formalidades, el proceso de la
Ordonnance no fue un “proceso libre”. Por el contrario, a lo largo
de su lectura se pueden encontrar diversas disposiciones que
consagran una rigurosa formalidad que suele venir acompañada
con una expresa conminación de nulidad (adicionalmente a la
regla general de nulidad que mencioné) y, otras veces, con multa
a los funcionarios que la incumplan, también con absoluta pres-
cindencia de dicha regla general.
Algunos casos se hallan, por ejemplo, en el título II - Des
ajounements (término que es sinónimo de citation). Así, hay nulidad
del emplazamiento cuando los Huissiers (alguaciles o funcionarios
judiciales que desempeñaban tareas de notificación) y los Sergens
(agentes de policía) omitían colocar la jurisdicción a la que per-
tenecían, su domicilio, nombre, el domicilio y calidad de la parte
(art. II). Lo mismo sucedía si dichos funcionarios no consignaban,
en el original y en la copia de la notificación (exploit) el nombre
de las personas a quien se le dejaba la documentación (art. III).
Asimismo, si no se encontraba a nadie en el domicilio en que debía
notificarse, se debía dejar la notificación unida a la puerta y avisar
a un vecino más próximo para que éste, a su vez, le advierta al
emplazado de la notificación recibida (art. IV). De igual manera,
en los casos en donde era necesario que el demandante cuente con
un representante (procureur du demandeur), si se omitía colocar el
nombre de éste en el emplazamiento o cualquier otra intimación,
las notificaciones eran nulas (art. XVI).
Sin embargo, aunque, como es evidente, no se desprende

del texto de la Ordonnance, se puede afirmar que en la praxis
judicial y forense francesa bajo la vigencia de dicha nor-
mativa, se dio un fenómeno fundamental en la forma de
concebir la nulidad en el ámbito de un proceso judicial, que
años después se plasmó legislativamente en el texto del Code
de procédure civile de 1806.
El art. V del título V - Des Congez & Défauts señala escueta-
mente: “Dans les Défenses seront employées les Fins de non-recevoir,
nullité d’exploits ou autres exceptions péremptoires, si aucunes y a,
pour y être préalablement fait droit”164. Al respecto, hay que tener
en cuenta que según la Ordonnance existían tres actos bien dis-
tintos entre sí que realizaba el demandado: la présentation, las
défenses y la contestation en cause. Mediante la présentation un
representante (procureur) declara estar a cargo de defender a tal
persona (défendeur) de una tal notificación (exploit) producto de
una demanda (assignation); las défenses vienen a ser un cuaderno
(cahier) que contiene las excepciones contra la demanda; en tanto
que la contestation en cause es el primer alegato del demandado
(première plaidoirie)165.
Es así que Rodier, en su XIII Observation al título II - Des
ajournemens, y dejando en claro que se trata de observaciones que
no pueden ser encontradas en el texto de la Ordonnance, afirma
tajantemente que “las nulidades o defectos de la formalidad de la
citación son subsanadas (couvertes) por la presentación, o por las
defensas o por la contestación en causa”166. Así, este autor clasi-
fica las nulidades, según la práctica, en extrínsecas e intrínsecas,
siendo que las primeras son aquellas formalidades incumplidas
que pueden ser advertidas en la copia de la notificación (copie de
164
“En las defensas serán empleados los pedidos [fins] de inadmisibilidad [de
non-recevoir], nulidades de notificaciones u otras excepciones perentorias, si
alguna hubiere, para que se haga derecho previamente”.
165
Marc-Antoine Rodier. Questions sur l’Ordonnance. Ob. cit., p. 46.
166
Ibídem, ídem.
116 RENZO CAVANI
l’exploit) y las segundas que únicamente pueden verificarse en el

original. Así, las nulidades extrínsecas deben ser alegadas durante
la présentation o, al menos, señalar que éstas serán alegadas en las
défenses; de lo contrario, quedan cubiertas o subsanadas, lo cual
significa, evidentemente, en términos modernos, que precluye
su oportunidad para hacerlas valer. En cuanto a las nulidades
intrínsecas, por encontrarse en el original de la notificación, su
alegación puede darse después de la présentation, luego de las
défenses e inclusive antes de la contestation en cause167.
Tras esta exposición resulta interesante cómo las estrictas
regulaciones de la Ordonnance en materia de nulidad del proce-
dimiento calaron en la práctica. Asimismo, esta experiencia cobra
enorme relevancia histórica teniendo en cuenta que se privilegia
el logro de la finalidad de la citación, puesto que, no obstante la
existencia de una nulidad que determina un acto de citación de-
fectuoso, el citado comparece168. Nos encontramos, pues, frente a
una auténtica convalidación.
Asimismo, no puede dejar de mencionarse un dato histórico
de enorme importancia que ocurrió bajo el vigor de la Ordonnan-
ce. Los Parlamentos de Toulouse, en su actividad propia como
tribunal de justicia, introdujeron un criterio mediante el cual se
abstuvieron de declarar la nulidad si ésta no perjudicaba a la
parte proponente: se trata, efectivamente, de la máxima nullité
sans grief n’opère rien o, también, pas de nullité sans grief. Es curioso
observar cómo esta tendencia, cuya presencia es indiscutible en los
códigos procesales modernos, era, al momento de su aparición,
167
Ibídem, p. 47.
168
Por tanto, es exacta la afirmación de Francesco Ricci. Commento al codice di
procedura civile italiano. I, Firenze, 1886 (citado por Fabio Marelli. La conser-
vazione degli atti invalidi nel processo civile. Padova: Cedam, 2000, p. 20, cita 16):
“Bajo el imperio de la Ordonnancecivile de 1667 de Luis XIV las nulidades de
los actos de citación se sanaban con la comparecencia del citado: porque —se
decía– finalidad de la citación es hacer conocer al demandado la llamada en
juicio, y si él comparece, ello quiere decir que, a pesar del vicio de la citación,
ésta ha logrado su finalidad”.
absolutamente contraria a las disposiciones de la Ordonnance169,

lo cual no es extraño teniendo en cuenta que los Parlamentos no
eran escrupulosamente respetuosos de la ley sino que se irroga-
ban facultades legislativas. No obstante, la introducción de este
novedoso criterio, como indica Bordeaux en su brillante texto170,
fue una manifestación de la equidad de los jueces en el ámbito de
un ordenamiento que la proscribía absolutamente. A pesar de ello,
los Parlamentos nunca se liberaron de un viejo y mordaz adagio
que reflejaba el descontento con su forma de impartir justicia:
“¡Dios nos proteja de la equidad de los Parlamentos!” (Dieu nous
garde de l’équité du parlement!)171.
169
Según Raymond Bordeaux. Philosophie de la procédure civile. Mémoire sur la
réformation de la justice. Évreux: Imprimerie de Auguste Hérissey, 1857, pp.
387-388, “bajo la ordenanza de 1667, el parlamento de Toulouse introdujo
un temperamento y no pronunció las nulidades cuando el vicio de forma
había ocasionado un perjuicio al que se valió de él. Se trata de un cuarto
sistema, según el cual: 1° el juez no está obligado a anular los actos salvo
por un pequeño número de irregularidades capitales; 2° puede modificar
los efectos de las menos importantes; 3° está autorizado a invalidar indirec-
tamente cualquiera de ellas cuando ellas no hayan ocasionado perjuicio”.
Cabe resaltar que este autor habla de un cuarto sistema de la nulidad —con
el que está plenamente de acuerdo— tras referirse páginas atrás a aquellos
tres modelos. Dicho sistema se caracteriza por tres aspecto: (i) las nulidades
están regidas por fórmulas sacramentales y rigurosas, en donde las partes
se encomiendan a los oficiales de justicia, expertos en formas judiciales,
quienes se hacen responsables pecuniariamente por los daños producidos
por las nulidades; (ii) la aplicación de las nulidades están sujetas a la pru-
dencia (sagesse) y equidad del juez; y, (iii) las nulidades están limitadas con
claridad y nitidez por la ley, la cual sólo da esta consecuencia a la violación
de las formalidades más importantes. Este último sistema, según el autor,
es el seguido por el Code, que consideró como menos importantes diversas
formalidades que la Ordonnance asignó como esenciales (pp. 382 y ss. ).
170
No es casual que un jurista de la talla de Vittorio Denti (“Dottrine del processo
e riforme giudiziarie tra Illuminismo e codificazione”. En Un progetto per la
giustizia civile. Boloña: Il Mulino, 1982, p. 106) se haya referido a él como “el
libro más penetrante escrito en el Ochocientos francés sobre las reformas
procesales”.
171
Raymond Bordeaux. Philosophie de la procédure civile. Ob. cit., p. 384.
118 RENZO CAVANI
6.3. El Code de procédure civile napoleónico y la superación

del adagio “le forme emport le fond”
La Revolución Francesa trajo consigo no sólo un drástico
cambio político —primero en Francia, luego en Europa— sino
también un intento por dejar atrás la ideología del ancien régime,
vinculado con el absolutismo y, en el campo judicial, con la co-
rrupción de los Parlamentos. No es extraño, por tanto, que éstos
hayan sido una de las primeras instituciones en ser abolidas
y, posteriormente, con base en la filosofía de la Ilustración y
la dimensión que se le dio a la ley como concreción perfecta
de la razón y de la voluntad popular, y el absoluto (y conse-
cuente) sometimiento de los jueces a ésta, fuera necesaria una
nueva regulación para los procesos en materia civil172. Esto buscó
materializarse en el Code de procédure civile de 1806173, dado bajo el
Imperio de Napoleón, al punto tal que el art. 1041, segunda parte,
señalaba que “toutes lois, coutumes, usages e règlements relatifs à la
procédure civile seront abrogés”174.
172
Resulta de enorme importancia histórica lo ocurrido en 1790, cuando la Asamblea
Constituyente francesa decidió abrogar las antiguas normas de procedimiento e
hizo prevalecer la regla de la libertad de formas absoluta en el proceso. Algunos
años más tarde, este sistema fue dejado de lado y volvió a cobrar vigencia la
antigua Ordonnance de 1667 hasta la entrada en vigencia efectiva del Code de
procédure civile. Sobre el tema, cfr. Vittorio Denti. “Dottrine del processo e riforme
giudiziarie tra Illuminismo e codificazione”. Ob. cit., pp. 102-104.
173
Se trabajará con la siguiente edición: Code de procédure civile. Édition originale
et seule officielle. París: L’Imprimerie Impériale, 1806.
174
“Todas las leyes, costumbres, usos y reglamentos relativos al procedimiento
civil serán abrogados”. No obstante, Eduardo Bonnier. Elementi di procedura
civile. Nápoles: Editori Tomm. Guerrero, 1855, pp. 11-12, aclara que “esta
abrogación no debe entenderse de manera absoluta. Las materias sobre las
cuales existían un procedimiento particular, motivada por su naturaleza,
continuaron siendo sometidas a una legislación especial”. Vale precisar que
también se consultó la edición francesa de la obra precedentemente citada:
Édouard Bonnier. Éléments de procédure civile. París: Librerie de Plon Fréres,
1853, p. 9. Las citas que se realicen en lo sucesivo serán de la edición italiana,
haciendo la referencia correspondiente a la obra en su idioma original.
En líneas generales, es posible decir que el Code pretendió

sustituir el antiguo orden jurídico, privilegiando la simpli-
cidad y seguridad del derecho, así como la publicidad y la
oralidad de los juicios, dejando de lado cuestiones y forma-
lidades inútiles175.
Aunque el Code revalorizó de cierta manera la oralidad y
la publicidad en el juicio, “tales innovaciones, no obstante, se
muestran insuficientes para la conquista de grandes avances en
la rapidez y el abaratamiento de la función jurisdiccional, y el
proceso termina por continuar exhibiendo un perfil nítidamente
formalista, demasiado lento y en su mayor parte escrito”176. Más
aún, se ha llegado a decir que la legislación francesa, por tener
un tiempo muy corto de preparación y por la inexistencia de una
experiencia jurídica distinta a la del antiguo régimen, tiene una
estructura típica del derecho común, es decir, caótica distribución
de las materias, repetición de normas, digresiones inútiles, normas
demasiado genéricas o demasiado analíticas, muchas lagunas, falta
175
Cfr. Ugo Petronio. “Il futuro ha un cuore antico. Considerazioni sul Codice
di Procedura Civile del 1806”. En Picardi, Nicola; Giuliani, Alessandro [a cura
di]. Testi e documenti per la storia del proceso, V, I Codici Napoleonici, t. I: Codice di
procedura civile, 1806. Milán: Giuffrè, 2000, pp. XXXVI y ss. Cabe recordar que
la Ordonnance de 1667, efectivamente, ya había traído consigo la desaparición
de formalidades viejas e inútiles, tal como lo reconoce Bonnier. Elementi.
Ob. cit., p. 8 (Éléments. Ob. cit., p. 6): “Además de las preciosas ventajas de
haber establecido una regla uniforme para todas las jurisdicciones inclusive
feudales y eclesiásticas (tit. I, art. I), se tuvo el mérito de suprimir el enorme
número de formas inútiles y antiguas: entretanto, se puede reprobar en ellas
la ausencia de un plano general, como también las inmensas lagunas”.
176
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no processo civil. Ob cit., p.
66. Sobre el tema, en su famoso ensayo, Giuseppe Chiovenda. “L’idee romana
nel processo civile moderno”. En Saggi di diritto processuale civile (1894-1937),
volume terzo. Milán: Giuffrè, 1993, p. 93, compara la Zivilprozessordnung ale-
mana de 1877 con el Code de procédure civile de 1806 de la siguiente manera:
“Al contrario, el Code de procédure, que reproduce esencialmente el derecho
de las ordenanza de los Reyes de Francia, no es apenas un ley anticuada,
sino que en sus líneas principales se muestra una ley germánica”.
120 RENZO CAVANI
de una disciplina orgánica de las instituciones, etc177. Inclusive

se afirma que, en materia de codificación procesal civil (y no en
organización judicial, por cierto), existe una continuidad entre la
legislación del Ancien Régime y el Code de Procédure Civile de 1806178.
Sin embargo, en materia de nulidad se observa un desarro-
llo particularmente interesante, notablemente superior y mucho
más complejo que la Ordonnance de 1667. En efecto, son tres los
artículos que aquel cuerpo legal le dedica a la nulidad procesal:
“173. Toda nulidad de la citación o de un acto de procedimiento
es subsanada [couverte] si no es propuesto antes de cualquier
defensa o excepción salvo las excepciones de incompetencia”;
“1029. Ninguna nulidad, multa y caducidad pronunciadas en el
presente Código, dejará de ser conminatoria”; y “1030. Ninguna
notificación o acto de procedimiento podrá ser declarado nulo, si
la nulidad no es formalmente pronunciada por la ley”179.
Si nos limitásemos únicamente al enunciado normativo, el
régimen de nulidades procesales en el Code puede resumirse de la
siguiente manera: (i) las nulidades que existan en el emplazamiento o
en los actos del procedimiento quedan saneadas si es que se propone
cualquier tipo de excepción dilatoria o perentoria, salvo la de incom-
petencia, o si se realiza alguna defensa sobre el mérito; (ii) siendo
todas las nulidades conminatorias (nótese que el art. 1029 utiliza una
doble negación: “ninguna nulidad (…) dejará de ser conminatoria”),
177
Para una crítica mortífera al Code, cfr. Michele Taruffo. La giustizia civile in Italia
dal’700 a oggi. Boloña: Il Mulino, 1980, pp. 62 y ss. y la doctrina allí citada.
178
Cfr. Sergio Chiarloni. “Il presente come storia: dai codice di procedura civile
sardi alle recentissime riforme e proposte di riforme”. En Rivista trimestrale
di diritto e procedura civile. Milán: Giuffrè, junio 2004, n. 2, pp. 449-451, y la
doctrina allí citada.
179
“173. Toute nullité d’exploit ou d’acte de procédure est couverte si elle n’este proposée
avant toute défense ou exception autre que les exceptions d’incompétence”.

“1029. Aucune des nullités, amendes et déchéances prononcées dans le présent Code,
n’est comminatoire”.

“1030. Aucun exploit ou acte de procédure ne pourra être déclaré nul, si la nullité
n’en pas formellement prononcée par la loi”.
el juez no se puede sustraer a declararlas cuando la ley lo exige; y,

(iii) el juez sólo debe aplicar la nulidad cuando la ley lo exige180, y no
puede ser ni más ni menos severo que la ley181.
La sola lectura de estas disposiciones —concretamente la
norma contenida en el art. 173—, complementado por la convic-
ción de la doctrina, permite advertir que el adagio le forme emport
le fond es superado, es decir, que la propia ley reconoce que a pesar
de violarse alguna de las formalidades que ella consagraba, el fondo
podía llegar a prevalecer. Qué duda cabe que esta innovación resulta
un hito fundamental en la historia de la nulidad en el proceso civil.
No es posible, sin embargo, dejar de tener en cuenta el contex-
to político-jurídico subyacente a la solución legislativa adoptada
por el Code. Así, el tribuno Mallarmé, autor del art. 1029, ya en
1806 había dicho lo siguiente:
No será más poder del juez confirmar o anular un acto, imponer
una multa o reducirla, declarar la ocurrencia de una caducidad o
aumentarla, de acuerdo con las circunstancias o consideraciones
particulares a que puedan llevarle; no deberá, en ese respecto,
tomar otro consejo que de la ley; su oficio estará limitado a hacer
la aplicación literal sin que pueda jamás moderar o agravar su
rigor182.
180
Así, según la explicación de Joseph-Edouard Boitard. Leçons sur le Code de
Procédure Civile (continuadas y completadas por G. F. Colmet-Daage), tomo primero,
6a ed. París: Cotillon, Libraire du Conseil D’État, 1854, p. 371, el art. 1029 manda
que “los jueces no pueden jamás dejar de aplicar las nulidades pronunciadas
por la ley, cuando la parte las invoque”; mientras que el art. 1030 dispone que
“los jueces no pueden jamás suplir las nulidades; que ellos no pueden aplicarlas
salvo cuando la ley las aplique formalmente”. Exactamente la misma lección
se desprende de una edición posterior: Boitard. Leçons sur le Code de Procédure
Civile (revisadas, anotadas, completadas por G. F. Colmet-Daage), tomo primero, 7a
ed. París: Cotillon, Libraire du Conseil D’État, 1860, p. 358.
181
De acuerdo con Pierre Boncenne. Théorie de la procédure civile, précédée d’une
introduction, tomo primero. Bruselas: Société Typhographique Belge, 1839,
p. 220, “le magistrat ne doit donc être ni plus ni moins sévère que la loi”.
182
Texto tomado de La Belgique Judiciaire, gazette des tribunaux belges et étrangers,
tomo segundo, n. 91, 13 de octubre de 1844, p. 1487. El mismo discurso
122 RENZO CAVANI
En efecto, la interpretación literal que proviene de los rígidos

arts. 1029 y 1030 no da espacio al juez para dejar de aplicar una
nulidad cuando la ley lo manda, ni para aplicar una nulidad cuan-
do la ley no lo menciona expresamente. Así es como el legislador
francés, fuertemente influenciado por las ideas de Montesquieu,
que reflejaban una severa reacción contra la enorme arbitrariedad
de los Parlamentos, pretendió atar de manos a los jueces franceses
en materia de nulidad. Este era, pues, el espíritu del Code de 1806.
Hasta aquí el discurso legislativo, pero, ¿será que en la
práctica se aplicó a rajatabla lo que el legislador quería? ¿Habrá
secundado la doctrina la intención de la codificación napoleónica?
Esto se verá a continuación.
Se constata, en primer lugar, que fue muy rigurosa la mane-
racómose tomó la regla general de sanación de la nulidad en la
citación, al punto que en un pronunciamiento de 1810, citado por
Loret, la Corte de Casación francesa señaló que la simple solicitud
de las copias de las piezas de la demanda por los demandados es
suficiente para sanear (couvrir) los vicios de la demanda (assigna-
tion). Por tanto, rechazó el pedido de nulidad realizado después
de dicha solicitud183. También se llegó a decir que, en la lógica del
art. 173, si en el transcurso del proceso se proponía una cuestión,
las nulidades no podrían ser propuestas si se llegaba a discutir el
fondo del asunto184.
No obstante, inclusive en los primeros años en que el Code
fue promulgado, la labor jurisprudencial y doctrinaria empezó a
también es citado, con inclusive mayor amplitud, por Lodovico Mortara.

Commentario del Codice e delle leggi di procedura civile, vol. II. Ob. cit., p. 807.
183
Loret. Le Code de Procédure Civile expliqué par la jurisprudence des tribunaux,
tomo primero. París: Bureau des Annales du Notariat, 1811, p. 355.
184
Según Boitard. Leçons, tomo primero, 6a ed. Ob. cit., p. 370, “así como las
nulidades de la notificación de la citación son subsanadas [couvertes] siempre
que pasemos al examen del mérito de la causa, las nulidades de una inves-
tigación no pueden más ser alegadas, siempre que hayamos comenzado y
discutido el fondo de esta investigación, y el fondo, en este caso como en todos
los otros, es lo que sería innecesario examinar si la nulidad fuese alegada y
pronunciada”.
darle un contenido mucho más complejo al régimen de nulidad,

no limitándose, por más inverosímil que suene teniendo en cuenta
el espíritu codificador de la época, al texto literal de la ley. Esto
no quiere decir que se hayan ignorado las rígidas disposiciones
del Code, sino que se llegó admitir que existían ciertas hipótesis
que, efectivamente, no se encontraban previstas en la legislación
y que, por tanto, ésta no era aplicable a aquellas.
En primer lugar, la doctrina reconoció que la nulidad regula-
da en el art. 173 era apenas la nulidad de forma, por tanto, aquellas
que no entrasen dentro de esta categoría, no eran saneadas tal
como exigía esta norma. En efecto, según Bonnier, “es esencial
comprender bien el valor de esta disposición, la cual no se aplica
sino a las nulidades de pura forma, a aquellas que de ordinario se
denominan nullites d’exploit: tales son las formalidades prescritas so
pena de nulidad por el art. 61 para la validez del acto de citación.
Pero la nulidad que no se atenga a la sola forma, como aquellas que
se vinculan a la falta de la calidad del actor, pueden proponerse en todo
el curso de la causa”185. Como ya se vio, el Code no hacía ninguna
diferencia entre nulidad de forma y nulidad de fondo.
Por su parte, aunque dé la impresión que el art. 1030 proscri-
biera tajantemente la existencia de nulidades sin texto expreso, uno
de los autores del Code, Eustache-Nicolas Pigeau, decía que “los
tribunales deben pronunciar las nulidades en dos casos: 1. Cuando
la ley la pronuncie ella misma; 2. Cuando, aunque la nulidad no
sea expresamente pronunciada por la ley, el acto está viciado por
el defecto de una forma sustancial”. Y más adelante, comentando
Bonnier. Elementi. Ob. cit., n. 426, pp. 162-163 (últimas cursivas agregadas)
185
(Éléments. Ob. cit., n. 429, p. 164). Y el autor agrega lo siguiente: “debemos

agregar que las nulidades de pura forma, de las que conviene valerse antes
de cualquier defensa de mérito, no son exclusivamente relativas al acto de
citación. Así, los vicios de forma de un examen, de una pericia, etc., deben
ser indicados al tribunal tan pronto como se regresa frente a él para discutir
sobre las conclusiones a extraer de esas vías de instrucción. Comenzar el
mérito del examen de los testimonios de los testigos o de las declaraciones de
los peritos hace inadmisible la censura de la validez extrínseca de la pericia
o del examen” (Elementi. Ob. cit., p. 163; Éléments. Ob. cit., pp. 164-165).
124 RENZO CAVANI
el art. 1030, Pigeau se reafirmaba: “sin embargo, si la forma omi-

tida sea sustancial, es necesario declarar el acto nulo, a pesar de
que la nulidad no fuese formalmente pronunciada por la ley”186.
Aquí la doctrina francesa comienza a diferenciar las formas
sustanciales, esenciales o necesarias de las accidentales o secundarias,
siendo que una violación de las primeras, precisamente por ser
de gran importancia para el proceso, debía implicar una nulidad
aunque la ley no la conminara expresamente. En estrictos térmi-
nos, esta labor doctrinaria estaba claramente en contra de la letra
expresa de la ley, por lo que no puede dejar de llamar la atención187.
En el mismo sentido, Boitard coloca un ejemplo esclarece-
dor: el art. 1 del Code regula las formalidades de la citación ante
el conciliador que, a diferencia del art. 61, que establece las for-
malidades de la citación ante el juez, no posee expresamente una
peine de nullité. ¿Esto quiere decir que ninguna violación de las
formalidades en la citación ante el conciliador puede producir una
nulidad? Para Boitard la respuesta es negativa pues sería irrazo-
nable afirmar que a pesar de estos defectos la citación sería válida.
¿Cómo es que le atribuye, entonces, la nulidad? Recurriendo a la
distinción entre formalidades esenciales y accidentales, las cuales,
siendo indicaciones de la ley para una más estricta regularidad188,
no comprometen en forma determinante la existencia del acto.
Por tanto, a pesar del silencio de la ley en atribuir la nulidad a tal
186
Eustache-Nicolas Pigeau. Commentaire sur le Code de Procédure Civile, tomo
segundo. París: Brière, 1827, p. 740. Señalando que esa conclusión era pensa-
miento común en toda la doctrina procesal francesa, cfr. Lodovico Mortara.
Commentario, v. II. Ob. cit., pp. 808-809.
187
La lección de Mortara (Ibídem, p. 809) corrobora el entendimiento esbozado:
“Reservaron poca fidelidad a la ley los intérpretes del art. 1030; construyeron
su sistema no con base en la voluntad del legislador, sino tal vez en las antí-
podas de ella; siempre ocurre que la construcción, fortificada y consolidada
a través de un siglo, corresponde al anhelo de justicia y pretende su satisfac-
ción; entretanto, a nadie le vendría a mente acusar a escritores y magistrados
de Francia la maldad a propósito de revigorar los abusos y las deplorables
injusticias de la práctica anterior al código”.
188
Cfr. Boncenne. Ob. cit., pp. 220-221.
o cual violación de formalidad, aquellas que sean esenciales (o

sustanciales) también tienen esta consecuencia189, por encontrar-
se “dentro de la naturaleza de las cosas como una consecuencia
inflexible”, y por ello no requieren estar previstas en la ley190. En
esa línea, Gobeau de la Billinnerie recoge una sentencia de la
Corte de Casación de 1807, que señala que un acto puramente
procedimental puede ser declarado nulo a pesar de que no existe
texto expreso de la ley que así lo mande, si es que la formalidad
incumplida perjudica la sustancia del acto191.
La lección de Boitard sobre este tema va más allá inclusive,
pues afirma que hay formalidades cuya violación acarrea la nu-
lidad porque la ley así lo contempla expresamente (por ejemplo,
la fecha en el caso de la citación), pero esas mismas formalidades
presentes en otros actos donde no hay nulidad expresa, pueden
ser accidentales, por lo que se habría “satisfecho lo que exige la
naturaleza, la propia sustancia del acto; no hay nada más para
pedirle”192.
189
Joseph-Edouard Boitard. Leçons sur le Code de Procédure Civile (revisadas, ano-
tadas, completadas y puesta en armonía con las leyes recientes por G. F. Colmet-Daage),
tomo segundo, 8a ed. París: Cotillon, Libraire du Conseil D’État, 1861, p. 637.
190
Boncenne. Théorie de la procédure civile. Ob. cit., pp. 221, quien toma el mismo
ejemplo de Boitard sobre el artículo 1 del Code. Es interesante observar el para-
lelo que se da entre el Code de procédure civile y el Code civile de 1804, concretamente
entre las formalidades esenciales y la inexistencia, siendo ambas figuras creadas por
la doctrina para resolver problemas prácticos (y no para teorizar). En efecto, los
civilistas observaron la estrechez de la legislación civil frente a las causales de
nulidad del matrimonio, pues éstas habían dejado fuera auténticos presupuestos
de aquél. Por tanto, dado que imperaba, al igual que en materia procesal, el prin-
cipio “pas de nullité sans régle”, se tuvo que recurrir al concepto de inexistencia
para negar los efectos jurídicos del matrimonio que no cumplía el tipo legal,
como era el caso de los matrimonios homosexuales. Cfr. Cláudio Fortunato
Michelon Jr. . “Ensaio sobre a história, as possibilidades e os limites de uma
teoria das invalidades dos atos jurídicos”. Ob. cit., pp. 50-51.
191
Gobeau de la Billennerie. Traité des exceptions en matière de procédure civile.
París: Librairie de jurisprudence et d’administration d’Antonio Bavoux, 1823,
p. 105.
192
Boitard. Leçons, tomo segundo. Ob. cit., pp. 637-638.
126 RENZO CAVANI
En otras palabras, puede afirmarse que la doctrina francesa

asoció las nulidades conminadas a las formalidades accidentales
(que, por su naturaleza, no tenían como consecuencia la nulidad
salvo que exista mandato expreso de la ley), en tanto que admi-
tió la existencia de formalidades sustanciales, tan importantes
en el modo de realizar los actos, que si faltasen, la nulidad era
irremediable, y por ser esenciales justamente por su naturaleza,
no precisaban de conminación alguna.
Asimismo, hay quien, distinguiendo las disposiciones impe-
rativas de las disposiciones prohibitivas, concluye que, a diferencia
de aquellas, la violación de éstas implica nulidad, a pesar de que
la peine de nullité no se encuentre expresamente prevista; en rea-
lidad, basta una negación hecha por la ley. En efecto, “violar una
disposición prohibitiva, significa ir contra; es hacer lo que ella no
quiere. Inobservar una disposición imperativa o preceptiva, no es
más ir contra; significa no hacer lo que ella quiere”193.
De esta manera, se ve con gran claridad que las reglas conte-
nidas en el propio Code no fueron suficientes para forjar un sistema
de nulidades satisfactorio para la doctrina de la época. Fue ella
la que se encargó, precisamente, de darle un mayor contenido al
texto legislativo, pero cuidándose, es verdad, de no contrariarlo tan
abiertamente, lo cual era más que razonable atendiendo al espíritu
de la época. En cuanto a la línea evolutiva propuesta —siempre
de la mano del criterio de la funcionalidad de la nulidad—, nos
encontramos con una importantísima evolución en la manera de
contemplar y aplicar las formas y la nulidad, como consecuencia
de la violación de algunas de éstas.
En efecto, más allá de pretender atar de manos a los jueces
obligándoles a aplicar las nulidades cuando la ley así lo señalara,
y a no aplicarlas cuando la ley no lo hiciera (lo cual, como se ha
193
Boncenne. Théorie de la procédure civile. Ob. cit., p. 222. Sin embargo, el propio
autor esclarece que no hay nulidad si la ley consagrase otra pena, como una
multa para la parte que incumplió el precepto, o una destitución o suspensión
contra los funcionarios.
visto, vino a ser una reacción contra la arbitrariedad de los Par-

lamentos), la doctrina francesa tomó una verdadera consciencia
del papel de las formas en la dinámica del proceso, las cuales no
deberían ser un obstáculo para que éste provea una solución a los
ciudadanos. Es por ello que hubo una severa reducción de casos
expresos de nulidad, despojando a ciertas formalidades de esta
consecuencia tan severa. Asimismo, fue encomiable la limitación
expresa de las posibilidades de la chicana al impedir la discusión
sobre la nulidad de la citación en el transcurso del proceso, confi-
nándolo al inicio de éste, lo cual bajo la vigencia de la Ordonnance
sólo se dio en la práctica.
Sin embargo, fue la distinción entre formalidades necesarias
y formalidades accidentales lo que determinó el verdadero espíritu
del Code —o, al menos, el que la doctrina y la jurisprudencia le atri-
buyeron—, puesto que con esta teorización se superó el estrecho
margen impuesto por la legislación atenuando el rigor formalista,
tal como lo reconocen críticamente Mancini, Pisanelli y Scialoja:
La jurisprudencia francesa moderó en la práctica el rigor de la dis-
posición del art. 1030, introduciendo, al lado de ella, una máxima
justísima. Los jurisconsultos distinguieron, en los casos de citación
y del procedimiento en general, las formalidades accidentales y
secundarias de las formalidades sustanciales. Ellos juzgaron que el
art. 1030 podría comprender en su hipótesis solamente la primera
manera de formalidad, una vez que las segundas poseen tal fuerza
y vigor por sí mismas, que su omisión debe reputarse equivalente
a la ausencia del acto, por necesidad lógica, y sin necesidad de
especial disposición de ley.
(…)
Por ello, de los artículos 1029 y 1030 de su Código (…) los comen-
tadores franceses retiraban dos consecuencias, en realidad, dos
normas para la aplicación de aquellos: 1. Que la omisión de una
formalidad accidental y secundaria no puede por sí sola ocasionar
la nulidad del acto, si la ley no lo declaró formalmente. 2. Que por
más leve que sea la formalidad inobservada, la nulidad del acto
debe ser declarada por el juez, cuando fue formalmente pronun-
128 RENZO CAVANI
ciada por el legislador. Corolario de esas dos proposiciones es que

los artículos supracitados se refieren solamente a las nulidades
accidentales, jamás a las nulidades sustanciales”194.
No está de más decir que bajo este esquema se construyó
el Codice di procedura civile italiano de 1865, cuya regulación, que
consagra expresamente la diferencia entre formalidades esenciales
y accidentales, será analizada más adelante (infra, n. 6. 5. 3).
6.4. La incorporación del perjuicio en la Loi de la procédure

civile del Cantón de Ginebra de 1819
En la valiosa investigación histórica sobre la evolución del
formalismo en el proceso civil, Carlos Alberto Alvaro de Olivei-
ra hace mención expresa a la reforma de Pierre-François Bellot,
talentoso jurista ginebrino, que dio como resultado la Loi de la
procédure civile del Cantón de Ginebra de 1819195. Inclusive, el pro-
fesor gaúcho la califica como “una ola furiosa y de gran tamaño”
que sobresale en la pasividad de las codificaciones de las primeras
décadas del siglo XIX196.
194
Pasquale Stanislao Mancini; Giuseppe Pisanelli; Antonio Scialoja. Commen-
tario al Codice di Procedura Civile per gli Stati Sardi con la comparazione degli altri
Codici italiani, e delle principali legislazioni straniere, vol. I, parte II. Procedura
davanti i giudici di mandamento con un tratatto sulle azioni possesorie
del professore Antonio Scialoja. Turín: Stamperia dell’Unione Tipografico-
Editrice Torinese, 1857, pp. 15-16, siendo precisamente Scialoja el autor de
este volumen.
195
Son dos las ediciones que se usaron: Loi de la Procédure Civile du Canton de
Genève. Collection des lois civiles et criminelles des États Modernes. Rennes-París:
Blin-Joubert, 1837 y Loi sur la Procédure Civile du Canton de Genève suivie de
l’exposé des motifs par feu P. -F. Bellot, 3a ed. Ginebra-París: Cherbuliez-Librairie
de la Suisse Romande, 1870.
196
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no processo civil. Ob. cit., p.
72. Esta apreciación se justifica en el hecho que la Loi saca de su tradicional
posición pasiva al juez, aspecto típico del proceso francés, y le otorga un
papel activo, inclusive para investigar los hechos de la causa, excluyéndose
el sistema de la prueba legal (p. 73).
En materia de nulidades (arts. 745 al 749), la Loi muestra un

desarrollo particularmente innovador respecto del Code, al punto
que no regula la excepción de nulidad del art. 173 y, en el caso de
las conocidas disposiciones sobre la conminación de lasnulidades
de los arts. 1029 y 1030, adopta una regulación bastante distinta
a la de éstos. En realidad, es posible decir que, para la época, la
Loi consagra un sistema nuevo por poseer un espíritu claramente
distinto al del codificador francés. No se buscó constreñir al juez
para que apenas pronuncie y no deje de pronunciar las nulidades
que están previstas en la ley, sino, como dice el propio Bellot197,
realizar un equilibrio entre la preservación de las garantías de la
ley, la práctica de la chicana y el culto supersticioso por las formas,
tal como se desprende de este pasaje:
El acto de procedimiento que será perjudicado, ¿será entonces
indistintamente mantenido o siempre anulado? Mantenerlo indis-
tintamente sería hacer ilusorias las precauciones, las garantías de
la ley, alcanzar, sancionar el error que ellas estaban destinadas a
prevenir. Anularlo siempre sería abrirle la chicana a una amplitud
espantosa, sacrificar la buena fe por el culto supersticioso de las
formas. Es distinguiendo los casos, el tipo de contravención y del
perjuicio causado, que evitaremos los inconvenientes de estas dos
partes extremas198.
Así, el sistema propuesto por Bellot tiene al art. 745 como
pilar. Este dispositivo dice lo siguiente: “Sera annuler, sous les
conditions ci-après (art. 746 a 748), tout acte de procédure fait en
197
Cabe resaltar que la exposición de motivos realizada por Bellot sólo abarca
hasta el título XXVI de un total de XXXIII, pues murió antes de realizar la
segunda parte (lo cual se puede apreciar en la edición de la Loi que data de
1837). No obstante, en la edición de 1870, que también se ha consultado, el
editor realizó un trabajo de extracción de los cursos académicos de Bellot,
escritos a puño y letra, sobre las materias faltantes, bajo el nombre de “Com-
mentaires” a fin de que sean la continuación de la Exposé des Motifs original,
escrita en 1821 (Loi sur la Procédure Civile du Canton de Genève suivie de l’exposé
des motifs par feu P. -F. Bellot. Ob. cit., p. VI). En esta continuación entra el tema
de la nulidad, por encontrarse en el título XXXIII (Dispositions générales).
198
Ibídem, p. 393.
130 RENZO CAVANI
contravention à la présente loi, 1. S’il émane d’un magistrat ou officier

judiciaire incompétent; 2. Si la contravention a causé à la partie qui
l’oppose, un préjudice qui ne soit réparable qu’en annulant l’acte; 3. Si
la nullité en est formellement prononcée para la loi”199. Dichas causales
no son, por cierto, confluentes, sino alternativas.
El propio jurista suizo explica cada una de esas causales. En
lo que respecta al n. 1, la ley le confía la confección de los actos
procesales a determinado juez o a determinado oficial judicial,
siendo que de esta manera se le garantiza al acto su autenticidad
y existencia legal, por lo que esta nulidad es de derecho público,
pues “ella deriva de la necesidad de no dirigir ningún ataque al
orden de la jurisdicción establecida”200.
Por su parte, en el n. 2 radica la riqueza del sistema propuesto
por Bellot, puesto que manda anular al juez apenas si es la única
manera de reparar el perjuicio causado a la parte que plantea la
nulidad. La redacción de la ley distingue, por tanto, tres ámbitos
distintos: (i) inexistencia de perjuicio, (ii) perjuicio reparable y (iii)
perjuicio no reparable, siendo que en las dos primeras hipótesis
no habría nulidad, mientras que en la tercera sí. La inexistencia de
perjuicio quiere decir que la contravención a la ley es indiferente a
la parte contraria, en tanto que la existencia de perjuicio reparable
implica la posibilidad de suplir la formalidad omitida por una
actuación posterior, como sería el caso de la presentación de una
demanda sin ofrecer los medios probatorios o las copias de éstos.
En ese caso, dice Bellot, “no será anulada sin los medios, pero
dichas piezas, dichos medios, que le importa conocer a la parte,
serán entregadas en una escritura adicional”201. Por su parte, el
199
“Art. 745. Será anulado, bajo las condiciones siguientes (art. 746 a 748), todo
acto de procedimiento hecho en contravención a la presente ley, 1. Si emana
de un magistrado u oficial judicial incompetente; 2. Si la contravención ha
causado a la parte que la opuso, un perjuicio que no sea reparable de otro
modo que anulando el acto; 3. Si la nulidad es formalmente pronunciada
por la ley”.
200
Ibídem, p. 394.
201
Ibídem, ídem.
perjuicio no reparable quiere decir, en realidad, que el perjuicio no

puede ser reparado sin tener que anular el acto, como una citación
dirigida a otra persona distinta al demandado, no permitiéndole
participar en el proceso.
Puede verse, así, la gran importancia del principio “pas de
nullité sans préjudice” y cómo es que la nulidad viene a ser un
mecanismo para eliminar el perjuicio sufrido por la parte. Este
sistema, como se señaló, no tiene nada que ver con el modelo
francés, tanto el legislativo como el doctrinario, lo cual se corro-
bora cuando el propio Bellot dice que es este principio “simple,
fecundo en consecuencias, que nosotros sustituimos a esas oscuras
doctrinas de contravenciones a las leyes prohibitivas o imperativas,
de formalidades sustanciales o accidentales”202.
En lo que toca al n. 3, podría parecer contradictorio con el n.
2, pues obliga al juez a anular cuando la ley lo dice; no obstante,
Bellot justifica esta disposición en el sentido que todas las con-
minaciones de nulidad expresamente previstas en la Loi fueron
colocadas por la importancia de la formalidad o la evidencia del
perjuicio203, apartando, así, la exageración del legislador al prohibir
la violación a sus disposiciones.
Por su parte, entre las demás reglas que prevé la Loi se des-
taca el art. 746, que impide al juez pronunciar la nulidad si no es
propuesta por la parte facultada por la ley o que tenga interés
para proponerla, así como el art. 748, en donde, en la hipótesis de
anular un procedimiento, sólo debe hacerse a partir del acto que
dio causa a la nulidad204.
Finalmente, todo esto redunda en un sistema adelantado a
su tiempo, dando una gran importancia (aunque no total, como
202
203
Ibídem, p. 396.
204
“Art. 746. La nullité ne pourra être prononcée qu’à la demande de la partie
en faveur de laquelle la loi l’aura admise, ou qui aura un intérêt à l’opposer,
sauf le cas du défaut (art. 133, n. 1)” (La nulidad no podrá ser pronunciada que a
requerimiento de la parte en favor de aquella que la ley haya autorizado, o que tenga
un interés en oponerla, salvo el caso del defecto).
132 RENZO CAVANI
ocurre en muchos códigos contemporáneos) a la producción de la

nulidad condicionada a la existencia del perjuicio. Aquí es donde
radica, en mi criterio, el principal aporte de la reforma de Bellot
a la evolución de la función de la nulidad frente a las formas. No
es posible negar que otra sería la historia si este modelo hubiese
sido tomado en cuenta por las experiencias codificadoras italia-
nas de la primera mitad del siglo XIX; sin embargo, como se verá
a continuación, la influencia ejercida por el Code fue realmente
grande, a pesar de ser la ley de un país invasor.
6.5. La codificación italiana del siglo XIX: inicio del camino

hacia el modelo de la finalidad
6.5.1. La influencia francesa en la legislación italiana pre-
unitaria205
El Code de procédure civile de 1806 influenció a gran parte de
Europa a causa de las invasiones napoleónicas, y los reinos de
Italia no fueron la excepción, siendo acaso las legislaciones que
recibieron con mayor pasividad el influjo codificador francés. En
efecto, la imposición y efectiva vigencia del Code en los estados
italianos —legislación que nada tenía que ver con el proceso del
derecho común que aún imperaba en Italia— significó “un punto
de no retorno en la experiencia histórica inherente a la disciplina
del proceso civil, constituido por la necesidad de una codificación
procesal”206, puesto que después del fin del dominio napoleóni-
co en Italia con el Tratado de París de 1814 (siendo el inicio del
período históricamente conocido como la Restauración), aunque
algunos estados regresaron a sus legislaciones de derecho común,
al final, todos terminaron adoptando sus propios códigos de
205
Sobre el tema, con gran provecho, cfr. Federigo Sclopis. Storia della legislazione
italiana, vol. III, parte primera. Dall’epoca della Rivoluzione Francese, 1789, a
quella delle riforme italiana, 1847. Turín: Unione Tipografico-Editrice, 1864;
Michele Taruffo. La giustizia civile in Italia dal’700 a oggi. Boloña: Il Mulino,
1980, pp. 54 y ss.
206
Michele Taruffo. La giustizia civile. Ob. cit., p. 56.
procedimiento civil, ya no inspirados en el viejo derecho207, sino

elaborados, unos más, otros menos, a imagen y semejanza del Code.
En principio, es preciso indicar que si bien la región de
Lombardía también fue anexada a los dominios franceses (y por
tanto, allí rigió efectivamente el Code, sustituyendo al Regolamento
giudiziario de 1781 de José II208), ésta se encontraba integrada al
Imperio Austro-húngaro. Con la caída de Napoleón, este imperio
volvió a ejercer dominio sobredicho territorio, que en 1815 recibió
de Francisco I una nueva codificación en materia de proceso civil: el
Regolamento generale del processo civile pel Regno Lombardo-Veneto209,
cuya fuente de inspiración fue, naturalmente, el Regolamento an-
terior y no el Code.
207
Michele Taruffo. La giustizia civile. Ob. cit., p. 69, enseña que “abrogadas
las legislaciones francesas, de hecho, quedó también en los Estados de la
restauración la clara exigencia de una codificación procesal que sustituya
integralmente los viejos ordenamientos: así, bajo el perfil que aquí interesa,
la historia de la primera mitad del 800 es esencialmente la historia de la
codificación procesal en los diversos Estados pre-unitarios”.
208
Por razones de espacio, esta legislación no será tratada aquí; no obstante,
para un estudio sobre ella resulta de indispensable consulta la Prefazione de
Nicola Picardi y la Introduzione de Werner Ogris y Paul Oberhammer (trad.
de Cesare Andreolli y Francesco Ricci), ambos en Picardi, Nicola y Giuliano,
Alessandro[a cura di]. Testi e documenti per la storia del proceso, IV, Regolamento
giudiziario di Giuseppe II, 1781. Milán: Giuffrè, 1999, pp. VII-XXVIII y XXIX-LX,
y también, Giovanni Tarello. “Il problema della riforma processuale in Italia
nel primo quarto del secolo. Per un studio della genesi dottrinale e ideolo-
gica del vigente codice italiano di procedura civile”. En Giovanni Tarello.
Dottrine del processo civile. Studi storici sulla formazione del diritto processuale
civile (al cuidado de R. Guastini y G. Rebuffa). Boloña: Il Mulino, 1989, pp.
10-15, quien no sólo ofrece una esclarecedora caracterización del Regolamento,
sino que lo enmarca dentro uno de los tres modelos de proceso civil desde
una perspectiva histórico-cultural, siendo aquel, al lado del proceso liberal
francés y del proceso autoritario de Franz Klein, el proceso reformado por
los soberanos iluminados (es decir, lo que históricamente se conoce como
despotismo ilustrado).
209
La edición que se utilizará es la siguiente: Regolamento generale del processo
civile pel Regno Lombardo-Veneto. Edizione ufficiale. Milán: Regia Stamperia,
1815.
134 RENZO CAVANI
Así, además, de las características propias del procedimiento

de dicho texto210, en lo que interesa al tema bajo examen se verifica
que no hay regulación de nulidades en el curso del procedimiento
(como el caso del art. 173 del Code, atinente a la citación) ni tampoco
limitaciones para el pronunciamiento de nulidades, a ejemplo del
art. 1029 y 1030. La nulidad aparece solamente en la regulación
sobre la querella de nulidad (§§ 332-338), medio impugnatorio
que la parte puede interponer si “cree poder demostrar que la
sentencia proferida contiene una nulidad manifiesta” (§ 332) y,
concretamente, el § 334 impone al juez revisor que, de rescindir
la sentencia de primer grado, ordene la realización de un proce-
dimiento nuevo y regular211.
Ya dentro de las legislaciones que tienen como fuente al
Code de 1806212, tenemos la Ley procesal civil para el Reino de las
dos Sicilias de 1819213 (también conocido como Codice napolitano)
que no fue otra cosa que una traducción del Code al italiano con
210
Para una exposición bastante convincente sobre el Regolamento de 1815, cfr.
Michele Taruffo. La giustizia civile. Ob. cit., pp. 70-73.
211
§ 334. “Il giudice superiore dovrà, in vista degli atti a lui trasmessi, esaminare
avanti tutto la querela di nullità, e qualora esso la trovi provata e fondata, non potrà
procedere a sentenza sull’oggetto principale della causa, ma dovrà cassare la sentenza
del giudice inferiore, ordinare un nuovo e regolare processo di prima istanza, indi-
candogli a tal uopo, con separato decreto, le ragioni della seguita cassazione” (§ 334.
El juez superior deberá, frente a los actos a él transmitidos, examinar antes
de todo la querela de nulidad, y, cuando la juzgue probada y fundada, no
podrá proceder a la sentencia sobre el objeto principal de la causa, debiendo
casar la sentencia del juez inferior, ordenar un nuevo y regular proceso de
primera instancia, indicando con tal finalidad, con determinación separada,
las razones de la casación procedida).
212
En esta oportunidad no serán analizados los siguientes textos legislativos: el
Códice toscano de 1814, el Codice pontificio de 1817 y el Codice estense (Ducado
de Módena) de 1852. Todos ellos, sin embargo, son estudiados en la brillante
monografía que venimos citando: Michele Taruffo. La giustizia civile. Ob. cit.,
pp. 73 y ss.
213
La edición que se consultó es la siguiente: Codice per lo regno delle Due Sicilie.
Parte terza. Leggi della procedura nei giudizi civili, 7a ed. oficial. Nápoles: Stam-
peria Reale, 1836.
algunas adaptaciones, un distinto articulado y otras divisiones214.

En lo que toca a la nulidad, el texto de los arts. 267, 1105 y 1106
son traducciones literales de los arts. 173, 1029 y 1030 del Code.
Un fenómeno distinto al Codice napolitano se verifica en el
caso del Codice di processura civile per gli Stati di Parma, Piacenza
e Guastalla de 1820215 (conocido también como Codice parmense),
pues esta legislación no se limitó a recepcionar pasivamente el
Code, sino que se preocupó por realizar mejoras sustanciales. En
efecto, la legislación francesa “se presenta más como punto de
partida a reelaborar y superar, que como un modelo perfecto a
igualar”216. Y la regulación sobre la nulidad, de hecho, es una de
las materias donde se verifica una evidente superación legislativa
respecto al texto francés.
Al igual que el Code, la regulación sobre las nulidades en el
procedimiento aparece en las disposiciones generales (arts. 152-
158), pero éstas ya no se encuentran al final del cuerpo legislativo,
sino en el libro segundo, inmediatamente después que se describe,
en el libro primero, los personajes que intervienen en el proceso.
Así, el art. 152 recoge un texto muy similar al de los arts. 1029
y 1030, consagrando exactamente lo mismo que ellos (“no hay
214
Lodovico Mortara. Commentario, vol. II. Ob. cit., p. 810; Taruffo, Michele. Ob.
cit., p. 80, aunque este autor señala que la adhesión total al modelo francés
sirvió para un mejoramiento de la justicia civil napolitana, la posibilidad de
utilizar la doctrina francesa, la elaboración de traducciones de los principales
autores franceses y la formación de una cultura procesalística no limitada a
anotaciones o comentarios destinados a los prácticos (pp. 80-82), todo lo cual
se reflejó en la elaboración del Codice de 1865, al ser de origen napolitanos
dos de los juristas que más contribuyeron a la legislación unitaria: Giuseppe
Pisanelli y Pasquale Stanislao Mancini. No es casualidad, por cierto, que la
obra de Mancini, Pisanelli y Scialoja que se viene citando tenga una gran
profundidad y densidad teórica, siendo cada uno de los volúmenes que la
componen auténticos tratados y no meros “comentarios”.
215
La edición que se emplea es la siguiente: Codice di processura civile per gli Stati
di Parma, Piacenza e Guastalla. Parma: Ducale Tipografia, 1820.
216
Michele Taruffo. La giustizia civile. Ob. cit., p. 105, abarcando en este juicio
crítico, también, al codice estense de 1852.
136 RENZO CAVANI
nulidad sin ley”, “no hay conminación de nulidad que no sea obli-
gatoria”); sin embargo, el art. 153 nos ofrece la primera sorpresa:
Si en un acto faltasen las formas, o los requisitos que constituyen
la esencia, o la prueba del propio acto, entonces ese acto será sus-
tancialmente nulo, aunque la ley no lo diga expresamente217.
Se trata, efectivamente, de la primera legislación en consagrar
la distinción elaborada por la doctrina francesa entre formalidades
esenciales y accidentales, lo cual, de por sí, le da una importancia
histórica muy grande. Con ello, queda claro que el sistema de
nulidades ya no solamente se rige por la conminación expresa de
la ley, sino que se otorga al juez el poder para desconsiderar actos
cuya naturaleza se encuentre gravemente distorsionada.
Asimismo, el Codice parmense trae disposiciones que el Code
no tiene, como el art. 154, que impide la extensión de la nulidad
a los actos precedentes al acto anulado, así como a los posteriores
que sean independientes de él; el art. 155, que prevé la posibilidad
de la renovación de los actos anulados; el art. 156, que exige la
emisión de una sentencia que pronuncie la nulidad por más que
la ley señale que se trata de una nulidad de pleno derecho; y el
art. 157, que prevé la imposibilidad de pedir la nulidad de forma
por parte de quien le haya dado causa218.
217
“Art. 153. Se in un atto sieno mancanti quelle forme, o quei requisiti che costitui-
scono l’essenza, o la prova dell’atto stesso, allora quest’atto è sostanzialmente nullo,
ancorchè la legge non lo dica espressamente”.
218
“Art. 154. Ancorchè un atto sia nullo, rimangono fermi gli atti precedenti, ed i consecutivi
independenti dall’atto annullato” (Aunque un acto sea nulo, permanecen intactos
los actos precedentes, y los consecutivos independientes del acto anulado).
“
Art. 155. L’atto nullo può essere rinovato, se non sia trascorso il termine perentorio per
farlo” (El acto nulo puede ser renovado, a menos que transcurra el término
perentorio para hacerlo).
“
Art. 156. Anche nei casi in cui la legge dichiari incorsa la nullità di pieno diritto, è neces-
saria una sentenza, la quale pronunci che la nullità esiste” (Inclusive en los casos
en los que la ley declare incursa la nulidad de pleno derecho, es necesario
una sentencia, la cual pronuncie que la nulidad existe).
De estas disposiciones es altamente destacable la consagra-

ción del llamado principio de conservación de los actos procesales,
realizada en forma apenas diferente a los códigos contemporáneos
(art. 154), así como el interés para pedir la nulidad (art. 157). No
casualmente el propio Taruffo señala que el Codice parmense incor-
pora una “clara y unitaria disciplina de las nulidades procesales
(…) que falta en el código francés”219.
Por su parte, la regulación sobre la eccezione di nullità (art. 217)
es igual al art. 173 del Code, en el sentido de exigir la interposición
de dicha excepción antes que cualquier otra defensa, caso contrario
se entiende que existe una renuncia a aquella, con lo cual quedaría
sanado el acto viciado.
Otra legislación pre-unitaria que es de gran relevancia para
este análisis es el Regolamento legislativo e giudiziario per gli affari
civili de 1834220, también llamado Regolamento gregoriano pues fue
emitido por el papa Gregorio XVI para los Estados Pontificios, es
decir, los territorios italianos bajo dominio del Papado. Si bien este
Regolamento es una adaptación del Codice pontificio de 1817 expedido
por el papa Pío VII (sin las reformas operadas bajo el pontificado de
León XII)221, se trata de la legislación con la regulación más extensa
sobre el tema de las nulidades entre todas las codificaciones ita-
lianas del siglo XIX, incluido el propio Codice de 1865.
En las disposiciones generales (el Regolamento gregoriano usa
la expresión “disposizioni preliminari”), como es de costumbre,
viene regulada la nulidad en el marco del procedimiento. Allí
se observa que los §§ 409 y 410 son idénticos a los arts. 154 y 155
del Codice parmense (que se refieren a la conservación de los actos

“Art. 157. Nessuno può oporre una nullità di forma, a cui egli, o coloro che hanno
agito per lui abbiano dato causa” (Nadie puede oponer una nulidad de forma,
a la que él, o los que actuaron por él, hayan dado lugar).
219
220
La edición utilizada es la siguiente: Regolamento legislativo e giudiziario per
gli affari civili emanato dalla S. M. di Gregorio XVI il 10 novembre 1834. Boloña:
Vitali, 1862.
221
Cfr. Michele Taruffo. La giustizia civile. Ob. cit., p. 86.
138 RENZO CAVANI
procesales y al interés para pedir la nulidad, respectivamente)222.

Asimismo, un dato importante es que no existe una regla similar
a la contenida en el art. 153 del Codice de 1820, en donde se
plasme la consabida diferenciación trabajada por la doctrina
francesa. En su lugar está el § 408, que a la letra dice lo siguien-
te: “Ogni contravenzioni alle legge di procedura induce la nullità
dell’atto: questo atto può essere reiterato, se non sia trascorso il termine
perentorio per farlo”.
Como puede verse, además de incorporar la regla contenida
en el art. 155 del Codice parmense (sobre la renovación), el Rego-
lamento gregoriano parecería volver al adagio “le forme emport le
fond” que imperaba, por ejemplo, en la Ordonnance de 1667 y, en
general, en el derecho común. No obstante, esto no es del todo
cierto, pues esta norma tiene que leerse conjuntamente con los §§
778 y siguientes, que será visto líneas abajo. Sea como fuere, es más
que clara la intención del legislador de no permitir ningún tipo
de contravención a sus disposiciones, siendo que la explicación
de esta norma, existiendo tantas codificaciones anteriores que
disponen exactamente lo opuesto (“no hay nulidad sin conmina-
ción expresa” o el modelo de las formalidades esenciales acogido
por el Codice parmense), residiría en que el modelo francés tuvo
apenas una influencia parcial en el Codice pontificio de 1817 y, por
tanto, en el Regolamento gregoriano, quedando residuos del viejo
procedimiento canónico, de por sí bastante formulista223.
Es, sin embargo, la regulación sobre las eccezioni di nullità degli
atti giudiziali (§§ 778 al 795) lo que más llama la atención, no sólo
por su contraste total con las demás codificaciones italianas, sino
por la sistematicidad que se le imprimió a una regulación muy
propia del derecho común.
222
En rigor, apenas se cambió “ancorchè” por “allorchè” en el § 409, y “nessuno”
por “niuno” en el § 410.
223
Sobre la influencia parcial del modelo francés y la subsistencia del residuos
del procedimiento canónico, cfr. Michele Taruffo. La giustizia civile. Ob. cit.,
pp. 86-87.
En efecto, el § 778 establece un plazo preclusivo de tres días

para alegar las nulidades de forma, tras los cuales no serán admi-
sibles. Como se dijo, esta regla complementa a la regla del § 408,
debiéndose entender que estas nulidades de forma quedan sanea-
das. A pesar de ello, no deja de ser muy riguroso que la nulidad
sea la consecuencia a la contravención de cualquier disposición
del Regolamento gregoriano.
A la par de las nulidades formales, el § 779 establece que las
nulidades sustanciales no tienen plazo preclusivo, por lo que siem-
pre podrán alegarse, salvo que sean redimidas (rimesse) o sanadas.
¿Y cuáles son estas nulidades sustanciales? Aquí es donde viene
una detallada y sistemática regulación de las nulidades insanabili
que trascendían a la cosa juzgada y que vimos algunas páginas
atrás (supra, n. 8. 2), es decir, de la falta de citación, de jurisdicción
y de mandato de representación (§ 780, 1, 2 y 3), luego se detalla
cuándo existe falta de cada uno de esos elementos (§§ 781, 782 y
783) y cómo pueden sanearse (§§ 784, 785 y 787) y posteriormente
se regulan algunas reglas sobre la competencia judicial para re-
solver el pedido de nulidad sustancial (§§ 788 y ss. ).
6.5.2. Sigue. Los Códigos sardos de 1854 y 1859

En el caso de los Estados Sardos (que en 1859 comprendían
la regiones de Piamonte y Cerdeña, antes de la progresiva anexión
de los otros reinos y ducados italianos) se experimentó un “neto
retorno a lo antiguo, con la recuperación de la legislación del sete-
cientos, destinada inclusive a tener vigor por toda la primera mitad
del 800”224, puesto que el rey Carlos Alberto, en 1814, abolió toda
la legislación francesa y ordenó la vigencia de las Costituzioni de
1770, que consistían en una consolidación de la vieja disciplina del
derecho común. Sólo después de muchos años de discusiones y
debates, mientras la justicia civil se venía regulando con normas
Ibídem, p. 93.
224
140 RENZO CAVANI
dispersas225, el Reino de Cerdeña tuvo finalmente su código en

1854 (promulgado por Víctor Manuel II), con vigencia a partir
del 1° de abril de 1855226.
El Codice di procedura civile de 1854 para los Estados Sardos227
tuvo influencia de las legislaciones italianas y suizas precedentes,
que, a su vez, siguieron con particularidades el modelo francés,
aunque, como afirma Taruffo, lo relevante no es determinar pun-
tualmente cuáles y en qué medida fueron las influencias del primer
Código sardo, sino el hecho de que efectivamente se mantuvo en
la tendencia del Code de 1806228.
No obstante ello, Taruffo es particularmente crítico con el
primer código sardo (cuestionamientos que se hacen extensivos al
texto de 1859), demostrando que, tras recibir la influencia francesa,
las innovaciones que se hicieron fueron para peor, formalizando más
el procedimiento, exacerbando el principio de la escritura así como
la conservación de diversas reglas de prueba legal, etc. 229. Sobre la
regulación de las nulidades, el profesor de Pavía, expresamente
225
Según Sergio Chiarloni. “Il presente come storia: dai codice di procedura
civili sardi”. Ob. cit., p. 455, en el caso de Cerdeña, “la Restauración incidió
de manera gravemente negativa no sobre el orden y la forma del juicio,
sino sobre elementos conexos al ordenamiento judicial. Basta pensar en la
discrecionalidad de las intervenciones soberanas en las litis entre privados,
en la renovada fragmentación de las jurisdicciones especiales, al número
excesivo de gravámenes, a la inamovilidad del juez, al reintroducido sistema
de espórtulas”. Por su parte —es bueno decirlo—, Chiarloni considera que
no hubo consecuencias tan negativas en materia del procedimiento porque
“codificación y consolidación pertenecen a una matriz histórica común y
común es el núcleo de la disciplina” (p. 454).
226
Michele Taruffo. La giustizia civile. Ob. cit., pp. 93-95. Una breve reconstruc-
ción histórica de la formación de los códigos sardos se encuentra en Sergio
Chiarloni. “Il presente come storia: dai codice di procedura civile sardi”.
Ob. cit., pp. 452-459.
227
La edición que se consultó es la siguiente: Codice di procedura civile per gli Stati
sardi. Turín: Tipografia del Progresso, 1854.
228
Michele Taruffo. La giustizia civile. Ob. cit., p. 96, tal como lo demuestra en
las páginas sucesivas.
229
Ibídem, pp. 96 y ss.
señala que resulta “técnicamente apreciable, pero tal como para

acentuar excesivamente el formalismo de los actos y diseminar el
entero procedimiento de ocasiones para impedir o arrastrar —justa-
mente sobre la base de la nulidad formal— el examen del fondo”230.
Concretamente en el tema de la nulidad se encuentra una
redacción técnicamente más perfeccionada que su fuente de in-
spiración francesa. Por ello, y por constituir antecedente directo,
junto al Código de 1859, del Codice di procedura civile de 1865, una
vez que los reinos italianos se habían reunificado precisamente
en torno a Víctor Manuel II, ciertamente vale la pena detenerse
un tanto aquí.
El Código de 1854, en su art. 256, además de consagrar, en
el primer párrafo, la ya conocida regla de sanación de la nulidad
de la citación si no se deduce antes de cualquier otra excepción o
defensa del mérito, en el segundo señala lo siguiente: “[las nuli-
dades] de los actos de procedimiento posteriores se tendrán por
sanadas [coperte], si no fueron específicamente propuestas en la
manifestación inmediatamente sucesiva a la impugnada donde
haya deliberación de mérito”. Aquí, evidentemente, se recogen
las precisiones hechas por la doctrina francesa, en el sentido que
la ratio del art. 173 del Code, aunque se refiera expresamente al
acto de citación, también debe entenderse aplicable a los actos del
procedimiento posteriores a ésta.
Asimismo, el título final “disposizioni generali”, exactamente
como lo hace el Code y la inmensa mayoría de las codificaciones
italianas pre-unitarias (y también, por cierto, el Codice de 1865 y
el de 1940), dedica algunas reglas sobre la nulidad en el marco
del procedimiento. En efecto, el art. 1120, en la línea del art. 1029
del Code, indica que “las nulidades, las penas pecuniarias y las
caducidades establecidas por el presente Código no son apenas
conminatorias sino efectivas”231. Luego en los arts. 1121, 1223 y
Ibídem, p. 99.
230
“Art. 1120. Le nullità, le pene pecuniarie e le decadenze stabilite dal presente Codice
231
non sono soltanto comminatorie ma effettive”.

142 RENZO CAVANI
1224 se encuentran disposiciones inspiradas claramente en el

Codice parmense de 1820. El primero de ellos expresa que “aunque
un acto sea nulo, permanecen firmes los actos precedentes y los
consecutivos independientes del mismo — El acto nulo puede ser
renovado si no transcurre el término perentorio para hacerlo”232.
El segundo de ellos norma lo siguiente: “La violación u omisión
de formalidad por la Ley establecida en interés de una sola de las
Partes, no podrá ser opuesta a la otra Parte”233. Y el último prescribe
que “nadie puede oponer una nulidad de forma a la que éste o
quien actuó por éste haya dado causa”234.
El art. 1122 del Código de 1854 conserva, pues, el espíritu
del art. 1030 del Code en su primer párrafo (“No podrá declararse
nulo ningún acto de citación u otro acto de procedimiento si la
Ley no pronuncia formalmente la nulidad”235) y, asimismo, en su
segundo párrafo, consagra la regla contenida en el art. 153 del
Codice parmense de 1820, en mi visión, con una mejor redacción que
éste. Esta regla cual será determinante en el sistema de nulidades
moldeado en el Codice di procedura civile de 1865. Este es el texto
del art. 1122, segundo párrafo: “Sin embargo, podrán anularse
aquellos actos a los que les falten las formas que constituyan la
esencia”236. Por un tema de orden en la exposición, desarrollaré
este importante punto al hablar del Código sardo de 1859.
Quizá llame la atención por qué el Reino de Cerdeña tuvo
un nuevo código apenas cinco años después de promulgado el
232
“Art. 1121. Ancorché un atto sia nullo, rimangono fermi gli atti precedenti ed i
consecutivi indipendenti dal medesimo — L’atto nullo può essere rinnovato se non
è trascorso il termine perentorio per farlo”.
233
“Art. 1123. La violazione od ommissione di formalità dalla Legge stabilite nell’in-
teresse di una sola delle Parti non potrà essere opposta dall’altra Parte”.
234
“Art. 1124. Nessuno può oporre una nullità di forma a cui egli o chi ha agito per lui
abbia dato causa”.
235
“Art. 1122. Non potrà dichiararsi nullo alcun atto di citazione od altro atto di pro-
cedura se la Legge non ne pronuncia formalmente la nullità (…)”.
236
“Art. 1122. (…) Potranno tuttavia annullarsi quegli atti che mancano delle forme
che ne costituiscono l’essenza”.
de 1854. La razón de ello es que en el decreto de promulgación de

éste se hizo una reserva consistente en deliberar en el Senado, en
un lapso de cuatro años, la revisión que se habría hecho para ese
momento237. La revisión del código efectivamente se realizó, pero
no la deliberación, pues el Rey había recibido poderes extraordina-
rios mediante la ley del 25 de abril de 1859238. Así es como surgió
el Codice di procedura civile per gli Stati Sardi de 1859, entrando en
vigor el 1 de mayo de 1860239.
En lo que toca a esta investigación, el art. 253 de dicho texto
regula la excepción de nulidad de una manera muy diferente a
cómo fue plasmada en el art. 256 de su par de 1854:
Art. 253. Las nulidades de los actos de citación intimadas en tiempo
útil se reputan sanadas con la comparecencia del citado para todo
aquello y en la medida en que únicamente se refiere al procedimiento ju-
dicial y al transcurso de los plazos relativos a la instrucción de la causa.
- Quedan, consecuentemente, salvadas todas las excepciones de nulidad
o de irregularidad de la citación solamente en el caso y en la medida en
que puedan tener influencia sobre la decisión del mérito de la causa - El
contumaz puede, entretanto, en el juicio de oposición, impugnar
inclusive con nulidad la citación que precedió a la sentencia con-
tumacial, pero debe hacerlo antes de la defensa de mérito, y de
cualquier otra excepción, salvo la de incompetencia territorial.
- Las nulidades de los actos de procedimiento posteriores son
sanadas si no son específicamente propuestas en la manifestación
inmediatamente sucesiva a la impugnada, donde existan delibe-
raciones de mérito. - Las nulidades mencionadas en el presente
237
Art. 1 del Decreto del 16 de julio de 1854. “Il Codice di Procedura Civile da pub-
blicarsi in conformità dell’art. 3 della presente Legge è approvato, ed avrà esecuzione
cominciando col giorno primodi aprile mille ottocento cinquantacinque. Nella sessione
parlamentare dell’anno mille ottocento cinquantotto sarà posta in deliberazione la
revisione di esso Codice” (Codice di procedura civile per gli Stati sardi. Ob. cit., p.
7).
238
Michele Taruffo. La giustizia civile. Ob. cit., p. 95, nota 120.
239
La edición que se consultó es la siguiente: Codice di procedura civile per gli
Stati sardi di S. M. il Re di Sardegna, pubblicato in conformità del Reale Decreto
20 novembre 1859. Milán: Tipi di Luigi di Giacomo Pirola, 1859.
144 RENZO CAVANI
artículo deberán ser pronunciadas de oficio cuando la parte que

tendría derecho de oponerlas es contumaz240 (cursivas agregadas).
Llama la atención la parte resaltada del art. 253 dado que,
tal como se desprende de la redacción, no establece la preclusión
de la excepción de nulidad de la citación para aquellos errores o
defectos formales que puedan tener “influenza sulla decisione nel
merito della causa”. ¿Y cuáles son estas irregularidades que pueden
repercutirse en el mérito? La solución, como afirman Mancini,
Pisanelli y Scialoja, dada su ambigüedad, “se esparce de ma-
nera más abundante la semilla de la incerteza agregándose y en
la medida en que pueden influir en la decisión de la causa”241. Así,
habría que recurrir a las formalidades de la citación para determi-
nar cuáles de ellas, si fuesen violadas, podrían influenciar sobre
el pronunciamiento de mérito. Según la doctrina citada, dichas
formalidades serían las contenidas en los párrafos 2 y 3 del art.
53, que exigen que la citación debe contener “el compendio de los
hechos y de los elementos de derecho que constituyen la razón de
la acción, las conclusiones específicas de la demanda con oferta de
240
“Art. 253. Le nullità degli atti di citazione intimati in tempo utile si reputano sanate
colla comparizione del citato per tutto ciò e quanto unicamente riguarda il proce-
dimento giudiziario e la decorrenza dei termini relativi all’instruttoria della causa.
- Rimarrano conseguentemente salve tutti le eccezioni di nullità o di irregolarità
della citazione nel solo caso e per quanto possano avere influenza sulla decisione nel
merito della causa. - Il contumace però può nel giudicio di opposizione impugnare
eziandio di nullità la citazione che precedette la sentenza contumaciale, ma debe
ciò fare prima della difesa del merito, e di ogni altra eccezione, tranne quella della
declinatoria del foro. - Le nullità degli atti di procedura posteriori sono sanate se non
vengono specificamente proposte nello scritto inmediatamente successivo a quello
impugnato in cui si contengano deliberazioni in merito. - Le nullità menzionate nel
presente articolo dovranno essere pronunciate d’ufficio quando la parte che avrebbe
diritto di opporle sia contumace”.
241
Pasquale Stanislao Mancini; Giuseppe Pisanelli; Antonio Scialoja. Com-
mentario al Codice di Procedura Civile per gli Stati Sardi con la comparazione
degli altri Codici italiani, e delle principali legislazioni straniere, vol. II. Turín:
Stamperia dell’Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1855, pp. 498-499. Es
importante indicar que el volumen citado de la obra fue escrito íntegramente
por Mancini.
comunicación por original o por copia de los documentos sobre

los cuales aquel se fundan”, así como “la cualidad de la cosa que
forma el objeto de la demanda con las indicaciones que sirvan a
bien determinarla”. No obstante, de cualquier manera, el otorgar
al juez la libre determinación de la influencia de alguna irregu-
laridad en la citación promueve la arbitrariedad y la incerteza242.
Por su parte, aunque no lo dice expresamente, pienso que a
esto se refiere Taruffo cuando afirma que el sistema de nulidades
en esta legislación diseminaba las ocasiones a lo largo del procedi-
miento para alegar nulidades que podían perjudicar el mérito243.
En lo que se refiere a la regulación de las nulidades en las
“disposizioni generali”, el art. 1156 del texto de 1859 consagra el
mismo espíritu que el art. 1029 y que el art. 1120 del Código de
1854, aunque con diferente redacción: “Las nulidades, las caduci-
dades, las penas pecuniarias establecidas por el presente Código
son indeclinables; el juez no tiene la autoridad de modificarlas ni
puede abstenerse de pronunciarlas”244. Por su parte, el art. 1157
es idéntico al art. 1121, al igual que el art. 1159 respecto del art.
1123. El art. 1160 consagra lo mismo que el art. 1124 (es decir, la
prohibición de pedir la nulidad si el peticionante causó el vicio),
pero con diferente redacción: “Nadie puede oponer la nulidad de
forma que él mismo, o quien actuaba por él, haya dado causa o
242
En efecto, esta es la conclusión a la que llegan Mancini, Pisanelli y Scialoja
(Ibídem, , p. 499): “Da tutto ciò bisogna concludere che è pienamente nell’arbitrio del
tribunale l’aprezzare una tale influenza [en el mérito de la causa], e il disordine
che la inesattezza o irregolarità ha potuto produrre nella logica del giudizio”, no
sin antes haber señalado, respecto del artículo 273, que “tutto il nostro merito
consiste nell’avere ampliato e per qualche rispetto migliorato il disposto dell’art. 173
del Codice di proc. francese” (p. 498).
243
244
“Art. 1156. Le nullità, le decadenze, le pene pecuniarie stabilite dal presente Codice
sono indeclinabili; il giudice non ha autorità di modificarle e non può astenersi dal
pronunciarle”.
146 RENZO CAVANI
que haya manifestado aquiescencia con ejecución activa o inclusive

sin reserva o contradicción”245.
Como ya se dijo, el art. 1122 del Código de 1854, por influen-
cia del art. 153 del Codice parmense, trajo consigo la consagración
expresa de la distinción entre elementos esenciales y accidentales,
determinante para la decretación de nulidad. Este texto fue recogi-
do en el art. 1158 del Código de 1859, agregando un tercer párrafo:
No podrá declararse nulo ningún acto de citación u otro acto de
procedimiento si la ley no pronuncia formalmente la nulidad. -
Sin embargo, podrán anularse los actos a los que les falte los elementos
que constituyan su esencia. - No podrá pronunciarse la nulidad o la
caducidad si no es a instancia de una de las partes, a menos que
la ley expresamente declare que deba ser pronunciada de oficio
(cursivas agregadas)246.
La referencia a la esencia del acto es precisamente lo que la
doctrina francesa advirtió sobre las formalidades esenciales y las
accidentales, en donde a pesar de que no exista texto expreso en la
ley, la violación de las primeras siempre acarrea nulidad, consi-
derándose jurídicamente inexistentes247.
245
“Art. 1160. Nessuno può opporre la nullità di forma a cui egli stesso, o chi agiva
per lui, abbia dato causa od a cui abbia prestato acquiesenza con esecuzione attiva
od anche passiva senza reserva o contraddizione”.
246
“Non potrà dichiararsi nullo alcun atto di citazione od altro atto di procedura se la
legge non ne pronuncia formalmente la nullità. - Potranno tuttavia annullarsi gli atti
che mancano degli elementi che ne costituiscono l’essenza. - Non potrà pronunziarsi
la nullità o la decadenza se non vi è istanza d’una delle parti, a meno che la legge
espressamente dichiari che debba essere pronunciata d’ufficio”
247
Cfr., Pasquale Stanislao Mancini; Giuseppe Pisanelli; Antonio Scialoja.
Commentario. Ob. cit., vol. I, parte II., p. 16 y vol. II, pp. 135-136. Al respecto,
es interesante la crítica que estos autores le hacen al texto de este artículo,
concretamente en la palabra “potranno”, que significaría una facultad otorga-
da al juez de imponer o no la nulidad en caso falte algún elemento esencial
del acto. No obstante, estos autores consideran que “reputar como válido
un acto privado de aquello que constituye su esencia, sería lo mismo que
dar cuerpo a aquello que no existe ni puede existir, sería elevar la nada a la
dignidad del ser” (Commentario, vol. I, parte II. Ob. cit., p. 17).
Al respecto, y sin perjuicio de tocar el tema con mayor deteni-

miento al hablar del Codice di procedura civile de la Italia unificada,
es esclarecedora la lección de Mancini, Pisanelli y Scialoja:
Son formas esenciales de un acto, a diferencia de las accidentales,
aquellas cuya omisión implicaría la falta de la esencia del propio
acto, es decir, el conjunto de condiciones de su existencia, de los
elementos que constituyen sustancialmente el acto como debe
ser (…). Son formas accidentales aquellas requeridas no para la
existencia del acto con la constitución de su esencia, sino simple-
mente para circundarlo de mayor seguridad o autenticidad, y
para garantizar mejor el logro de los efectos a los que es destinado
por la ley248.
En efecto, si el acto no presenta sus elementos esenciales, en-
tonces tiene una naturaleza sustancialmente diversa, es decir, “un
acto al que le faltan las condiciones o los medios necesarios para lograr
la finalidad [raggiungere loscopo] para la cual esté predispuesta
y ordenada por el legislador, carece de la forma esencial”249.
Por su parte, las formalidades accidentales están destinadas a
darle una mayor regularidad al acto, sin ser, evidentemente,
elementos necesarios para su virtud intrínseca, por lo que
“su omisión, por tanto, no elimina de los actos, en que de-
berían encontrarse, la eficacia de lograr la finalidad [raggiungere
lo scopo] que se proponen y de ofrecer garantía suficiente a
derechos ajenos; por consecuencia, tales actos serían válidos,
lógicamente considerados”250, salvo que el legislador los considere
248
Ibídem, Vol. II, p. 134. Asimismo, afirman que “la doctrina y la jurisprudencia
francesas han interpretado el art. 1030 de aquel Código, según el cual ningún
citación u otro acto del procedimiento puede anularse si la nulidad no está
escrita expresamente en la ley. Por más absoluta que sea esta regla de derecho
positivo en los términos en que están expresados en el Código supradicho, ella
no se aplica más que a las nulidades accidentales o secundarias; y las nulidades
esenciales de forma son sin embargo pronunciadas sin contraste, aunque no
estén contenidas en ningún texto de ley” (p. 135).
249
Ibídem.
250
Ibídem, vol. I, parte II, pp. 15-16 (cursivas agregadas).
148 RENZO CAVANI
lo suficientemente importantes para asignarles la nulidad como

consecuencia de su inobservancia.
En el párrafo precedente, intencionalmente he citado dos
pasajes en donde se discurre expresamente del logro de la finali-
dad (“raggiungimento dello scopo”), que tiene incidencia en dos
ámbitos: (i) que no se puede dar si falta una forma esencial; (ii)
que no se afecta si faltase una forma accidental no conminada
con nulidad en la ley. No obstante, a pesar de que se le da una
notable importancia a que el acto pueda lograr la finalidad
que el legislador le asigna, aún estamos lejos del modelo de
la finalidad que caracteriza, por ejemplo, al Codice di procedura
civile italiano de 1940 y a otros códigos contemporáneos como
el peruano, precisamente porque la finalidad, en la doctrina
de las formalidades esenciales y accidentales, no es el crite-
rio fundamental para la decretación de nulidades por estar
subyugada, de un lado, a la existencia o no de los elementos
sustanciales del acto (cuya presencia es la que determina el logro
de la finalidad) y, de otro, a la conminación expresa cuando se
trata de formalidades accidentales.
De esta manera, es posible apreciar, en primer lugar, que
los códigos sardos consagran las reglas innovadoras del Codice
parmense que, de una forma u otra, están presentes en los códigos
de nuestra época (y también en el CPC peruano). En segundo
lugar, como se ha demostrado, estos textos legislativos tienen
una enorme importancia histórica para este trabajo puesto
que, para bien o para mal, sirvieron de auténtico puente entre
el Code de 1806 y la ardua labor interpretativa de la doctrina y
jurisprudencia francesa y el Codice di procedura civile de 1865. Y,
en tercer lugar, en lo que respecta a la evolución de la funciona-
lidad de la nulidad frente a la forma, la correcta comprensión
de la diferenciación doctrinaria entre elementos esenciales y
accidentales permitirá entender las razones por las cuales este
modelo fue finalmente dejado de lado, privilegiando un dominio
absoluto del criterio de la finalidad.
6.5.3. El Codice di procedura civile de 1865 y la consagración

definitiva de la distinción entre formalidades esenciales y ac-
cidentales como criterio para la producción de nulidades
Al igual que sus predecesores, el Codice di procedura civile de
1865 adoptó una estructura y espíritu similar al Code, y no sólo
por la influencia política que ya fue referida, sino porque su autor,
Giuseppe Pisanelli, Ministro de Justicia de Víctor Manuel II, era
un profundo admirador de la doctrina francesa y, como jurista
napolitano, se había formado con ella. Siendo ello así, no es nin-
guna novedad que el Codice le haya dedicado a la nulidad diversos
artículos ubicados en dos secciones de su cuerpo legislativo: en
donde trata sobre las “eccezioni” y en las “disposizioni generali”.
No obstante, vale decirlo, al igual que el Codice parmense, el Codice
mejoró la sistematización y colocó las disposizioni generali al inicio
y no al final del texto legislativo251.
Y precisamente en esta parte, entre los arts. 56 y 58, se verifica
una regulación muy similar a la del Código de 1859 y, por consi-
guiente, a la del Código de 1854. En efecto, el art. 56 del Codice varía
apenas en detalles nimios frente a la redacción del art. 1158 del
Código de 1859 (comparar con los textos citados anteriormente):
Art. 56. No puede pronunciarse la nulidad de ningún acto de
citación o de otro acto de procedimiento, si la nulidad no es de-
clarada por la ley. - Sin embargo, pueden anularse los actos a los
que le falten los elementos que constituyen la esencia. - No puede
pronunciarse la nulidad y la caducidad si no es a instancia de una
de las partes, salvo que la ley declare que deban ser pronunciadas
de oficio (cursivas agregadas)252.
251
La edición del Codice que se ha consultado es la siguiente: Codice di procedura
civile del regno d’Italia. Turín: Stamperia Reale, 1865.
252
“Art. 56. Non può pronunziarsi la nullità di alcun atto di citazione o di altro atto
di procedura, se la nullità non sia dichiarata dalla legge. - Possono tuttavia annul-
larsi gli atti che manchino degli elementi che ne costituiscono l’essenza. - Non può
pronunziarsi la nullità o la decadenza se non vi sia istanza d’una delle parti, salvo
che la legge dichiari che debbano essere pronunziate d’ufficio”. Para Marco Tullio
Zanzucchi. Diritto processuale civile, I. Introduzione e parte generale, reim-
150 RENZO CAVANI
Por su parte, el art. 57 subsume, con ligeras variantes, los arts.

1223 y 1224 del Código de 1854, que se corresponden, como se
dijo, con los arts. 1159 y 1160 del Código de 1859, pero en cuanto
a la prohibición de pedir la nulidad si el peticionante le dio causa,
adopta una redacción más cercana al primero de los textos:
Art. 57. La violación y omisión de las formalidades de la ley esta-
blecidas en interés de una de las partes no puede ser opuesta a la
otra. - La parte no puede oponer la nulidad de manera que ella, o
quien actúe por ella, le haya dado causa, o cuando haya expresa
o tácitamente renunciado253.
El art. 58 adopta una redacción muy similar al art. 1121 del
Código de 1854, que a su vez es idéntico al art. 1157 del Código
de 1859:
Art. 58. La nulidad de un acto no implica la nulidad de los actos
precedentes y de los consecutivos independientes del mismo. - El
acto nulo no puede ser renovado, vencido el término perentorio
para hacerlo, salvo los casos determinados por la ley254.
Por su parte, la regulación sobre la eccezione di nullità en el
Codice se encuentra en los arts. 190, 191 y 192 y no trae mayores
novedades respecto de lo regulado en el art. 253 del Código de
1859255.
presión de la 4ª ed. actualizada con la más reciente doctrina y jurisprudencia.

Milán: Giuffrè, 1947, p. 409, la norma del art. 56 es un calco del principio
del derecho común italiano que distinguía entre “substantialia iuris positivi”
y “substantialia iuris naturalis”, para lo cual había que investigar la intención
del legislador.
253
“Art. 57. La violazione o omissione delle formalità dalla legge stabilite nell’interesse
di una delle parti non può essere opposta dall’ altra. -La parte non può oporre la
nullità di forma quando essa, o chi agisce per essa, vi abbia dato causa, o quando vi
abbia espressamente o tácitamente rinunziato”.
254
“Art. 58. La nullità di un atto non importa la nullità degli atti precedenti e dei con-
secutivi indipendenti dal medesimo. - L’atto nullo non può essere rinnovato, scaduto
il termine perentorio per farlo, salvo i casi determinati dalla legge”.
255
“190. Le nullità degli atti di citazione sono sanate colla comparizione del citato,
senza pregiudizio dei diritti quesiti anteriormente alla comparizione, salvo il disposto
Sin embargo, volviendo quizá al punto más importante de

lo que he identificado como “tercera fase de la evolución histó-
rica de la función de la nulidad” es la distinción elaborada por
la doctrina francesa entre formas sustanciales y accidentales, ahora
consagrada en el Codice bajo la terminología “elementi” a diferencia
de toda la legislación precedente, lo que debe llamar aún más la
atención, y a lo cual me limitaré en la sucesiva exposición sobre
el Codice teniendo en cuenta el objetivo del presente capítulo y de
esta investigación.
Queda fuera de dudas que es la doctrina francesa, que dis-
tingue entre los elementos sustanciales y accidentales del acto, la
que Pisanelli, al momento de redactar su Relazione, considera más
idónea para sostener el régimen de nulidades procesales (aunque
allí habla de “formas” y no de “elementos”). En efecto, según el
padre del Codice:
(…) la esencia de los actos de procedimiento como de cualquier
otro acto, se determina por su naturaleza y destino. Un acto al que
le faltan los elementos, sin los cuales degenera en una naturaleza
sustancialmente diversa, o le faltan las condiciones, o sea los medios
necesarios para lograr la finalidad, a los cuales esté predispuesto y
ordenado por la ley, carece de la forma esencial. Puede decirse que
aquel, más que anulable, es nulo y jurídicamente inexistente256.
del capoverso dell’articolo 145. - Il contumace può nel giudizio di opposizione o di

appello impugnare per nullità la citazione che precedette la sentenza contumaciale,
ma debe farlo prima di ogni altra difesa, salvo la declinatoria del foro”.

“191. Le nullità degli atti di procedura posteriori alla citazione sono sanate, se
non siano proposte specificatamente nella comparsa successiva all’atto che si vuole
impugnare”.

“192. Per la dichiarazione di nullità degli atti le parti si provvedono nel modo stabi-
lito per gli incidente. - Quando la parte, che avrebbe diritto di oporre la nullità, sia
contumace, la nullità debe essere pronunziata d’uffizio”.
256
Giuseppe Pisanelli. “Relazione ministeriale sul primo libro del proggeto di
Codice di Procedura Civile presentato in iniciativa al Senato, dal Ministro
Guardasigilli (Pisanelli)”. En Picardi, Nicola; Giuliani, Alessandro (a cura
di). Testi e documenti per la storia del proceso, XIII. Codice di procedura civile del
regno d’Italia. Milán: Giuffrè, 2004, p. 23.
152 RENZO CAVANI
En consecuencia, los elementos esenciales del acto equivalen

a sus elementos de existencia, es decir, aquellos que deben confluir
para que el acto exista. Si éstos no se presentasen, alteran su sus-
tancia al punto tal de no ser ese mismo acto y, consecuentemente,
no producen los efectos para los cuales estaba destinado. Por
tanto, se justifica que sea anulado sin que interese la declaración
expresa de la ley257.
Resulta relevante —aunque no novedoso teniendo en cuenta
los pasajes ya citados del Commentario del Codice per gli Stati Sar-
di—, encontrar que Pisanelli ya habla de la finalidad [scopo] del
acto, pero en su Relazione no se aprecia con claridad el criterio,
firmemente presente en diversos códigos contemporáneos, que
inspira el modelo de la finalidad, en donde el logro de ésta es el
criterio sine qua non para sanar o invalidar el acto viciado.
Pisanelli también advierte la existencia de las formas ac-
cidentales, es decir, garantías accesorias tendentes a “impedir
errores y peligros funestos para los intereses de los ciudadanos”
y las concibe en el sentido de “que no son propiamente requeridas
para dar existencia al acto como constitutivos de su esencia, pero
son oportunos para rodearlo de mayor seguridad, para garantizar
mejor la consecución de la finalidad a la cual está destinado”258.
Las formas accidentales, por tanto, según este autor, coadyuvan a
que acto logre su finalidad, es una característica propia de éstas, y
no son capaces de producir una nulidad en el acto, salvo cuando
la ley así lo declare259.
257
Aquí es interesante constatar, como certifica Pontes de Miranda. Comentários
ao Código de Processo Civil, III (arts. 154-281). Rio de Janeiro: Forense, 1974,
pp. 62-63, que el artículo 673 del Reglamento n. 737 (del 25 de noviembre de
1850), antecesor del Código de Proceso Civil brasileño de 1939, consagraba
la distinción entre actos esenciales y actos no esenciales o accidentales.
258
Giuseppe Pisanelli. “Relazione ministeriale”. Ob. cit., p. 24.
259
Dice Pisanelli (Ibídem, p. 25): “A estar a las observaciones precedentes parece
deberse concluir en el sentido de que respecto a la inobservancia de las for-
mas esenciales no es necesario que la nulidad del acto sea pronunciada por
la ley, presentándose en la naturaleza de las cosas como una consecuencia
inevitable; mientras que en las formas accidentales la nulidad, no siendo un
Después de este breve recorrido por los códigos italianos

del siglo XIX pueden extraerse valiosas conclusiones en la mate-
ria que aquí interesa: dichas legislaciones (o la gran mayoría de
ellas) tomaron por molde el Code, asimilaron lo más rescatable
de la doctrina francesa —empeñada por darle el mejor sentido
posible a las frías normas del texto de 1806— y, qué duda cabe,
perfeccionaron la técnica legislativa francesa, consagrando una
serie de reglas que, contemplándolas como un sistema, tienen
por fin impedir la producción de la nulidad. Esto no difiere en nada
respecto de la función de las reglas y principios de la nulidad que
se pueden encontrar en cualquier legislación procesal contempo-
ránea, las cuales precisamente están destinadas a preservar el acto
final, a fin de que a éste no lleguen las eventuales impuridades
que puedan presentarse en el iter procesal. En esto debe consistir
un régimen de nulidades procesales.
La técnica con la que deben redactarse las normas, en este
momento histórico donde nos encontramos, es irrelevante para
esbozar la siguiente conclusión: que en el siglo XIX ya existía una
verdadera conciencia —no sólo en la letra de la ley— respecto a
los terribles males que podía producir una nulidad y el mal uso
que las partes y el juez podían darle. Por ello es que las formas
deban flexibilizarse al punto tal de permitir violaciones a la forma
de los actos procesales siempre que esos vicios puedan sanearse.
No obstante, más allá del concreto tratamiento legislativo,
¿cómo fue recibida y trabajada esta famosa distinción entre forma-
lidades esenciales y accidentales por la principal doctrina italiana
del período en que estuvo vigente el Codice de 1865? Como se verá
a continuación, fue asumida de las más diversas maneras.
6.5.4. Sigue. Su recepción en la doctrina anterior al Codice de 1940

Luigi Mattirolo, en su célebre Trattato di diritto giudiziario
civile italiano, es contrarioal sistema “quidquid fit contra legem nullum
efecto inherente a la constitución del acto, no hay duda de que tal efecto debe
ser expresamente declarado”.
154 RENZO CAVANI
est”, en donde cualquier contravención a la ley tiene a la nulidad

con consecuencia; al sistema de la “suspicione legale”, en donde se
presume la mala fe en la violación de la formalidad legal del acto;
al sistema del “pregiudizio”, en el cual faltando disposición expresa
del legislador, habría violación a la ley si existiese perjuicio para
la parte que los impugna; y al sistema en el cual solamente existe
nulidad si el legislador expresamente lo dispuso así260.
Más bien Mattirolo se muestra totalmente favorable al si-
stema adoptado por el Codice, calificándolo como el sistema más
racional261, exalta que el legislador italiano haya dedicado dispo-
siciones en que se conmina la nulidad, que señale, expresamente,
si la formalidad es reputada como esencial262 y, finalmente, admite
que cuando no hay conminación de nulidad, “el juez no se limita
a constatar la falta de la formalidad, debe también examinar si
tal formalidad es esencial o apenas accidental; en este examen su
oficio es activo, y, en el segundo de los casos, podrá verificar que
la formalidad violada u omitida no es esencial por sí misma y en
relación a la índole especial del acto; pero cuando haya reconocido
que la formalidad es esencial, debe (y no sólo puede) pronunciar la
nulidad del acto”263. De esta manera, Mattirolo admite la libertad
del juez para determinar la naturaleza de la formalidad violada.
Otro jurista de gran importancia en esta época fue Francesco
Ricci, cuya trabajo de renombre, sin duda alguna, es su Commento
al Codice di procedura civile italiano de 1905. No obstante, si bien
este autor le dedica un capítulo de varias páginas a la eccezione di
nullità264 y, más adelante, habla sobre algunas reglas de sanación
260
Luigi Mattirolo. Trattato di diritto giudiziario civile italiano, vol. II, 5a ed.
enteramente revisada y ampliada por el autor. Turín: Fratelli Bocca Editori,
1902, pp. 176-180.
261
Ibídem, p. 180.
262
263
Ibídem, p. 184.
264
Francesco Ricci. Commento al Codice di Procedura Civile italiano, vol. I. Del
compromesso, della competenza e del modo di procedere nei giudizi, 8a ed.
de la nulidad265, no desarrolla en ninguna parte de su obra el art.

56 del Codice, es decir, aquel que acoge la doctrina de la distinción
entre formalidades esenciales y accidentales.
No ocurre así con Lodovico Mortara y su brillante Com-
mentario del Codice e delle Leggi di procedura civile (1900-1909) ya
citado. Allí el autor se muestra de acuerdo con la distinción de los
elementos de un acto judicial en sustanciales y accidentales; sin
embargo, discrepa profundamente con la forma cómo Pisanelli,
en la Relazione, identifica las formalidades accidentales. En efecto,
para Mortara, éstas no pueden consistir en “accessorie garanzie
e precauzioni” si es que buscan impedir “errori e pericoli funesti”,
pues esto debería corresponder a los elementos esenciales o su-
stanciales266. Por tanto, dice que por elementi accidentali no debe
entenderse otra cosa que formas no indispensables, cuya violación
no conduce a errores o peligros funestos267. Asimismo, Mortara
es claro en afirmar la existencia de un poder discrecional del juez
de examinar la finalidad y los requisitos necesarios de cada acto
a fin de provocar o no la anulación de éste268, destacando —y, así,
anticipándose al modelo de la finalidad recogido por el Codice de
sobre la séptima aumentada y mejorada al cuidado de Nazareno Alessandrini.

Florencia: Fratelli Camelli, 1905, pp. 356-368.
265
266
Según la valiosa lección de Lodovico Mortara. Commentario, vol. I. Ob. cit.,
pp. 811-812, “si las formas accidentales sirven para impedir errores y peligros
funestos, no es lícito llamarlas de garantías accesorias, y mal se le adiciona
inclusive el epíteto de ‘accidentales’. Si todas las formas del procedimiento
sirven para garantizar los intereses (litigiosos) de los ciudadanos, es evidente
que las que tienden a evitar errores y peligros funestos no pueden ser relegadas
entre las garantías accesorias, entre las simples precauciones, sino deben ser
prestigiadas, a su vez, con el bautizo de esenciales (o sustanciales que parecería
mejor dicho)”.
267
Ibídem, p. 812.
268
Según Mortara (Ibídem, p. 814), “debe ser reconocida la razón del poder dis-
crecional confiado al juez, para que, examinados la finalidad y los requisitos
necesarios de cada acto, en lógica relación con las sanciones de la ley y con las
formas de que efectivamente es revestido, se confronte y se decida si, a parte
los vicios previstos y sancionadas por expresas conminatorias, particulares
156 RENZO CAVANI
1940— que “dado que cuando la finalidad efectiva hubiese sido

suficientemente alcanzada, y, por tanto, ningún daño derive a la
otra parte en litigio, la defensa de ella no sufrirá ningún impedi-
mento, no existiendo razón de justicia ni de oportunidad para la
anulación”269.
En sus Principii di diritto processuale civile (cuya primera edi-
ción data de 1906), después de afirmar que la regla del art. 56 del
Codice es un término medio entre el art. 1030 del Code y el § 408 del
Regolamento gregoriano, Giuseppe Chiovenda es particularmente
crítico con la opción tomada por la legislación italiana de 1865. En
efecto, dice que “la determinación de la esencialidad o accidenta-
lidad de una forma, es dejada al juez; y esto es algo muy difícil,
porque frecuentemente la esencia de un acto puede comprender
o no un elemento, según el modo como lo haya considerado
el legislador; y la investigación de esta voluntad es fácilmente
empírica o subjetiva”270. Asimismo, afirma que “la naturaleza y el
destino de un acto de procedimiento no bastan para determinar
su esencia; de otro modo, se llegaría muy fácilmente a encontrar
equivalentes las formas de procedimiento”271, y que la adaptación
de las formas a la sustancia “abren con frecuencia el camino —a
través del sentimiento subjetivo de la justicia, profesado por cada
intérprete— a las pasiones y al arbitrio”272.
Entre 1936 y 1939, Francesco Carnelutti publicó su fa-
mosísimo Sistema di diritto processuale civile, como una tentativa de
omisiones o violaciones revelen que la ausencia deba, en el caso concreto,

llevar a la consecuencias extrema de la anulación”.
269
Ibídem, ídem.
270
Giuseppe Chiovenda. Principii di diritto processuale civile. Ob. cit., p. 666.
271
Ibídem, ídem.
272
Ibídem, p. 667. Idéntico texto al de los Principii se encuentra en su gran obra
posterior, las Istituzioni di diritto processuale civile. La edición que se consultó
es la brasileña:Giuseppe Chiovenda. Instituições de direito processual civil, vol.
III, trad. J. Guimarães Menegale de la 2ª ed. italiana acompañada de notas
por Enrico Tullio Liebman, 3ª ed. con una introducción de Alfredo Buzaid.
São Paulo: Saraiva, 1969, pp. 3-8.
construir un sistema conceptual científicamente perfecto, preña-

do de términos técnicos nuevos. Sin embargo, la diferenciación
hecha por el art. 56 del Codice de 1865, vigente al momento de la
publicación del Sistema, influenció decididamente su teoría de la
nulidad procesal, pues allí señaló que “no todos los requisitos de
un acto presentan la misma importancia; es posible, por tanto, di-
stinguir entre ellos conforme sean necesarios o, simplemente, útiles
y establecer la nulidad apenas como consecuencia de la omisión
de los primeros, mas no de la de los segundos”273.
No obstante, en sus Istituzioni del processo civile italiano, Car-
nelutti, habiendo sido ya promulgado el nuevo Codice, trató de
adecuar su planteamiento al nuevo sistema, dando como resulta-
do un abandono parcial de la diferenciación entre formalidades
esenciales y accidentales. En efecto, Carnelutti diferencia los
vicios previstos bajo pena de nulidad de los vicios esenciales,
identificando estos últimos con los requisitos indispensables para
273
Francesco Carnelutti. Sistema del diritto processuale civile, II. Atti del proces-
so. Padua: Cedam, 1938, p. 492. No desconozco la existencia de las famosas
Lezioni di diritto processuale civile, publicadas en forma de manuscrito a
inicios de la década de 1930; no obstante, no se verifica en dicha obra un
análisis del régimen de nulidades del Codice de 1865. En el primer volumen,
en vez de hablar de “acto procesal”, Carnelutti desarrolla la categoría del
“comando”desarrollando, entre otros puntos, su forma y su validez (Lezioni
di diritto processuale civile, volume primo. Introduzione, ristampa. Padua:
Cedam, 1933, pp. 96-97 y 100-103), afirmando que el acto que no posee los
requisitos legales no es un comando. Asimismo, identifica el “commando
annullabile” como una sub-especie de “commando nullo” que devino en
“comando valido” por haber ocurrido la aquiescencia de una parte. Po-
steriormente, ya en el cuarto volumen (Lezioni di diritto processuale civile,
volume quarto. La funzione del processo di cognizione, ristampa. Padua:
Cedam, 1933, pp. 456 y ss. ), Carnelutti retoma el tema de la nulidad al
hablar de la validez de la sentencia. Un dato muy curioso es que allí Car-
nelutti ya refería expresamente al raggiungimento dello scopo, siendo que
la promulgación del Codice de 1940 aún era lejana. Dice el jurista: “Que
la sentencia formada sin observancia de las normas procesales no consiga
el fin asignado al proceso es posible, quizá probable, pero no es cierto, en el
sentido que bien puede advenir que, a pesar del empleo de medios menos
idóneos, aquella finalidad sea igualmente alcanzada”.
158 RENZO CAVANI
la obtención de la finalidad del acto (art. 156), complejizando aún

más su exposición al hablar de vicios esenciales sanables e insana-
bles según su posibilidad o imposibilidad de lograr la finalidad,
respectivamente274. Sea como fuere, ya no queda ningún rastro de
los “requisitos útiles” que utilizó en su Sistema275.
Por último, Enrico Redenti consideró el tema de la nulidad
muchísimo más complejo de cómo el legislador de 1865 lo había
tratado en el art. 56. En esa obra, con gran criterio, Redenti
advirtió que debía distinguirse la inexistencia (o ineficacia
procesal) de la nulidad (o invalidez), en tanto que la primera
presupone la falta de ciertos requisitos que impiden totalmente
la producción de efectos del acto, mientras que de la segunda
se debe hablar cuando el acto, si bien carente de ciertos requi-
sitos, produce efectos que pueden ser excluidos mediante un
pronunciamiento anulatorio del juez276. Asimismo, dado que
no se puede establecer con una fórmula general cuáles requisitos
versan sobre la existencia y cuáles sobre la validez, es necesario
realizar un examen caso por caso.
Tras esta exposición, Redenti critica el mencionado disposi-
tivo en donde dice “no puede pronunciarse la nulidad de ningún
acto de citación o de otro acto de procedimiento, si la nulidad no
es declarada por la ley” en el sentido que se vincula a las nulida-
des de término o forma; mientras que el enunciado “sin embargo,
274
Francesco Carnelutti. Istituzioni del processo civile italiano, 5ª ed. enmendada
y actualizada, volume primo. Roma: Società Editrice del ‘Foro Italiano’, 1956,
pp. 335-338 y 340-341.
275
Menos aún en su última gran obra: Diritto e processo. Nápoles: Morano, 1958,
donde ya no desarrolla ninguna teoría de los actos procesales ni de la nulidad
tal como lo había hecho en sus trabajos anteriores. La única mención al tema
que aquí interesa la realiza en el contexto de la impugnación de la decisión
judicial, contraponiendo validez y justicia (pp. 230-232). Ello se explica por-
que dicha obra, publicada ocho años antes de su muerte, busca reexaminar
muchos de los conceptos intensamente desarrollados por él. Todo parece
indicar que el tema de las nulidades no fue uno de ellos.
276
Enrico Redenti. Profili pratici del diritto processuale civile, 2ª ed. revisada con
apéndice. Milán: Giuffrè, 1939, pp. 518-519.
pueden anularse los actos a los que les falten los elementos que
constituyen la esencia” comprendería los requisitos sustanciales
del acto, no diciendo nada sobre la hipótesis de inexistencia,
debiendo razonarse con base en la analogía y en los principios
generales277.
7. CUARTA FASE: SUPERACIÓN DE LA DICTADURA DE LA

FORMA Y EL PRIVILEGIO DEL LOGRO DE LA FINALIDAD
DEL ACTO: ¿FIN DEL CAMINO?
Con el Codice de 1865 decidí cerrar lo que denominé “pro-
gresiva flexibilización de las formas” como tercera fase de la
evolución histórica de la función de la nulidad en el proceso civil.
Y es que la relación entre forma y nulidad es tan estrecha que una
relajación de aquella implica, irremediablemente, una concepción
menos rigurosa de ésta, como se ha demostrado hasta ahora. No
obstante, es preciso recalcar una vez más que hasta la primera ley
procesal civil de la Italia unificada no existía la conciencia plena de
privilegiar, como criterio-base del sistema, el logro de la finalidad
frente a la realización del acto procesal de manera distinta a lo
dispuesto por la ley.
En efecto, ya se hablaba del logro de la finalidad apenas para
caracterizar las formalidades esenciales y accidentales, mas no como
un mecanismo de convalidación del acto viciado. Este criterio sólo
tuvo su origen legislativo, a nivel de proceso civil, en el Codice di
procedura civile italiano de 1940, el cual propuso una fórmula que,
de una u otra manera, influyó decisivamente en diversos códigos,
especialmente los latinoamericanos. El texto adoptado por el Codice
—que, por cierto, aún está íntegramente vigente– es como sigue:
“La nullità non può mai essere pronunciata, se l’atto ha raggiunto lo
scopo a cui è destinato” (art. 156, tercer párrafo).
277
Ibídem, p. 520. Cabe resaltar que exactamente la misma crítica le dirige al
Codice de 1940 en una obra posterior, ya citada en el capítulo anterior: Diritto
processuale civile, I. Ob. cit., pp. 226-227.
160 RENZO CAVANI
Esta norma claramente impide la producción de la nulidad si

el acto logra su finalidad. Esta disposición viene precedida de la
clásica regla de que no pueden declararse nulidades que no estén
previstas en la ley (art. 156, comma 1) y, a continuación, una dis-
posición nueva, que no se encontraba contemplada en los códigos
del siglo XIX, la cual permite la producción de una nulidad si el
acto carece de los requisitos indispensables para la obtención de
su finalidad. En efecto, el Codice de 1940, en su art. 156, segundo
párrafo, dispone que “può tuttavia essere pronunciata quando l’atto
manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello
scopo”. La correcta conjugación de estas reglas da como resultado la
primacía del tercer párrafo por sobre el primero, es decir, no interesa
si existe o no conminación expresa: si el acto logra su finalidad no
hay nulidad278. Este es precisamente el modelo de finalidad.
El Codice di procedura civile de 1940 fue la primera legislación
que consagró un verdadero modelo de la finalidad, pero ello no
quiere decir que haya sido la primera legislación que contenía la
mención al logro de la finalidad como mecanismo para convalidar
los actos viciados. En efecto, en 1930 ya había sido promulgado el
Codice di procedura penale italiano, cuyo art. 187, tercer párrafo, ya
disponía que “la nulidad de un acto queda saneada si a pesar de
la irregularidad el acto igualmente ha conseguido su fin respecto
todos los interesados”279. Se aprecia que la consagración de la
figura de la finalidad (scopo) ya había aparecido, e inclusive era
entendida como una “sanatoria generale”.
El modelo de la finalidad, por influencia directa o indirecta
del Codice di procedura civile de 1940, se encuentra presente en
diversos ordenamientos —principalmente a nivel de Latinoaméri-
ca— los cuales pueden no presentar exactamente las tres reglas
del art. 156 del Codice ni adaptar una redacción similar, pero
278
Como sugiere Girolamo Monteleone. Diritto processuale civile, vol. primero.
Teoria e disposizioni generali. Padua: Cedam, 1994, p. 301.
279
“La nullità di un atto è sanata se nonostante l’irregolarità l’atto ha ugualmente
conseguito il suo scopo rispetto a tutti gli interessati”.
ciertamente consagran el logro finalidad del acto como elemento

determinante para la producción (o no) de nulidades. En efecto,
esto se aprecia en el art. 144 del Código de Procedimiento Civil
colombiano (1970)280, art. 169 del Código Procesal Civil y Comer-
cial de la Nación argentino (1968), art. 244 del Código de Proceso
Civil brasileño (1973), art. 206 del Código de Procedimiento Civil
venezolano (1985), art. 111 del Código Procesal Civil paraguayo
(1985), art. 110 del Código General del Proceso uruguayo (1988),
arts. 194 y 195 del Código Procesal Civil de Costa Rica (1989) y el
art. 171 del Código Procesal Civil peruano (1993).
Como puede verse, a nivel legislativo y, por consiguiente,
también en la doctrina, en las experiencias jurídicas referidas,
cobró una gran importancia la figura de la finalidad del acto pro-
cesal. Dado que los códigos que se encuadran en esta última fase
contienen normas que serán materia de análisis en el capítulo IV,
no serán examinadas en esta oportunidad. Tan solamente dejo
constancia que, actualmente, al final de su recorrido histórico, la
función de la nulidad está imbuida por la figura de la “obtención
de la finalidad del acto”. No obstante, esto no quiere decir que
sea un estado definitivo o insuperable ni que sea la fórmula non
plus ultra para construir el modelo ideal de nulidades procesales
en materia civil. De hecho, hay importantes códigos procesales
que, ciertamente, poseen un sistema diferente y que abordan la
extrema complejidad de la nulidad desde otra perspectiva, quizá
mucho más detallada y puntual, que ciertamente merece un rigu-
roso análisis comparatístico. Me refiero principalmente al Código
de Processo Civil portugués281 y al Code de procédure civile francés
los cuales serán examinados en el capítulo V (infra, n. 16).
280
E l CPC colombiano decididamente tiene una regulación distinta a sus pares
latinoamericanos, pues contiene una lista taxativa de las causales de nulidad
del proceso y, por su parte, el logro de la finalidad viene a ser un modo (y
no “el modo”) de curación de los vicios.
281
El día 26 de junio de 2013 fue aprobado el nuevo Código de Proceso Civil
portugués mediante la Ley n. 41/2013, derogando el Código de 1961. Dadas
las escasas diferencias entre uno y otro texto respecto de la regulación sobre
162 RENZO CAVANI
Last but not least, y en buena medida anticipando algunas

conclusiones futuras, considero que el modelo de la finalidad, basado
precisamente en el no logro de la finalidad como elemento deter-
minante para la producción de nulidades como aparece plasmado
en el Codice de 1940, es recogido defectuosamente en diversos
ordenamientos, como el peruano, en donde (aparentemente) sólo
en los casos de nulidades conminadas se condiciona su no pro-
ducción por el logro de la finalidad. Pero no sólo eso: se buscará
demostrar que el propio modelo sustentado en la finalidad como
criterio-base de todo el sistema no es ni puede ser autosuficiente,
pues crea diversos problemas al momento de interpretar los textos
normativos y aplicar las normas por parte de los jueces, por el he-
cho de remitirse a una figura tan abstracta como es la finalidad. De
esta manera, no se llega a lograr la coherencia que todo régimen
de nulidades procesales necesita para cumplir su función, cual es
evitar eficazmente la producción de nulidades mediante criterios
seguros para saber cuándo se debe anular y cuándo no.
la nulidad procesal, en esta monografía se trabajó con este último, pero

consideré pertinente dejar constancia de los artículos correspondientes del
nuevo Código (NCPC).
CAPÍTULO III
El “acto procesal” y sus vicios: panorama
teórico sobre el vicio y la nulidad
Sumario: 8. Procedimiento y acto procesal. - 9. Acto procesal y acto

jurisdiccional. - 10. Presupuestos, requisitos y “condiciones”. La fat-
tispecie del acto procesal. - 11. Tópicos generales para una teoría de la
nulidad procesal. - 11. 1. Funcionalidad de la nulidad en el proceso civil.
- 11. 2. El vicio como presupuesto de la nulidad. Diferencia entre acto
viciado y acto nulo. - 11. 3. La inexistencia en el proceso civil. - 11. 4.
Vicios formales y vicios no formales (sustanciales). - 11. 5. Relevancia
e irrelevancia del vicio: la irregularidad procesal. - 11. 6. Decretación
jurisdiccional de nulidad: la situación de ineficacia y la deconstitución
de los efectos jurídicos del acto invalidado. - 11. 7. Nulidad procesal:
¿sanción o consecuencia?- 11. 8. Pervivencia de los actos invalidados.
- 11. 9. Eficacia ex tunc de la decretación de nulidad. - 11. 10. Galeno
Lacerda y la teorización clásica: nulidades absolutas, nulidades relati-
vas y anulabilidades. - 11. 11. “Nulidades conminadas” y “nulidades
no conminadas”. - 11. 12. Definición de nulidad procesal. La nulidad
no es “absoluta” ni “relativa”: imposibilidad de su clasificación. La
(in)subsanabilidad o (in)sanabilidad como categorización de los actos
viciados. - 11. 13. Crítica a la concepción de nulidad como estado de
anormalidad de Alberto Luis Maurino. - 11. 14. Crítica a la concepción
de la nulidad como medio impugnatorio.
El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 165
8. PROCEDIMIENTO Y ACTO PROCESAL
E l proceso judicial, como procedimiento que es, está compues-

to por “una serie de actos y una serie de efectos causalmente
coligados con vista a un efecto conclusivo”282. Así, sea cual fuere
el proceso que se trate (cognición, ejecución o cautelar, por ha-
blar de los procesos judiciales), el acto final al cual apunta tiene,
ciertamente, un efecto conclusivo, es decir, que busca poner fin al
procedimiento, además de los otros efectos que pueden generarse.
Esto último es típico de un acto complejo como es el procedi-
miento, pero también está el hecho de que se encuentra integrado
por actos con una fisionomía propia que, concatenados y en una
interacción dinámica, conforman una unidad. Así como el acto
final del procedimiento, dichos actos también poseen diversos
efectos dependiendo de la forma cómo son realizados; sin em-
bargo, es posible afirmar que el efecto natural que poseen es que
se llegue precisamente al acto final, porque sólo de esta manera
el procedimiento puede surtir los efectos y cumplir los fines para
los que se encontraba previsto por el ordenamiento jurídico283.
282
José Joaquim Calmon de Passos. Esboço de uma teoria das nulidades aplicadas
às nulidades processuais, 1ª ed., 4° tiraje. Forense: Río de Janeiro, 2009, p. 83.
283
Lo cual puede decirse, inclusive, del acto procesal viciado, tal como afirma
EnricoTullio Liebman. Manuale di diritto processuale civile. Ob. cit., p. 219: “Así
el acto procesal nulo un cierto efecto va a tener siempre: al menos aquel de
hacer caminar el proceso hacia su fatal e inevitable conclusión”. Vale aclarar
aquí que a pesar de que se habla de acto procesal nulo, al acto que Liebman
se refiere no es aquel que fue anulado, sino al que es factible de ser anulado, es
decir, al acto viciado.
166 RENZO CAVANI
Ahora bien, ¿qué tipos de actos pueden encontrarse en

un procedimiento? La respuesta, sin duda alguna, dependerá
del procedimiento del cual se esté hablando. En el caso del
proceso judicial —que, como se vio, se caracteriza por ser un
procedimiento en contradictorio—, bien se puede hablar de actos
procesales, entendidos, de forma muy genérica, como “actos
que pertenecen al proceso”. Sin embargo, a partir de aquí la
doctrina ha desarrollado diversos criterios para conceptualizar la
noción de acto procesal284.
Aunque, como he advertido, no es esta la oportunidad para
indagar ni realizar algún examen crítico sobre las variadísimas
posturas doctrinarias sobre el tema, sí se puede indicar, con apoyo
en una atenta doctrina, que las explicaciones que se han dado para
establecer la procesalidad del acto procesal han estribado en tres
criterios diferentes: (i) los efectos que se producen en el proceso, (ii)
los sujetos que producen el acto y (iii) la sede, es decir, que el acto
haya sido practicado en el proceso285. No obstante, para la doctrina
que aquí sigo, estos criterios no pueden ser empleados de manera
aislada, sino conjunta. Por tanto, si se buscase una definición de
acto procesal sería “aquel que es practicado en el proceso, por los
284
En tal sentido, en mi opinión, permanece aún vigente la observación rea-
lizada hace unos 20 años por Enrique Véscovi. Teoría general del proceso.
Bogotá: Temis, 1984, p. 247: “En este campo, el moderno estudio científico
del proceso encontró que existía un vacío, puesto que las especialidades del
acto procesal impedían aceptar, al menos totalmente, la teoría general de los
actos jurídicos. Así la doctrina procesal contemporánea ha realizado grandes
esfuerzos, encabezados especialmente por Carnelutti y Goldschmidt, para
estructurar una autónoma doctrina de los actos procesales. No obstante ello
y la indispensable inclusión de un capítulo sobre ‘actos procesales’ en todo
tratado, compendio o manual contemporáneo, debemos reconocer que nos
hallamos en una zona casi desconocida. En ella, efectivamente, nos movemos
con gran dificultad e inseguridad”.
285
Según la esquematización de Giovanni Conso. Istituzioni di diritto processuale
penale, 3ª ed. actualizada. Milán: Giuffrè, 1969, p. 187, seguida de cerca por
Calmon de Passos.
sujetos de la relación procesal o del proceso, con eficacia en el

proceso y que solamente en el proceso puede ser practicado”286.
Esta definición merece una breve explicación: el acto procesal
debe practicarse en el proceso y no fuera de él, con absoluta pres-
cindencia que surta efectos en el proceso, como podría ser el caso
de un convenio arbitral, el otorgamiento de poderes para actuar
en el proceso mediante escritura pública o un pacto de elección
de foro287. Estos actos, si bien son determinantes en el devenir del
proceso, fueron celebrados y surtieron efectos antes del nacimiento
mismo del proceso y, lo más importante, se rigen por las reglas del
derecho material. En efecto, una característica que debe tener el acto
286
José Joaquim Calmon de Passos. Esboço de uma teoria das nulidades. Ob. cit.,
p. 43. La explicación que sigue en el texto del presente apartado proviene,
casi en su totalidad, de la lección del profesor bahiano.
287
En el mismo sentido, Vittorio Denti. Voz: Nullità degli atti processuali civili.
En Novissimo Digesto Italiano, XI. Turín: UTET, 1965, pp. 469-470, quien, en
esclarecedora lección, niega totalmente que pueda existir actos que posean
doble naturaleza (material y procesal) ni actos procesales “en sentido lato”,
dado que “el operar de tales actos (entre los cuales son considerados princi-
palmente el convenio arbitral y la convención relativa a la competencia) se
explica más simplemente volviendo a la distinción entre eficacia y relevancia en
la producción del efecto jurídico: el efecto procesal no resulta, de hecho, direc-
tamente de los actos aquí considerados, sino de los actos del procedimiento,
en cuya fattispecie los primeros entran como elementos constitutivos. Por
ejemplo, el efecto negativo sobre la jurisdicción, que es propio del convenio
arbitral, no resulta inmediatamente del acuerdo negocial, mas se produce,
por el contrario, por fuerza de la excepción de convenio arbitral, o sea del
acto de ejercicio de un poder procesal que tiene entre los elementos de su
fattispecie constitutiva el negocio sustancial. Los actos de este tipo, por tanto,
teniendo apenas ‘relevancia’ y no naturaleza procesal, recaen totalmente, en
cuanto a su validez, sobre la disciplina del derecho sustancial, de la misma
manera que los actos negociales que, si bien son realizados en el proceso o
por ocasión del proceso, despliegan inmediatamente su eficacia en el mundo
de las relaciones sustanciales: entre ellas, el acto con el que se ejercita el poder
de oponer la compensación, los actos de renuncia o de reconocimiento de la
pretensión, la conciliación judicial. Aunque tales actos a veces se combinen
con el cumplimiento de la actividad procesal, el régimen de sus vicios no
encuentra ninguna de las limitaciones propias de la disciplina de los actos
del proceso”.
168 RENZO CAVANI
procesal, a fin de que su construcción sea dogmáticamente acep-

table, es que se regule por las reglas del derecho procesal y no por
las del derecho material288. Es por ello que los actos procesales sólo
pueden ser practicados en el proceso, pero no todos los actos practicados
en el proceso son actos procesales.
Asimismo, es inconcebible que a un acto claramente extrapro-
cesal o pre-procesal se le atribuya naturaleza procesal, como ocurre
con la transacción que en nuestro sistema es un contrato y, como
tal, responde a los parámetros del derecho sustancial. Nótese que
su eficacia en el proceso sólo se da a través de la homologación
del juez, la cual sí es un auténtico acto procesal. Lo mismo ocurre
288
En el mismo sentido: Leo Rosenberg. Die Stellvertretung im Prozeβ, citado por
Paula Costa e Silva. Acto e processo. Ob cit., p. 33. Asimismo, esto es precisa-
mente lo que enseña Pontes de Miranda. Comentários ao Código de Processo
Civil. Ob cit., pp. 5-6: “La inserción o la celebración del negocio jurídico de
derecho material o del acto jurídico strictu sensu de derecho material en el
curso del proceso no lo desnaturaliza. La oferta o la aceptación contenida en
la petición inicial, o en la contestación, o cualquier renuncia o revocación, que
se haga en la petición inicial, o en una petición o requerimiento posterior,
tiene que satisfacer los presupuestos de derecho material y los efectos de
derecho material solamente son regidos por el derecho material. La alegación
de ellos, en el proceso, es acto procesal, con presupuestos y efectos regidos
por el derecho procesal (…). Nada obsta para que, en el curso del proceso,
una de las partes se obligue por declaración unilateral de voluntad, en el
campo del derecho material o que, en el campo del derecho material, actor
y demandado concluyan un negocio jurídico bilateral, aunque la promesa,
o la oferta y aceptación se inserten en actos procesales, necesariamente uni-
laterales”. En contra, argumentando que las reglas del Código Civil serían
aplicables, principalmente con la preocupación en los vicios de la voluntad,
cfr. Paula Costa e Silva. Acto e processo. Ob. cit.; Fredie Didier Jr.; Pedro
Henrique Pedrosa Nogueira. Teoria dos fatos jurídicos processuais. Salvador:
Jus Podivm, 2011, pp. 103-114 (tiene traducción al castellano: Teoría de los
hechos jurídicos procesales, trad. Renzo Cavani. Lima: Ara Editores, 2013 - en
prensa); Jorge Walter Peyrano. “Nulidades procesales con especial referencia
a los distintos vicios que pueden generarlas”. En Revista de Processo, n. 82. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, pp. 161-172. Si bien el tema de los vicios
de la voluntad no será desarrollada in extenso, véanse las consideraciones
realizadas a propósito de la exposición sobre los vicios formales y extrafor-
males (infra, n. 11. 4).
con la conciliación, sea extrajudicial o judicial. En el primer caso

está fuera de duda que no es un acto procesal, porque es un acto
anterior al proceso, fuera del ámbito de intervención del juez. Ya
en el caso de la conciliación judicial (en la que el juez sí interviene,
promoviéndola), es claro que se da en el contexto de un proceso,
pero se trata de un auténtico negocio de derecho privado cuyo
régimen se encuentra enteramente regulado por el derecho mate-
rial, siendo que la conclusión del proceso es un efecto ex lege que
está “destinado a quedar intacto inclusive en caso de invalidación
del negocio conciliativo”289.
Al igual que la transacción y la conciliación, no son procesales
ningún otro acto o negocio jurídico de derecho material mediante
el cual la parte deudora o un tercero cumple con la prestación
ordenada mediante sentencia firme (art. 339, CPC). Otro caso es la
función administrativa que tanto el juez como el especialista legal
desempeñan (organización del despacho, llamadas de atención,
disposición del archivo, etc. ), la cual se ve materializada en actos
que se den en el marco de un proceso, pero cuya procesalidad sin
duda alguna debe ser excluida.
De ahí que resulte claro que existen actos materiales que
también tienen relevancia en el plano procesal, así como genuinos
actos procesales que, además de los efectos en el proceso, también
poseen relevancia en el plano del derecho material. Ejemplos de los
primeros ya han sido dados: conciliación, transacción, convenio
Vittorio Denti. Voz: Negozio processuale. En Enciclopedia del diritto, XXVIII.

289
Milán: Giuffrè, 1978, p. 140. Debe tenerse en cuenta que un trabajo anterior,
Denti. “In torno alla relatività della distinzione tra norme sostanziali e nor-
me processuali”. En Rivista di diritto processuale. Padua: Cedam, ene. /mar.
1964, n. 1, p. 76, tras una exposición sobre el derecho norteamericano, había
dicho que “la naturaleza ‘procesal’ o ‘sustancial’ de una norma no se dedu-
ce necesariamente de sus connotaciones intrínsecas (o, lo que es lo mismo,
de la naturaleza de los efectos jurídicos que emanan de la aplicación de la
norma), sino puede provenir de la comparación de los efectos que resultan
en la diversa calificación, sobre el plano de la competencia normativa, y a la
luz de criterios extraídos de los ordenamientos jurídicos particulares”.
170 RENZO CAVANI
arbitral. Entre los segundos podemos encontrar la excepción de

prescripción, el abandono del proceso, la citación, etc. 290
Por su parte, es muy común afirmar que hay hechos que
tienen un innegable impacto en el proceso como sería la pérdida
de la capacidad o la muerte de alguna de las partes. Sin embargo,
estos hechos no son procesales por el simple hecho de que ocurren
fuera del proceso; a lo sumo podrían ser objeto de actos procesales,
como aquel acto del juez que determina la sucesión procesal en
caso de muerte de una de las partes. No hay, pues, hechos jurídicos
procesales, en tanto que “los hechos naturales no pueden asumir
significado ni valor sino en cuanto se inserten en la serie de los
actos procesales, por lo que es siempre el estudio de los actos lo
que permanece”291. Este último aserto es importante: en el proceso
únicamente interesan los actos, es decir, los hechos propiciados por
el hombre.
Por lo tanto, no me parece correcto afirmar que los actos
procesales son “especies” de los actos jurídicos, entendidos en su
sentido técnico. Las razones son diversas:
(1) Los actos procesales, al encontrarse insertos en un pro-
cedimiento, responden a una dinámica totalmente distinta y son
incapaces de producir efectos autónomos de la forma como sucede
con los negocios jurídicos privados. Por ejemplo, un contrato
produce efectos bien definidos y diferenciables, siendo que es
el propio acto o negocio el que determina su validez, invalidez,
eficacia o ineficacia. Ello no ocurre en el caso de los actos proce-
290
Ibídem, pp. 140-142. Tales actos materiales, según Denti, son los negocios ju-
rídicos procesales, siendo que “la calificación de ‘procesales’ atribuida a tales
actos no expresa otra cosa, por tanto, que su operar en el proceso; pero no
se trata propiamente de un ‘efecto’ procesal, sino de una mera ‘relevancia’
procesal, dado que la incidencia en el proceso no es determinada directamente
por el acto negocial, sino por el acto procesal con el que el primero es hecho
valer”. Por las razones expuestas en el texto, no puedo estar de acuerdo con
el término “negocios jurídicos procesales” para calificar a dichos actos, tal
como sugiere el maestro de Pavía.
291
José Joaquim Calmon de Passos. Esboço de uma teoria das nulidades Ob. cit., p.
65.
sales, donde la configuración adecuada o no, con su consecuente

eficacia típica, no sólo dependen de la propia fattispecie del acto,
sino también de los otros actos, con influencias recíprocas entre
ellos, ligados por una relación de anterioridad.
(2) El acto procesal no se subsume dentro del acto jurídico
porque la forma de dichas categorías, es decir, la manera cómo se
manifiestan en la realidad, está regulada por disciplinas ontológi-
camente diferentes: el derecho material y el derecho procesal, por
el evidente hecho de pertenecer a un determinado y bien definido
plano del ordenamiento jurídico. Desde una perspectiva lógica, al
elaborar cualquier tipo de taxonomía, si X pertenece a Y entonces,
como mínimo, deben poseer naturaleza similar. Así, si bien un gato
y un perro pertenecen a la clase de los mamíferos (al igual que el
acto jurídico y el acto procesal se manifiestan en el ámbito de lo
jurídico), el primero no puede ser especie del segundo porque las
familia de los felinos y los caninos no se confunden. De ahí que la
conocida taxonomía que va de los hechos a los hechos jurídicos,
y de ahí a los actos jurídicos en sentido estricto y a los negocios
jurídicos sea absolutamente inaplicable. Si bien puede parecer
que dicha división contiene una pretensión de universalidad, es
evidente que colisiona con un fenómeno distinto, el cual, dicho
sea de paso, no fue considerado en toda su dimensión cuando se formuló
aquella difundida teoría, por la simple razón que el derecho procesal
no era visto, en ese momento, como una disciplina autónoma, y por
la preocupación de la doctrina pandectista estaba esencialmente
orientada al derecho privado292.
292
Esta es la autorizada lección de Remo Pannain. Le sanzioni degli atti processuali
penali - Nullità - Preclusioni - Decadenze - Inammissibilità. Nápoles: Jovene, 1933,
pp. 15 y ss., quien afirma que dicha teorización ni siquiera estuvo pensada
desde el punto de vista de la teoría del derecho, negando, por tanto, la per-
tenencia de la noción de acto procesal en las categorías acto jurídico en sentido
estricto y negocio jurídico, por ser “más que deseable, obligatoria”. En el mismo
sentido, ya dijo acertadamente Vittorio Denti. Voz: Nullità degli atti processuali
civili. Ob. cit., p. 468: “De otro lado, la unitaria visión de los problemas del acto
jurídico siempre aparece más como una obstinada ilusión de la dogmática
de origen pandectístico, si no inclusive como el fruto de la preponderante
172 RENZO CAVANI
(3) Aunque no es posible negar la correlación psicológica

entre acción y volición293 ni tampoco despreciar la importancia de
la autonomía de la voluntad en el proceso (el principio dispositivo
en sentido material, la impugnación, el desistimiento son figuras
que responden directamente a ella) por ser directa derivación del
ejercicio de la libertad, es manifiesto que aquella no se presenta
con la misma intensidad que en el campo del derecho privado,
concretamente, en el negocial294. Aquí la voluntad es el elemento
atención doctrinal por los actos negociales: la categoría del acto procesal, así
como viene usualmente delineada, lejos de constituir un arquetipo ideal, no
es nada más que la expresión de un determinada disciplina del proceso, y, por
cuanto concierne al objeto específico del presente examen, del proceso de tipo
dispositivo. Es dudoso, de hecho, que sea posible reconducir a una unidad
sistemática los actos de un proceso en donde prevalece la disponibilidad de
los poderes de impulso procesal (y, por tanto, el vínculo entre los actos del
procedimiento está basado bajo la figura de la carga) y los actos de un proceso
conducido por impulso oficial (y en el que pierde sentido aquel momento
esencial de la técnica de la nulidad procesal civil, que es la excepción)”. En
un escrito posterior, con un mayor desarrollo sobre el tema, Denti. Voz:
Negozio processuale. Ob. cit., p. 138, destaca que la doctrina alemana trató de
“individualizar una categoría de actos, realizados en el proceso u operantes a
fines procesales, en los cuales se buscaba atribuir a la voluntad un rol análogo
al desarrollado en los negocios de derecho sustancial”. En el mismo sentido,
cfr. Laura Salvaneschi. “Riflessioni sulla conversione degli atti processuali
di parte”. En Rivista di diritto processuale. Padua: Cedam, enero-marzo 1984,
n. 1, p. 122, con un amplio desarrollo bibliográfico en lo que concierne a la
doctrina alemana.
293
Según Benedetto Pellingra. Le nullità nel processo penale. Teoria generale.
Milán: Giuffrè, 1957, p. 86, “no se puede examinar el aspecto psicológico
del acto procesal sin colocar como premisa necesaria la voluntariedad del
acto. En realidad, volición y acción son un todo; no es concebible volición
sin acción ni acción sin volición. La idea de una acción implica un modo de
actuar voluntario, que puede consistir en el cumplimiento de una actividad
o en la realización de un comportamiento omisivo, sea que ello esté caracte-
rizado en su fisicidad por un ‘aliud facere pro alio’, sea que esté referido al no
cumplimiento de la acción ordenada”.
294
Hay que tener presente lo dicho por Enrico Redenti. Profili. Ob. cit., p. 501,
hace más de 70 años: “Si para cada acto del procedimiento fuese admitida
una discusión acerca de la correspondencia de los efectos al intento y sobre
la formación de la voluntad interior, el proceso no caminaría nunca. Sin
definitorio no sólo del tipo de negocio celebrado, sino también

de su subsistencia y sus efectos. Por el contrario, en el proceso,
por el hecho de responder al desempeño de una función pública,
además de no existir ningún tipo de voluntad en la realización
de actos jurisdiccionales (al menos una voluntad que merezca ser
explorada) comparable con aquella que rige los negocios privados,
en el caso de la gran mayoría de los actos procesales de parte, la
voluntad se encuentra absorbida en la tipicidad del efecto previsto
por el legislador, y allí se agota295. Ello hace que se desvanezca
embargo, precisamente porque ese régimen hace predominar, de modo

casi exclusivo, un principio de responsabilidad sobre la consideración de
la voluntad, se hace necesaria una disciplina más rigurosa de las formas.
Las prescripciones de forma, de un lado, pueden advertir a las partes
sobre la importancia del acto y sus consecuencias antes que lo ejecuten
y, de otro lado, vuelven más simple y ágil la determinación legal de los
efectos, en relación a su contenido extrínseco. Son esas mismas razones
que también justifican, en gran parte, la prescripción que sea necesaria
la actuación de representantes y abogados, lo que, al menos, atenúa la
posibilidad de equívocos o de errores y el peligro de que las prescripcio-
nes de forma acaben volviéndose una engaño”. Asimismo es elocuente
que un fino civilista como Emilio Betti. Diritto processuale civile italiano, 2ª
ed. completada por la reciente jurisprudencia. Roma: Società Editrice del
Foro Italiano, 1936, p. 291, dijera que, en los actos procesales, “es irrelevante
que a la declaración corresponda, en el caso específico, una voluntad o una
consciencia efectiva y plena. La sola declaración es decisiva, en el sentido que
ella genera y justifica necesariamente la inferencia que a ella corresponda
y está sometido a un contenido de voluntad y conocimiento: precisamente
aquel contenido que ella expresa”. Asimismo, Giovanni Verde. Profili del
processo civile. Ob. cit., pp. 286-287, se muestra contrario a la existencia de la
voluntariedad de efectos (o voluntariedad del acto, que para el autor es lo
mismo): “En el proceso los actos sirven para poner en movimiento y a hacer
proceder el mecanismo procesal hasta la emanación del proveimiento final;
ellos tienen valor, como se dijo, inductivo y no comportan ningún efecto
inmediato sobre las posiciones de las partes”.
295
Laura Salvaneschi. “Riflessioni sulla conversione degli atti processuali di
parte”. Ob. cit., p. 129. Este tema es bastante claro en la doctrina procesal
penal, negando una pertenencia del acto procesal penal al acto jurídico: Remo
Pannain; Benedetto Pellingra. Le nullità nel processo penale. Ob. cit., pp. 20 y
ss., y la doctrina allí citada.
174 RENZO CAVANI
la importancia del resultado práctico del acto procesal, importancia

que, por el contrario, es consustancial al ámbito de los negocios
privados296. Si bien es la voluntad —como no puede ser de otra
manera— la que determina la producción de estos actos, no cabe,
sin embargo, por regla, que la voluntad pueda prevalecer sobre
las consecuencias que el legislador impuso al cumplimiento o no
cumplimiento de determinado acto297.
(4) En el esquema del acto procesal en el marco de un proceso
judicial existen dos figuras que, si bien comparten una estructura
común, los elementos que componen dicha estructura son muy
diferentes entre sí. En efecto, los actos del juez y los actos de
parte poseen presupuestos y requisitos muy diferentes (infra, n. 10),
siendo que en los negocios jurídicos privados no se manifiesta
un fenómeno semejante. Además, el sólo hecho que en el proce-
so judicial exista una figura del poder público como es el juez a
quien, por su propia función, se le dirija los actos de parte, hace
que la dinámica de los actos sea radicalmente diferente a la forma
cómo se producen los negocios jurídicos privados, en donde la
voluntad es parte absolutamente esencial no sólo al momento de su
configuración, sino también de su eficacia, según el fin para el cual
las partes celebraron el negocio.
296
Dice Laura Salvaneschi. “Riflessioni sulla conversione degli atti proces-
suali di parte”. Ob. cit., pp. 128-129, que “es la falta de autonomía efectual
que justifica el diverso abordaje del elemento volitivo en el acto procesal y
en el negocio jurídico. El primero, siendo un acto voluntario, es, de hecho,
expresión de una voluntad del todo genérica, simple deliberación de oca-
sionar una manifestación exterior dada que no presupone la conexión con
la producción de un determinado efecto; el segundo, por el contrario, es un
hecho voluntario en el que el binomio voluntad-efecto jurídico presenta una
conexión necesaria tal que, perdiendo sentido el primer término, la existencia
del segundo acaba por caducar”.
297
En el mismo sentido, Vittorio Denti. Voz: Negozio processuale. Ob. cit., p. 138,
quien, colocando el ejemplo del recurso de casación, afirma que “la única
voluntad relevante es la de impugnar, siendo extraña a la fattispecie del acto
la ‘indicación del medio’, absorbida por la ‘tipicidad’ del efecto prevista
por el legislador al momento de diseñar el recurso de casación como única
impugnación posible”.
Así, un acto procesal sería un acto jurídico únicamente enten-

diendo este concepto como un acto perteneciente al mundo jurídico
y que, por tanto, produce consecuencias jurídicas. Nada más que ello.
Esto es exactamente lo que ya había afirmado Remo Pannain
hace ochenta años:
Que los actos procesales penales, en cuanto regulados por el De-
recho y por el hecho de producir consecuencias jurídicas, y sólo
por eso, son actos jurídicos, es generalmente reconocido.
Pero que ellos correspondan a los “actos jurídicos”, tal como
definidos por la doctrina del derecho privado, y por tanto, por la
doctrina general del derecho, de los que ya se ha dado antes la
noción, es de ahí más criticado.
No obstante, según nosotros, la solución negativa depende:
a) da la fácil refutación de una insuficiente demostración de la
juridicidad de los actos procesales;
b) del error, en el cual caen los insignes juristas que niegan que el
acto procesal sea un acto jurídico común: α) cuando piensan que
son constreñidos, por hacer ello, a transportar de peso en el dere-
cho procesal los conceptos del derecho civil sustantivo; β) cuando
se apoyan sobre estos últimos, como sobre base granítica, sin tener
en cuenta respecto de la incerteza que aún existe sobre ellos en
el derecho civil; γ) cuando pretenden, por consecuencia de ello,
que no es posible cualificar el acto procesal como acto jurídico, a
no ser identificándolo con el negocio jurídico298.
Por eso mismo es que de ninguna manera es posible hablar de
negocio procesal como una sub-especie del negocio jurídico, sino como
una categoría procesal autónoma que, en todo caso, se prestó el nombre
para reflejar el acuerdo entre las partes respecto del procedimiento. No
se niega, por tanto, que la autonomía de la voluntad no tenga ni deba
tener una importancia en el proceso. Apenas se quiere adverir que no
se deben cometer errores dogmáticos tales comoafirmaracríticamente
la pertenencia de los negocios procesales a los negocios jurídicos de
298
Remo Pannain. Le sanzioni degli atti processuali penali. Ob. cit., p. 17.
176 RENZO CAVANI
derecho privado por el hecho de sustentar una (saludable) nece-

sidad de permitir un mayor protagonismo de la voluntad de las
partes (argumentos que no pueden ser desarrollados ni criticados
en esta monografía). Ello no hace más que empañar los confines
entre el derecho material y el derecho procesal.
Volviendo al criterio para definir la procesalidad de un acto,
no sólo el juez y las partes (sujetos del proceso) practican actos
procesales; de hecho, hay una serie de sujetos que intervienen
en el proceso que también los practican, como es el caso de los
secretarios judiciales, testigos, peritos, martilleros (al conducir,
por ejemplo, el remate), etc.
Sin embargo, a pesar de mi adhesión expresa a una deter-
minada noción de acto procesal, es menester realizar una breve
atingencia al propio esfuerzo dogmático de querer construir una
categoría tan abstracta, problema que va más allá de la definición
que aquí se ha aceptado299.
9. ACTO PROCESAL Y ACTO JURISDICCIONAL

El hecho que uno de los factores condicionantes para atribuir
procesalidad al acto procesal sea que debe regirse exclusivamente
por las reglas del derecho procesal, permite excluir de la noción a
aquellos actos que se practican en el proceso pero que tienen una
naturaleza distinta a la procesal.
El problema, según mi criterio, surge al tratar de equiparar
en un mismo concepto al acto jurisdiccional (el que también puede
abarcar el acto realizado por el especialista legal, secretario judicial
o quien haga de sus veces) y a los demás actos procesales, dentro
de los cuales, a su vez, se encuentran los actos de las partes y los
actos de los demás sujetos procesales300.
299
A ello debería sumársele la complejidad que implican los temas de inter-
pretación de los actos postulatorios y los vicios de voluntad que pueden acaecer en
ellos. Sobre el tema, ampliamente, Paula Costa e Silva. Acto e processo. Ob. cit.
300
Sustancialmente conforme se muestra Vittorio Denti. Voz: Invalidità (diritto
processuale civile). En Enciclopedia del diritto. Aggiornamento. I. Milán: Giuffrè,
En efecto, el acto jurisdiccional —prefiero emplear este térmi-

no en vez de “actos del juez” por ser mucho más específico frente
a la función administrativa que éste también desempeña— asume
una particularidad muy especial por ser un acto emanado de un
sujeto quien detenta la función jurisdiccional, por lo que la calidad
de la jurisdicción debe acompañar a todos los actos expedidos.
Asimismo, el acto jurisdiccional tiene elementos esenciales que
los caracterizan, como es el caso de la motivación.
Alguien podría decir, sin embargo, que ningún acto de las
partes ni de otros sujetos procesales tiene eficacia si no media la
intervención del juez quien, a través de un acto procesal, genera la
incorporación del acto de parte al proceso. Por tanto, en esa línea,
se afirmaría, teniendo en cuenta la noción de acto jurisdiccional
que se está proponiendo aquí, que todos los actos procesales son
actos jurisdiccionales. Si bien concuerdo con que en el caso de la
gran mayoría delos actos de parte y de sujetos procesales es nece-
sario que el juez intervenga para que dicho acto despliegue sus
efectos en el proceso, lo cierto es que existen casos, muy propios
de determinados ordenamientos, donde esto no se da, como es
el caso del remate en el proceso civil peruano, el cual es dirigido
por un martillero público.
No obstante, fuera de este detalle, no veo cómo equiparar los
presupuestos y requisitos de un acto expedido por el juez frente
a los de un acto de la parte. Por más que sea el juez quien, con su
participación, provea de eficacia a los otros actos, el acto de parte
—sólo por hablar de esta figura— presupone ciertos elementos
que también le son muy particulares, tales como la capacidad
para ser parte, la capacidad procesal, la capacidad postulatoria,
1997, p. 709, al afirmar que “no solo, de hecho, es imposible instituir categorías
valederas a un tiempo para los actos procesales de parte y para los actos del
juez, sino que en el ámbito de los actos de parte no son reconducibles a la
misma disciplina, por ejemplo, los actos de impulso procesal y los actos de
adquisición probatoria”. En el mismo sentido, el propio Denti ya lo había
afirmado casi treinta años, en la ya citada voz que escribió para el Novissimo
Digesto Italiano:Nullità degli atti processuali civili. Ob. cit., pp. 468 y 473-474.
178 RENZO CAVANI
la legitimidad, etc. Así, la intermediación del juez no suple en lo

absoluto estas particularidades, es decir, el acto de parte no se
“transforma” en acto jurisdiccional; aunmás, si alguno de aquellos
elementos no se presentan o se encuentran defectuosos, el juez
debe adoptar el remedio adecuado para procurar corregir el acto,
y uno de dichos remedios, de hecho, es la nulidad.
Cabe resaltar, como perspicazmente lo hace Vittorio Denti,
que hay actos que tienen por consecuencia no la invalidación, sino
otro tipo de remedio para restringir sus efectos. En efecto, en el
ámbito de los actos de parte, este autor distingue los actos de im-
pulso procesal de los actos de adquisición probatoria en cuanto los
primeros “se insertan como necesarios en la serie procedimental”,
mientras los segundos “operan inmediatamente en la esfera de
los poderes decisorios del órgano jurisdiccional”. Así, “los actos
de impulso, por tanto, constituyen los eslabones necesarios de
una concatenación pre-ordenada de efectos, mientras los actos de
adquisición de las pruebas representan una actividad no vincu-
lada la una de la otra”301, lo cual se justificaría en el régimen para
dejar sin efectos a uno u otro acto, pues en el caso de los actos de
impulso sí cabría la nulidad, pero en los de adquisición probatoria,
según Denti, sería más conveniente la revocación o la irrelevancia302.
301
Ibídem, p. 710.
302
Ibídem, p. 714: “La doctrina ha cerrado la propia atención sobre el problema
de la invalidez o ilicitud de la adquisición de las pruebas, verificando que el
vicio del acto se traduce, en tal caso, en la ‘irrelevancia’ del dato probatorio
respecto a la decisión, o sea en el deber del juez de no tomarlo en cuenta,
salvo, eventualmente, la facultad de disponer la renovación del acto vicia-
do”. En un ensayo anterior, Vittorio Denti. “Perizie, nullità processuali e
contraddittorio”. En Rivista di diritto processuale. Padua: Cedam, jul. /sep.
1967, n. 3, p. 399, ya había desarrollado esta idea: “En realidad, respecto a
los actos de adquisición probatoria, la aplicación, en sede de decisión, de
la norma que regula las modalidades de desenvolvimiento, no constituye
para nada aplicación ‘indirecta’ o de mero ‘control’, porque el juez no re-
examina la validez del acto en aquella secuela del procedimiento, sino valora,
directamente y por primera vez, la posibilidad de utilización de la prueba a los
fines de la decisión. En otros términos, si el juez decide en base a una prueba
inválidamente adquirida, no viola ‘indirectamente’ la norma que disciplina
Lo que sostiene el desaparecido profesor de Pavía, más allá

del remedio específico para tal o cual acto, tiene gran relevancia
cuando se aprecian las consecuencias que nuestro ordenamiento
procesal civil le da a un medio probatorio obtenido mediante
simulación, dolo, intimidación, violencia o soborno. En efecto, el
art. 199 del CPC establece expresamente de una carencia de eficacia
probatoria. ¿Puede esto subsumirse en una decretación de nulidad?
No parece ser así, pues todo indica que nos encontramos ante un
remedio distinto: es la ineficacia o ineptitud para generar prueba,
que bien podría entrar en una especie de irrelevancia.
Particularidades aparte, la crítica arriba esbozada (diferenciar
acto jurisdiccional de acto de parte) no tiene un fin meramente
dogmático, cual sea el de procurar la construcción de la teoría del
acto jurisdiccional, por un lado, y la teoría del acto de parte, por
otro. Nada de eso. Lo que interesa a este trabajo es apuntar hacia
la coherencia de un régimen de la nulidad procesal, que podría
encontrar como obstáculo precisamente esta diferencia estructural
al interior de la figura del acto procesal. En efecto, si se habla de
“nulidad de los actos procesales”, ¿será necesario crear un régimen
propio para el acto jurisdiccional y otro para los actos de parte y
demás actos? Esto es lo que procuraré determinar a continuación.
10. PRESUPUESTOS, REQUISITOS Y “CONDICIONES”. LA

FATTISPECIE DEL ACTO PROCESAL
Merece atención un interesante desarrollo dogmático de los
elementos de los actos propuesto por José Joaquim Calmon de
Passos, que se distinguen en presupuestos, requisitos y condicio-
nes303. Por cierto, no sólo se refiere a los actos jurídicos ni tampoco
el modus procedendi de su adquisición, sino viola directamente la norma

que lo vincula a juzgar en base a las pruebas legítimamente adquiridas y le
impone de abstenerse de valorar las pruebas inadmisibles o inválidamente
adquiridas”.
303
pp. 35 y ss.
180 RENZO CAVANI
se restringe a los actos procesales, sino a cualquier acto en general,

entendido como un hecho causado por el hombre, que a su vez se
entiende como todo aquello que implica un cambio ocurrido entre
dos momentos delimitadores de la vida, es decir, entre lo que se con-
sidere como el momento inicial (a quo) y el momento final (ad quem)
de la segmentación de lo continuo de cierta actividad304. Así, el acto
es el fragmento de esa continuidad que es la vida del hombre305.
Identificados los momentos a quo y ad quem, se hace posible
distinguir aquello que posibilitó la ocurrencia del acto, aquello
que es generado por éste y, además, aquello que hubo entre uno
y otro momento (estructura ejecutiva, según Calmon de Passos). Ya
en el ámbito de los actos reconocidos por el Derecho, se destaca la
importancia de la adecuación o tipicidad, que es la correspondencia
entre el supuesto materialmente verificado y el supuesto norma-
tivamente exigido (esto es lo que se conoce como fattispecie306), a
fin de que se produzcan las consecuencias previstas. Si no hubiese
tal correspondencia, habría inadecuación o atipicidad; sin embargo,
ello dependerá de qué tipo de acto se trate. Por ejemplo, en los
negocios jurídicos prima la autonomía de la voluntad al punto tal
que habría inadecuación si es que las consecuencias del negocio
no se correspondiesen a aquellas queridas por las partes. Ello no
ocurre así en los llamados actos jurídicos en sentido estricto, donde
el ordenamiento jurídico es el que determina las consecuencias a
alcanzar y, por tanto, si es que hay o no adecuación307.
304
Ibídem, p. 20.
305
Ibídem, p. 35.
306
Según Antonino Cataudella. Voz: Fattispecie e fatto - I. Fattispecie. En Enci-
clopedia del diritto, XVI. Milán: Giuffrè, 1967, pp. 926, el origen del término
proviene del latín facti species y, al ingresar en la literatura jurídica, asume
el mismo significado del término alemán Tatbestand (Tat = hecho; Bestand =
existencia, del verbo bestehen, existir), cuyo uso originario se dio en el ámbito
de la doctrina penal. Este dato histórico también es confirmado por Benedetto
Pellingra. Le nullità nel processo penale. Ob. cit., nota 8.
307
pp. 26 y ss.
Por consiguiente, dependerá de cada acto para determinar si

es adecuado o no, es decir, si se corresponde con el tipo previsto
en la norma o fattispecie, para que produzca las consecuencias que
el ordenamiento jurídico le asignó. Asimismo, los elementos de
cada acto serán distintos, pero no sólo ello: el nivel de adecuación
del acto dependerá si sus elementos han sido bien configurados
o, en todo caso, cuál o cuáles fueron omitidos o realizados defec-
tuosamente, y en qué magnitud.
Así, según Calmon de Passos, los presupuestos se relacionan
con la existencia o inexistencia del acto porque su presencia de-
termina el propio nacimiento de aquel. Si es que no concurren
todos los presupuestos del acto entonces éste no cumple con el
mínimo exigido por el soporte fáctico para ingresar al mundo
jurídico, quedando a lo sumo como un acto material. Por su parte,
los requisitos forman parte de la estructura del acto y su presencia
es simultánea a éste, en el sentido que se verifican en el mismo
momento en que el acto es creado. Finalmente, las condiciones
es todo cuanto sigue a la existencia jurídica del acto y que “es
exigido para la producción de los efectos específicos que al acto
o tipo se asocian”308 y, por tanto, tienen que ver exclusivamente
con la eficacia, y son elementos que afectan el impacto del propio
acto existente y válido en la realidad y, por tanto, se presentan en
forma sobrevenida a su creación309.
308
Ibídem, p. 35.
309
Daniel Mitidiero. “El problema de la invalidez de los actos procesales en
el derecho procesal civil brasileño contemporáneo”, trad. Renzo Cavani.
En Cavani, Renzo. (coord. ), Estudios sobre la nulidad procesal. Lima: Normas
Legales, 2010, p. 417, se muestra plenamente de acuerdo con este propuesta,
y afirma lo siguiente: “nos parece conveniente dividir los elementos del acto
procesal en presupuestos, supuestos (Calmon de Passos alude a ‘requisitos’)
y condiciones. Los primeros determinarían la existencia del acto; los segun-
dos, la validez y los terceros la eficacia. Los presupuestos preceden al acto,
mostrándose jurídicamente relevantes en la composición del soporte fáctico
(en su suficiencia), al paso que los supuestos participarían de la estructura
íntima del acto (Calmon de Passos diría ‘estructura ejecutiva’), convocados
para alejar de cualquier deficiencia el soporte fáctico respectivo, quedando
182 RENZO CAVANI
Como puede verse, habría una identificación plena entre estas

categorías y los llamados planos del fenómeno jurídico (existencia,
validez y eficacia), lo cual resultaría de gran relevancia para deter-
minar el grado de ineficacia (entendida en sentido lato) a que un
acto puede llegar según exista la omisión de un presupuesto, o la
omisión o defecto de un requisito o de una condición310.
Esta propuesta resulta seductora, pero no hay que olvidar
que tiene una pretensión de universalidad como, en general, lo
tiene el trabajo de Calmon de Passos; es decir, no busca limitarse al
campo del derecho procesal, sino al Derecho en general. En efecto,
el jurista bahiano pretende construir un “esbozo” de una teoría
general de las nulidades aplicable a las nulidades procesales311. Por
eso mismo, vale la pena asumir una posición crítica al momento
de analizar si el acto procesal, verdaderamente, tiene por elementos
a los presupuestos, requisitos y condiciones. Es mi intención, por
tanto, verificar si es posible hablar de estos elementos en el marco
de un proceso.
Este examen crítico debe comenzar por el término que, en mi
criterio, resulta el más problemático, esto es, las condiciones. Como
se ha dicho, serían elementos del acto procesal que se presentan de
forma sobrevenida a su generación. Calmon de Passos indica que
después de que los presupuestos y los requisitos sean satisfechos,
a las condiciones, por fin, el papel de otorgar eficacia al acto, integrando el

soporte fáctico, dándole eficiencia, identificándose con todo aquello que es
posterior al mismo, condicionándole los efectos. De esta forma, se tiene que
los presupuestos son precedentes y posibilitan la existencia; los supuestos
son concomitantes y proporcionan la validez y las condiciones son poste-
riores y determinan la eficacia”. Como se verá a continuación en el texto, las
condiciones no pueden desempeñar la función que es entendida por Calmon
de Passos y Daniel Mitidiero.
310
Cabe precisar que este esquema ya había sido concebido por Francesco
Carnelutti. Istituzioni del processo civile italiano, volume primo. Ob. cit., p.
286, aunque hablando de presupuestos, elementos y circunstancias y con un
desarrollo dogmático distinto al de Calmon de Passos.
311
En la misma línea, cfr. Heitor Sica. “Contribuição ao estudo da teoria das
nulidades”. Ob. cit., pp. 185 y ss.
estaríamos en el ámbito de la validez, de la cual es consecuencia

necesaria la eficacia. Esto será analizado algunos párrafos más
adelante, pero es posible adelantar que dicha afirmación es sus-
tancialmente correcta.
De acuerdo a este razonamiento, si la validez ya conduce a
la eficacia, ¿dónde entran las condiciones? Dice el jurista:
Hay situaciones, sin embargo, menos comunes, en donde la efica-
cia sólo ocurre después de la práctica de un acto o de la ocurrencia
de un hecho posterior. Ellas no integran la estructura ejecutiva
del acto cuya eficacia se pretende, sino integran el tipo, porque son
reclamados para que se tenga el supuesto como plenamente válido.
En esa hipótesis, la validez existe pese a la condición, que sólo es
relevante en términos de eficacia, por lo que de inadecuación no
se puede pensar, y sí de ineficacia. De esa reflexión retira la dog-
mática distinción entre validez y eficacia, mencionando, también,
como distintas, la condición resolutiva y la condición suspensiva312
(cursivas agregadas).
El pasaje anterior se muestra de suma importancia para
comprender qué son exactamente estas misteriosas condiciones.
Según la explicación ellas no conforman “la estructura ejecutiva
del acto” (o sea, no son requisitos), pero sí integran el tipo (fattis-
pecie). Esto nos lleva al complejo tema de la fattispecie que debe ser
enfrentado en este momento, para luego retornar —esta vez con
mayor seguridad— al tema de las condiciones.
Como fue mencionado, “fattispecie” alude a la hipótesis fáctica
que se encuentra en la estructura de una norma jurídica, cuyo
cumplimiento debe desencadenar (salvo la hipótesis de un hecho
sobrevenido), las consecuencias jurídicas asignadas. En una pala-
bra, fattispecie equivale al antecedente, que no puede confundirse
con el consecuente. Esto se constata precisamente de la traducción
312
p. 36.
184 RENZO CAVANI
de la expresión italiana: “supuesto de hecho”313. Por cuestión de con-

veniencia, en lo sucesivo seguiré hablando de fattispecie, término
que, como se verá con el discurrir de la monografía, posee una
importancia determinante para este tema.
Es posible hablar de una fattispecie abstracta y una fattispecie
concreta. La primera es aquella que está prevista hipotéticamente
por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda está com-
puesta por situaciones concretas realizadas en la realidad de la
vida y que buscan ser subsumidas en el esquema abstracto diseña-
do previamente, o sea, en la fattispecie abstracta314. Si bien es posible
afirmar que el campo de incidencia del concepto “fattispecie” se
circunscribe a una adecuada configuración del acto (acto existente
y válido), ello no puede llevarnos a negar la estrechísima relación
entre fattispecie, eficacia (entendida como aptitud para producir
efectos) y los efectos del propio acto. Ya señalé que no es correcto
decir que la fattispecie del acto abarca los efectos que éste produce,
dado que ellos se manifiestan en un momento posterior por ser
consecuencia de dicha fattispecie; sin embargo, sí es posible afirmar
que los efectos del acto son los que caracterizan e individualizan a
la fattispecie315, lo cual es muy distinto de afirmar que sean parte
313
Es bueno resaltar que el término alemán “Tatbestand” fue traducido por
Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. Parte geral, vol. I. Introdução.
Pessoas físicas e jurídicas, 3ª ed. Río de Janeiro: Borsoi, 1970, p. 4, también como
“suporte fático” o, en castellano, “soporte fáctico”, que sería una equivalencia
de fattispecie.
314
Giovanni Conso. I fatti giuridici processuali penali. Perfezione e efficacia. Milán:
Giuffrè, 1955, p. 6.
315
Esta es exactamente la lección de Conso (Ibídem, pp. 6-7): “basta que tengamos
presente, aquí, la necesidad de distinguir, como ya se refirió, la fattispecie abs-
tracta, así llamada porque está prevista en vía hipotética por la norma, de las
relativas fattispecie concretas, vale decir, de las situaciones que se verifican en
la realidad de la vida y que son subsumibles en el esquema abstracto descrito
por aquella norma. Dicha subsunción es posible en tanto que una determi-
nada situación real integre todo el conjunto de los elementos de la fattispecie
abstracta. A través de esa vía, las situaciones concretas están inmersas, si así
es posible decir, en el mundo del derecho y reciben una determinada cali-
ficación jurídica. Calificación que no consiste tanto en la atribución de una
de ella. En otras palabras, la fattispecie se da a conocer mediante la

forma cómo ella impactó en la realidad, o sea, mediante los efectos
del acto. Éstos son como la estela dejada por un cometa: a partir
de ella se puede saber el tamaño, la velocidad, la proyección o la
masa del astro, pero la estela no es el propio cometa. De ahí la íntima
vinculación entre fattispecie y efectos, aunque, ciertamente, sean
inconfundibles.
Un par de ejemplos será suficiente, uno tomado del derecho
material y otro del derecho procesal. ¿Cómo saber si las partes
celebraron un contrato de compraventa y no uno de donación? O
sea, ¿cómo se puede determinar que la fattispecie concreta se remite
a la fattispecie abstracta prevista para la compraventa y no a la
fattispecie abstracta regulada para la donación? La respuesta, evi-
dentemente, no estriba en el nomen iuris que las partes plasmaron
en el instrumento para denominar su negocio jurídico. La respues-
ta sólo se puede encontrar en cómo las partes se comportaron tras
la celebración de dicho negocio; es decir, a través de los efectos que
dicho negocio produjo. Así, si es que existió una contraprestación
que pueda configurar como precio, entonces indudablemente no
se trata de una donación, sino una compraventa.
En el caso del proceso tiene particularidades propias pues,
como se ha visto, todos los actos tienen un efecto natural, cual es
que el procedimiento (acto complejo) avance hacia el acto final.
Ello hace, como se verá más adelante, que el fenómeno de la efi-
cacia esté mucho más conexo al de la validez. Aun así, también se
puede afirmar que la fattispecie de un acto procesal se da a conocer
forma iuris o de un nomen iuris, que es, pues, aquel de la fattispecie abstracta,
sino en sus vínculos con los efectos previstos en correspondencia a ésta.
Mientras que la identificación de una fattispecie depende de su estructura, la
individualización de su significado y de su función depende de la naturaleza
de sus efectos que están ligados a él. La caracterización plena de la fattispecie
específica, sea abstracta, sea concreta, no puede, por tanto, alcanzarse si se
prescinde de los respectivos efectos jurídicos. Tanto ello es verdad que cada
fattispecie abstracta y su correspondiente efecto jurídico, aun permaneciendo
distintas la una del otro, están tan estrechamente conexos que constituyen
las dos partes imprescindibles de toda norma jurídica”.
186 RENZO CAVANI
mediante su impacto en el procedimiento. Por ejemplo, la forma de

saber si el acto de notificación cumplió con todas las formalidades
que el CPC exige (fattispecie), es a través de los efectos que dicho
acto genera en el proceso, es decir, que la contraparte conozca el
contenido de las piezas materia de notificación316.
Pero la vinculación entre fattispecie y efectos no se limita a una
individualización de la primera gracias a los segundos. En efecto,
si un acto es perfecto, lo cual equivale a decir que su fattispecie es
realizada exactamente al modelo legal o de acuerdo a la propia
naturaleza del acto (no olvidar que no toda fattispecie se encuentra
prevista en un texto normativo)317, entonces los efectos que de él
deben emanar son exactamente los que el ordenamiento jurídico
prevé y a los que la propia naturaleza del acto tiende. Este es el
binomio perfección-eficacia318: si el acto es típico319, perfectamente
configurado o, lo que es lo mismo, posee la fisonomía jurídica
correspondiente al modelo legal, entonces detenta una eficacia
típica y, por tanto, debe surtir los efectos para los cuales estaba pre-
destinado, exactamente como el ordenamiento jurídico lo previó.
Esta eficacia típica es una eficacia intrínseca: la correcta presencia
de los elementos de existencia y de validez (adecuación, tipicidad)
generan una eficacia la cual, a su vez, permite la producción de
los efectos típicos. Por lo tanto, no es correcto afirmar que sólo
316
En este punto se podría replicar que el acto de notificación puede estar mal
configurado pero aun así tener efectos iguales a los de un acto cuya fattispecie
concreta equivalga a la fattispecie abstracta. Este tema será enfrentado al hablar
sobre la finalidad del acto (infra, n. 12. 7).
317
Dice correctamente Carlo Alberto Giovanardi. “Sullo scopo dell’atto pro-
cessuale, in relazione alla disciplina della nullità”. En Rivista di diritto civile.
Padua: Cedam, 1987, II, p. 270, que “el acto procesal encuentra el propio
fundamento y el propio régimen efectual en el derecho positivo, en armonía
del cual debe ser investigada la ratio en que se inspiró el legislador para
contemplar dicho acto”. Volveré a esta idea más adelante (infra, 12. 9).
318
Giovanni Conso. I fatti giuridici processuali penali. Ob. cit., pp. 18-19; Antonio
do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Ob. cit., p. 93.
319
p. 27.
después de constatar la presencia de los requisitos, corresponda

verificar la presencia de las condiciones para recién concluir que
el acto es eficaz o que ya produjo efectos. Una conclusión seme-
jante significa confundir fattispecie con consecuencia, lo cual, en mi
criterio, es inadmisible.
Ello no quiere decir que existan ciertas circunstancias o
situaciones que pueden presentarse después que el acto fue
configurado y que, por lógica consecuencia, tienen su lugar exclu-
sivamente en el ámbito de la eficacia. Imaginemos, por ejemplo,
el caso del desistimiento de un acto procesal, en donde dicho
acto —válidamente realizado— queda privado de sus efectos por
la manifestación de voluntad de su propio titular, o una huelga
judicial, que evidentemente perjudica los efectos del acto proce-
sal y del propio procedimiento. No obstante —y aquí viene mi
cuestionamiento—, ¿pueden ser entendidas las condiciones como
elementos del acto distintos a los requisitos pero pertenecientes a
la fattispecie, que contribuyen o “condicionan” la eficacia del propio
acto válidamente configurado? La respuesta es negativa y Calmon
de Passos no ayuda porque no menciona ni un solo ejemplo de
condición cuando trata específicamente del acto procesal. Tampoco
se le puede dar razón a aquel autor que sustenta que el tiempo
de realización de los actos procesales son elementos externos a la
forma del acto procesal320.
320
Daniel Mitidiero. “El problema de la invalidez de los actos procesales”. Ob.
cit., p. 422, afirma lo siguiente: “El vocablo ‘forma’, a este paso, va tomando
en su acepción estricta de involucramiento del acto procesal, no participando
del concepto, por ejemplo, las cuestiones referentes al lugar y al tiempo de
los actos procesales, conforme ya anotamos en otro lugar. Galeno Lacerda,
por ejemplo, refiere que no se agota en la forma de los actos el problema de
la invalidez, por cuanto existen hechos extraños a ella que inducen nulidad,
recordando la hipótesis del recurso interpuesto fuera del plazo. Obsérvese,
sin embargo, que la tempestividad es una condición para la eficacia del acto
procesal, para que este sea conocido, una vez que se trata de un presupuesto
extrínseco de admisibilidad recursal. El hecho de la tempestividad no parti-
cipa de la estructura mínima del acto, no es un supuesto del acto, el cual al
momento de su verificación ya cuenta con su perfección, presuponiéndola.
188 RENZO CAVANI
Lo más cerca a este misterioso “elemento” del acto que no

es requisito, que está en el plano de la eficacia y que integra la
fattispecie sería la situación en donde el acto jurisdiccional se ve
privado de eficacia por no haberse notificado. Imaginemos que se
trata del auto admisorio de la demanda. Pero, ¿es la notificación
un elemento de dicho acto? Más aún: ¿conforma la notificación
la fattispecie de cualquier acto procesal? Evidentemente no, por la
simple razón que se trata de otro acto procesal.
Sin embargo, se ha dicho que hay situaciones que pueden
perjudicar los efectos (y no la eficacia, puesto que si el acto es típico
es eficaz, o sea, apto para producir sus efectos típicos) del acto proce-
sal. Se trata, por tanto, de hechos cuya ausencia puede ocasionar
que el acto no produzca los efectos que debería producir. Estos
hechos, como resulta evidente, no están dentro de la fattispecie del
acto, sino en el plano de la eficacia de los actos procesales. ¿Es
necesario llamar de “condiciones” a estos hechos? Pienso que no
porque el nomen iuris no tiene mayor relación semántica con lo
que quiere expresar.
No obstante, esta no es la única razón para rechazar el tér-
mino “condiciones”. Dicha figura también remite al concepto
de derecho material mediante el cual se designa a aquel acon-
tecimiento futuro e incierto que determina que el negocio surta
efectos (condición suspensiva) o que deje que surtirlos (condición
resolutoria). Este concepto, evidentemente, no tiene presencia en
el derecho procesal321.
Esta crítica al término “condiciones” tal como fue acuñado
por Calmon de Passos (quizá guiándose más por una teorización
propia del derecho material) evidencia que en la cadena procedi-
mental el plano de la eficacia funciona en forma distinta al ámbito
En esta misma senda, escapa del concepto de invalidez cualquier conside-

ración que tome en cuenta el contenido del acto procesal”. Cfr., del mismo
autor, Comentários ao Código do Processo Civil (arts. 154 a 269), v. II. São Paulo:
Memória Jurídica, 2005, pp. 388.
321
En contra, cfr. Fredie Didier Jr.; Pedro Henrique Pedrosa Nogueira. Teoria
dos fatos jurídicos processuais. Ob. cit., p. 145 y ss.
del derecho material, en donde la eficacia de cada acto o negocio

es perfectamente identificable y vale por sí misma. Por ello, debe
insistirse que se trata de una construcción dogmática pensada
exclusivamente para el procedimiento y no para la disciplina del
derecho material. En mi criterio, esta es una demostración del cui-
dado que debe tenerse al tratar de uniformizar, bajo un paradigma
teórico, ámbitos que son bien distintos entre sí.
A diferencia de las condiciones, considero que sí es posible
trabajar con los presupuestos y con los requisitos como elementos
del acto procesal en dos campos distintos que permiten enlazar en
forma aceptable la teoría de los actos procesales con la teoría de la
nulidad. En efecto, esta propuesta dogmática ayuda a superar la
crítica realizada en el apartado precedente, esto es, la diferencia
entre acto jurisdiccional y acto de parte y demás actos procesales.
Así, no se trata realmente que posean diferentes estructuras, sino
diferentes elementos, lo cual se traduce en distintos presupuestos y
requisitos. Por ejemplo, un presupuesto de todo acto jurisdiccional
será, precisamente, que el órgano se encuentre investido de juris-
dicción; mientras que todo acto de parte tendrá como presupuesto
la capacidad para ser parte en el proceso, es decir, que el sujeto de
derecho que es parte tenga existencia322. Inclusive, el posible afirmar
que, atendiendo a la cadena procedimental en donde se insertan
los actos procesales, muchas veces un acto es presupuesto del otro,
es decir, éste no podría darse sin que aquel haya tenido lugar323.
322
Sustancialmente de acuerdo se encuentra Enrico Redenti. Voz: Atti processuali.
a) Diritto processuale civile. En Enciclopedia del diritto, IV. Milán: Giuffrè, 1959,
p. 110: “Por definición, el primer presupuesto subjetivo de la existencia de
un acto de parte es. . . que el actor sea parte pero que lo sea (bien se entiende)
en sentido procesal (parte del proceso-relación jurídico procesal), aunque se
asuma tal cualidad con el acto mismo (come ocurrirá, por ejemplo, para el
actor con el acto de citación o para el interviniente con el acto de interven-
ción). Naturalmente ello presupone por su vez la capacidad del actor de ser
parte”.
323
Giovanni Conso. Voz: Atti processuali. b) Diritto processuale penale. En Enciclo-
pedia del diritto, IV. Milán: Giuffrè, 1959, p. 145.
190 RENZO CAVANI
Por su parte, un requisito de todo acto jurisdiccional será

la competencia, mientras que en el caso del acto de parte, será la
capacidad procesal324. Así, dado que el campo de investigación
de este trabajo es la nulidad, la parte de la teoría del acto proce-
sal en la cual debe centrarse nuestra atención es la concerniente
a los requisitos. No obstante, ¿cuáles son los requisitos del acto
procesal? Pues ello dependerá de cuál acto se trate. Sin perjuicio
de ello, como se puede advertir, es posible hablar de requisitos
generales que se encuentran presentes en el acto jurisdiccional, por
un lado, y en los actos de parte, por el otro325. Ya he mencionado
la competencia y la capacidad procesal. Asimismo, los elementos
formales que establece la legislación para la realización de los actos
procesales también constituyen requisitos y forman parte de la
estructura del acto. En el caso del CPC peruano, por ejemplo, te-
nemos los artículos que regulan la forma de los actos del juez y de
las partes, consagrados a partir del art. 119 del CPC. De la misma
manera, es relevante el art. 124 del TUO de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, donde la nulidad se sanciona en forma expresa si
se practican actuaciones judiciales fuera de los días y horas hábiles.
Por su parte, preliminarmente alguien podría decir que la
finalidad integra el ámbito de los requisitos de todos los actos proce-
sales, atendiendo al enunciado normativo contenido en la segunda
parte del primer párrafo del art. 171 del CPC: “Sin embargo, [la
nulidad] puede declararse cuando el acto procesal careciera de
los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad”,
324
Para un intento por adecuar la teoría de los presupuestos procesales con la
compleja realidad de la invalidez procesal, donde también se adopta en forma
expresa la propuesta de diferenciar presupuestos y requisitos, cfr. Renzo
Cavani. “Los ‘presupuestos procesales’ vistos desde la ineficacia procesal.
Críticas a una clásica lección”. En Cavani, Renzo (coord. ). Manual del Código
Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, pp. 195-227. Dejo constancia que
hay afirmaciones realizadas en dicho artículo que ya no sostengo.
325
En contra, cfr. Heitor Sica. “Contribuição ao estudo da teoria das nulidades”.
Ob. cit., pp. 190 y ss., lo cual le lleva a afirmar que sólo puede haber nulidad en
los casos de actos del juez y no de las partes (para lo cual sólo habría “inadmi-
siblidad”, o sea, en el lenguaje empleado por el autor, restricción de la eficacia).
equiparando la fattispecie del acto con la finalidad lograda por sus

efectos. No obstante, es preciso dejar constancia que este último
aserto tiene ciertas particularidades que se examinarán a profun-
dida en el próximo capítulo.
Sea como fuere, se trata de un avance importante delimitar el
espectro de la nulidad únicamente a los requisitos del acto procesal,
sea éste jurisdiccional o de parte, o los demás actos practicados por
los sujetos del proceso. Lo importante es advertir que la nulidad
de un acto procesal debe verificarse en cada caso concreto, dadas
las particularidades de éste.
No obstante, como fue advertido, ello no quiere decir que
toda vicisitud presente en cualquier requisito de un acto procesal
conduzca inevitablemente a entrar al campo de la nulidad. Si bien
ésta se circunscribe únicamente al espectro de los requisitos, no
puede afirmarse lo inverso, es decir, que los requisitos únicamente
están anclados a la nulidad, entendida ésta como (único) remedio
mediante el cual se corrigen los defectos presentes en ellos. Ya se
ha visto el ejemplo del art. 199 del CPC peruano, en donde en vez
de hablarse de nulidad, se habla de ineficacia. No hay que confundir
este ámbito con el de los ilícitos penales o civiles cometidos al mo-
mento de la obtención de un medio probatorio con dolo, violencia o
simulación. En el ámbito del proceso, la atipicidad se encuentra en
el acto procesal (de parte) de adquisición probatoria —para utilizar
la terminología de Denti—, el cual, por configurar una prueba ilícita
y, por tanto, violar derechos fundamentales procesales, es nece-
sario un remedio que restringa la eficacia de dicho acto. Si bien
la nulidad podría cumplir esa función, el ordenamiento jurídico
—en este caso, el peruano— opta por atribuirle otra consecuencia.
11. TÓPICOS GENERALES PARA UNA TEORÍA DE LA NULIDAD

PROCESAL
11. 1. Funcionalidad de la nulidad en el proceso civil
La nulidad procesal es una categoría que ha sido escasamente
desarrollada por la doctrina de la primera mitad del siglo XX, en
comparación con otras instituciones como la acción, jurisdicción,
192 RENZO CAVANI
sentencia, etc., aunque ello no era óbice para que se le dedique

algunas páginas en los grandes tratados de aquella época. De igual
manera, entre los temas preferidos de la doctrina contemporánea,
tales como la efectividad e instrumentalidad del proceso, la rela-
ción entre proceso y Constitución, acceso a la justicia, etc., tampoco
figura la nulidad como una categoría muy “popular”. Ello, sin
embargo, es muy paradójico, puesto que la nulidad es un factor
de enorme importancia para la consecución de las exigencias del
Estado Constitucional impuestas al proceso.
La nulidad procesal implica una crisis del procedimiento326. El
formalismo, como ya se refirió, consagra dentro de su estructura
una gran cantidad de normas que regulan los poderes y facultades
del juez y de las partes, pautas de conducta, realización de actos,
etc., y se desenvuelve a partir del procedimiento, espina dorsal de
aquel. Asimismo, todos los actos que componen un procedimiento
(cualquiera que sea) está encaminado hacia un fin, pues dichos
actos, concatenados en una sucesión dinámica, están orientados
siempre hacia el acto final.
Entonces, en tanto el proceso avanza hacia una meta, la nuli-
dad implica todo lo contrario: es el retroceso, el rehacer algo porque
está mal hecho, el volver sobre los propios pasos. Es comprensible,
por consiguiente, lo nocivo y perjudicial que significa la nulidad
para el proceso, pues retrasa la obtención de la tutela jurisdiccional
efectiva, adecuada y tempestiva que el Estado tiene el deber de
otorgar. Así, cuando acontece un vicio que genera la decretación
de una nulidad, se suprimela eficacia y los efectos de aquellos actos
afectados (que según el caso pueden renovarse, es decir, volverse a
realizar), ocasionando una pérdida de dinero, tiempo y esfuerzo
a los partícipes del proceso327; se prolonga la situación de incerteza
326
Esta acertada afirmación pertenece a Manuel Serra Domínguez. “Nulidades
procesales”. En Revista Peruana de Derecho Procesal, II. Lima: Estudio Monroy
Abogados, 1999, p. 561.
327
El principio de economía procesal consiste que en el proceso se ahorre, en
lamedida de lo posible, los gastos que irroga su tramitación, la duración y el
esfuerzo. Respecto de esta última cuestión, Juan Monroy Gálvez. Introducción
e inseguridad propia de un proceso judicial; y, lo más grave de

todo, se impide la solución del conflicto que podría darse con la
sentencia de mérito y con los medios ejecutivos para la satisfacción
del derecho reconocido.
Es innegable que el demandante o demandado que no tiene
razón siempre será favorecido con la nulidad, dado que ésta retrasa
la futura decisión final que sería favorable para la parte que sí la tie-
ne. Es por ello que es absolutamente normal que ese demandante
o demandado esté a la búsqueda de vicios para denunciarlos y así
hacer retroceder el proceso. De otro lado, teniendo en cuenta que
el solo hecho de ser parte en un proceso judicial produce angustia
y sufrimiento, retrasar la emisión del pronunciamiento final es,
al fin y al cabo, prolongar aun más aquel drama. Y este drama es
mucho más intenso en la parte que tiene la razón.
Pero no sólo las partes se ven afectadas: el Estado-Juez, al
tener un interés directo en que la controversia suscitada entre sus
gobernados se resuelva (lo cual no debe confundirse con un inte-
rés favorable a una u otra parte), también se ve perjudicado por
la nulidad por constituir ésta un obstáculo para el cumplimiento
de su deber, cual es brindar una tutela jurisdiccional efectiva,
adecuada y tempestiva para el caso concreto.
La nulidad, por consecuencia, es no querida. Lo ideal, tanto
para las partes como para el Estado, es que a través del proceso
se arribe a una decisión que componga la controversia en forma
definitiva y justa, tutelando efectivamente el derecho reconocido
en un plazo proporcional (para lo cual en la gran mayoría de casos
no bastará con la decisión definitiva). Y para la consecución de
estos propósitos es absolutamente indispensable que se avance,
al proceso civil, tomo I. Bogotá: Temis, 1996, p. 99, afirma que “la economía
de esfuerzo está referida a la posibilidad de concretar los fines del proceso
evitando la realización de actos que, aun estando regulados, tienen la calidad
de innecesarios para tal objetivo”. Queda claro entonces que la producción de
la nulidad contraviene abiertamente el principio de economía procesal. Cfr.
Aldo Zela Villegas. “La potestad nulificante y cosa juzgada”. En Actualidad
Jurídica, N° 146, Lima: Gaceta Jurídica, enero 2006, p. 54.
194 RENZO CAVANI
transitando por diversos estadios determinados por el procedi-

miento, hasta llegar al momento en que el Estado se encargará
de satisfacer al vencedor, con o sin la colaboración del vencido.
Ya se vio que la exigencia del otorgamiento de la decisión
justa hace que el formalismo deba ser visto como un instrumento
(aunque no por ello relativizable); de ahí que el “principio” de
instrumentalidad de las formas —que refleja esta última idea en
el ámbito de la invalidez procesal— impone una visión en donde
la forma no puede ser considerada como un fin en sí misma. De
nada sirve que el proceso sea consagrado como un instrumento
al servicio de la tutela de las situaciones jurídicas de derecho
material si los medios de los cuales se vale para otorgar tutela
efectiva, adecuada y tempestiva mediante un proceso justo no
están acordes a dichas exigencias. No obstante, ello no quiere
decir que la seguridad jurídica que el proceso también debe ser
capaz de ofrecer pueda ser descartada en cualquier momento:
en realidad, una manifestación de esa seguridad jurídica será la
consagración de reglas claras y puntuales sobre qué vicios, por
su gravedad, son capaces de generar nulidad, cómo pueden ser
subsanados y, a la misma vez, establecer reglas que impidan que
determinados vicios puedan ser alegados, conservando la idonei-
dad de la resolución final. Esto es importante porque la decisión
justa que el ordenamiento jurídico, por exigencia directa del
Estado Constitucional, quiere alcanzar, depende en gran medida
de que el acto final sea capaz de desplegar los efectos necesarios
y suficientes para lograr dicha justicia.
De esta manera, dado que es un deber del Estado satisfacer el
derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, adecuada
y tempestiva, el procedimiento debe estructurarse de manera que
la nulidad, siendo tan dañina, no se presente salvo que sea absoluta-
mente necesario, y cuando ello ocurra, esté limitada a aquellos actos
que realmente requieran ser invalidados, conservando, al máximo
posible, la integridad de los actos del procedimiento.
En este punto cabe hacer una reflexión que no puede poster-
garse más: si la nulidad es tan nefasta, ¿cuál es su razón de ser?
¿Por qué es un fenómeno que está presente en cualquier tipo de

proceso? Aquí se descubre la íntima vinculación entre nulidad,
procedimiento y formalismo: la nulidad, al tener como función re-
hacer lo mal hecho, sirve para rencausar al procedimiento por el “buen
camino”, esto es, eliminar todos aquellos actos realizados en contra de
lo querido por el Derecho (no sólo la ley), y retornar a una situación en
que se pueda continuar con el procedimiento, ahora ya libre de impu-
rezas. Desde este punto de vista, la nulidad es una herramienta
muy importante, pues tutela la seguridad jurídica —pilar del
Estado de Derecho— corrigiendo un desvío en las formas que
componen el procedimiento, que, a su vez, garantizan estabilidad
y previsibilidad.
En efecto, la nulidad podría llegar, inclusive, a ser un mejor
remedio que continuar el procedimiento. Por ejemplo, teniendo a
la vista nuestra legislación, si el juez es incompetente por materia,
¿es mejor dar por terminado el proceso en la etapa de saneamien-
to o esperar hasta que la Corte Suprema advierta este gravísimo
vicio y anule todo? Obviamente, lo ideal sería la primera solución.
Sin embargo, esta concepción “positiva” de la nulidad no
debe hacernos perder de vista lo más importante: que la tutela de
los derechos llevados al proceso, además de efectiva y adecuada,
debe ser otorgada tempestivamente y sin dilaciones indebidas. De
ahí que es absolutamente necesario que la nulidad sea un acontecimiento
muy restringido, privilegiándose siempre la posibilidad de subsanar los
vicios de manera que no influyan en el acto final, siendo que la decretación
de nulidad será imprescindible cuando el vicio sea lo suficientemente
grave como para tener que anular inmediatamente y no esperar a que el
acto final se vea perjudicado para recién anularlo.
No debemos olvidar, por otro lado, que el régimen de la
nulidad comprende diversas técnicas procesales que condicionan
y regulan su aplicación en el procedimiento. A partir de ello se
deduce que existe un deber del legislador de instituirlas norma-
tivamente, y un deber del juez de aplicarlas adecuadamente, a
la luz del derecho fundamental al proceso justo, con la finalidad
de lograr una prestación jurisdiccional efectiva, adecuada y tem-
196 RENZO CAVANI
pestiva. Por consiguiente, se vulnera gravemente este derecho

cuando se consagra una regulación que diseña un proceso ritual
y drásticamente formal, sin preocuparse por la subsanación de los
vicios, lo cual sólo puede tener como consecuencia una práctica
judicial que emplee la nulidad bajo una óptica exageradamente
formalista, exactamente como ocurrió bajo la vigencia del Códi-
go de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852 y el Código de
Procedimientos Civiles de 1912 (infra, n. 15). Nótese que esto no
es poco: un legislador o un juez que piensa en el proceso como
un conjunto de formas que hay que cumplir al pie de la letra,
consagrando la nulidad como un remedio para castigar los erro-
res del juzgador y de las partes porinobservar las disposiciones
procedimentales, traiciona el fin máximo del proceso, violando
gravemente la Constitución.
Bajo esta perspectiva, que liga directamente la nulidad con
la protección y promoción de los derechos fundamentales, es im-
perativo que toda construcción de una teoría sobre la invalidez
procesal tenga siempre en cuenta el funcionamiento del procedi-
miento y de sus técnicas.
Finalmente, cabe hacer una reflexión: a diferencia de otras
técnicas procesales, cuya correcta utilización es estimulada por
ser provechosa, las que componen el régimen de la nulidad pro-
cesal buscan exactamente lo contrario: su no oposición. Esto, en
verdad, resulta curioso pues para que el proceso pueda cumplir
en mejor medida con sus fines, ha instituido la nulidad procesal
y sus técnicas con la idea de valerse de aquella sólo cuando sea
absolutamente necesario, y para esto se recurre a ellas: para evitar,
en cuanto sea posible, la nulidad. De ahí que sea muy importante
que estas técnicas se encuentren correctamente configuradas, de
manera que constituyan un verdadero apoyo para que el juez de-
cida adecuadamente en qué circunstancia debe o no decretar una
nulidad (y como trataré de demostrar más adelante, la finalidad
no se da abasto para esta tarea).
En esa línea, dice correctamente Fredie Didier Jr. que “el
sistema de la invalidez procesal está construido para que no haya
invalidez. La invalidez de un acto procesal o del procedimiento es

encarada por el derecho procesal como algo pernicioso. La invali-
dez del acto debe ser vista como solución de última ratio, tomada
apenas cuando no fuese posible aprovechar el acto practicado con
defecto. El magistrado debe sentir un profundo malestar cuando
tenga que invalidar algún acto procesal”328. En efecto, esto último
es de gran importancia: el juez no debe recurrir a la nulidad como
un elemento que permita desembarazarse de su trabajo, sino como
un fenómeno que, por el contrario, le impide cumplir con su tarea
de darle la razón a quien la tiene.
11. 2. El vicio como presupuesto de la nulidad. Diferencia

entre acto viciado y acto nulo
Hasta ahora me he referido muchas veces a la figura de la
nulidad, pero aún no ha sido definida. Sin embargo, antes de aco-
meter esta tarea (infra, n. 11. 12), es preciso abordar la categoría
del vicio, que es un fenómeno preexistente a la nulidad. Dentro
del esquema teórico que considero adecuado, la producción del
vicio es un hecho sine qua non de la nulidad, es su presupuesto;
sin el vicio, la nulidad no puede existir.
El vicio como la imperfección estructural del acto procesal, esto
es, un defecto presente en la propia configuración del acto, con-
cretamente, en uno de sus requisitos (supra, n. 10)329. Me refiero a
“imperfección estructural” básicamente por dos razones:
328
Fredie Didier Jr. “La invalidación de los actos procesales en el proceso civil
brasileño”, trad. Renzo Cavani. En Cavani, Renzo(coord. ), Estudios sobre la
nulidad procesal. Ob. cit., p. 444. Similar exposición sobre las nulidades proce-
sales se puede encontrar en Fredie Didier Jr. Curso de direito processual civil,
vol. 1. Teoria geral do processo e processo de conhecimento, 12ª ed. Salvador: Jus
Podium, 2010, pp. 269-289 y en Fredie Didier Jr.; Pedro Henrique Pedrosa
Nogueira. Teoria dos fatos jurídicos processuais. Ob. cit., pp. 69-114, aunque en
estas últimas obras la exposición viene más ampliada.
329
Un aspecto muy importante que permite conceptuar dogmáticamente —y con
bastante libertad— la categoría de “vicio” es el hecho que Código Procesal
Civil peruano no la emplea en ninguna ocasión.
198 RENZO CAVANI
(i) En primer lugar, imperfección porque el acto pasible de

ser decretado nulo, si bien es eficaz, precisamente es imperfecto
porque es defectuoso (viciado) al no cumplir con los parámetros
que la ley impone para su correcta realización330. En otras palabras,
el acto viciado produce efectos (aunque no típicos) pero el hecho
que esté destinado a ser invalidado califica al acto como inadecuado
respecto del soporte fáctico exigido por la norma o, lo que es lo
mismo, que exista una errónea configuración de la fattispecie. Por
el contrario, un acto procesal perfecto es aquel que ha cumplido
con sus presupuestos de existencia y con sus requisitos de validez,
por lo que debe desplegar precisamente los efectos que la ley ha
señalado. Como se ha visto, se trata del binomio perfección-eficacia.
Por el contrario, aquel acto que no es configurado de acuerdo
con el soporte fáctico previsto legalmente haría que los efectos no
sean típicos. Se trata del binomio opuesto: imperfección-ineficacia.
En efecto, es preciso tener en cuenta que un acto viciado, aunque
eficaz, no es capaz de producir exactamente los efectos típicos que
produciría un acto perfecto. Es verdad que cualquier acto, sea o no
viciado, produce cuando menos el efecto de ocasionar un nuevo
acto, lo cual es típico de los actos insertos en una cadena proce-
dimental. Por ejemplo, una sentencia impecablemente realizada
y una sentencia inmotivada darán ocasión al poder de recurrir,
330
Esto es exactamente lo que dice Vittorio Denti. “Volontarietà e volontà nel
trattamento degli atti processuali”. En Dall’azione al giudicato. Temi del processo
civile. Padua: Cedam, 1983, p. 185 (cabe resaltar que dicho texto tiene su ori-
gen en el artículo titulado “Note sui vizi della volontà negli atti processuali
civili”, publicado en Studi nelle Scienze Giuridiche e Sociali dell’Università di
Pavia, XXXVII, en 1959), al criticar duramente el entendimiento de Giovanni
Conso. Il concetto e le specie d’invalidità. Ob. cit., pp. 19 y ss., cuando éste afirma
que la imperfección de un acto tiene a la ineficacia de dicho acto como conse-
cuencia. Además de afirmar acertadamente que dicho parecer es propio de la
invalidez de los actos jurídicos privados (por el propio efecto autónomo que
poseen), indica que “al contrario, el efecto propio del acto procesal, o sea el
surgir de las ulteriores situaciones procesales que si relacionan a aquel con
un vínculo de necesidad en la secuela del procedimiento, se verifica en todo
caso, siempre que el acto haya devenido en existente”.
lo cual se plasmaría en el acto procesal de apelación, mediante el

cual la parte perjudicada las cuestiona.
No obstante, la clave aquí es contemplar esos efectos típicos
como aquellas consecuencias que el ordenamiento abstractamente
desea que dicho acto tenga. De una u otra manera no puede haber
una coincidencia plena y exacta entre efectos típicos y efectos atípi-
cos. Ahora bien, ello no quiere decir que deba excluir a priori que
todo acto atípico (viciado) no pueda llegar, en algún momento, a
producir efectos típicos(infra, ns. 12. 7 y ss. ).
(ii) En segundo lugar, se habla de estructural dado que el vicio
es producto del incumplimiento de la forma legalmente establecida
para un acto, la cual pertenece a la estructura de éste331. El vicio
está circunscrito únicamente al ámbito de la configuración del
acto procesal y, por tanto, de ninguna manera es sobrevenido:
siempre es originario, contemporáneo al acto. A decir verdad, el
hecho de que sea el vicio el presupuesto esencial de la nulidad,
es la auténtica razón por la cual ésta se identifica con una falla a
nivel de los requisitos del acto.
Al respecto, es necesario esclarecer que la alusión al término
forma se hace en un sentido lato, con el cual se pretende abarcar
a la forma propiamente dicha (es decir, la forma para la reali-
zación del acto procesal: lugar, modo, tiempo332) y al contenido
o sustancia del acto procesal. Sobre esto ya se ha pronunciado
favorablemente buena parte de la doctrina333, y será abordado en
el apartado subsiguiente.
331
Por tanto, no puede hablarse de vicio cuando estamos ante un error in iu-
dicando (decisión injusta), como lo propone Elio Fazzalari. Voz: Sentenza.
I. Sentenza Civile. En Enciclopedia del diritto, vol. XLI. Milán: Giuffrè, 1989, p.
1247, quien dice que “también la sentencia así llamada ‘injusta’ (…) es una
sentencia viciada: el vicio se anida precisamente en su ‘contenido’”.
332
Dice Enrico Redenti. Voz: Atti processuali. a) Diritto processuale civile. Ob. cit.,
p. 117, que “con aquella expresión (forma) se alude de hecho sobre todo a las
modalidades de las manifestaciones, sus comunicaciones o divulgaciones y
coordinación, cuidando sobre el aspecto externo que pueden o deben asumir”.
333
Según Renato Oriani. Voz: Atti processuali. I. Diritto processuale civile. En Enci-
clopedia Giuridica (Treccani), t. 3. Roma: Instituto della Enciclopedia italiana,
200 RENZO CAVANI
El vicio es el resultado del incumplimiento de las disposi-

ciones sobre la forma preestablecida del acto procesal334. Dicho
incumplimiento produce, en consecuencia, un acto viciado. Esta
situación, pues, sólo involucra uno o más defectos en la configuración
del acto. Son actos viciados, por ejemplo, un acto de notificación mal
realizado, una sentencia inmotivada, aquellos practicados por la parte
que perdió su capacidad procesal, un remate realizado sin observar
las reglas sobre las publicaciones o aquellos actos realizados después
que una parte perdió la titularidad del derecho discutido (art. 108,
último párrafo, CPC), entre muchos otros.
El acto viciado no debe ser confundido con el acto nulo. El
primero es aquel acto que padece de un defecto en sus requisitos
(ámbito de la validez); el segundo se presenta cuando el vicio que
ha contaminado al acto se ha concretizado en un pronunciamiento
de invalidez (decretación de nulidad). Es decir, hay un acto viciado
por la sola producción del defecto en la forma del acto, cualquiera que
éste sea, siempre y cuando, claro está, afecte algún requisito de dicho
acto. No se trata, por tanto —y esto es muy importante— que el
vicio se manifiesta ante cualquier tipo de inobservancia a la ley;
en realidad, el fenómeno del vicio reside en la inobservancia de
1988, pp. 4 y ss., “deriva de allí, como reconoce la doctrina dominante (…),
que sustancia y forma, acción y evento, concurren a integrar el concepto de
forma del acto. No sólo la modalidad de expresión, sino también el contenido
del acto es forma. El legislador predispone, por tanto, modelos, paradigmas,
esquemas, indicando cuáles elementos deben ser insertados, cómo deben ser
construidos y estructurados; desarrollando esta actividad de predisposición
de apariencias, cumple con su tarea de diseñar la forma del acto”.
334
Diferenciando “vicios formales” de otros vicios, como por ejemplo los origi-
nados por vicios del consentimiento (que vendría a ser un “vicio sustancial”),
cfr., Oscar J. Martínez. “Los vicios del consentimiento en la realización del
acto procesal”. En Estudios de nulidades procesales. Ob. cit., pp. 53 y ss. Cfr.
también, el ensayo que le sigue y que le complementa: Adrio Giovannoni.
“Los vicios formales en la realización del acto procesal”. En Estudios de nu-
lidades procesales. Ob. cit., pp. 73-75. Cfr. en el mismo sentido, Jorge Walter
Peyrano. “Nulidades procesales”. Ob. cit., pp. 163 y ss.
la fattispecie del acto335, la cual, si bien está integrada por diversos

requisitos legales, hay otros que escapan a la forma e, inclusive,
a la forma-contenido (infra, n. 11. 4). En esos casos, a pesar de la
existencia de una inobservancia formal, el acto no está viciado. Un
ejemplo de ello sería un recurso de apelación en donde el agravio
no está especificado (infra, n. 14. 8).
En cambio, hay acto nulo cuando el vicio ha pervivido y ha
ocasionado una decretación que lo pone de manifiesto, eliminándose la
eficacia y los efectos del acto que albergaba el vicio336.
Como puede verse, se trata de dos diferentes estadios o
ámbitos que deben ser nítidamente diferenciados, no sólo por su
origen, sino también porque se producen siempre en dos momentos
distintos del iter procesal, lo cual, a su vez, se refleja nítidamente
en el procedimiento lógico que el juez realiza para la decretación
de la nulidad (infra, n. 25). Cuando se habla de acto nulo se alude
inequívocamente a que dicho acto padecía un vicio, pero que ya ha
sido invalidado337. No obstante ello, hay muchos obstáculos en el
335
Según Crisanto Mandrioli. Corso di diritto processuale civile, I. Nozioni intro-
duttive e disposizioni generali (appunti per gli studenti). Turín: Giappichelli,
1971. “como en todo sector del Derecho, también en el derecho procesal el
fenómeno de la nulidad está determinado por un vicio, o sea, de la falta de un
requisito en la fattispecie del acto que se trata”. La afirmación de Mandrioli
es absolutamente correcta; no obstante, en derecho privado, al hablar con-
stantemente de “nulidad absoluta” y “nulidad relativa” y, asimismo, dado
que se suele entender a la nulidad como la total falta de efectos, la figura del
vicio queda severamente comprometida. No otra cosa sucede en el campo del
proceso, cuando se utilizan las mismas nociones por fuerza de la tradición.
336
Entiendo por “eficacia” la aptitud o idoneidad para producir efectos jurídi-
cos. Ambas categorías no pueden confundirse. Cfr. Giovanni Conso. I fatti
giuridici processuali penali. Ob. cit., p. 34, nota 72.
337
Según señalan Antonio Carlos de Araújo Cintra; Cândido Rangel Dina-
marco; Ada Pellegrini Grinover. Teoria geral do proceso. Ob. cit., p. 364,
“inclusive cuando está contaminado de un vicio que determina su nulidad,
sin embargo, el acto procesal se considera válido y eficaz, dejando de serlo
apenas cuando un pronunciamiento judicial decrete la nulidad: la ineficacia
del acto proviene siempre del pronunciamiento judicial que le reconoce la
irregularidad. Siendo así, el estado de ineficaz es subsecuente al pronunciamiento
202 RENZO CAVANI
camino del acto viciado para que pueda desembocar en un acto

nulo: los principales son, sin duda alguna, los llamados “prin-
cipios de la nulidad” (rectius: técnicas procesales destinadas a
impedir la decretación de nulidad), siendo que la gran mayoría
de ellos tienen por misión principal impedir que el vicio genere
una nulidad (infra, n. 12. 11. 6). Por tanto, a manera de conclusión
anticipada se puede sostener lo siguiente: toda nulidad proviene de
un vicio, pero no todo vicio produce una nulidad338.
Inclusive es importante realizar una diferencia que será vista
más adelante al analizar críticamente un punto fundamental de
la teoría de Antonio do Passo Cabral (infra, n. 19. 3): si el acto
válido es aquel que cumplió con su fattispecie tal como estaba le-
gislativamente prevista, entonces, contra lo que se suele pensar, su
antónimo es aquel acto que no fue realizado acorde con su fattispecie. Y
este acto, como resulta claro, es el acto viciado. El acto nulo o inválido no
es más que una constatación de la existencia de un acto viciado (mal
configurado) que no fue posible subsanar y —aquí lo relevante—
para ser calificado como “nulo” es absolutamente indispensable
el pronunciamiento expreso del juez, a diferencia del acto válido.
Entonces, vicio y nulidad están vinculados al ámbito estruc-
tural del acto, el cual puede llegar a ver afectada su eficacia en el
proceso, predeterminada por ley. Pero aquí es imprescindible
advertir que esta ineficacia solamente se efectiviza cuando el acto
judicial (tras la aplicación de la sanción de ineficacia —se dice, por tanto, no

sin alguna impropiedad verbal, que el acto nulo es anulado por el juez–). No
se compadecería con la naturaleza y los fines públicos del proceso la precari-
edad de un sistema que permitiese a cada una de las partes la apreciación de la
validez de los actos, pudiendo cada una de ellas negarse a reconocerlos mediante
la simple alegación de nulidad: se abrirá camino, inclusive, al dolo procesal de
las partes, diluyéndose su sujeción a la autoridad del juez y pulverizándose las
garantías de todos en el proceso” (las cursivas son del original).
338
Esta es una de las notas características de la nulidad en el marco de un proce-
dimiento, a diferencia de lo que ocurre en el campo del derecho material, donde
no hay una clara diferenciación entre acto viciado y acto nulo. Cfr. Biagio De
Giovanni. La nullità nella logica del diritto. Nápoles: Morano, 1966, pp. 10 y ss.
ha sido decretado como nulo, y no cuando el acto está simplemente

viciado, pues produce efectos, aunque atípicos.
Más allá de discrepancias sobre si los efectos que produce
el acto viciado son o no precarios (para aludir a que son distintos
de los provenientes de un acto típico)339, la diferencia entre los
efectos del acto perfectamente configurado y los del acto viciado
es que éstos son susceptibles de ser eliminados debido a que la
configuración de la fattispecie se realizó defectuosamente340.
La ineficacia únicamente se verifica cuando dichos efectos
son efectivamente suprimidos, lo cual, a su vez, ocurre cuando el
acto ha sido anulado341 a través de un pronunciamiento judicial.
339
Antonino Galati. Voz: Nullità. d) Diritto processuale penale. En Enciclopedia del
diritto, XXVIII. Milán: Giuffrè, 1978, p. 910; Crisanto Mandrioli. Corso di diritto
processuale civile. Ob. cit., p. 248. En la orilla opuesta se encuentra Vittorio Denti.
“Volontarietà e volontà nel trattamento degli atti processuali”. Ob. cit., p. 188,
quien se muestra en total desacuerdo con hablar de “precariedad de efectos”,
porque “no se verifica una sucesión eliminativa de los efectos del acto, del tipo
de aquella que es propia de los actos negociales”. Lo cierto es que no todos los
efectos del acto viciado pueden ser calificados como precarios, pero tampoco todo
y cualquier efecto de dicho acto es idéntico a los efectos de un acto perfecto.
340
Es oportuno decirlo, el tema de la fattispecie y de la eficacia de los actos vi-
ciados, en su relación con el logro de la finalidad, es uno de los puntos más
importantes de la presente monografía. Ello será visto en el capítulo IV.
341
Esto había sido explicado con gran claridad por José Joaquim Calmon de
Passos en su tesis de concurso para la cátedra en la Universidad Federal de
Bahía denominada “A nulidade no processo civil”, que data de 1959, citada por
Antonio Janyr Dall’Agnol Jr. “Para um conceito de irregularidade processual”.
En Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto(org. ). Saneamento do processo. Estudos em
homenagem ao prof. Galeno Lacerda. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor,
1989, pp. 89-90. Por supuesto, esta idea se mantuvo hasta el final de sus días:
cfr. Esboço de uma teoria das nulidades. Ob. cit., pp. 107-108. Esta nítida diferencia-
ción entre acto viciado y acto nulo también fue resaltada por buena parte de la
doctrina brasileña: Antonio Janyr Dall’Agnol Jr. Invalidades processuais. Porto
Alegre: Lejur, 1989, pp. 42-43; Roque Komatsu. Da invalidade no processo civil.
Ob. cit., pp. 206 y ss.; Aroldo Plínio Gonçalves. Nulidades no processo. Río de
Janeiro: Aide, 1993, pp. 19 y ss.; José Maria Tesheiner. Pressupostos processuais
e nulidades no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2000, pp. 11 y ss.; Antonio do
Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Ob. cit., pp. 71 y ss.
204 RENZO CAVANI
De ahí que el aforismo quod nullum est nullum producit effectum,

plenamente asumido en la doctrina civilista, no tiene ninguna pre-
sencia en el plano del proceso, principalmente por la dinámica del
procedimiento, en donde un acto (esté o no afectado por el vicio
más grave) da paso a actos subsiguientes. No obstante, buena parte
de la doctrina, al no entender la diferencia entre acto viciado y acto
nulo, aún afirma que éste no produce efectos, lo cual es doblemente
un error, pues en realidad: (i) hacen alusión al acto viciado (y no
al pronunciamiento judicial), y (ii) le niegan eficacia a dicho acto
cuando posee un vicio muy grave, normalmente denominado
“nulidad absoluta” o “acto absolutamente nulo”342. Por más grave
que sea el vicio, siempre producirá efectos, sólo que éstos tienen
aptitud de ser deconstituidos mediante la declaración de nulidad.
Es posible señalar que si este punto fundamental es ignorado o dejado de lado, muy
342
difícilmente podrá entenderse la complejidad dogmática que ofrece el tema de la

nulidad procesal. Entre autores que incurrieron en estos equívocos tenemos, en la
doctrina italiana: Francesco Carnelutti. Sistema del diritto processuale civile, II. Ob.
cit., pp. 495 y ss.; Francesco Carnelutti. Istituzioni del processo civile italiano, volume
primo. Ob. cit., pp. 340-341; Marco Tullio Zanzucchi. Diritto processuale civile, I. Ob.
cit., pp. 405-406; Enrico Tullio Liebman. Manuale di diritto processuale civile. Ob. cit.,
pp. 213-214; Girolamo Monteleone. Diritto processuale civile, vol. primo. Teoria e
disposizioni generali. Padua: Cedam, 1994, pp. 295-296. En la doctrina brasileña,
debido a una réplica de la teoría de Carnelutti plasmada en el Sistema, se encuen-
tra Galeno Lacerda. Despacho saneador, 3ª ed. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris
Editor, 1990, pp. 70 y ss.; y, básicamente, todos aquellos que adoptaron en forma
pacífica el esquema propuesto por Lacerda (el cual será criticado más adelante: infra,
11. 10), como por ejemplo: Edson Ribas Malachini. “Das nulidades no processo
civil”. En Revista Forense, v. 261. Río de Janeiro: Forense, ene. /feb. /mar. 1978, p. 164;
Ovídio Baptista da Silva. Curso de processo civil, vol. 1. Processo de conhecimento, 6ª
ed. actualizada de acuerdo con las leyes 10. 352, 10. 358/2001 y 10. 444/2002. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, pp. 214; Teresa Arruda Alvim Wambier. Nu-
lidades do processo e da sentença. Ob. cit., pp. 185 y ss.; Roque Komatsu. Da invalidade
no processo civil. Ob. cit., pp. 209-211. Cabe resaltar que este último autor incurre en
una grave contradicción tras diferenciar correctamente entre nulidad (o invalidez,
como él prefiere) y vicio, pero a continuación identificar la nulidad absoluta con el
vicio esencial o insubsanable y la nulidad relativa con el vicio subsanable. Así, no advierte
que al diferenciar el vicio de la nulidad hace que ésta adolezca de cualquier tipo de
clasificación, dado que un vicio insubsanable y un vicio subsanable pero no subsanado son
capaces de generarán exactamente la misma nulidad. Comete el mismo equívoco Antonio
Janyr Dall’Agnol Jr. Invalidades processuais. Ob. cit., pp. 53-55.
El acto viciado es, pues, una consecuencia de una determinada

inobservancia de la forma, mientras que el acto nulo siempre será una
consecuencia del acto viciado. Se deduce con claridad que sin vicio, la
nulidad no puede presentarse. El vicio es su razón de ser, lo cual no
quiere decir que sea su causa determinante (como se verá más adelante,
en el régimen peruano, es el cumplimiento de la finalidad del acto
lo que, en última instancia, será determinante para la producción de
la nulidad), pero sin duda es su presupuesto, su causa originaria.
No obstante esta clara distinción, es muy frecuente referirse al
acto nulo o al acto inválido cuando éste apenas se encuentra viciado.
Así por ejemplo, tanto en el ámbito forense como en el académico
se habla de “sentencia nula” cuando, por ejemplo, existe una incon-
gruencia extra petita, sin que sobre dicha sentencia haya recaído un
pronunciamiento que la haya anulado. Como se ha visto, esta “sen-
tencia nula” realmente no es tal; se trata de una sentencia viciada.
A este error conceptual contribuyen sobremanera los propios
enunciados normativos, cuando disponen que tal o cual acto es
“nulo” si una formalidad fuese violada. En estas situaciones, es
preciso advertir que no se trata de una definición de la esencia de
dicho acto, sino, muy por el contrario, de una consecuencia. En este
sentido, es ilustradora la opinión de quien señala que “cuando
la ley afirma que algún acto es nulo, no nos encontramos ante
una afirmación ontológica, sino ante un comando normativo, a
determinar que se decrete la nulidad del acto”343.
José Maria Tesheiner. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. Ob. cit.,
343
p. 12, con clara referencia a la lección de Aroldo Plínio Gonçalves. Nulidades

no processo. Ob. cit., pp. 19-20, quien acertadamente dice que “el lenguaje del
Código de 1973, incorrectamente interpretado, podría sugerir cierta confusión
entre el acto pasible de nulidad y acto nulo, cuando algunos artículos enuncian
‘Es nulo el acto…’. Esa identificación es profundamente equivocada. La norma
jurídica, cuyo juicio enunciativo se puede presentar bajo diversas formas, jamás
se desviste de su carácter de deber-ser. Ese carácter no se altera sea que ella se
exprese en forma indicativa, o imperativa, en el futuro, en el presente o en el
condicional. Cuando algunos artículos del Código enuncian ‘Es nulo el acto…’,
lógicamente la norma dice ‘debe ser declarada la nulidad del acto…’. El tiempo
presente de la proposición no desvirtúa el comando normativo”.
206 RENZO CAVANI
Veamos un ejemplo: el art. 437 CPC establece que “será nulo

el emplazamiento si se hace contraviniendo lo dispuesto en los
arts. 431, 432, 433, 434, 435 y 436” (cursivas agregadas). Ahora
tomemos el art. 433: “Si el demandado se halla fuera del país, será
emplazado mediante exhorto librado a las autoridades naciona-
les del lugar más cercano donde domicilie”. Se concluye, según
la concordancia de ambos artículos que, si el emplazamiento al
extranjero se da a través de un medio que no es el exhorto, aquel
es nulo344. ¿A qué se refiere este enunciado normativo? ¿Será que
el acto de emplazamiento será nulo ipso jure cuando se produzca
la violación de la forma? En lo absoluto. Se trata verdaderamente
de un “comando normativo”, de una indicación del legislador al
juez en tanto que, verificado el incumplimiento de la forma tal
como se dispone, tal acto debe ser decretado nulo.
La distinción entre acto viciado y acto nulo no sólo tiene un
valor meramente teórico: se trata de fenómenos que frecuentemen-
te se verifican en la práctica y que deben recibir un tratamiento
normativo y práctico diferenciado. Sin embargo, la complejidad
del vicio y de la nulidad no se agota tan solo en advertir cuál es
anterior a cuál. Así como para que la nulidad haga su aparición
después de haber superado una serie de escollos, no es menos
importante determinar con precisión cuándo se produce el vicio,
o mejor, las situaciones que ocasionan un acto viciado.
11. 3. La inexistencia en el proceso civil

La teoría de la inexistencia tiene una particular relevancia y comple-
jidad en el terreno del Derecho y, principalmente, en el derecho privado.
Al respecto, millares de páginas se han escrito sobre el tema en diversas
latitudes y, en sede nacional, hay algunas autorizadas voces que han ad-
mitido la presencia de la inexistencia en ciertos supuestos regulados en
344
El propio artículo 437 CPC, establece supuestos en los que el incumplimiento
de la forma establecida no acarrea nulidad. Este dispositivo es de enorme
utilidad para la propuesta de la presente monografía (infra, 21), por lo que,
por el momento, no será abordado.
el Código Civil, como es el caso de las normas contenidas en los arts. 219.
1345 y 1359 del Código Civil346.
345
Esta es la opinión de Shoschana Zusman Tinman, citada por Juan Espinoza Espinoza.
Acto jurídico negocial. Lima: Gaceta Jurídica, 2008, p. 497. El artículo 219 inciso 1 CC
establece que “el acto jurídico es nulo: 1. Cuando falta la manifestación de voluntad
del agente”, siendo que es un contrasentido hablar que el acto jurídico está viciado
con nulidad si no hay manifestación de voluntad, cuando el artículo 140, CC dis-
pone que el acto jurídico “es la manifestación de voluntad”. Queda clarísimo que
acto jurídico es manifestación de voluntad, por lo cual, si no existe manifestación de
voluntad, no existe acto jurídico. Y, como es evidente, algo jurídicamente inexistente
no puede ser nulo. Es cierto, hay quien no acepta esta distinción, como es el caso de
Fernando Vidal Ramírez. El acto jurídico, 7ª ed. revisada y actualizada, Lima: Gaceta
Jurídica, 2007, p. 490, quien se ampara acríticamente en el conocido brocardo clásico,
afirmando que lo nulo implica una inexistencia jurídica, pues “al acto nulo le es de
aplicación la máxima romana quod nullum est, nullum producit effectum, lo que es nulo
no produce ningún efecto, lo que significa la negación de toda eficacia al acto nulo
y el tenerlo por no celebrado”. No obstante, según una rigurosa lógica, si se asume
que lo nulo jurídicamente no existe, entonces dicho acto no puede producir ningún
tipo de consecuenciasjurídicas; pero este razonamiento colisiona con lo que se verifica
en el plano real: un negocio jurídico viciado puede producir los efectos similares que
un acto válido produciría (v. gr. : exigir el cumplimiento de las prestaciones). Por
ello, ¿es posible afirmar en forma coherente que el acto nulo “no se celebró” o “no
existe”, por ejemplo, si tiene un fin ilícito? Precisamente la virtud de la categoría de
la inexistencia es la capacidad de explicar la no presencia de elementos que deben
concurrir para la propia génesis del acto (como la existencia de la manifestación de
voluntad). En el mismo sentido, razonando a partir del derecho privado, Vittorio
Denti. Voz: Inesistenza degli atti processuali civili. En Novissimo Digesto Italiano, VIII.
Turín: UTET, 1962, p. 636, afirma: “Se trata de saber, de hecho, cuál es el confín entre
la imperfección del acto que realmente consiente la producción de efectos a través de
la así llamada dinámica negocial irregular (nulidad), y aquella falta del mínimo de
comportamiento constituyente manifestación de autonomía privada que impide la
excepcional sustitución con requisitos o elementos diversos (inexistencia)”, aunque,
vale la pena decirlo, el autor habla de “nullità-inesistenza”, lo cual, en mi criterio, no
es correcto. Algunos años antes, Denti. “Note sui provvedimenti non impugnabili”.
Ob. cit., pp. 31-32, ya se había mostrado escéptico respecto del concepto de inexistencia
(calificándola de “pseudo-concepto” o noción “no tiene valor en absoluto”), pero
que, en su criterio, serviría para calificar a aquellos “vicios del proveimiento que no
admiten ser sanados a través de la convalidación del acto”.
346
El artículo 1359, CC dispone lo siguiente: “No hay contrato mientras que las
partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discre-
pancia sea secundaria”. En mi criterio, que es el mismo del de Manuel De la
208 RENZO CAVANI
Parto de la premisa que la inexistencia es una categoría ab-

solutamente necesaria para comprender el fenómeno jurídico. En
efecto, como acertadamente dice Jonathan Darcie:
La noción de inexistencia, conceptualmente contemplada, no de-
bería ser problema de ninguna ciencia que no sea la filosofía. Al
final de cuentas, un biólogo no está preocupado en estudiar un ser
no vivo, un físico, en estudiar un no evento de la naturaleza. Les
interesa esencialmente el objeto que se adentra en sus áreas de ex-
pertise; todo lo que no penetra sus límites, inmediatamente después
que se determine, no recibe más la dignidad de la observación.
Así es la ciencia, pero el derecho, también ciencia, no lo es. Sumer-
gido en el mundo de los juicios, de los ideales, aunque trabajando
con hechos, el derecho convive constantemente con la transición
entre lo no jurídico y lo jurídico, importándole, precisamente, las
condiciones y características de ese pasaje, tanto en un decurso
como en el otro.
(…)
La identificación de los criterios por los cuales algo pasa a
existir jurídicamente representa nada menos que un certificado
de emancipación del derecho en cuanto área autónoma del co-
nocimiento. Si el derecho pretende regular la vida en sociedad,
en específico, ‘motivar cierta conducta recíproca de los seres
humanos: hacer que ellos se abstengan de ciertos actos que, por
alguna razón, son considerados nocivos para la sociedad, y hacer
que ejecuten otros que, por alguna razón, son considerados útiles
a la sociedad’, haciéndolo a través de normas, entonces es
fundamental que tengamos sólidamente determinados cuáles
son los criterios dictados por el sistema para la existencia
jurídica de una norma, o del acto jurídico que la contiene. De
otro modo, si fuésemos incapaces o desinteresados en explicar
adecuadamente la aparición de algo del derecho, el quomodo de
Puente y Lavalle. El contrato en general. Comentarios a la sección primera del

libro VII del Código Civil, tomo I, 2ª ed., 1ª reimpresión, Lima: Palestra, 2003,
p. 292 y ss., el legislador optó por no conferirle aptitud de producir efectos
jurídicos a dicho acto, pues aún no se ha configurado como contrato.
la existencia jurídica, contribuimos a la disminución del derecho

al nivel de pseudo-ciencia347.
En esta parte de la monografía, me abocaré a analizar
la complejidad que la inexistencia trae consigo en el proceso
civil, lo cual será determinante para clarificar la exposición
sobre la nulidad procesal. Aún más, como se percibió al ha-
blar de presupuestos y requisitos (supra, n. 10), la categoría de la
inexistencia posee una indudable utilidad y relevancia dada la
enorme cantidad de vicisitudes ocurridas a lo largo de la vida
del proceso348.
347
Jonathan Doering Darcie. “Ensaio sobre existência e inexistência no Direito”.
En http://www. idb-fdul. com/uploaded/files/2012_03_1359_1388. pdf, acceso
en 17/10/2012, pp. 1360-1362. La cita que el autor realiza es de Hans Kelsen,
en su obra Teoria geral do direito e do Estado.
348
La explicación que, sobre el tema, ofrece Teresa Arruda Alvim Wam-
bier. Nulidades do processo e da sentença, cit., pp. 155-156 (ver la doctrina
por ella citada), es satisfactoria: “Una de las razones en virtud de las
cuales se hace, todavía, alguna confusión entre inexistencia jurídica
y nulidad es porque el nullus del derecho romano equivalía a lo que,
en nuestro estudio, denominamos inexistente. En efecto, la expresión
nullitas sententiae no indicaba la calidad de la sentencia, sino la negación
de su existencia. El tratamiento similar de la inexistencia y de la nulidad
provino, históricamente, del principio de fuerza formal de la sentencia,
dominante en el proceso germánico. Las sentencias nulas e inexistentes
pasaron, así, a tener el mismo tratamiento, y los mismos mecanismos de
impugnación. Aunque inexistencia y nulidad deban ser consideradas vi-
cios distintos, a partir de esta evolución histórica, sucintamente recordada,
es que pasaron a ser tratadas como si fuesen vicios de una misma catego-
ría”. No obstante, pienso que si se admite la autonomía conceptual de
la inexistencia respecto de la nulidad, como efectivamente debe ser,
resulta un contrasentido sugerir que el tratamiento de la inexisten-
cia pueda ser canalizado a través de la nulidad. Si ambas categorías
poseen configuración distinta, y recaen en hipótesis distintas, ¿cómo
una podría ser “subsumida” en la otra? Como se verá más adelante
respecto de la omisión de pronunciamiento y de la falta de firma en un
acto jurisdiccional (infra, n. 14. 5), es absolutamente inviable entender
la inexistencia a través del prisma de la nulidad.
210 RENZO CAVANI
La existencia o inexistencia jurídica se determina a partir

del fenómeno lógico de la incidencia349, es decir, “existiendo
el cumplimiento suficiente de un soporte fáctico de determi-
nada norma jurídica, entonces hay incidencia y hay ese algo
jurídico”350. Es precisamente por ello que, cuando se habló de los
presupuestos del acto procesal, se refirió que la omisión de alguno
de ellos no permite que el acto entre en el mundo jurídico y,
concretamente, en el procedimiento. En otras palabras, “se trata
de una realidad fáctica que no logró transformarse en jurídica,
en función de su disconformidad integral con la hipótesis legal
que la regula”351.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que cuando se habla de
inexistencia se alude a aquella jurídica y no fáctica. El Derecho no le
otorga consecuencias jurídicas a un acto jurídicamente inexistente,
sin perjuicio de reconocer que pueden darse consecuencias en el
plano real que podrían aparentar ser jurídicas pero están despro-
349
Jonathan Doering Darcie. “Ensaio sobre existência e inexistência”.
Ob. cit., pp. 1371-1372, explica la incidencia de la siguiente manera: “Al
acontecimiento responsable por la ‘actuación’ de la norma jurídica le
denominamos incidencia. Una vez que el derecho no es una entidad
material, no participa del mundo físico, la incidencia es la ocurrencia
que tiene espacio exclusivamente en el plano de la lógica. Imaginemos
que João, practicando un acto ilícito, causó daños a María. Se trata de
un hecho, una ocurrencia en el mundo real-sensible. Y para que ese
hecho posea relevancia jurídica se hace necesario que exista una nor-
ma jurídica que lo valore jurídicamente”. Así, según la explicación de
ese autor, si hay una equivalencia lógica entre el hecho ocurrido entre
João y María y la descripción jurídica en el soporte fáctico de aquella
norma del Código Civil que obliga a indemnizar al sujeto que cause
un daño a otro por acto ilícito, entonces el hecho practicado por João
es jurídicamente existente.
350
Ibídem, p. 1374.
351
Teresa Arruda Alvim Wambier. Nulidades do processo e da sentença. Ob. cit., p.
157.
vistas de tal calificación352-353. Por eso es que la inexistencia jurídica
352
La diferencia entre inexistencia jurídica e inexistencia fáctica (o bien realidad
de hecho no calificable como jurídica) ya es comprendida desde hace muchos
años: cfr., entre varios autores, Eugenio Florian. Elementos de derecho procesal
penal, trad. y referencias al Derecho español por L. Prieto Castro. Barcelona:
Bosch, 1933, p. (el nombre original de la obra es Principi di diritto processuale
penale, cuya primera edición data de 1927, siendo que la traducción española
es de la segunda edición, de 1931, ya con el nuevo Codice de 1930); Gaetano
Contursi Lisi. Le nullità nel Codice di Procedura Penale. Milán: Società Editrice
Libraria, 1937, pp. 46-53; Ottorino Vannini. Manuale di diritto processuale
penale italiano, 4ª ed. revisada y ampliada. Milán: Giuffrè, 1950, pp. 83-84;
Adolfo Klitsche de la Grange. “Essere e non essere della sentenza”. En
Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Milán: Giuffrè, 1952, p. 1236
(aunque se muestra contrario al término inexistencia); Benedetto Pellingra.
Le nullità nel processo penale. Ob. cit., pp. 134 y ss.; Silvio Ranieri. Manuale
di diritto processuale penale. Aggiornato con le modifiche al Codice di Procedura
Penale del 1955, 3ª ed. revisada. Padua: Cedam, 1957, pp. 246-248; Giuseppe
Tarzia. Profili della sentenza civile impugnabile. Ob. cit., pp. 119 y ss.; Adroaldo
Furtado Fabrício. “Réu revel não citado”. Ob. cit., pp. 17-19. Según José Maria
Tesheiner. Pressupostos processuais. Ob. cit., pp. 8-9, “hay quien distingue la
inexistencia material de la inexistencia jurídica. En rigor, la distinción no
tiene razón de ser, porque, cuando se habla de acto jurídico existente o ine-
xistente, ya estamos en el plano jurídico. La distinción, así, apenas atiende
a la circunstancia de que, en el primer caso, no se realizó ningún elemento
de la hipótesis de incidencia, al paso que, en el segundo, algún elemento
ocurrió en el mundo fáctico, pero insuficiente para que se pueda haber con-
cretizado el soporte fáctico abstracto”. Como bien indica el autor, no interesa
la inexistencia fáctica, dado que háyanse o no producido efectos en el plano
real, nos encontramos frente a una inexistencia jurídica. Sobre el tema, cfr.
p. 36. No obstante, es preciso aclarar es que si se verifica una inexistencia
fáctica, esto es, un no hecho, no es posible pensar en existencia jurídica, tal
como lo sugiere José Roberto dos Santos Bedaque. Efetividade do processo e
técnica processual, 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 465. A propósito, es
preciso advertir que en una obra posterior en coautoría, Tesheiner cambió
radicalmente su posición sobre la inexistencia. Cfr. José Maria Tesheiner y
Lucas Pereira Baggio. Nulidades no processo civil brasileiro. Ob. cit., pp. 5-41,
esp. pp. 22 y ss.
353
Por ello, no es posible compartir el planteamiento de Ugo Rocco. Tratado de
derecho procesal civil, t. II, trad. Santiago Sentís Melendo y Mariano Ayerra
Redín, Bogotá-Buenos Aires: Temis-Depalma, 1970, pp. 286-287, cuando
212 RENZO CAVANI
puede convivir con una existencia o inexistencia fáctica.

Así, como ya se dijo hace poco (supra, n. 10), la inexistencia
está íntimamente vinculada con los presupuestos354, pues éstos ha-
cen alusión al mínimo exigido por el soporte fáctico para ingresar
al mundo jurídico; es decir, ante la falta de uno o más presu-
puestos un acto sería irreconocible355, en una palabra, un no-acto.
afirma que “la invalidez, a su vez, es de dos especies: completa, cuando el acto
carece de los elementos intrínsecos o requisitos esenciales, provenientes de
su misma naturaleza; incompleta, cuando los elementos o requisitos esencia-
les no faltan, pero existen con algún vicio, y este vicio puede provenir o de
la absoluta falta de voluntad de la ley o de la voluntad de las partes. En el
primer caso, especialmente en el derecho procesal civil, hay que hablar de
inexistencia, o de nulidad radical, y en el segundo caso, de nulidad. Nosotros
creemos que esta distinción, no admitida por todos, si se quiere incluir en
el concepto de nulidad también la inexistencia del acto, es indispensable en
nuestra disciplina. Es verdad que también el acto jurídicamente inexistente
tiene, sin embargo, cierta existencia material, y según algunos autores puede
alguna vez tener algún efecto jurídico, distinto de aquel al cual se dirige el
acto; pero, en mi opinión, el acto inexistente, especialmente en el derecho
procesal, puede encontrar permanencia jurídica, ya que constituye un acto
que, por la falta de uno de los elementos necesarios e indispensables a la
vida misma de él, no puede concebirse siquiera como existente de hecho, mientras
que el acto nulo es aquel al cual no puede desconocérsele una existencia de
hecho, mientras que le falta absolutamente la existencia jurídica” (el resaltado es
del original). Discrepo terminantemente de Rocco por lo siguiente: (i) inexis-
tencia y nulidad son categorías no asimilables la una en la otra y viceversa;
(ii) la inexistencia es jurídica porque sí puede generar existencia material (es
decir, en la realidad, sí se produjo “algo” pero que no es “jurídico”); y (iii) el
acto nulo (rectius: acto viciado) tiene plena existencia jurídica.
354 En ese sentido, Tullio Ascarelli. “Inesistenza e nullità”. En Rivista di
diritto processuale, XI, parte I. Padua: Cedam, 1956, p. 62, en respuesta a
la crítica de Carnelutti, señala que la nulidad tiene que ver con el acto,
mientras que la existencia (o inexistencia) también comprende al sujeto
y a cualquier elemento de la fattispecie. Algunas líneas atrás afirma que,
en la práctica, las consecuencias de la inexistencia y la nulidad absoluta
pueden coincidir, “pero ello no excluye la relevancia lógica de la distin-
ción ni mucho menos su relevancia práctica”.
355
Carlo Calvosa. “In tema di nullità ed inesistenza dall’atto di citazione”. En
Rivista di diritto processuale, vol. V, parte II. Padua: Cedam, 1950, p. 6, quien,
colocándose en la hipótesis de que un acto sea absolutamente irreconocible
De ahí que el vicio —entendido como imperfección estructural

capaz de degenerar en nulidad y asociado, por tanto, al defecto
u omisión de requisitos del acto— no atañe a la existencia del acto
sino a su validez, esto es, a los elementos estructurales que deben
estar adecuadamente configurados (según lo que se verifica de la
fattispecie abstracta) para que el acto esté en aptitud de producir
los efectos queridos por ley (efectos típicos). Para que el juez de-
crete la nulidad de un acto, se asume que dicho acto existe y que
ha producido efectos, puesto que un fenómeno consustancial a
la decretación de nulidad es, como se verá más adelante (infra, n.
11. 6), la deconstitución de los efectos ya producidos.
Sólo se puede hablar de vicio, por tanto, una vez que el acto
existe. Esta es la célebre y conocida lección de Pontes de Miranda:
Defecto no es falta. Lo que falta no fue hecho. Lo que fue hecho,
pero posee defecto, existe. Lo que no fue hecho no existe, y, por
tanto, no puede tener defecto. Lo que fue hecho, para que falte,
tiene, primero, que ser deshecho. Toda afirmación de falta con-
tiene enunciado existencial negativo: no hay, no es, no existe; o
una afirmación de que el enunciado existencial positivo es falso:
es falso que haya, o que sea, o que exista. Faltar es derivado de
fallere, como falso; al paso que defecto proviene de deficio (facio) e
indica estar mal hecho356.
como citación o como acto de apelación, esto es, que no contenga el mínimo de
elementos formales que permita deducir que el acto está dirigido a provocar
la defensa del demandado ante el juez, señala “que no se trata más de un
simple defecto de sustancia ni de contenido” sino que “falta sustancialmente
aquel elemento necesario para que el acto pueda calificarse como citación”.
356
Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, I. Ob. cit., p. XX. Por esa razón no
es posible aceptar que un acto inexistente pueda “transformarse” en acto nulo,
como sugiere Adrio Giovannoni, “Los vicios formales en la realización del
acto procesal”. Ob. cit., pp. 78-79, por tratarse de una inaceptable contradicci-
ón teórica. Asimismo, Crisanto Mandrioli. Corso di diritto processuale civile, I.
Ob. cit., p. 259, se equivoca al entender a la inexistencia como “lo que está un
paso a más” de la nulidad, o bien aquel fenómeno que indica “una fattispecie
privada de las bases esenciales para que jamás pueda verificarse una sanato-
ria”, o inclusive un “vicio insanable de modo absoluto, o sea sanable ni siquiera a
través de la aplicación de la regla de la conversión de los vicios de nulidad en motivos
214 RENZO CAVANI
de gravamen” (las cursivas son del original). Lo que no percibe Mandrioli

es que la imposibilidad de sanación es apenas una consecuencia lógica de la
falta de los presupuestos del acto, es decir, del hecho de tratarse de un no-acto
procesal. Así, la imposibilidad de sanación no es ontológico a la inexistencia. Es
muy larga la lista de autores que, equivocadamente, entienden la inexistencia
como “algo” más grave que la propia “nulidad absoluta” o que no perciben
la verdadera diferencia entre ambas categorías (sobre todo en la doctrina pro-
cesal penal, pero ello de alguna manera se explica porque la nulidad absoluta
siempre se entendió como una total insubsanabilidad), a pesar de que varios
de ellos distinguen correctamente entre inexistencia jurídica e inexistencia
fáctica. Cfr. Vincenzo Manzini. Tratatto di diritto processuale penale italiano, 2ª
ed. revisada y aumentada, vol. III. Gli atti del processo penale. Turín: Fratelli
Bocca, 1924, pp. 82 y ss. (quien ni siquiera menciona la categoría); Francesco
Carnelutti. Lezioni di diritto processuale civile, volume primo. Ob. cit., p. 101
(quien afirma que “la categoría del comando nulo se presenta, por tanto, como
una categoría intermedia entre el comando y el no comando”, aunque en el
cuarto volumen de las Lezionidi diritto processuale civile. Ob. cit., pp. 464 y
ss., al hablar de la sentencia inexistente, identifica correctamente la noción);
Remo Pannain. Le sanzioni degli atti processuali penali. Ob. cit., pp. 239 y ss. y
341 y ss. (quien le dedica, no obstante, un amplísimo y fecundo análisis a la
noción de inexistencia); Giovanni Leone. “La sentenza penale inesistente”.
En Rivista italiana di diritto penale, XIV. Padua: Cedam, 1936, pp. 21 y ss., esp.
pp. 31-43, 151-154 (quien distingue impecablemente inexistencia jurídica e
inexistencia material, pero opta por trabajar con el clásico entendimiento de
nulidad absoluta); Francesco Carnelutti. “Inesistenza dell’atto giuridico?”.
En Rivista di diritto processuale, V, parte II. Padua: Cedam, 1955, p. 210; Salva-
tore Satta. “Sull’inesistenza degli atti processuali”. En Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile. Milán: Giuffrè, 1956, pp. 337 y ss. (quien le da razón
a Carnelutti); Salvatore Satta. Rescensión de Conso, Giovanni. Il concetto
e le specie di invalidità. En Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Milán:
Giuffrè, 1956, p. 259; Sigfrido Ferrari. “Inesistenza e nullità del negozio”.
En Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Milán: Giuffrè, 1958, pp. 515
y ss.; Giovanni Leone. Istituzioni di diritto processuale penale. Ob. cit., p. 264 y
273 y ss.; Franco Cordero. “L’‘inesistenza’ della decisione giudiziaria (rilievi
in merito ad un recente contributo giurisprudenziale all’inquadramento del
problema)”. En Rivista italiana di diritto penale. Padua: Cedam, jul. -ago. 1957,
fasc. 4, pp. 605 y ss, esp. pp. 606-607; Franco Cordero. “Riflessioni in tema di
nullità assolute”. En Rivista italiana di diritto e procedura penale. Milán: Giuffrè,
1958, n. 1, pp. 241 y ss.; Roberto Mancinelli. “L’accertamento dell’inesistenza
della sentenza penale”. En Rivista italiana di diritto e procedura penale. Milán:
Giuffrè, 1959, pp. 672 y ss.; Roberto Mancinelli. Voz: Inesistenza degli atti
processuali penali. En Novissimo Digesto Italiano, VIII. Turín: UTET, 1962, pp.
638-639.
En la misma línea se encuentra Tullio Ascarelli:

Para verificar la existencia o inexistencia debemos analizar la
norma para, después, fijar la fattispecie a la cual ésta se refiere, fat-
tispecie cuya ocurrencia, así como la ocurrencia de sus cualidades,
deberemos, luego, constatar en el caso concreto. Al preguntarnos
si un acto es válido o nulo ya damos por verificada la ocurrencia
(o no ocurrencia), en el caso concreto, de la fattispecie y de sus
cualidades; esto es, ya tenemos por agotado el primer análisis y
nos preocupamos ahora por analizar la norma para saber, después,
cuáles son las consecuencias jurídicas de la fattispecie verificada,
de las calificaciones ya verificadas. No es, por tanto, que el acto
no produzca efectos “porque” es nulo; lo que sucede, al contra-
rio, es que, al sancionar la norma la falta de efectos, decimos que
es el acto es “nulo”. Con la nulidad nos referimos, por tanto, a
la disciplina de los efectos de la fattispecie; ya con existencia o
inexistencia, a la ocurrencia o no ocurrencia de la fattispecie o de
determinado elemento357.
Por ejemplo, es jurídicamente inexistente una demanda de
nulidad de acto jurídico interpuesta ante un alcalde, con absoluta
prescindencia que la contraparte se someta a esta “competencia”.
Absolutamente nada puede darle efectos jurídicos a este procedi-
miento. Siguiendo con este ejemplo, bien podrían darse situaciones
anómalas que este pseudoproceso podría generar, como medidas
cautelares o inscripciones en los Registros Públicos, pero éstas no
son reconocidas por el Derecho y, por más que aparenten ser actos
jurídicamente idóneos, no lo son. No obstante, no se puede negar
que algo existió. Ese algo, dado que no es jurídico, es fáctico. Hay, por
tanto, inexistencia jurídica conjuntamente con existencia fáctica.
Asimismo, típicos ejemplos de inexistencia son la falta de
firma en un acto jurisdiccional358, la omisión de pronunciamiento
357
Tullio Ascarelli. “Inesistenza e nullità”. Ob. cit., p. 63.
358
Eugenio Florian. Elementos de derecho procesal penal. Ob. cit., p. 119, trae a
colación un caso dramático: “Un ejemplo histórico exige el recuerdo amargo
del terremoto de Calabria y Messina, por cuya causa muchas sentencias que-
daron incompletas o en minuta y no firmadas porque los jueces fallecieron.
216 RENZO CAVANI
(como por ejemplo, las costas) o la falta de los votos necesarios

para hacer resolución en un tribunal colegiado (infra, 14. 5).
De la misma manera, como se verá más adelante (infra, n.
14. 1) la realización de una actuación jurisdiccional (como una
inspección judicial o una audiencia) ante alguien que no es el juez
también implica una inexistencia jurídica, pues un presupuesto
para la propia configuración del acto jurisdiccional a cargo del juez
es que él lo realice359. En verdad, teniendo en cuenta que en todo
acto jurisdiccional es inexorable la presencia del poder público
representado por el Estado-juez, su participación es condicionante
para la existencia de aquellos actos.
Por su parte, tratándose de actos decisorios, la doctrina suele
hablar de inexistencia cuando el contenido es imposible y, también,
cuando carece de dispositivo. En este punto estoy de acuerdo con
Denti cuando afirma, en el primer caso, existe un auténtico ejerci-
cio de la jurisdicción y, a lo sumo, podría hablarse de inidoneidad
del proveimiento para valer como título ejecutivo (tratándose,
como es claro, de una sentencia), pero no de inexistencia. Ya en
el caso segundo caso, partiendo de la premisa que la falta de dis-
positivo no es meramente formal sino sustancial, es decir, que no
manifieste en lo absoluto la regola iuris, no se verificaría ejercicio
alguno del poder jurisdiccional360. Al hablarse de omisión sustancial
El Tribunal Supremo consideró como inexistentes tales sentencias y hubo

que reabrir de nuevo los procesos”.
359
En el mismo sentido, Manuel Serra Domínguez. “Nulidades procesales”.
Ob. cit., p. 562.
360
Vittorio Denti. Voz: Inesistenza degli atti processuali civili. Ob. cit., p. 638. En
contra, Andrea Torrente. “Spunti per uno studio sull’inesistenza e sulla
nullità della sentenza”. En Studi in onore di Enrico Redenti nel XL anno del suo
insegnamento, volume secondo. Milán: Giuffrè, 1951, pp. 399-400, para quien
la imposibilidad física de la prestación ordenada por la sentencia es un su-
puesto de inexistencia, como también lo sería la imposibilidad jurídica y la
sentencia de contenido indeterminable, incomprensible y contradictorio. De
otro lado, no parece correcto hablar de inexistencia cuando la notificación de
la demanda se dirige a un lugar que no tiene nada que ver con el destinatario
de ella, tal como lo sostiene la Corte di Cassazione italiana, por dos razones:
cabría una hipótesis de pronunciamiento implícito contenido en

la motivación361, con lo que se tendría una omisión formal, es decir,
la regola iuris sí estaría contenida en la sentencia.
La inexistencia, al ser un no acto —jurídicamente hablando—,
no presupone eficacia alguna ni produce efectos jurídicamente
reconocidos. Se trata entonces de un hecho (existencia fáctica),
mas no de un acto procesal ni jurisdiccional. Evidentemente, en
el marco de un procedimiento, un acto inexistente es capaz de
hacer que los actos sucesivos a él también lo sean, a pesar de ser
aparentemente jurídicos. Ello ocurre con una demanda inexistente,
tal como se ejemplificó. No obstante, también es posible constatar
actos inexistentes que no tienen mayores repercusiones en el trá-
mite de un procedimiento, como por ejemplo algún decreto que
no haya sido firmado por el especialista legal. Sería un equívoco
afirmar que los actos posteriores a aquel no decreto sigan su misma
suerte sólo por ser posteriores a él362.
(1) para la configuración de la fattispecie del acto de notificación se requiere

que exista un destinatario, y no que se dirija al lugar correcto (por tanto, es
un vicio); (2) siempre será posible que el destinatario subsane el vicio expresa
o tácitamente al comparecer al proceso. Sobre el tema, aunque con otros
argumentos, cfr. Matteo Gozzi. “La notificazione eseguita in luogo privo di
relazione com il destinatario tra nullità e inesistenza”. En Rivista di diritto
processuale. Padua: Cedam, may. /jun. 2007, n. 3, pp. 763 y ss.
361
Es la opinión de Franco Lancellotti. Voz: Sentenza civile. En Novissimo Digesto
Italiano, XVI. Turín: UTET, 1969, pp. 1120-1121. Dice el jurista: “El pronun-
ciamiento implícito es admitido por la jurisprudencia como equivalente al
rechazo de una demanda, cuando la denegación de ésta es necesariamente
deducible de la construcción lógico-jurídica de la sentencia que acoge una
tesis incompatible con la misma demanda, o cuando la decisión adoptada en
contraste con la pretensión hecha valer por la parte implique necesariamente
el rechazo de dicha pretensión, aun faltando una afirmación específica al
respecto. No es, por el contrario, suficiente, para expresar el rechazo de de-
terminadas demandas o excepciones, la genérica declaración de rechazo de
toda contraria instancia, excepción o deducción que, justamente, es reputada
como una simple cláusula de estilo”.
362
A pesar de que Giovanni Leone. “La sentenza penale inesistente”. Ob. cit., p.
32, caracteriza la inexistencia de un acto “cuando sea inidóneo para producir
aquellos efectos jurídicos que la ley le otorga” (lo cual, como se vio, no es una
218 RENZO CAVANI
Y precisamente por situarse en el marco de un procedimien-

to, cabe advertir en este punto que la imposibilidad de producir
efectos jurídicamente reconocidos no obsta para que se declare su
inexistencia (lo cual será a través de un acto jurisdiccional, como
es obvio). Es decir, no por el hecho que a un acto inexistente le
hayanseguido, entre otras cosas, determinados actos destinados
a verificar aquella inexistencia jurídica (como sería el caso de la
resolución del juez que declara la inexistencia la cual, a su vez,
es impugnada iniciándose un procedimiento de apelación363),
correcta identificación del fenómeno), al inicio de su amplio ensayo afirma,

con gran percepción, que la inexistencia puede residir en cualquier tipo de
acto procesal. Al contrario, para Denti. Voz: Inesistenza degli atti processuali
civili. Ob. cit., pp. 636-637, es la sentencia el único acto que puede recibir la
calificación de inexistente porque los vicios de los otros actos “no excluyendo
el ejercicio del poder jurisdiccional, no impiden al proceso encaminarse a su
resultado final (la sentencia) pues se puede presentar la necesidad de volver
a recorrer el iter procesal a partir del acto viciado. (…) A los actos del proceso,
del juez y de las partes, por tanto, no les falta en ningún caso la consecución
de aquel efecto mínimo que es la constitución del poder-deber jurisdiccional:
ello excluye que se pueda hablar de inexistencia”. No obstante, como se de-
sprende del texto principal, el entendimiento que se ha dado respecto de la
relación entre presupuestos e inexistencia hace que cualquier acto procesal
pueda verse aquejado de inexistencia (jurídica).
363
Cfr. Adolfo Klitsche de la Grange. “Essere e non essere della sentenza”.
Ob. cit., p. 1236, quien afirma que “no se puede admitir la impugnación de una
sentencia que no existe. Si una sentencia es inexistente, no hay posibilidad ni
la necesidad de casarla o reformarla: no habiendo parte victoriosa ni parte
perdedora, nadie puede tener interés en impugnarla en casación. Resulta
que la inexistencia de una sentencia, si fuese verdadera inexistencia, no sólo
no puede ser declarada de oficio por el juez de impugnación, ni tampoco a
instancia de parte, ya que el reclamo debe entenderse prejudicialmente inadmisible
por falta del objeto y del interés. Es este un principio que el derecho romano
ya era aplicable para la sentencia nula (D., 49, 8, 1; C., 7, 64) y que era pacífico
también en el derecho intermedio en lo que atañe a la apelación, salvada la querela
nullitatis” (las cursivas son del original). A diferencia del autor, pienso que (1) las
partes eventualmente podrían tener interés en que se declare la inexistencia de
un acto, sea para re-proponer el proceso, sea para obtener la certeza de que dicho
acto aparente no le ocasionaría consecuencias gravosas; (2) en el caso de una
“impugnación” de una decisión supuestamente inexistente, el juez superior,
éstos últimos podrían reputarse como inexistentes. Siendo que

los actos en un procedimiento tienen una funcionalidad especial,
encontrándose concatenados en un orden sucesivo, dinámico y
estando orientados hacia un acto final, la sucesión de ellos es un
fenómeno absolutamente natural364.
A manera de síntesis, merece ser transcrita la lección de En-
rico Tullio Liebman, quien con rigurosidad conceptual ya trazaba
los parámetros de la inexistencia en el proceso:
De acto y, de modo especial, de sentencia inexistente, se puede
hablar como figura distinta a la del acto nulo, cuando falte también
aquel mínimo de requisitos constitutivos que es indispensable
para su existencia jurídica.
El punto de partida de tal doctrina parte de la afirmación de que

un acto, para poder ser calificado como nulo, debe ante todo existir
en su identidad y con su peculiar fisonomía. Si, por el contrario,
también faltan estos caracteres mínimos y esenciales, el quid que
de hecho existe debe inclusive considerarse jurídicamente como
una nada, que no puede en ningún caso reconocerse como una
cosa existente, sujeta por ello a la necesidad de ser invalidado o a
la posibilidad de ser convalidado.
El concepto está entre los más discutidos en todos los campos
del derecho y, además de contradictorio en sí mismo, es poco
satisfactorio dada la imposibilidad de precisarlo en todos sus
contornos. Pero parece que no se pueda prescindir del todo de él,
al menos como medio convencional para designar la pura y simple
de hecho, debe admitir el pedido pero, como es claro, debe pronunciarse de

inmediato, siendo que dicho pronunciamiento no será inexistente.
364
Según Serra Domínguez (Ibídem, p. 563) los supuestos de inexistencia “hacen
referencia a la ausencia de las condiciones mínimas indispensables para que
pueda estimarse existente un proceso o una sentencia. En este sentido, si todo
acto procesal nulo produce al menos un cierto efecto, el de hacer caminar el
proceso hacia su fatal conclusión, la inexistencia ni siquiera produciría este
efecto externo”. No obstante, es preciso matizar la opinión del acto en el
sentido de que si bien la inexistencia no hace “caminar al proceso”, ello no
elimina el hecho de que, en el marco de un procedimiento, luego se produzcan
actos existentes.
220 RENZO CAVANI
inexistencia del acto, cuando nos encontremos frente a una especie

de hecho puramente ilusoria, que no llegó a dar vida a un acto
cualquiera y por eso queda fuera del ámbito de valoración de las
categorías de la validez e invalidez. El acto inexistente, por tanto,
debería indicar una realidad que no ha conseguido penetrar en el
mundo del derecho; se trata, por ello, de un concepto meramente
negativo, colocado para señalar el margen extremo de la realidad
jurídica, cuya única razón de ser es la de rechazar del mundo del
derecho a aquellas manifestaciones de la realidad fenoménica que
no son, de modo absoluto, susceptibles de relevancia o valoración
jurídica, al menos en cuanto a los efectos que en cada caso se toman
en consideración.
Por eso, concluyendo, la sentencia, para ser considerada inexis-
tente, debe presentar vicios más radicales, más graves de aquellos
que importan su nulidad; ninguna aquiescencia o transcurso de
término puede consentirles adquirir una eficacia cualquiera; y es
inconcebible su paso en cosa juzgada. Pero esto no excluye que
el juez de la impugnación o cualquier otro juez pueda declarar
ocasionalmente su total ineficacia.
Los elementos mínimos para la existencia de una sentencia están
constituidos por un juicio pronunciado en forma escrita por un
juez frente a las partes. No existe, por ello, una sentencia si quien
la pronuncia no es juez; si en ella no está contenido un juicio; si
faltan las partes; o si falta el documento escrito.
En particular, debe considerarse inexistente la sentencia que carez-
ca de la firma del juez, elemento indispensable para la existencia
del acto escrito; y la ley excluye, de hecho, que una sentencia no
firmada pueda, aun después de precluidas las impugnaciones,
adquirir cualquier eficacia (…), aun admitiendo por la otra parte
la eventualidad que sea declarada “nula” por el juez de la im-
pugnación365.
365
Enrico Tullio Liebman. Manuale di diritto processuale civile. Ob. cit., pp. 223-224
(cursivas en el original). La explicación de Liebman es muy clara, y quizá la
principal observación que pueda hacerse es que la inexistencia no implica
un “vicio más grave” que la nulidad, porque el vicio presupone la existencia
del acto. Por su parte, Eduardo Couture. Fundamentos del derecho procesal
Superada la exposición precedente, es preciso determinar

otros rasgos que hacen de la inexistencia procesal una categoría
especialísima. Dado que ella presupone una no producción de un
acto jurídicamente reconocido, por lógica consecuencia éste no
puede recibir la protección de la preclusión ni mucho menos de la
cosa juzgada, hablándose, en este caso concreto, de una apariencia
de sentencia. En consecuencia, la inexistencia no es pasible de ser
cubierta ni siquiera por la protección máxima que el ordenamiento
jurídico le da a un acto de poder (la cosa juzgada). La razón es
simple: la autoridad de cosa juzgada reposa sobre una sentencia
y no sobre algo que no existe jurídicamente, salvo que se piense que
realmente pueda convertir lo blanco en negro, lo redondo en cuadrado y
lo inexistente en existente.
Asimismo, este hecho implica que es posible obtener la
declaración de la inexistencia en cualquier momento del proceso
(inclusive en la fase de actuación de sentencia), por cualquier
órgano jurisdiccional que intervenga en él. Sin embargo, esta
declaración no se limita al proceso donde tuvo lugar el acto jurídi-
camente inexistente, puesto que es perfectamente posible solicitar
la declaración de inexistencia (y no deconstitución porque no hay
nada qué deconstituir) a través de una demanda autónoma, en
cualquier tiempo posterior a dicho acto (actio nullitatis) o mediante
la oposición a la ejecución (exceptio nullitatis)366.
civil, 3ª ed. (póstuma). Buenos Aires: Depalma, 1958, p. 377, también expone
correctamente el fenómeno de la inexistencia en el proceso: “El concepto de
inexistencia se utiliza, pues, para denotar algo que carece de aquellos ele-
mentos que son de la esencia y de la vida mismo del acto; un quid incapaz de
todo efecto. A su respecto se puede hablar tan sólo mediante proposiciones
negativas, ya que el concepto de inexistencia es una idea absolutamente
convencional que significa la negación de lo que puede constituir un objeto
jurídico (…) La fórmula que defina esta condición sería, pues, la de que el
acto inexistente (hecho) no puede ser convalidado, ni necesita ser invalidado”. En
consecuencia, para Couture la inexistencia (jurídica) es un simple hecho.
366
Vittorio Denti. Voz: Inesistenza degli atti processuali civili. Ob. cit., p. 637.
Aroldo Plínio Gonçalves. Nulidades no processo. Ob. cit., p. 76, acertadamente
señala que “el acto inexistente no podrá tener sus efectos suprimidos porque
222 RENZO CAVANI
Pero esta no protección de la cosa juzgada a un acto inexisten-

te y, por tanto, la posibilidad de declararlo en cualquier tiempo,
no sólo se justifica desde un punto de vista lógico, sino también
—y aquí pienso que reside la mayor utilidad de la categoría de
la inexistencia— desde un prisma de valoración de la conducta
humana por el ordenamiento jurídico. La no existencia jurídica
es un suceso que el Derecho repele, al punto que se rehúsa a
darle consecuencias jurídicas. Un acto jurídico sin manifestación
de voluntad o un acto jurisdiccional sin firma son fenómenos
no merecen ser llamados de jurídicos porque no cumplen con lo
mínimo indispensable para serlo.
Una vez establecidos brevemente estos rasgos que identifican
a la inexistencia procesal, es posible comprender su indudable rele-
vancia teórico-dogmática. Sin embargo, ¿en verdad la praxis puede
nunca los poseyó y no puede ser considerado válido, como el acto pasible
de nulidad, que, sin embargo, no llega a ser decretada, porque la ley no le
confiere ningún efecto. Si la inexistencia alcanza la propia sentencia, por falta
de requisito esencial, esta no pasa en cosa juzgada, porque si es jurídicamente
inexistente no puede producir efectos en el Derecho”. Cfr., también, José
Carlos Barbosa Moreira. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V (arts.
476 a 565), 15ª ed. revisada y actualizada. Río de Janeiro: Forense, 2010, pp.
115-116; Daniel Mitidiero. “El problema de la invalidez de los actos proce-
sales”. Ob. cit., p. 419. A pesar de ello, es importante la reflexión de Teresa
Arruda Alvim Wambier. Nulidades do processo e da sentença. Ob. cit., p. 157:
“Creemos que se debe repetir en relación a los actos inexistentes lo que fue
dicho respecto a los actos nulos: hay necesidad, en principio, de pronun-
ciamiento judicial, provocado por acción meramente declaratoria, para que
dicha ‘vida artificial’, hace poco referida, tenga fin. Ello ocurre, pensamos, tal
vez en virtud de razones de orden práctico, ligadas a la política legislativa:
parece sensato decir que un pronunciamiento judicial bajo la forma de una
sentencia tiene menos chances de ser arbitrario que un juicio formulado por
cualquier particular. Con esto queremos decir que las sentencias merecen
cierta credibilidad por una serie de razones (…). Puede imaginarse el caos que
surgiría si a todos le fuese dado el derecho de, por ejemplo, dejar de cumplir
contratos, a los que se vinculan, por considerarlos inexistentes, o dejar de
cumplir leyes, porque son inconstitucionales”. Solo una anotación adicional:
a diferencia de los actos viciados, suscribo plenamente la alusión a una ‘vida
artificial’ cuando se habla de actos jurídicamente inexistentes.
soportar la inserción de una categoría semejante? La respuesta es

afirmativa y buscará ser demostrada más adelante (infra, n. 14. 5).
11.4. Vicios formales y vicios no formales (sustanciales)

La exposición en los apartados anteriores, además de dejar
clara la diferencia entre acto viciado y acto nulo y entre vicio e
inexistencia, parecería haber contemplado al vicio como una cate-
goría única, sin posibilidad de división, por lo cual, en principio,
no se entendería su “clasificación” en vicios formales y vicios no
formales, extraformales o sustanciales, tal como se indica en el título
del presente ítem. No obstante, dicho entendimiento, encuentra
gran acogida en la doctrina italiana, de ahí que sea particularmente
curioso que la doctrina de los países receptores de la legislación
italiana en materia de nulidades (por ejemplo, Argentina, Perú o
Brasil), prácticamente haya ignorado o relativizado el tema367, sien-
La gran mayoría de la doctrina brasileña, por ejemplo, habla del principio

367
de instrumentalidad de las formas como si estuviese sobre-entendido que

toda manifestación sobre la nulidad se resume en la aplicación de esta figu-
ra, sin siquiera hacer mención al debate doctrinario respecto de los vicios
extraformales (infra, n. 12. 4). Una honrosa excepción es Roque Komatsu.
Da invalidade no processo civil. Ob. cit., pp. 219-225, quien le dedica dos sub-
ítems al tema. Allí ofrece un adecuado panorama al respecto (incluyendo el
debate entre Denti y Mandrioli) e intenta demostrar que el CPC brasileño
le dedica algunas disposiciones a diversos vicios extraformales. Por su parte,
Teresa Arruda Alvim Wambier. Nulidades do processo e da sentença. Ob. cit.,
pp. 222-225, distingue entre nulidades de forma y nulidades de fondo, identi-
ficando esta última figura con los presupuestos procesales (entendidos en
sentido amplio) y con las condiciones de la acción; no obstante, no se verifica
ninguna profundización en el tema de los vicios extraformales tal como, en
mi criterio, deben ser entendidos (para una crítica contra esta división de
las nulidades entre forma y fondo, cfr. Eduardo Scarparo. As invalidades
processuais civis. Ob. cit., pp. 173-179). Ya en la doctrina argentina (cfr. Jorge
Walter Peyrano. “Nulidades procesales”. Ob. cit., pp. 163-164 y la doctrina
allí citada) se advierte la contraposición entre vicios formales (o extrínsecos)
y vicios intrínsecos, identificados exclusivamente con los vicios de la voluntad.
Ello se explica, naturalmente, en el hecho de que el autor admite que el acto
procesal es especie del acto jurídico y, por tanto, además de poseer sus mismos
elementos (objeto, causa, etc. ), también puede estar afectado por vicios del
224 RENZO CAVANI
do que se trata, a mi juicio, de uno absolutamente indispensable

para entender el fenómeno de la nulidad en toda su complejidad
(infra, ns. 12. 4, 22 y 26. 6).
derecho material como el error, dolo o violencia. Es evidente, por tanto, que
los vicios extrínsecos no se identifican con lo que aquí se entiende por vicios
extraformales. Un detalle importante es que la doctrina argentina no trabaja
con la noción forma-contenido, por lo que, en mi criterio, resulta equivocado
limitar el ámbito de los vicios los formales y los vicios de la voluntad (a
semejanza de la teorización que se suele realizar en derecho privado con lo
cual, como ya fue dicho, discrepo), sin tener en cuenta vicios que claramente
no pueden ser encuadrados en ninguna de las dos categorías. Por otro lado,
si bien no es posible negar la existencia —y necesidad de invalidación, en
caso de presentarse– de vicios de la voluntad en la formación de los actos
procesales (como es el dolo, especie de fraude procesal, que inclusive legiti-
ma la rescisión de la sentencia con cosa juzgada), en mi criterio es necesario
tener en cuenta las siguientes observaciones: (1) la voluntad en el proceso
civil se manifiesta de una manera muy distinta a la del ámbito privado por
las características ya apuntadas sobre el acto procesal (supra, n. 8); (2) lo que
verdaderamente interesa es el correcto cumplimiento o no del acto procesal
tal como la ley lo dispone y no la finalidad (causa) que la parte pretenda
imprimirle (lo que, por ejemplo, haría que el error, entendido como la falsa
representación de la realidad, sea difícilmente aceptable); (3) el hecho que los
vicios de la voluntad puedan hacerse valer en el proceso no presupone una
“aplicación” de las normas de derecho privado, porque las características de
la anulabilidad no tienen ninguna incidencia en la dinámica del proceso, más
aún porque si dichos vicios tuviesen que ser impugnados, debería, en todo
caso, originarse un procedimiento incidental (cfr. Giovanni Leone. Istituzioni
di diritto processuale penale. Ob. cit., p. 279, aunque dicho autor piensa que
“constituiría una grave complicación del proceso, que inclusive de iure con-
dendo no se sabría conciliar”); y (4) el sistema de preclusiones —que garantiza
el avance del procedimiento– hace que tales vicios sean subsanados si no son
alegados a tiempo o si alguna conducta de la parte afectada evidencia una
tolerancia al perjuicio, lo cual, evidentemente, responde a la propia sucesi-
ón dinámica de actos. De esa manera, pienso que los vicios de la voluntad
podrían formar parte de los vicios extraformales, pero con un tratamiento y
manifestación muy particular en el proceso, sea para constatarlos, sea para
hacerlos valer. A pesar de estas consideraciones, no obstante, confieso que
se trata de un tema cuyo desarrollo revela una enorme complejidad que no
puede ser agotada aquí.
Como su nombre lo indica, los vicios formales hacen alusión a

un acto defectuoso por el incumplimiento de la forma (en sentido
estricto) prevista legalmente para su realización, esto es, como
se ha indicado más arriba, el modo, lugar y tiempo que debe ser
respetado o, más genéricamente, la manera cómo se manifiesta
en la realidad368. Los vicios formales, por tanto, surgen a partir de
una violación de los requisitos formales.
Estos requisitos formales se encuentran expresamente previstos
en la ley. Así por ejemplo, en nuestro CPC se prevé la forma de
eliminar palabras o frases equivocadas en las resoluciones judi-
ciales (art. 119), los elementos formales que deben contener como
el lugar, la fecha o la numeración correlativa (art. 122), el plazo
para expedirlas según sea un decreto, auto o sentencia (art. 124),
la utilización del idioma castellano (art. 130, inciso 7), la firma
por la parte, representante o abogado (art. 131). Y también se
encuentra presente, como un requisito de forma común de todos
los actos procesales, que éstos se realicen por escrito. Así, este tipo
de requisitos conforman lo que puede denominarse de forma en
sentido estricto, los cuales, si son inobservados, automáticamente
generarán un vicio pero, como se ha visto, no necesariamente
darían lugar a una nulidad.
En el otro lado se encuentran los vicios no formales o sus-
tanciales que, al igual que los formales, están contenidos en el
concepto forma (en sentido amplio)369, pero se aproximan al con-
tenido o sustancia del acto procesal. No obstante, es importante
368
Cfr. Renato Oriani. Voz: Atti processuali. I) Diritto processuale civile. Ob. cit.,
p. 4; Enrico Redenti. Voz: Atti procesuali. a) Diritto processuale civile. Ob. cit.,
p. 117; Elio Fazzalari. Istituzioni di diritto processuale civile. Ob. cit., p. 232.
369
Es la misma opinión de Giovanni Verde. Profili del processo civile. Ob. cit.,
p. 301: “Son, por ello, reconducidos a la forma no sólo las modalidades de
exteriorización del acto (la escritura, la palabra, el gesto, etc. ) y los esquemas
o modelos formales elaborados por ley (que la doctrina identifica como con-
tenido-forma del acto), sino también el requisito de la proveniencia del acto
de parte de la persona competente, legitimada y capaz (…) y el del respeto
del orden prefijado y de los términos. La forma termina, así, con devenir en
el punto de referencia para examinar la validez de los actos singulares y, con
226 RENZO CAVANI
decir que no se trata propiamente del contenido del acto procesal.

La doctrina habla de forma-contenido para referirse a aquella “com-
binación mínima entre la forma exterior del acto y los requisitos
esenciales de su contenido”370.
Por lógica consecuencia, los vicios no formales se vinculan
con los requisitos no formales, extraformales o sustanciales del
acto procesal. Pero, ¿cuáles son éstos? Son aquellos relacionados
con el válido ejercicio de los poderes del juez y las partes en el proceso,
como es el caso, por ejemplo, de la capacidad procesal, la com-
petencia, la imparcialidad; es decir, de los requisitos de validez
abarcados en ese universo de conceptos llamado (errónea pero
ilustrativamente) presupuestos procesales371.
Ahora bien, la distinción entre vicios formales y no formales
bien puede remitir a requisitos de validez formales y no formales372
ello, del proceso entero”. Igualmente, Giuseppe Tarzia. Profili della sentenza
civile impugnabile. Ob. cit., pp. 17-18, y la doctrina allí citada.
370
Luigi Paolo Comoglio; Corrado Ferri; Michele Taruffo. Lezioni sul processo
civile, 2ª ed. Boloña: Il Mulino, 1998, p. 321. De ahí que los autores afirman
que “prevalentemente, por tanto, la disciplina del proceso se ocupa de dicha
forma-contenido y de los efectos que de cada acto derivan por directa volun-
tad de ley, desinteresándose por la voluntad o por la intención subjetiva del
agente”. Por su parte, según Elio Fazzalari. Istituzioni di diritto processuale
civile. Ob. cit., p. 231, el contenido del acto no debe confundirse con su objeto,
que es el “quid de la realidad sobre la cual aquella modificación recae: por
ej., la admisión de una prueba, objeto de la relativa instancia de parte y de la
relativa orden del juez” (cabe resaltar que la modificación a la que alude es
aquella material que el acto produce). No obstante, concuerdo con Giovanni
Verde. Profili del processo civile. Ob. cit., p. 287, cuando afirma que el objeto,
en realidad, estaría absorbido en el requisito de la forma-contenido del acto.
371
Como tuve ocasión de desarrollar en mi artículo “Los ‘presupuestos proce-
sales’ vistos desde la ineficacia procesal”. Ob. cit., p. 207 y ss.
372
El mismo parelelo es realizado por Andrea Proto Pisani. Lezioni di diritto
processuale civile, 2ª ed. Nápoles: Jovene, 1996, p. 237: “La disciplina de los
requisitos formales y extraformales prevé, de hecho, toda una serie de in-
strumentos dirigidos a depurar el proceso de eventuales vicios formales o
extraformales a fin de permitir la conclusión con una sentencia de mérito
sobre el derecho hecho del actor valer en juicio: y ello porque el fin del proceso
de cognición es decir quién tiene razón y quién no la tiene y no concluirse con
y, evidentemente, no es útil apenas por una cuestión dogmática;

por el contrario, tiene una importantísima relevancia en la propia
configuración del régimen de las nulidades, relevancia que trae
consigo una gran problemática que ha sido puesta en evidencia
por calificada doctrina en otras latitudes y que, en nuestro país,
es totalmente ignorada.
Aunque dicha problemática será analizada con mayor detalle
en el próximo capítulo (infra, n. 12. 4), es menester transcribir la
esclarecedora lección de Vittorio Denti sobre el tema:
En realidad, la falta de una disciplina de la nulidad de los actos de
parte relativa a vicios no formales encuentra su justificación con-
siderándose tales actos como el ejercicio y el desenvolvimiento de
poderes, cuya titularidad (y, por tanto, el correlativo requisito de
capacidad y legitimidad) se coordina con la posición fundamental
de la parte en el proceso, o sea, con el ejercicio de la acción. No se
puede decir, por tanto, que de la fattispecie del propio acto proce-
sal deban excluirse los elementos que se refieren a la posición del
sujeto que actúa y, por tanto, que el defecto de tales elementos no
dé lugar a la nulidad, en sentido propio, del acto. La inaplicabilidad
de las reglas propias de los vicios formales significa solamente que, en
ese caso, la nulidad del acto se reabsorbe en la figura más general del
inválido ejercicio del poder atinente a la propia constitución del proceso.
De donde la imposibilidad de recurrir a los criterios del logro de
la finalidad, de la renovación del acto, de la aquiescencia de las
partes, de la ‘conversión’ de los actos y así en adelante: criterios
todos que tienen su razón de ser solamente para los vicios formales373.
sentencias de mero rito”. No obstante, en mi criterio, pienso que el profesor

florentino yerra al vincular los requisitos de forma-contenido a los requisitos
de forma, distinguiéndolos de los requisitos extraformales, cuando son éstos
los que precisamente se identifican con la forma-contenido. Esto será visto
más adelante: infra, n. 12. 4.
373
Vittorio Denti. Voz: Invalidità (dir. proc. civ. ). Ob cit., p. 711 (cursivas agre-
gadas). Un texto prácticamente idéntico se encuentra en su artículo anterior
sobre el tema (Nullità degli atti processuali civili. Ob. cit., p. 470), en el que
el profesor de Pavía ya era un firme partidario de su idea sobre los vicios
extraformales.
228 RENZO CAVANI
Nótese que Denti no excluye la nulidad como consecuen-

cia de la inobservancia de los requisitos no formales, sino que
la contempla desde un prisma distinto: el ejercicio inválido de los
poderes atinentes a la constitución del proceso. Téngase en cuenta,
además, que los “presupuestos procesales” (rectius: presupuestos
de existencia y requisitos de validez) no sólo están presentes como
elementos que permiten la instauración válida de un procedimien-
to, sino también de cada uno de los actos que lo componen. Es
decir, estos “presupuestos” verificados al inicio del procedimiento,
deben seguir vigentes en la celebración de todos los actos de los
sujetos del proceso374.
Hecha esta observación, procederé a desarrollar los siguientes
tópicos generales que servirán ulteriormente para el sustento de
la propuesta plasmada a partir de los siguientes capítulos.
11.5. Relevancia e irrelevancia del vicio: la irregularidad pro-

cesal
Se ha dicho que toda nulidad de un acto proviene de un vicio,
pero no todo vicio desemboca en su nulidad. Tal afirmación se
sostiene en que entre el acto viciado y el acto nulo existe una serie
de obstáculos cuyo propósito es impedir la producción de este
último; es decir, que el acto viciado nunca sea invalidado y, por
causa de la ineficacia ínsita que contiene la nulidad, se entorpezca
el discurrir del proceso. Estos obstáculos, como ya se señaló, son
los llamados “principios de la nulidad”; sin embargo, existen vi-
cios que son tan ínfimos que ni siquiera son potencialmente aptos
para generar una decretación de nulidad. Este tipo de vicios se
agrupan bajo la categoría de la irregularidad375.
374
Cfr. Renzo Cavani. “Los ‘presupuestos procesales’ vistos desde la ineficacia
procesal”. Ob. cit., p. 208.
375
Tal como lo entiende, por ejemplo, Giancarlo Giannozzi. Appunti per un
corso di diritto processuale civile. Milán: Giuffrè, 1980, n. 81, p. 204, aunque, es
necesario resaltarlo, el autor distingue dos tipos de irregularidades: aquella
sujeta a ratificación o rectificación (que si no se realiza podría conducir a
La irregularidad es una especie de vicio cuya principal carac-

terística es su total incapacidad de producir una nulidad. Son,
pues, vicios irrelevantes376. Véase que este diagnóstico puede ser
realizado a priori, dado que el “principio” de instrumentalidad de
las formas es determinante para llevar a cabo este juicio sobre la
irregularidad. Así, se trata de vicios que, desde una perspectiva
de su impacto en el procedimiento, no son capaces de generar
una nulidad377.
No obstante, existe un entendimiento que no concibe el acto
irregular como una especie del acto viciado sino, esencialmente,
lo coloca en una situación posterior cuando no recae sobre el
pronunciamiento de nulidad, a pesar de ser un acto atípico. Esto
es lo que sostiene, por ejemplo, José Joaquim Calmon de Passos,
quien expone su idea de la siguiente manera:
(…) la atipicidad del acto no conduce a su invalidez o a su inefi-
cacia de inmediato y necesariamente. Existen actos típicos que,
por haber alcanzado los fines que objetivaban (en la óptica del
sistema), aun cuando imperfectos, permanecen válidos. Son actos
meramente irregulares. Acto irregular, por consiguiente, es el acto atípico
una nulidad) y aquella que no requiere ningún tipo de rectificación porque

el juez habría verificado que el acto logró su finalidad.
376
Hasta donde tengo conocimiento, en la legislación procesal patria no existe
ninguna norma que se refiera a la imposibilidad que algún vicio sea irrele-
vante de la manera como se ha concebido aquí.
377
Sostienen también esta postura, entre otros, João Bonumá. Direito Processual
Civil, citado por Antonio Janyr Dall’Agnol Jr. “Para um conceito de irre-
gularidade processual”. Ob. cit., p. 88; José Frederico Marques. Instituições de
direito processual civil, 3ª ed. revisada, vol. II. Río de Janeiro: Forense, 1966, p. 312;
Eduardo Talamini. “Notas sobre a teoria das nulidades no processo civil”. En
Revista Dialética de Direito Processual Civil, N° 29, 2005, p. 43. En efecto, según este
último autor, “la mayoría de la doctrina reserva el término ‘irregularidad’ para
designar apenas los casos en que de antemano se sabe que la imperfección
del acto no tiene cómo generar, ni en teoría, ningún perjuicio; prefiriendo
aludir al ‘saneamiento’ o irrelevancia de una nulidad en los casos en que, no
obstante el defecto pudiese acarrear perjuicio (a las partes o al interés públi-
co), en concreto no lo acarreó”. Sin embargo, respecto del uso del término
“nulidad” en el texto citado, considero que debe hablarse de vicio.
230 RENZO CAVANI
eficaz, el acto defectuoso que no sufrió la sanción de ineficacia. Tiene en

común con el acto regular la producción de los efectos que le son propios.
De éste se distancia desde el punto de vista de sus presupuestos o de su
estructura ejecutiva, porque es un acto defectuoso, viciado, desviado del
modelo legal, del tipo, y porque es susceptible de impugnación, a fin de
decretar su ineficacia. No se trata, propiamente, como en general
es pretendido, de mayor o menor identidad del defecto, y sí del
defecto que merece o no sanción de invalidez378.
Evidentemente no se puede discutir la idea sustancial que
encierra el párrafo anteriormente transcrito: en efecto, que un acto
esté viciado no implica que su eficacia se vea perjudicada, lo cual
únicamente ocurre cuando sobre el acto recae un pronunciamiento
de invalidez. No obstante, sí es posible —y necesario— discordar
con la denominación de aquella situación donde el acto viciado no
decanta en un acto nulo; es decir, lo que para Calmon de Passos
viene a ser un acto irregular.
Desbrozando el esquema teórico del profesor bahiano, para él
existirían tres momentos que deben ser nítidamente diferenciados:
(i) el acto defectuoso (o viciado), el cual puede desembocar en (ii)
el acto nulo y (iii) el acto irregular. Sobre los dos primeros no hay
dudas: si el juez pronuncia la nulidad, el acto viciado se convierte
en un acto nulo. Es sobre el tercero donde la cuestión se vuelve más
problemática, pues vendría a ser “el acto defectuoso que no sufrió
la sanción de ineficacia”. Esto se verifica con claridad teniendo en
cuenta que Calmon de Passos concibe al acto irregular como el
“acto atípico eficaz”, lo cual quiere decir, indudablemente, que
se trata del acto defectuoso (atípico) con cumplió con los fines del
378
p. 111 (las cursivas son del original). Exactamente de la misma manera este
autor lo entendía en 1959: “No se trata propiamente, como es pretendido
en general, de mayor o menor intensidad del defecto, y sí del defecto que
merece o no merece sanción de invalidez, por haber sido o no haber sido
alcanzados los fines tutelados por el acto, en su especificidad” (A nulidade
no processo civil, citado por Antonio Janyr Dall’Agnol Jr. “Por um conceito
de irregularidade processual”. Ob. cit., p. 90).
sistema a pesar de su imperfección (atipicidad). De esta manera,

según lo que acontezca en el proceso, el acto defectuoso puede
llegar a ser nulo o irregular.
No obstante, no veo cómo la acepción “acto irregular” pueda
verse identificada con el “acto defectuoso que no sufrió la sanción
de ineficacia”, tal como sostiene Calmon de Passos. Cabe pregun-
tarse, al respecto, si nos encontramos ante un acto defectuoso cuya
posibilidad de que sobre él recaiga una nulidad no puede ser más
discutida porque el juez que rechazó anular (por mediar subsa-
nación de cualquier tipo), o cuando hubo preclusión, o cuando
sobrevino la cosa juzgada. En realidad, las situaciones en donde
un acto defectuoso o viciado no sufre la consecuencia de la nuli-
dad son de las más diversas y, a diferencia del acto nulo —donde
sí se requiere un pronunciamiento judicial expreso que delimite,
inclusive, la eficacia de la nulidad—, un acto defectuoso puede
perfectamente desplegar su eficacia sin que medie intervención
del juez.
Más aún, me parece bastante incierto pretender identificar,
con mediana rigurosidad, aquella situación donde el acto defec-
tuoso ya no sufre una restricción de su eficacia por causa de la
nulidad (adoptando, así, el nombre de irregular), más aun teniendo
en cuenta que un acto viciado puede no haber sido decretado nulo
en todo el procedimiento, pero que es rescindido mediante un
proceso posterior por un vicio en la citación. ¿Ese acto defectuoso,
entonces, pierde su categoría de “irregular” o quizá acaso nunca
la tuvo? Por tanto, ¿en qué momento podría decirse con certeza
que un acto defectuoso es irregular porque “no sufrió la sanción
de ineficacia”? Estas preguntas evidencian la fragilidad conceptual
de pretender identificar el acto irregular tal como lo hace Calmon
de Passos, a la par del acto defectuoso y del acto nulo.
Cabe discutir, asimismo, el propio sentido del término. Acto
irregular bien podría ser un sinónimo de acto viciado, acto defec-
tuoso, acto contaminado, acto realizado en contravención de la
ley, es decir, que un acto cuya denominación refleja precisamente
una “irregularidad” al momento de su celebración, porque no fue
232 RENZO CAVANI
realizado en forma “regular”379. A esta acepción se podría calificar

como sentido lato del término “irregular”, y —porqué no decirlo—
sumamente genérica y vaga. Precisamente por esta razón es que,
inicialmente, pretendí darle un contenido mucho más específico
(léase, una acepción strictu sensu)380, cual es el ser un tipo de vicio.
379
Dice Couture. Fundamentos del derecho procesal civil. Ob. cit., p. 376, que “la ir-
regularidad del acto procesal, esto es, el desajuste entre la forma determinada
en la ley y en la forma utilizada en la vida, es en todo caso una cuestión de
matices que corre desde el apartamiento gravísimo, alejado en absoluto de
las formas requeridas, hasta el levísimo, apenas perceptible. Paralelamente
a ese apartamiento se va produciendo la ineficacia del acto. El acto absolu-
tamente irregular es absolutamente ineficaz; el acto gravemente irregular
es gravemente ineficaz; el acto levemente irregular es levemente ineficaz”.
Se aprecia, en consecuencia, que Couture adopta la noción latu sensu de
irregularidad, la cual, en mi criterio, no es la más idónea.
380
Ello no puede confundirse con la exposición que ofrece Crisanto Mandrioli.
“Sulla nozione di ‘irregolarità’ nel processo civile”. En Rivista di diritto civile.
Padua: Cedam, septiembre-octubre, 1977, fasc. 5, pp. 509 y ss. El jurista busca
criticar el entendimiento “en sentido negativo” de la irregularidad, “como
deformidad de la fattispecie no tan grave para dar lugar a la invalidez” (que
viene a ser, básicamente, la noción que aquí sostengo), y considera que esta
manera de entender la irregularidad, “bastante exacta para iluminar lo que
la irregularidad no es, en el derecho procesal civil, no se empeñó en la tarea
de determinar lo que la irregularidad es” (p. 510). De ahí que, a partir de un
análisis de la legislación italiana (lo cual, dicho sea de paso, condiciona su
explicación), Mandrioli entienda que “el ‘proprium’ de la noción de irregu-
laridad parece, por tanto, convergir en la individualización de vicios que,
no dando lugar a nulidad, vengan, en ciertos casos particulares, asimilados,
sobre perfiles particulares, a los vicios de nulidad, mientras que en los casos
restantes, se limitan a constituir la categoría residual de las deformidades del
modelo legal, que se mantengan privadas, al menos de forma general, de san-
ciones u otras consecuencias” (p. 516). Los vicios que generan nulidad vienen
a ser, para Mandrioli, irregularidad en sentido estricto, mientras que aquellos
que sí la pueden generar son identificados bajo la noción de irregularidad en
sentido amplio. Lo que Mandrioli pretende demostrar, finalmente, es que las
normas del Codice que responden a la irregularidad determinan que ésta no
deba contraponerse a la nulidad, dado que dichas normas predisponen, al
igual que los vicios que dan lugar a la nulidad, “consecuencias precisas sea
respecto de la eliminación del vicio, sea a su asunción como fundamento de
un remedio” (p. 517). El punto importante aquí es el siguiente: cuando he
Pero entender el acto irregular como lo hace Calmon de Pas-

sos genera muchas dudas respecto a su pertinencia respecto de la
situación sobre la cual recae: la de aquel acto viciado que no sufrió
un pronunciamiento de nulidad. Con un ejemplo puede entenderse
mejor. Si la citación es realizada defectuosamente será un acto viciado,
que podría no ser anulado si el demandado perjudicado actúa sin
denunciar el vicio (por lo tanto no existiría perjuicio). Así, nos encon-
tramos ante un acto defectuoso que ya no será decretado nulo, porque
fue convalidado subjetivamente. Para Calmon de Passos, por tanto,
esta citación defectuosa, imperfecta, atípica, pero que cumplió con
lo que ordenamiento jurídico pretendía (que el destinatario conozca
el contenido del acto), es irregular. Pero, ¿acaso tiene sentido que el
acto defectuoso adopte otra denominación para este tipo de casos?
¿Es en realidad útil que este acto de citación deje de ser calificado
como defectuoso (nótese que a pesar de haberse subsanado sigue
siéndolo) para pasar a ser llamado “irregular”? La respuesta para
ambas preguntas es claramente negativa.
Al menos desde una perspectiva dogmática, resulta cuestio-
nable distinguir el acto irregular como si fuera una “fase posterior”
del acto defectuoso cuando éste no deviene en acto nulo. En rea-
lidad, el acto defectuoso lo es siempre, dado que su fattispecie se
configuró atípicamente.
Por otro lado, existe un segundo entendimiento sobre la irre-
gularidad, el cual rechaza abiertamente que esté emparentada, de
una u otra manera, con el acto viciado o defectuoso; por el contra-
rio, sostiene que únicamente versa sobre la violación de deberes
u obligaciones por parte del sujeto a quien se dirige la norma.
Esta es la posición, por ejemplo, de Antonio Janyr Dall’Agnol Jr.
Para llegar a esta idea, es preciso reconocer que Dall’Agnol
Jr. adopta sin reservas la tesis de Carnelutti en su Sistema, quien
optado por la definición de la irregularidad como una especie de vicio (por

tanto, un defecto) que a priori no permite la generación de una nulidad, no
estoy diciendo lo que la irregularidad no es; por el contrario, estoy diciendo
lo que es, y es un vicio inerme, irrelevante frente a una invalidación.
234 RENZO CAVANI
a su vez se ampara en la letra del art. 56 del Codice di Procedura

Civile de 1865. Así, como se entrevió en el capítulo anterior (supra,
n. 6. 5. 3), Carnelutti diferenciaba los requisitos del acto procesal,
según su importancia, en necesarios y útiles; en tanto que ambos
requisitos tiene su correspondencia, respectivamente, con los vicios
esenciales y los vicios no esenciales o accidentales, en donde sólo los
primeros son capaces de producir una nulidad381.
No obstante, Carnelutti también tratósobre el acto irregular,
encuadrándolo entre el acto perfecto y el acto que contenía un
vicio esencial pero que no fue anulado, aunque, bien vistas las
cosas, no parecía concebirlo precisamente como un tertium genus.
¿Cuál es la justificación que le da? De la misteriosa —y no menos
confusa— redacción de ese fragmento del Sistema, entiendo que
el acto irregular no es jurídicamente intrascendente, puesto que al
haberse contaminado con un vicio, pero sin ser anulado, produce
otros efectos que no habría producido el acto regular. ¿Y cuáles
son estos “otros efectos”? Aquí es donde Carnelutti quiere llegar:
que existe una obligación que el agente incumplió al realizar un acto
sin respetar las formalidades obligatoriamente previstas en ley (no
olvidemos que, en el pensamiento de dicho autor, estamos frente
al incumplimiento de un requisito no esencial, que generó un vicio
no esencial), aunque no haya sido decretado nulo382.
Esta lección, pues, fue asimilada por Dall’Agnol Jr., pero no
se aprecia, por ejemplo, que se habla de “obligación”, entendida
como deber jurídico al que le sigue, naturalmente, una sanción,
381
Francesco Carnelutti. Sistema del diritto processuale civile, II. Ob. cit., p. 492.
Sigue el mismo criterio de Carnelutti y de Dall’Agnol Jr. (quien vuelve a
afirmar su idea en una conferencia dada algunos años después de la publi-
cación de su libro Invalidades processuais, ya citado: “Invalidades processuais
- algumas questões”. En Revista de Processo, n. 67. São Paulo: Revista dos
Tribunais, julio-septiembre 1992, pp. 157-158), aunque de forma un tanto
dudosa, Marcello Cinellide Paula Freitas. Nulidades de sentença cível. Río
de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 30.
382
Francesco Carnelutti. Sistema del diritto processuale civile, II. Ob. cit., pp. 492-
493, texto que también está transcrito por Dall’Agnol Jr., “Por um conceito
de irregularidade processual”. Ob. cit., p. 97.
y de “obligatoriedad”, que no puede entenderse de otra manera

que no sea la exigencia legal que ciertas formas sean respetadas,
como si perteneciesen a un mismo fenómeno.
Esta discutible postura de Carnelutti influenció la concep-
ción de Vittorio Denti sobre la irregularidad, quien afirma que si
“se quiere conservar un significado autónomo de la ‘irregularidad’,
es necesario referirla no a la fattispecie procesal del acto, sino a
la prescripción de obligaciones particulares, a cargo del sujeto
agente, por parte de normas diversas de aquellas que regulan la
mencionada fattispecie”383. Así, respaldado en las opiniones de
estos eminentes juristas384, Dall’Agnol Jr. concibe la irregularidad
383
Vittorio Denti. Voz: Nullità degli atti processuali civili. Ob. cit., p. 478. Es impor-
tante resaltar que el último escrito sobre el tema de la nulidad procesal que
el maestro de Pavía escribió sobre la nulidad (me refiero a la ya citada voz
“Invalidità” en el Aggiornamento de la Enciclopedia del diritto, el cual data de
1997) dejó de referirse a la irregularidad. Dice Antonio Janyr Dall’Agnol Jr.
“Por um conceito de irregularidade processual”. Ob. cit., p. 102, que “el vicio
no esencial se refiere menos a la estructura esencial del acto que a su agente.
Está mejor localizado en infracción a deberes; o, prefiriéndose, de acuerdo a
Denti, violaciones de prescripciones particulares dirigidas al sujeto agente.
Justamente allí —y no propiamente en la circunstancia de no traer ninguna
consecuencia para el proceso, pues, eventualmente, el fenómeno también
puede darse con vicios esenciales— residiría la diferencia específica”. Asi-
mismo, tras la aprobación del Codice di procedura civile de 1940 (en vigencia
desde el 21 de abril de 1942), Carnelutti en sus Istituzioni del processo civile
italiano, cambió muchas nociones que había escrito en el Sistema. Una de
ellas, aunque parcialmente, fue la irregularidad. En esa oportunidad dijo
Carnelutti. Istituzioni del processo civile italiano, volume primo. Ob. cit., p. 336,
que “la ley comienza por establecer que no todo vicio (…) de los actos procesales
perjudica su eficacia, sino solamente ciertos vicios particularmente designados. Pero
no hay que pensar que la irregularidad sea una consecuencia del vicio y así
un modo de ser del acto jurídicamente indiferente; entre otras cosas, la simple
irregularidad consiente al juez el poder de ordenar la rectificación (…); además,
puede constituir un motivo para excluir el rembolso de los gastos relativos
al acto irregular (…); finalmente, puede dar lugar a una responsabilidad del
actuante por violación de la obligación de diligencia en el cumplimiento de
los actos procesales (…)” (las cursivas son del original).
384
Además de Carnelutti y Denti, cabe resaltar que Dall’Agnol Jr. “Por um
conceito de irregularidade processual”. Ob. cit., pp. 97-98, también se apoya
236 RENZO CAVANI
como un “defecto que no se refiere a un requisito estructural del

acto (que no alcanza la eficiencia del soporte fáctico), sino tan
solamente a la conducta que infringe la norma instituidora del
deber impuesto al sujeto agente”385.
Más adelante (infra, n. 16. 7) procuraré demostrar que la nu-
lidad no puede ser entendida como una sanción ni tampoco que
existe deber jurídico alguno, por parte de los sujetos, de cumplir
con las formas procesales que la ley exige con miras exclusivamente
a la conformación de la nulidad. Esto quiere decir, adelantándome
un poco en el tema, que pueden existir sanciones disciplinarias
por comportamientos que, eventualmente, se reflejen en un acto
viciado y luego en una nulidad, pero esto no tiene nada que ver con
que ella misma se configure como una sanción, o que esta última
categoría tenga presencia en el régimen de la nulidad procesal.
Más bien percibo que cuando Dall’Agnol Jr. habla de “de-
fecto que no se refiere a un requisito estructural del acto” no tomó
en consideración que no es posible desvincular el vicio o defecto
con una deficiente conformación del acto. Por lo tanto, por lógica
consecuencia, no es posible decir que la irregularidad es un defecto
del acto que apenas configura una violación a un deber de con-
ducta. Si es un defecto no puede implicar tan sólo la vulneración
de la norma que viola la obligación (en mi criterio, inexistente)
de configurar correctamente las prescripciones formales. Y si sólo
se quiere restringir el fenómeno a dicha obligación, entonces no se
puede hablar de defecto.
Hasta aquí las críticas a concepciones distintas de la irregu-
laridad. Ahora es preciso continuar con el desarrollo del concepto
tal como es entendido en el presente trabajo.
Al entender la irregularidad como un vicio, es a todas luces
incorrecto elaborar una “clasificación de nulidades” (infra, n. 11.
12) e incluir la irregularidad en ella. La razón es sencilla: no se
en la similar opinión de Giovanni Conso.

Ibídem, p. 103.
385
pueden clasificar elementos que son distintos386, pues la irregula-

ridad es un vicio; y la nulidad, una consecuencia jurídica (infra,
n. 11. 7). Así, tampoco es correcto colocar en el mismo plano a la
ineficacia con la irregularidad, como si esta última fuera, al igual
que la nulidad, una consecuencia de una decretación jurisdiccio-
nal. Por el contrario, la irregularidad es tan solo una denominación que
el vicio adopta para caracterizarlo como uno irrelevante, absolutamente
inerme para producir los devastadores efectos de la nulidad.
La irrelevancia que caracteriza a la irregularidad hace que
las partes carezcan de interés en denunciarla, pues con ello no
obtendrán decretación de nulidad alguna. En otras palabras, la
eficacia del acto ni los efectos producidos pueden ser afectados
por la irregularidad; de ahí que no existe ningún tipo de necesidad
de decretarla por parte del juez.
Sin embargo, debe precisarse que, si bien la irregularidad no
afectará en modo alguno el iter procesal, sí puede tener otras im-
plicancias que podrían exigir su decretación. ¿Qué implicancias?
Esta pregunta lleva, a su vez, a otra: ¿en qué casos se presenta la
irregularidad? Ello dependerá sin duda de las reglas contenidas
en cada ordenamiento procesal, pero es posible decir, sin temor
a equivocarme, que las situaciones no son muchas. En nuestro
De la misma opinión es Fredie Didier Jr. “La invalidación de los actos pro-
386
cesales en el proceso civil brasileño”. Ob. cit., p. 446, aunque afirma que la
esencia de la nulidad es sancionatoria (posición con la que no concuerdo por
las razones expuestas más adelante, infra, n. 11. 7), cuyas palabras son termi-
nantes: “Es preciso, sin embargo, hacer una observación de orden técnico. En
algunas clasificaciones presentadas por la doctrina, aparece la irregularidad
como especie de vicio del acto procesal, al lado de algunas especies de nu-
lidad. Esa opción no es correcta. No se puede colocar, en una clasificación,
ítems que poseen naturaleza distinta. No se puede, por ejemplo, en una
clasificación de verbos, incluir sustantivos o adverbios. No se puede, en una
clasificación de hechos (o defectos), incluir sus consecuencias. Irregularidad
es defecto; nulidad es sanción, consecuencia del defecto. O se clasifican los
defectos de los actos procesales, o se opta por la clasificación de las diversas
consecuencias jurídicas que pueden surgir de esos vicios. La opción de este
ensayo es la primera(…)” (las cursivas son del original).
238 RENZO CAVANI
CPC se ubican fácilmente dos de ellas, aunque el legislador no

reconozca expresamente su irrelevancia: (i) la emisión de una
sentencia sin haber foliado el expediente (art. 136, CPC)387; y (ii)
diversas exigencias formales para la presentación de un escrito
(márgenes, espacio entre párrafos, numeración correlativa). Como
puede apreciarse, ambos casos configuran verdaderos vicios pues
contravienen la forma legalmente establecida; no obstante, a priori
son incapaces de decantar en una decretación de nulidad.
En el primer caso, el no foliar un expediente es un vicio
formal pues la norma exige que los folios estén correlativamente
enumerados y sin interpolaciones, e impone dicha responsabili-
dad directamente a los auxiliares jurisdiccionales. Pues bien, aquí
existe un supuesto de responsabilidad disciplinaria pues se trata
de una evidente infracción de los deberes de dichos funcionarios
públicos, pero no hay posibilidad que se dé una nulidad. Así,
la omisión de foliar un expediente no perjudica ningún acto del
proceso, y ni a las partes ni al juez podrían interesarles discutir
acerca de este vicio388.
No obstante, aquí vienen las “otras implicancias” que referí
antes: el juez puede perfectamente realizar una expresa declara-
ción —la cual, por lo general, está contenida en una resolución
que versa sobre otro asunto y que es notificada a las partes—
387
“Art. 136. Expedientes. - Los Auxiliares jurisdiccionales son responsables de la
formación, conservación y seguridad de los expedientes. Cuidarán, además,
de la numeración correlativa y sin interpolación de los folios, que las actas
que contienen actuaciones judiciales sean suscritas por el Juez y por los que
intervengan en ellas, dando fe de la veracidad de su contenido y las demás
responsabilidades que la ley les señala.

La interpolación en la numeración correlativa sólo es procedente por reso-
lución autoritativa del Juez y bajo su responsabilidad”.
388
Destacan, dentro del concepto de irregularidad, la posibilidad de la existen-
cia de responsabilidad disciplinaria, entre otros: José Frederico Marques.
Instituições de direito processual civil. Ob. cit., p. 312; Sálvio de Figuereido
Texeira. Prazos e nulidades em processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p.
40; Eduardo Scarparo. As invalidades processuais civis. Ob. cit., p. 83.
amonestando al auxiliar por incumplir con su deber389. El juez

pone de manifiesto la irregularidad, la cual sin duda traerá una
serie de consecuencias, pero ninguna que afecte la tramitación y
avance del proceso.
En el segundo caso, advertir que el incumplimiento de estas
exigencias genera verdaderas irregularidades adquiere enorme
importancia cuando un escrito debe presentarse antes de la fina-
lización de un plazo. ¿Cabe imaginar un rechazo de un escrito de
apelación, presentado el último día, por no respetar los márgenes
del escrito establecidos por ley? Ello sería intolerable. El defecto
es tan mínimo que ni siquiera es útil impugnarlo390.
Finalmente, no se debe dejar de esclarecer un tema que
seguramente ya ha sido advertido: si la irregularidad no precisa
siquiera ser decretada es porque, al fin y al cabo, el proceso no puede
sucumbir, ni siquiera parcialmente, ante vicios inermes. Aquí también
se privilegia el contenido del acto sobre la forma, pues éste es el
criterio que debe ser seguido al tener en frente a un vicio cualquie-
ra, sea éste irrelevante o relevante. De ahí que podría replicarse
que no se justifica distinguir la categoría de la irregularidad de
los otros vicios pues el análisis para determinar su relevancia
o irrelevancia sería el mismo, es decir, el empleo de las formas
389
Es por ello que Giovanni Leone. Istituzioni di diritto processuale penale. Ob. cit.,
p. 266, entendiendo que la irregularidad es “cualquier inobservancia de forma o
de términos que no produce nulidad”, afirma que “la faltante previsión de una
irregularidad como causa de nulidad no debe —aun más, no debería, dado
que infelizmente la costumbre procesal va degenerándose más— induce a
incurrir fácilmente en la irregularidad: los sujetos del proceso deben tender
a componer el acto con la máxima adherencia a las reglas legislativas, prin-
cipalmente por un deber de probidad del comportamiento procesal (…)”.
390
Es interesante diferenciar, como lo hace Dall’Agnol Jr. “Por um conceito de
irregularidade processual”. Ob. cit., p. 104, entre irregularidades corregibles
y no corregibles. En el primer caso estarían la ausencia de firma del secretario
o defecto en la numeración, lo cual, como se ha dicho, si bien no es deter-
minante su denuncia, sí es factible —y hasta deseable— que sea corregido,
a fin de que la tramitación del proceso no se vea entorpecida. En el caso de
las irregularidades incorregibles se encontrarían, por su parte, el exceso de
plazo por el juez o sus auxiliares para proveer.
240 RENZO CAVANI
como finalidad y no como medio (con base en el principio de

instrumentalidad de las formas). Sin embargo, considero que la
irregularidad se distingue de los otros vicios (de los que poten-
cialmente podrían, de ser el caso, generar una nulidad) porque
aquella —la irregularidad— se refiere a un prius lógico (= no habrá
nulidad alguna), mientras que éstos deben superar los obstáculos
impuestos por la norma procesal y, de hacerlo, allí sí devendrían
en una decretación de nulidad.
De esta manera, es evidente que el ámbito del principio de
instrumentalidad de las formas cubre las hipótesis de los vicios
relevantes e irrelevantes, pero ambos contienen diferencias teórico-
prácticas muy claras.
11.6. Decretación jurisdiccional de nulidad: la situación de

ineficacia y la deconstitución de los efectos jurídicos del acto
invalidado.
Ha quedado claro que acto viciado y acto nulo no pueden ser
confundidos: ambos tienen diferente origen y forma de produc-
ción. El acto viciado surge en el mismo instante en que la forma
del acto es inobservada. Por el contrario, el acto nulo se da con
un pronunciamiento de invalidez. Es esta última idea la que se
desarrollará en el presente apartado.
Un acto nulo es un acto que ya ha sido anulado, y la única
forma que se dé tal situación es a través de una resolución del
juez. Las partes son incapaces de determinar la nulidad de un
acto; podrán hacer cesar los efectos de ciertos actos, pero jamás
por causa de algún defecto estructural (vicio). En efecto, la
nulidad en el marco de un proceso (y más precisamente en la
rama del Derecho Público) siempre debe ser decretada: no existe
nulidad ipso iure o de pleno derecho391, es decir, una situación en
Es por ello que, correctamente, Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de

391
direito processual civil, vol. II, 6ª ed. revisada y actualizada. São Paulo: Ma-
lheiros, 2009, p. 605, dice que “no existe nulidad de pleno derecho en el sistema
procesal, dada la calificación de éste como rama del derecho público. La
donde los actos son ineficaces sin que medie pronunciamiento

alguno.
Las razones que motivan este aserto son principalmente
dos: (i) por consistir en normas de interés público —en el caso
del proceso jurisdiccional—, las partes no pueden dilucidar si un
acto ha sido anulado o no, siendo preciso que la autoridad señale
los efectos de la decretación de ineficacia estructural; (ii) el acto
viciado produce plenos efectos (aunque atípicos) y es preciso que
éstos sean suprimidos (deconstituidos) por una decisión judicial
del juez competente para ello392.
Sobre el punto (i) , basta imaginar qué ocurriría si las partes o
alguna de ellas pudiesen determinar por sí mismas la nulidad de
un acto o convenir cuándo un acto es nulo (y, por tanto, ineficaz).
Esto difiere mucho de que las partes puedan denunciar un cierto
tipo de vicio y propiciar la nulidad a través del pronunciamiento del juez,
lo cual es perfectamente posible pues el ordenamiento jurídico le
relación entre Estado e individuo, ejerciendo aquel el poder y estando este

en estado de sujeción, impide que la persona haga su propio juicio sobre la
regularidad del acto y concluya por mostrarse indiferente a éste. Tal decisión,
como también ocurre en relación a los actos administrativos nulos, compete
siempre a un órgano estatal (Súmula n. 473 STF)”. En la misma línea: Car-
los Alberto Alvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero. Curso de proceso civil,
vol. 1. Ob. cit., p. 318. Es así que el hecho que no exista nulidad de pleno
derecho en disciplinas jurídicas pertenecientes al derecho público se debe a
que un órgano competente debe decretar la nulidad y, principalmente, que
inclusive un acto afectado por el más grave vicio posible también produce
efectos (es decir, es eficaz porque tiene aptitud de producirlos y de hecho
los produce). Si ello es cierto, la categoría de la nulidad de pleno derecho
es una contradicción y no tiene cabida en una teoría de las nulidades con
pretensión de coherencia.
392
Según José Roberto Dos Santos Bedaque. Efetividade do processo e técnica
processual. Ob. cit., pp. 443-444, “independientemente de la naturaleza del
vicio y de la consecuencia impuesta por la ley para la inobservancia de la
forma, mientras no se reconozca la nulidad el acto continúa produciendo
efectos. Esta eficacia perdura hasta la decretación de nulidad absoluta o
la anulación del acto procesal. Inválido es apenas el acto así declarado
por decisión judicial, eliminándose, con la consecuente cesación de sus
efectos”.
242 RENZO CAVANI
otorgar oportunidad, a la parte legitimada y perjudicada con un

vicio, de suscitar o impedir una nulidad. Sin embargo, la solución
en donde la situación de invalidez de un acto o del procedimiento
puede ser decidida por las partes o alguna de ellas, contraviene
el formalismo procesal (por tener éste la misión de garantizar la
seguridad jurídica) y sustrae del juez su deber de lograr otorgar
tutela efectiva, adecuada y tempestiva.
No debe olvidarse que la funcionalidad de la nulidad en el
proceso es el rencaminar el procedimiento mal hecho, a fin de que
se retorne al cauce previsto legalmente, el cual busca garantizar el
adecuado ejercicio de los derechos de las partes. La nulidad sirve
para alcanzar los propósitos del Estado Constitucional a través
del proceso y constituye una herramienta que el juez puede usar
excepcionalmente, promoviendo en todo momento el contradictorio
con las partes antes de pronunciarse sobre el mérito de la nulidad
(infra, n. 24).
Respecto del punto (ii) , debe tenerse en cuenta que la
nulidad no es un pronunciamiento jurisdiccional, sino que
tiene su origen en éste; es decir, solamente tiene lugar en la
decretación del juez393. Ontológicamente, como se demostrará
en el apartado siguiente, la nulidad es una consecuencia jurídica
que únicamente tiene lugar en una resolución en donde el juez
decide restringir la eficacia de uno o más actos a causa de un
vicio y suprimir sus efectos.
En este punto cobra relevancia unconcepto que puede
llamarse de situación de ineficacia. En mi opinión, ella describe
perfectamente aquello que produce la nulidad, es decir, un fenó-
meno en donde los actos procesales eficaces —y que, inclusive,
produjeron efectos— devienen en ineficaces dado que éstos son
suprimidos. Y como se ha visto, esta situación de ineficacia tiene
393
Según José Joaquim Calmon de Passos. Esboço de uma teoria das nulidades.
Ob. cit., p. 139, “la nulidad no es el pronunciamiento del magistrado, esto es
exacto, pero se constituye con éste, nace con éste, surge con éste y solamente
existe después de éste”.
su particularidad porque suproducciónestá determinada por la

trascendencia de un defecto estructural contenido en uno o más
actos procesales394.
El juez, al anular un acto, lo que hace en realidad es eliminar
la eficacia y los efectos del acto viciado que ha sido anulado. No se
trata, por tanto, de una resolución meramente declarativa: me-
diante la nulidad los efectos que han sido constituidos desde la
creación del acto viciado, se deconstituyen. Esta es la razón por
la que buena parte de la doctrina brasileña habla, con razón,
no de “declaração”, sino de “decretação”. Vale la pena recordar
que por más grave que sea el vicio que aqueje al acto procesal,
éste siempre producirá efectos; de ahí la necesidad de supri-
mirlos a través de un pronunciamiento, en el cual se encuentra
contenida la nulidad. Si ésta fuese una declaración, se estaría
reconociendo que el acto a ser anulado no produce efectos, por
lo cual sólo habría que declarar esta situación de ineficacia ya
prexistente. Sin embargo, ello no así: es imprescindible destruir
o deconstituir los efectos producidos por el acto viciado, ergo, es
necesario generar la situación de ineficacia y no simplemente
394
Sustancialmente de acuerdo: Crisanto Mandrioli. Corso di diritto pro-
cessuale civile. Ob. cit., pp. 247-248: “la nulidad misma se presenta como
la inidoneidad del acto para producir sus efectos en consecuencia de
determinado vicio, la nulidad se presenta inmediatamente como objeto
de un pronunciamiento por parte del juez; y más precisamente, como un pro-
nunciamiento a falta del cual el acto procesal produce igualmente sus efectos;
un pronunciamiento, en suma, que no se limita a reconocer la ineficacia
del acto, sino que de esta ineficacia implica un defecto constitutivo”. No
obstante, es necesario resaltar que Mandrioli relaciona esta característica
de la nulidad procesal con la anulabilidad del derecho privado, afirmando
que el pronunciamiento judicial posee efectos ex tunc (relacionándola,
esta vez, con la “declaración” de nulidad en derecho privado), es decir,
con eficacia retroactiva, indicando que el acto procesal viciado ya no es
susceptible de producir más efectos (p. 248).
244 RENZO CAVANI
constatarla395. Es por ello que en este trabajo se habla de decre-

tación y no de declaraciónde nulidad396.
En el ámbito del proceso jurisdiccional, es el juez el único
legitimado para decidir cuándo un acto viciado deviene en nulo y
cuándo no. Se trata de un verdadero poder-deber (una potestad),
pero que está muy parametrado por las exigencias legales y, sobre
todo, las constitucionales. La nulidad, por tanto, únicamente se
manifiesta a través de una resolución jurisdiccional que configura
una decretación. Sólo a través de un pronunciamiento expreso
del juez puede un acto ser anulado, invalidado o, mejor dicho,
decretado ineficaz por defectos de su estructura. Antes de la decisión
del juez, no existe nulidad alguna, tan sólo un acto viciado.
Esto es precisamente lo que había entendido, con gran crite-
rio, Enrico Redenti en 1939:
395
Este es un pensamiento asentado en la doctrina brasileña, tal como reconoce
Fredie Didier Jr. “La invalidación de los actos procesales en el proceso civil
brasileño”. Ob. cit., p. 444. Asimismo, por todos, cfr. José Maria Tesheiner.
Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. Ob cit., pp. 24-25. Según
Fredie Didier Jr., en posición que comparto plenamente, “no se declaran
nulidades, se decretan nulidades. La nulificación no es un juicio descriptivo
(declaratorio del defecto); se trata de una decisión en que se aplica la sanción
de invalidez, en razón del reconocimiento de la relevancia del defecto del acto
jurídico”. En el mismo sentido, con gran autoridad, José Joaquim Calmon de
Passos. Esboço de uma teoria das nulidades. Ob. cit., p. 128: “Pronunciar, dicen los
léxicos, es expresa verbalmente, proferir, articular, recitar, decretar, publicar,
declarar con autoridad. Consecuentemente, en la pronunciación se puede
contener tanto la decretación como la declaración. La diferencia entre ellas,
sin embargo, no debe ser despreciada. Decretar es pronunciar constitutiva-
mente, componer, establecer, dar vida, ser base o parte esencial de alguna
cosa. Decretar la nulidad es darle vida, porque sin dicho pronunciamiento
no ocurrirá. Declarar es apenas reconocer lo ya existente, proclamarlo, escla-
recerlo. Declarar la nulidad es reconocer, testificar su previa existencia. No
es constituirla, darle vida, ser condición esencial de su existencia”.
396
Según la Real Academia Española, el término “decretación” significa “de-
terminación” y “establecimiento”, y se encuentra en desuso. No obstante,
teniendo en cuenta la importancia teórica que aquíse ha asignado al término,
considero oportuno su empleo.
De nulidad, o mejor, invalidez, en cambio, se debería hablar cuan-

do el acto si bien careciendo de ciertos requisitos, sea productivo de
efectos por sí mismo, pero que pueda ser sucesivamente declarado
nulo o anulado, por medio de una resolución del juez, en la que
excluya su actitud para producir efectos hacia adelante, y hacer
caer, eventualmente, aquellos que éste ya hubiese producido.
En cualquier caso, es solamente la resolución que ‘pronuncia la
nulidad’, la que opera como prácticamente obstativa. Si aquella
resolución no se produce (en los modos y en los términos de ley),
el vicio deviene irrelevante397.
Finalmente, algo que debe ser tenido en cuenta es que si el
pronunciamiento de nulidad es una decretación porque modifi-
ca un estado prexistente (eficacia y efectos del acto viciado), el
pronunciamiento que constata, por ejemplo, la existencia de un
acto viciado pero también que ocurrió su subsanación por alguna
razón, es una auténtica declaración, dado que el juez se limita a
certificar un hecho que ya ocurrió (la subsanación del vicio).
11.7. Nulidad procesal: ¿sanción o consecuencia?

Determinar si la nulidad es o no una sanción es de vital
importancia pues se trata nada menos que de la esencia jurídica
de dicha categoría; no obstante, a la misma vez, es un tema cuyo
asidero no es tan sencillo. Esto está demostrado porque, como se
verá más adelante, ni siquiera existe una posición unánime dentro
de aquella doctrina que reconoce pacíficamente que la nulidad se
da con la decretación del juez y no antes. Algunos afirman que la
nulidad es una sanción; otros, que es una consecuencia. Por mi
parte, considero preciso adoptar una u otra posición a partir del
uso que entiendo más correcto del concepto sanción y, para ello,
se debe recurrir a la Teoría General del Derecho. Esto es lo que
procuraré hacer, sucintamente, en las siguientes líneas.
Enrico Redenti. Profili pratici del diritto processuale civile. Ob. cit., p. 519.
397
246 RENZO CAVANI
En su obra El concepto de derecho398, H. L. A. Hart logra dis-

tinguir, en primer lugar, normas cuyo incumplimiento genera
una infracción, una trasgresión de un deber o un ilícito399. Hay
ilícito si, por ejemplo, nos encontramos frente a normas penales,
que prescriben una determinada conducta bajo amenaza de ser
impuesta una sanción o pena. En este caso, dicho ilícito será un
delito. Lo mismo sucede con los ilícitos civiles referidos a las nor-
mas de responsabilidad civil: existe un deber de no dañar al otro
(neminem laedere), pero si se daña, cabe imponer una sanción: la
indemnización (de hecho, hay otras más). Así, según Julio Maier,
“esas normas exhortan a los individuos a emprender u omitir
ciertas acciones, amenazando el comportamiento contrario con
pena. Con ello delimitan claramente el ámbito de lo jurídico de
lo antijurídico; prohibición y mandato y, en contraposición a ello,
la libertad, el campo jurídico de lo permitido y libre, son, conse-
cuentemente, las más importantes funciones conceptuales de estas
reglas; la imposición de deberes y su consecuencia concretizada,
el deber o la obligación, representan la función más importante de
estas normas vistas desde el lado del destinatario. Entuerto o injusto
(antijurídico) es el comportamiento que infringe estas normas”400.
398
H. L. A. Hart. El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carrió, 2ª ed. (reimp.
). México DF: Editora Nacional, 1980, pp. 34 y ss. Remitiéndose también a
este autor y desarrollando su pensamiento: Carlos Alberto Alvaro de Oli-
veira. “Notas sobre o conceito e a função normativa da nulidade (Lendo um
livro de Herbert L. A. Hart)”. En Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto(org. ),
Saneamento do processo. Ob. cit., pp. 131-139.
399
En la exposición del pensamiento de Hart se empleará el término normas
porque él así lo hace. No obstante, el entendimiento correcto de dicha figura
será importante en diversos puntos de esta monografía (infra, ns. 12. 11. 6 y
18).
400
Julio B. J. Maier. La función normativa de la nulidad. Buenos Aires: Depalma,
1980, p. 114. Cabe resaltar que este autor, en las páginas previas de su obra,
realiza una interesante crítica a la teoría de Hans Kelsen. Asimismo, al ex-
poner el pensamiento de Hart, dice Carlos Santiago Nino. Introducción al
análisis del derecho, 2ª ed. ampliada y revisada, 9ª reimpresión. Buenos Aires:
Astrea, 1998, p. 90: “El que los hombres se guíen por normas potestativas
en su actividad cotidiana, tanto como se guían por normas de obligación,
Sin embargo, hay otros tipos de normas que no presuponen

la exigencia del cumplimiento de un deber —y, por ello, tampoco
se prevé una sanción—. Estas normas jurídicas tienen presencia
en distintos ámbitos del Derecho, como en el derecho privado,
donde los sujetos tienen libertad para autorregular sus intereses.
Así, los contratos, el testamento y el matrimonio son fenómenos
que están normados por el Derecho, consagrando ciertas pautas
para su utilización, las cuales no pueden ser comparadas, por
ejemplo, con las del derecho penal. En efecto, si los contratantes
no respetan la forma preestablecida por ley para la creación de
determinado contrato, no cometen una infracción ni tampoco
violan ningún deber.
El enunciado de ambos tipos de normas podría verse refleja-
do de la siguiente manera: el primer tipo sería “haga esto, quiera
o no”; mientras que el segundo, “si quiere hacer esto, esta es la
forma de hacerlo”401. Nos encontramos, pues, frente a dos tipos de
normas: las primeras establecen deberes de conducta y su violación
produce la imposición de una sanción; las segundas establecen
medios para cumplir las primeras e, inclusive, para crearlas, en
tanto confirieren al individuo facultades para ello (creación de
situaciones jurídicas). En suma, según Hart, este último tipo de
normas jurídicas son normas potestativas —pues están destinadas
a conferir potestades402— cuya estructura formal es distinta a las
que imponen deberes: el no acatamiento de estas se encuentra
en el plano antijurídico (de ahí se justifica la sanción), mientras las
otras habitan en el mundo de la libertad403. Sería un grave error con-
sugiere la necesidad de no obscurecer el primer aspecto normativo del de-

recho reduciéndolo al segundo”.
401
H. L. A. Hart. Ob cit., p. 36.
402
Aquí Hart(Ibídem, p. 38) distingue las normas que confieren potestades
privadas (celebración de matrimonios, contratos, etc. ) estableciendo condi-
ciones para su ejercicio válido, y aquellas que confieren potestades públicas
(facultades legislativas, jurisdiccionales, etc. ); Javier De Lucas y otros.
Introducción a la teoría del derecho. Valencia: Tirant lo blanch, 1997, p. 137.
403
Julio B. J. Maier. Ob. cit., p. 121.
248 RENZO CAVANI
fundir una norma con otra, asumiendo erróneamente que todas

las normas jurídicas entrañan deberes y, por tanto, sanciones. En
efecto, “la función del derecho no se agota en la fijación de los
presupuestos del deber ni, consecuentemente, en la separación del
mundo de las acciones u omisiones jurídicas de las antijurídicas.
No toda acción que se emprende dentro de la zona de lo jurídico
tiene el mismo valor”404.
Estamos, por tanto, frente a reglas primarias, que prescriben
que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones lo quieran
o no, y frente a reglas secundarias, que se refieren a las primarias
en tanto determinan cuándo estas son violadas405. Hart distingue
las reglas secundarias en tres grupos: de reconocimiento o identifi-
cación de las reglas que conforman el sistema jurídico; de cambio
o transformación de tales reglas, y que confieren potestades a los
funcionarios y particulares para crearlas; y de adjudicación o apli-
404
Ibídem, p. 116.
405
Javier De Lucas y otros. Introducción. Ob. cit., p. 138. Adviértase que las normas
primarias y secundarias según la concepción de Hart no son equivalentes
a la terminología kelseniana. Kelsen se refiere a las normas primarias como
verdaderas normas jurídicas (todas llevan una sanción y se dirigen a funciona-
rios que deben aplicarlas), mientras que las normas secundarias “no son para
él auténticas normas, sino partes o fragmentos de normas jurídicas genuinas
que integran el antecedente o la condición de aplicación de las normas prima-
rias. Así, por ejemplo, las reglas que confieren potestades legislativas y que
regulan su ejercicio no serían sino condiciones de cuyo cumplimiento (junto
con el de otras normas) depende que los tribunales apliquen las sanciones
establecidas en las leyes” (Javier De Lucas y otros. Ob. cit., p. 137; v. también
Carlos Santiago Nino. Introducción al análisis del derecho. Ob. cit., pp. 84-88).
Por su parte, Luis Prieto Sanchís. Apuntes de teoría del derecho. Madrid: Trotta,
2005, p. 62, explica en forma sucinta la concepción kelseniana, y señala que
las normas secundarias son transformaciones de las primarias, de manera tal
que “el contenido de la norma secundaria resulta ser la conducta opuesta a
la que expresa la condición de aplicación de la primaria. Si esta última dice
que ‘el que matare será castigado…’, la norma secundaria o dirigida a los
ciudadanos habrá de decir ‘no debes matar’”. No obstante Prieto Sanchís se
muestre en desacuerdo con el inseparable vínculo norma jurídica-sanción,
resalta que el mérito de la teoría de Kelsen radica en advertir que el uso de
la fuerza es un rasgo fundamental de todo orden jurídico.
cación a los casos concretos, determinando si se ha infringido o no

una regla primaria406.
Una atenta doctrina nacional, después de discurrir sobre
la esencia del deber jurídico como un medio de protección al titular
de una situación jurídica subjetiva de ventaja (como, por ejemplo, un
derecho subjetivo), destinado a impedir la obstrucción del goce de dicha
situación407, y luego de reconocer que el deber jurídico también
es un medio de realización de una situación jurídica subjetiva de ven-
taja destinado a satisfacer el interés que esta presupone408, advierte
acertadamente que “la presencia de un deber jurídico sin un co-
rrelativo derecho subjetivo en modo alguno autoriza a concluir
que aquí tal deber pierde su calidad de ‘medio’o ‘instrumento’,
para convertirse en un fin en sí mismo. Lo que en tal caso ocurre
es simplemente que dicho deber está ‘protegiendo’ o ‘realizando’
una situación distinta del derecho subjetivo, que, al igual que éste,
ha sido considerada ‘relevante’ por el ordenamiento jurídico”409.
Entonces, el deber jurídico, siendo una situación jurídica
subjetiva de desventaja imputada normativamente a un sujeto, implica
un comportamiento de éste destinado a producir una situación
querida por el ordenamiento jurídico410. Sin embargo, para la
consecución de dicha situación querida, es imprescindible que,
por el solo hecho de importar una verdadera orden o un mandato,
406
Ibídem, p. 66. No es mi intención profundizar más en la lección de Hart, por
lo que me remito a Prieto Sanchís, quien realiza un magnífico resumen sobre
el punto central del pensamiento del profesor de Oxford (Ibídem, pp. 65-72).
407
Freddy Escobar Rozas. “Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber
jurídico”. En Teoría general del derecho civil. 5 ensayos. Lima: Ara, 2002, pp.
36-37.
408
Ibídem, p. 38.
409
Ibídem, pp. 39-40.
410
Dice Escobar Rozas (Ibídem, p. 40): “En consecuencia, podemos afirmar, a
la luz de lo expuesto, que el deber jurídico no es sino aquella herramienta
que, impuesta como necesidad de realizar cierto comportamiento, el Dere-
cho utiliza para garantizar la permanencia y, eventualmente, la realización
de ciertas situaciones jurídicas; o la permanencia o consecución de ciertas
situaciones no-jurídicas a las que considera ‘deseables’”.
250 RENZO CAVANI
exista “una reacción —negativa— por parte de tal ordenamiento

frente al sujeto que omite actuar uno de sus preceptos”411. Y esta
reacción negativa no es otra que la sanción412. Sin la sanción, el de-
ber jurídico se vacía de todo contenido, pues sin una consecuencia
negativa para el sujeto que incumple un deber, éste queda exactamente
en la misma posición que quien no está compelido a realizarlo.
De la lección anterior, queda clarísima la correspondencia —e
interdependencia— entre deber y sanción, uno como situación de
desventaja, otra como consecuencia del incumplimiento de tal situación
de desventaja. Pregúntese ahora: en un proceso, ¿será que el juez o
las partes tienen el deber de realizar los actos a su cargo en forma
válida? ¿Están en una situaciónde desventaja? La respuesta es
clara: ni el juez ni las partes tienen ningún tipo de deber jurídico
(tal como ha sido conceptuado aquí) de cumplir con las normas
que imponen una determinada forma de realización de los actos
procesales.
Aquí podría argumentarse que, en el caso del juez y los
auxiliares jurisdiccionales, si su desempeño al aplicar las reglas
procesales es deficiente, son pasibles de ser sancionados por el ór-
gano de control. Véase el caso, por ejemplo, de un juez que motiva
su sentencia de forma absolutamente inaceptable. No cabe duda
que cabrá una sanción disciplinaria, por lo que podría concluirse
que la inobservancia de las normas de validez (la motivación es
una de ellas) sí acarrearía una sanción. Sin embargo, esta posición
se desbarata por sí sola pues la sanción prevista es precisamente
la disciplinaria, sea esta una amonestación, una de tipo pecuniario
o, incluso, la destitución, ¡pero no la nulidad de la sentencia!413.
411
Ibídem, p. 47.
412
Con clara influencia de las lecciones de Hart, y concibiendo el deber jurídico
en términos cercanos a los expuestos, cfr. Eduardo Talamini. “Notas sobre
a teoria das nulidades no processo civil”. Ob. cit., p. 39.
413
Dice Talamini (Ibídem, p. 40) que “durante el curso del proceso, hay normas
instrumentales dirigidas a las partes, al juez y a sus auxiliares acerca del
modo, forma, lugar, tiempo y demás aspectos relevantes para la práctica de
los actos procesales. Algunas de ellas conciernen a actos específicos (arts.
Asimismo, es sintomático que sea el propio Hart, de manera

explícita, quien rechaza que la nulidad (cualquiera que esta sea,
agrego) sea una sanción. Es menester transcribir su lección que
no deja mayor ápice de duda:
(…) la nulidad no puede (…) ser asimilada a un castigo estable-
cido por una regla como estímulo para que uno se abstenga de
las actividades que la regla prohíbe. En el caso de una regla del
derecho penal podemos identificar y distinguir dos cosas: un cierto
tipo de conducta que la regla prohíbe, y una sanción destinada a
desalentar esa conducta. Pero, ¿cómo podríamos ver a esta luz,
actividades socialmente deseables tales como las que cumplen los
hombres cuando se intercambian promesas que no satisfacen las
exigencias legales en cuanto a la forma? Esto, a diferencia de la
conducta desalentada por el derecho penal, no es algo que las re-
glas jurídicas que establecen formalidades para los contratos estén
dirigidas a suprimir. Simplemente dichas reglas no le acuerdan
reconocimiento jurídico414.
En efecto, según Hart la nulidad viene a ser una especiede
de “castigo” a los sujetos que inobservaron la regla, pero la esencia
de dicho “castigo” en modo alguno puede ser comparable, por
ejemplo, con la sanción que impone la regla de índole penal si no
es acatada. El “castigo” que acarrea la nulidad sería no permitir que
las consecuencias jurídicas queridas se concreticen, pero jamás puede
configurar una sanción. Además, la sumisión a un deber bajo ame-
naza de una sanción no se condice con el verdadero desempeñode
225, 232, 458, etc. ). Otras constituyen límites aplicables a la generalidad

de los actos del proceso. Y ese último grupo de normas técnicas es el que
interesa para el estudio de las nulidades procesales. Como fue indicado, el
incumplimiento de una norma impositiva de conducta puede implicar la
sanción al trasgresor. Ya la no observación de las reglas técnicas atinentes
al modo, forma, lugar, tiempo y demás aspectos de los actos procesales no
genera la incidencia de una sanción, pero puede acarrear una invalidez. El
acto practicado sin la observancia perfecta de las reglas técnicas se vuelve
inútil para los fines pretendidos”.
414
H. L. A. Hart. Ob. cit., p. 43. En el mismo sentido: Carlos Santiago Nino.
Introducción al análisis del Derecho. Ob. cit., pp. 90-91, dando razón al primero.
252 RENZO CAVANI
los sujetos ante las reglas que confieren potestades: cuando los
contratantes fijan sus propias reglas no están pensando en ningún
“deber de celebrar válidamente el contrato”, ni tampoco en alguna
“sanción por celebrarlo defectuosamente”. Esto, sin duda alguna,
está fuera de la ecuación415.
415
Cfr. H. L. A. Hart. Ob. cit., p. 52. Con esto, creo, lanza una crítica terminante a
la idea de Kelsen quien, como se vio, había afirmado que toda norma jurídica
acarrea una sanción. Más adelante, el profesor de Oxford continúa reafirman-
do su posición: “La confusión en que se incurre al concebir la nulidad como
semejante al mal amenazado, o a las sanciones del derecho penal, puede
ser puesta de relieve de otra manera. En el caso de las reglas del derecho
penal, es lógicamente posible y podría ser deseable que hubiera tales reglas
aún cuando no se amenazara con castigo u otro mal. Se puede sostener, por
supuesto, que en tal caso no habría reglas jurídicas; sin embargo, podemos
distinguir claramente la regla que prohíbe cierta conducta, por un lado, y
el establecimiento de sanciones a ser aplicadas si la regla es trasgredida,
por otro; y suponer que la primera existe sin la segunda. Podemos, en
cierto sentido, quitar la sanción y dejar una pauta, o criterio de conducta,
inteligible que aquella estaba destinada a hacer observar. Pero no hay la
posibilidad lógica de hacer tal distinción entre la regla que requiere el
cumplimiento de ciertas condiciones, por ejemplo, la firma de testigos
para que haya un testamento válido, y la llamada sanción de ‘nulidad’.
En este caso, si el no cumplimiento de esta condición no trajera apareja-
da la nulidad, no podría decirse inteligiblemente que la regla existe sin
sanciones, ni siquiera como regla no jurídica. El establecimiento de la
nulidad es parte de la regla misma de este tipo, de una manera distinta a
como el castigo está ligado a una regla que impone deberes” (p. 44). Por su
parte, Luis Prieto Sanchís. Apuntes. Ob. cit., p. 63, señala que la teoría de
la norma jurídica de Kelsen presenta dos problemas muy particulares:(i)
“si una norma jurídica es aquella cuyo ‘deber ser’ consiste en imponer una
sanción, se hará necesaria otra nueva norma cuyo ‘deber ser’ sea otra sanción
para el caso de incumplimiento de la primera; y así sucesivamente; de modo
que, si aceptamos que el número de normas de un sistema es limitado, habrá
una última norma cuyo ‘deber ser’ sancionatorio no se halle asegurado por
ninguna otra norma de sanción”; y (ii) se verifica la existencia de normas
sin sanción, “y la explicación kelseniana de considerar a tales normas como
partes, fragmentos o antecedentes de las genuinas normas jurídicas resulta
en ocasiones excesivamente alambicada, cuando no imposible”. De esta ma-
nera, Prieto Sanchís concluye que la sanción no es un componente esencial
o necesario de toda norma jurídica.
Siguiendo de cerca la posición de Hart, la lección de Julio

Maier resulta bastante clara:
¿Puede compararse —o ponerse en un mismo nivel— la decreta-
ción de la nulidad con la imposición de una sanción? Desde un
punto de vista material esta concepción es insostenible. Las sancio-
nes no son tan siquiera concebibles si no pueden conectarse, por lo
menos objetivamente, a un perjuicio para el infractor o, en el peor
de los casos, para alguna otra persona; la idea de mal irrogado o
de perjuicio es consustancial a ellas sin entrar a discutir aquí la
problemática valorativa que se esconde tras estos conceptos. La
nulidad no representa de por sí ningún perjuicio, aunque en casos
particulares y concretos (reales) pueda surtir efecto de perjuicio
para un individuo determinado416.
Nótese que el perjuicio que la nulidad trae es, precisamente,
que el acto realizado no surta los efectos que el sujeto quiso, pero
no es este el tipo de “perjuicio” el que trae consigo una sanción.
Así, cuando se afirma que la nulidad es perjudicial, naturalmente,
hace alusión a las consecuencias concretas y reales que trae para
las partes en el proceso y para el proceso mismo. Sin embargo, es
preciso advertir que, “jurídicamente, el concepto de nulidad es
totalmente neutro, esto es, no representa de por sí ningún perjuicio
o beneficio, sino una crítica a la acción llevada a cabo incorrecta-
mente y, por ello, incapaz de producir el efecto que la norma le
asigna”417. Con absoluta prescindencia de su impacto en el proceso,
la nulidad expresa la idoneidad o inidoneidad del acto viciado, y no la
Julio B. J. Maier. Ob. cit., p. 130.

416
Ibídem, p. 131. Así también, acertadamente indica que “el error conceptual
417
que se comete al equiparar la nulidad con una sanción, es el de agregarle a

las normas potestativas un deber ser que no existe (…)” (Ob. ult. cit. ). Por
otro lado, debe quedar claro que no me refiero al perjuicio —sea a las partes
o al proceso— que eventualmente puede generar un acto viciado sino al
perjuicio (léase, consecuencias negativas) de la nulidad.
254 RENZO CAVANI
juridicidad o antijuricidad, licitud o ilicitud de algún supuesto deber de

configurar bien el acto procesal por el juez o las partes418.
En efecto, como bien señala Luis Prieto Sanchís, “la conducta
cuya realización está amenazada por una sanción se considera
una conducta reprobable y por ello se desalienta; la conducta que
se declara nula, en cambio, simplemente no produce los efectos
apetecidos por el agente, pero no por ello puede calificarse de
indeseable”419. Al ordenamiento jurídico no le interesa sancionar a
quien viola una regla cuyo incumplimiento acarrea una nulidad,
puesto que dicha regla fue creada para que, en caso de respetar-
se, genere ciertas consecuencias para el agente; pero si este no
418
Aroldo Plínio Gonçalves. Nulidades no processo. Ob. cit., p. 13, tiene un en-
tendimiento distinto del concepto de sanción, en el sentido de que, según
él, la sanción es aquel evento desfavorable orientado al cumplimiento de la
norma violada, pero no sólo ello: “también tienden a reparar o neutralizar
los efectos de una conducta o de un acto contrario al derecho o irregular ante
él, y buscan restablecer, en la medida de lo posible, la situación anterior a la
violación”, concluyendo que dentro de este tipo de sanción se encuentra la
nulidad de los actos jurídicos. Se trata, por tanto, de un concepto de sanción
en sentido amplio. De la misma forma, Antonio do Passo Cabral. Nulidades no
processo moderno. Ob. cit., pp. 207-213, recurriendo a Norberto Bobbio, afirma
que “el concepto de sanción jurídica está ligado a un perjuicio impuesto a la
desobediencia de prescripciones normativas en posiciones de desventaja” (p.
207), del cual se puede concebir la noción de sanciones positivas o regulatorias,
que viene a ser “una alteración en la posición del alter que es aceptada por
éste como ventajosa” (p. 211). La sanción regulatoria, por tanto, busca la
persuasión, o bien una inducción comportamental regulatoria. De ahí que Cabral
encuadre la invalidez como una sanción regulatoria porque el Estado tiene
el deber de desincentivar su empleo.
419
Luis Prieto Sanchís. Ob. cit., p. 71, y poco más adelante, con gran lucidez,
da al tema la estocada definitiva: “En realidad, las nulidades se asemejan un
poco a las reglas de uso que, por ejemplo, acompañan a un electrodoméstico:
si no sigo los pasos que aparecen en el manual de instrucciones, el aparato en
cuestión no funciona y no logra los resultados apetecidos. Del mismo modo,
si el legislador no observa el procedimiento que establecen las normas de
competencia para producir una ley, habrá fracasado en su propósito de dictar
una ley; y el particular que desea otorgar testamento, si no respeta las reglas
de la institución testamentaria, verá asimismo frustrado su deseo” (p. 72).
las respetase, entonces simplemente no vería satisfecho su interés de

producir precisamente tales consecuencias.
De lo expuesto se desprende que la nulidad no es una san-
ción, sino una consecuencia jurídica decretada únicamente por el juez
a partir de un acto viciado420; es decir, expresa “la inidoneidad de
No es posible sino sorprenderse por la afirmación en ese sentido, pertenecien-

420
te a Chiovenda. Principii di diritto processuale civile. Ob. cit., p. 666, allá por los
primeros años del siglo pasado: “(…) las nulidades no son penalidades, sino
apenas la consecuencia lógica del incumplimiento de aquellas formas a las
cuales la ley atribuye determinados efectos”. En el mismo sentido, y también
antes de la obra de Hart, dice Ottorino Vannini. Manuale di diritto processuale
penale italiano. Ob. cit., p. 80, que “el término ‘sanción’ no es apropiado en
este caso, en cuanto la sanción acompaña la norma imperativa, y no la norma
que subordina la consecución de determinados efectos ante la presencia de
determinadas condiciones. Así, por ejemplo, si se quiere ser exactos, no se
puede hablar de sanción en tema de nulidad, porque determinar una nulidad
y fijar una causa de nulidad no quiere decir, respectivamente, violar una
obligación jurídica ni imponer una obligación jurídica”. Así como ambos
autores, además de los autores ya citados, la doctrina especializada también
se ha pronunciado sobre el tema. Niegan la calidad de sanción a la nulidad
procesal: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. “Notas sobre o conceito e a
função normativa da nulidade”. Ob. cit., pp. 135-137; Giuseppe Chiovenda.
Instituições de direito processual civil, vol. III. Ob. cit., p. 7; Giovanni Conso. Il
concetto e le specie d’invalidità. Introduzione alla teoria dei vizi degli atti processuali
penali. Milán: Giuffrè, 1955, pp. 63-64; Cândido Rangel Dinamarco. Insti-
tuições de direito processual civil, vol. II. Ob. cit. p. 596 y ss.; Roque Komatsu.
Da invalidade no processo civil. Ob. cit., pp. 181 y ss.; Daniel Mitidiero. “El
problema de la invalidez de los actos procesales en el derecho procesal civil
brasileño”. Ob. cit., p. 422; Eduardo Scarparo. As invalidades processuais civis.
Ob. cit., pp. 75-77 (con expresa crítica al pensamento de Antonio do Passo
Cabral); José Maria Tesheiner; Lucas Pereira Baggio. Nulidades no processo
civil brasileiro, Río de Janeiro: Forense, 2008, pp. 51-54 (aunque ellos relativizan
la importancia de la discusión); Teresa Arruda Alvim Wambier. Nulidades do
processo e da sentença. Ob. cit., p. 141. Entre los que subsumen la invalidez en
el concepto de sanción se encuentran Antonio do Passo Cabral. Nulidades
no processo moderno. Ob. cit., pp. 30-32 y 207 y ss.; José Joaquim Calmon de
Passos. Esboço de uma teoria as nulidades. Ob. cit., pp. 106-107; Fredie Didier
Jr. “La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”.
Ob. cit., p. 441 (también en su Curso de direito processual civil, vol. I. Ob. cit., p.
272); Aroldo Plínio Gonçalves. Nulidades no processo. Ob. cit., pp. 12 y ss.; José
256 RENZO CAVANI
alguna acción para poder alcanzar las consecuencias jurídicas

que se propuso el agente como fin”421. Las normas que prescriben
la nulidad de actos procesales por el no respeto de las formas
establecidas por ley son, por tanto, potestativas dirigidas al juez,
para que este decrete la invalidez si no existiera subsanación422.
Un panorama ilustrativo, a fin de diferenciar con claridad la
sanción de la invalidez o nulidad, es el que ofrece la norma conte-
nida en el primer párrafo del art. 110, CPC, que señala lo siguiente:
Las partes, sus abogados y los terceros legitimados responden
por los perjuicios que causen con sus actuaciones procesales te-
merarias o de mala fe. Cuando en el proceso aparezca la prueba
de tal conducta, el juez, independientemente de las costas que
correspondan, impondrá una multa no menor de cinco ni mayor
de veinte unidades de referencia procesal.
No cabe duda que de este enunciado se obtiene una norma
que impone deberes (los cuales están detallados en el art. 109
CPC) y que, por ello, su violación es pasible de una sanción (en
este particular caso, una multa). En mi opinión, queda clarísima
Frederico Marques. Instituições de direito processual civil. Ob. cit., pp. 301-302;
Remo Pannain. Le sanzionidegli atti processuali penali. Ob. cit., pp. 170 y 393 y
ss.; Moacyr Amaral Santos. Primeiras linhas de direito processual civil, vol. 2.
Ob. cit., p. 62; Heitor Sica. “Contribuição ao estudo da teoria das nulidades”.
Ob. cit., pp. 182 y ss.; José Maria Tesheiner. Pressupostos processuais e nulidades
no processo civil. Ob. cit., p. 14; Enrique Véscovi. Teoría general del proceso. Ob.
cit., pp. 257-258.
421
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. “Notas sobre o conceito e a função
normativa da nulidade”. Ob. cit., p. 138.
422
No podría argumentarse lo contrario tan solo recurriendo a los dispositivos
del CPC. Así por ejemplo, el artículo 171 ab initio: “La nulidad se sanciona solo
por causa establecida en la ley (…)” (cursivas agregadas). Tampoco resulta
admisible afirmar que la nulidad es una sanción porque así lo indica el pri-
mer párrafo del artículo 124 de la LOPJ (que alberga, por lo demás, muchas
deficiencias técnicas): “Las actuaciones judiciales se practican en días y horas
hábiles bajo pena de nulidad” (el resaltado es agregado). Con la exposición en
el texto, creo haber demostrado que la nulidad no es una sanción, ni mucho
menos una pena, y siendo esta consideración una de tipo dogmático, el tér-
mino empleado por la ley puede ser tranquilamente desconsiderada.
la diferencia entre esta norma y aquella que prescribe la nulidad

de un acto procesal si este no se realiza tal como está prescrito.
Allá hay sanción, aquí tan solo una consecuencia jurídica, que no
es otra que la invalidez.
11.8. Pervivencia de los actos invalidados

Un punto muy sensible es determinar qué sucede con el acto
viciado que fue objeto de invalidación. Considero que es equivoca-
do afirmar que los actos invalidados nunca existieron, “devienen”
en inexistentes, o que “desaparecen” como podría pensarse. Para
que los actos sean viciados deben existir, adecuándose al modelo
legal y cumplir con los presupuestos de existencia. Si los actos
existen jurídicamente, entonces no hay nada que pueda sustraerles
dicha condición. Por tal razón, la nulidad en ningún caso afecta la
existencia del acto, y sí sus requisitos de validez. Es así que cabe
preguntar lo siguiente: ¿qué significa realmente la invalidación
de un acto?
Pienso que tal afirmación (“actos invalidados”) no es del
todo exacta; le hace falta una precisión muy importante: que la
nulidad, por razones de una defectuosa configuración del acto,
opera sobre la eficacia y los efectos de éste, deconstituyéndolos,
pero de ninguna manera hace desaparecer, como por arte de ma-
gia, el acto viciado que existió y llegó a producir efectos jurídicos.
Siendo la nulidad una manifestación de la ineficacia en el proceso
por razones de estructura, su verdadera funcionalidad práctica reside
en eliminar la eficacia y los efectos de los actos que padecen un vicio. Pero
adviértase que éstos ya gozan de existencia jurídica, y la nulidad
no es, de ninguna manera, una declaración de inexistencia.
Por tanto, debe concluirse necesariamente que: (i) los actos
viciados perviven, pues lo que se elimina son sus efectos; y (ii) que
el acto invalidado es un acto existente423 pero inválido, lo que a su
vez significa que ha sido decretado ineficaz a causa de un defecto
423
De la misma opinión es Julio B. J. Maier. Función normativa de la nulidad, cit.,
p. 141.
258 RENZO CAVANI
estructural (vicio). Los actos que son comprendidos en una decre-

tación de nulidad permanecen, pero ya no son aptos de producir
efectos (salvo que se revoque definitivamente la decisión que los
deconstituyó), en tanto que los que produjo se suprimen.
11.9. Eficacia ex tunc de la decretación de nulidad

No deben confundirse los efectos de la decretación de nulidad
con los efectos del acto viciado. Este último, como ya se vio, es ple-
namente eficaz y, de hecho, produce efectos con prescindencia de
la gravedad del defecto que lo aqueja. Por su parte, los efectos de la
decretación de nulidad aluden a que, una vez emitida la resolución
de invalidez, la deconstitución de los efectos del acto viciado se
retrotrae al momento de realización de éste, suprimiendo aquellos
otros actos que, por un vínculo de dependencia, también fueron
afectados por el vicio.
La eficacia —entendida como aptitud de generación de
efectos— y los efectos propios de la decretación jurisdiccional de
nulidad son ex tunc. Este punto es muy claro: la nulidad decons-
tituye los efectos del acto viciado hacia atrás, al momento donde
se originó el vicio, que siempre ocurre en un tiempo anterior a
la decretación de nulidad424. Es bueno decir, no obstante, que no
todos los actos acaecidos desde la creación del acto viciado serán
suprimidos ni tampoco que el íntegro del acto también lo será si
424
José Joaquim Calmon de Passos. Esboço de uma teoria das nulidades. Ob.
cit., pp. 141-142, también afirma que la eficacia de la nulidad es ex tunc:
“no existe nulidad procesal sin un previo decir del magistrado y su de-
cretación opera a partir del momento en que es consumada, siempre con
eficacia ex tunc, por lo que sus efectos son puestos en relación a los actos
subsecuentes al acto anulado, evaluándose la repercusión de la invalidez
decretada sobre ellos”. No obstante, pienso que al profesor bahiano le
faltó esclarecer que este acto anulado es un acto viciado que ocurrió con
anterioridad a la decretación de nulidad, por lo que la eficacia de ésta es
retroactiva hasta el momento del vicio.
el vicio afectó apenas un extremo de éste, tal como prevé el art.

173, CPC425.
11.10. Galeno Lacerda y la teorización clásica: nulidades

absolutas, nulidades relativas y anulabilidades
Una de las propuestas teóricas más arraigadas sobre la nu-
lidad es la formulada por Galeno Lacerda en su libro Despacho
Saneador426, que copió la tesis de Carnelutti sobre la distinción
entre nulidades absolutas, relativas y anulabilidades427. Pasaré
a exponer brevemente esta teoría, muy seductora en apariencia
debido a su sistematización, pero errónea cuando se hurga en sus
fundamentos428.
425
Al respecto, considero totalmente inútil pretender distinguir dos conceptos
según la posibilidad de que el acto viciado haya contaminado actos sucesi-
vos, como lo hace Francesco Carnelutti. Istituzioni del processo civile italiano,
volume primo. Ob. cit., pp. 336-337.
426
Galeno Lacerda. Despacho saneador. Ob. cit., pp. 160 y ss. Cabe resaltar que
esta edición viene a ser un facsímil de la primera, que data de 1953.
427
Esta lección de Carnelutti —pensada realmente para una teoría general de
las nulidades— puede encontrarse en su Sistema del diritto processuale civile, II.
Ob. cit., pp. 486 y ss., esp. pp. 494-499 (ver también Galeno Lacerda. Despacho
saneador. Ob. cit., pp. 70-71, quien transcribe las notas principales de la teoría
de Carnelutti). A partir de esta tesis es que Galeno Lacerda construyó su
teoría, cuya formulación tuvo acogida no sólo en Brasil sino también, de uno
u otro modo, en otras latitudes, debido a que se derivó de la doctrina italiana
(cfr. Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Ob. cit., p. 39,
notas 141 y 142). En efecto, por citar un ejemplo: Manuel Serra Domínguez.
“Nulidades procesales”. Ob. cit., pp. 562-564, cuya fundamentación de la
nulidad absoluta, relativa y la anulabilidad se identifica plenamente con la
tesis de Lacerda, aunque el profesor español agrega indebidamente, como
se ha visto, en el mismo plano, las categorías de inexistencia e irregularidad.
428
Procederé a desarrollar brevemente el pensamiento de Galeno Lacerda,
principalmente, a partir de algunos textos que lo han reseñado (y también
criticado) en forma bastante clara: José Maria Tesheiner; Lucas Pereira
Baggio. Nulidades no processo civil brasileiro. Ob. cit., pp. 89-99; Antonio do
Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Ob. cit., pp. 37-42 y 85-88; Car-
los Alberto Alvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero. Curso de proceso civil.
Ob. cit., pp. 319 y ss.; Daniel Mitidiero. “El problema de la invalidez de
260 RENZO CAVANI
Galeno Lacerda parte de la diferenciación de las normas

—según su función teleológica, esto es, de su finalidad— entre las
que tutelan el interés público y aquellas que protegen el interés
privado o de parte429. En ese sentido, hay vicios que producen
nulidades absolutas, por violarse el primer tipo de normas; y vicios
que generan nulidades relativas y anulabilidades por contravenir
normas dictadas en interés de la parte430. Las nulidades absolutas
los actos procesales”. Ob. cit., pp. 424-428; Augusto Tanger Jardim. “De las
nulidades procesales”, trad. Yolanda Tito Puca, revisión Renzo Cavani. En
Cavani, Renzo (coord. ). Estudios sobre la nulidad procesal. Ob. cit., pp. 474 y
475; Eduardo Scarparo. As invalidades processuais civis. Ob. cit., pp. 161-168.
Un punto importante es reconocer que la esquematización de la nulidad
fue realizada por Galeno Lacerda de un modo marginal y accesorio al tema
principal, que es precisamente el despacho saneador o, tal como se conoce en
el Perú, saneamiento procesal. Asimismo, es muy interesante lo señalado por
Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Ob. cit., pp. 77-78,
en donde se evidencia que el Reglamento 737 de 1850 (ordenamiento procesal
previo al Código de Proceso Civil brasileño de 1939) influenció la construcción
de la teoría de Lacerda, marcadamente inspirada en las categorías de derecho
material, dado que dicha legislación, en su parte sobre nulidades, mezclaba ele-
mentos procesales y de derecho material. La confusión que surgió en la doctrina
brasileña sobre esta materia se verifica en los intentos por definir la categoría
nulidad procesal de manera que comprenda ambos ramos, cfr. Inocencio Borges
da Rosa. Nulidades do processo compreendendo nulidades do processo civil e comercial,
nulidades do processo penal e nulidades em materia eleitoral. Porto Alegre: Livraria
do Globo, 1935, pp. 87 y ss. Este autor critica con razón las definiciones de João
Monteiro, Martinho Garcez y Pimenta Bueno, y ofrece la siguiente definición:
“Nulidad es el defecto jurídico que desvalora o puede invalidar el acto o el proceso, en todo
o en parte” (p. 97). Como puede verse, no llega a distinguir nulidad y vicio, hecho
que es muy común la doctrina que trabaja con nulidades absolutas y relativas;
no obstante, su mérito es dejar claro que no pueden confundirse las nulidades
del derecho procesal con las del derecho material.
429
Galeno Lacerda. Despacho saneador. Ob. cit., pp. 72 y ss.
430
Sin perjuicio de las críticas de fondo, aquí es necesario hacer constar un error
conceptual en que incurrió Galeno Lacerda. Despacho saneador. Ob cit., p. 71,
el cual se verifica cuando el jurista, refiriéndose a la postura de Carnelutti,
afirma que “esos conceptos se aplican al tema de los vicios esenciales del acto
procesal, los cuales se clasificarán, así, en vicios insanables, constituidos por
las nulidades absolutas, y vicios sanables, donde se distinguen las nulidades
relativas y las anulabilidades”. Entonces, para Lacerda la clasificación de
son insubsanables y se decretan de oficio, pero cualquiera de las

partes puede invocarlas.
Por otro lado, para distinguir la nulidad relativa de la anula-
bilidad, Galeno Lacerda recurre al criterio de la naturaleza de la
norma. Así, la nulidad relativa se produce cuando se contraviene
una norma imperativa (ius cogens), mientras que la anulabilidad
se produce al violar una norma dispositiva. ¿Y cómo se manifiesta
esta diferencia en la práctica? En el caso de la nulidad relativa, el
juez puede decretarla de oficio, pero como la norma violada tutela
el interés de la parte perjudicada, es posible que ésta lo subsane.
Por el contrario, la anulabilidad únicamente puede ser decretada
cuando la parte perjudicada así lo solicita, dado que la norma
violada es una de tipo dispositivo.
Asimismo, según el esquema diseñado, queda claro que las
normas que protegen el interés público también son imperativas,
al igual que ciertas normas que protegen el interés privado. La
imperatividad de estas últimas se manifestará en los casos de la
nulidad relativa; mientras que la dispositividad está ligada a la
anulabilidad.
Como puede verse, el esquema es muy sencillo y eso es el
factor que lo hace atractivo. Como bien anota Antonio Cabral,
son dos los criterios fundamentales que sostienen esta teoría: (i)
la naturaleza de la norma que establece la exigencia formal inob-
servada; y (ii) el interés protegido por la norma. El primer criterio
sirve para distinguir la nulidad (absoluta y relativa) de la anula-
los vicios genera una clasificación de las nulidades; no obstante, si lo que

interesa es la violación de una norma de interés público o interés de parte
(y dentro de ésta, imperativa o dispositiva), se deja de percibir que el punto
principal es identificar el vicio producido y sus consecuencias, puesto que la
decretación de nulidad por el juez va a ser igual en todos los casos, es decir,
siempre se generará una situación de ineficacia. Así, nulidad absoluta, nu-
lidad relativa y anulabilidad tan solo son nomenclaturas para referirse a lo
que en realidad interesa (y que se encuentra en otro nivel de análisis), esto
es, si el vicio es subsanable o no.
262 RENZO CAVANI
bilidad; mientras que el segundo criterio se dirige a diferenciar la

nulidad absoluta de la relativa431.
Por otro lado, de los planteamientos de Galeno Lacerda se
pueden extraer otras conclusiones (no mencionadas expresamente
por el autor), sobre todo respecto a la preclusión. En efecto, al pro-
venir de vicios insubsanables que afectan normas que consagran
el interés público, la posibilidad de decretar la nulidad absoluta
no precluye. Distinto es el caso de la nulidad relativa, en donde la
posibilidad de hacerla valer por la parte perjudicada sí precluiría
(por tratarse de normas que tutelan el interés particular), siendo
posible que el juez no la decrete ex officio si dicha parte convalida
el perjuicio. Por último, la anulabilidad presentan un supuesto que
difiere de ambas nulidades, puesto que sólo la parte puede promo-
ver la concreción de la invalidez. Nuevamente la proponderancia
del interés privado justificaría esta solución, con el agregado que
la norma violada es de tipo dispositivo432.
Ahora vayamos a las críticas.
En primer lugar, es muy discutible el punto de partida de la
teoría de Galeno Lacerda al diferenciar la nulidad absoluta de la
relativa según la afectación de normas procesales que protegen
un interés público o un interés privado. El derecho procesal es
una disciplina jurídica esencialmente de derecho público, cuya
normativa es forjada para que el Estado, a través de la jurisdic-
ción y del proceso como instrumento, cumpla con sus objetivos.
Desterrada la idea del proceso como una cosa de las partes, es
innegable su carácter público, más aún por la presencia del juez
como principal responsable de hacer cumplir las finalidades del
ordenamiento jurídico. Por ello, es muy difícil encontrar normas
que protejan exclusivamente el interés particular, como sí ocurre en
el ámbito del derecho privado. Ciertamente, ello no quiere decir
que sólo importe el interés del Estado en resolver la controversia
en desmedro de los intereses que las partes puedan tener en la
431
Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Ob. cit., p. 38.
432
Ibídem, pp. 40-41.
impartición de justicia estatal433; pero de ahí a pretender separar

las normas procesales según el interés protegido es hay un trecho
enorme. La máximo que podría intentarse es determinar en qué
casos el interés público es preponderante sobre el interés privado y
viceversa, aunque, inclusive, esa tarea es sumamente complicada.
Se trata, por tanto, de un criterio bastante incierto y, sobre todo,
peligroso, puesto que es la determinación del interés protegido
por la norma violadapara definir nada menos la subsanación,
preclusión y posibilidad de decretación de oficio.
Pienso que la opinión de Daniel Mitidiero es esclarecedora
al respecto de esta indeterminación sobre la protección del interés
público o privado. Se acostumbra a colocar como ejemplo de la
nulidad relativa —según el esquema de Lacerda— a la nulidad
de la citación, puesto que cumpliría a la perfección con las carac-
terísticas de esta categoría: la exigencia de una correcta citación
es una norma imperativa, la cual se dirigiría a tutelar un interés
particular de participar en el proceso. Pero Mitidiero refuta
esta tesis al preguntarse: “¿Qué cosa es la citación? Citación es
una exhortación a la participación en la dialéctica de la relación
jurídica procesal, garantizando al demandado la fiel observancia
del contradictorio, tanto en su facción pasiva (…), como en su
facción activa, de construcción social (…). Una de sus funciones,
como se ve, es legitimar el procedimiento jurisdiccional, velándose
por una postura procesal civil comprometida con los derechos
fundamentales”434.
La idea no puede ser más clara: ¿acaso la efectiva citación o
emplazamiento está desprovista del interés del Estado en que la
parte a quien se le obliga intervenir en un proceso lo haga con todas
las garantías constitucionales? ¿Qué hay de la formación válida de
433
Ibídem, p. 86.
434
Daniel Mitidiero. “El problema de la invalidez de los actos procesales”. Ob.
cit., p. 425. En el mismo sentido, y adicionando más ejemplos del derecho
positivo, cfr. José Maria Tesheiner; Lucas Pereira Baggio. Nulidades no processo
civil brasileiro. Ob. cit., pp. 95-96.
264 RENZO CAVANI
la “relación procesal”, tal como bien apunta Daniel Mitidiero? Se

verifica con claridad que el emplazamiento defectuoso no puede
encuadrar en la categoría de nulidad relativa porque las normas
sobre la citación, además de tutelar el interés privado (lo cual es
innegable), también protege el interés público. Pero si una citación
defectuosa no es una “nulidad relativa”, no veo dónde más podría
encajar, atendiendo que el vicio producido puede ser convalidado
(con lo cual se descarta que entre en la nulidad absoluta) y que el
juez sí puede verificarlo, sin esperar que la parte perjudicado lo
denuncie (descartándose la hipótesis de la anulabilidad).
En segundo lugar, el razonamiento es similar para descartar
la coexistencia de normas imperativas con normas dispositivas,
criterio para la pretendida diferencia entre nulidad relativa y
anulabilidad. No tengo reparos en afirmar que las normas proce-
sales son en gran medida imperativas435-436, puesto que “el derecho
procesal es una rama del derecho público y queda, así, diferen-
ciado particularmente del derecho privado por esta circunstancia.
435
Ibídem, pp. 96 y ss., y los casos allí citados.
436
Esta es la posición de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero.
Curso de processo civil, vol. 1. Ob. cit., p. 320, quienes, a su vez, se muestran de
acuerdo con Aroldo Plínio Gonçalves: “la distinción [entre nulidades absolu-
tas, nulidades relativas y anulabilidades] no es compatible con la naturaleza
del proceso, que, como procedimiento que se realiza en contradictorio para
la consecución del acto imperativo del Estado —la sentencia—, se encuen-
tra regulado por normas de orden público. El interés público prevalece en
todas las normas procesales, por lo que, en el sistema democrático, con las
conquistas que ya se consolidaron en el Derecho, interesa a los justiciables
en general, a toda la sociedad, que el acto decisorio de la sentencia sea fruto
de un procedimiento realizado con la colaboración de las partes (…). Pero
la garantía de los derechos de la parte no es objeto de norma dispositiva. No
se puede confundir su participación con la norma que la asegura. Esa norma
tiene naturaleza imperativa y su finalidad no es proteger el interés de la
parte, que puede inclusive revelar un profundo desinterés por el decurso del
proceso y optar por la omisión en los actos procesales que le son destinados
(…). Lo que importa, en la cuestión de la invalidez, es que la participación de
las partes esté garantizada, y esa garantía no se hace por norma dispositiva,
sino por norma imperativa que resguarda la propia concepción democrática
del proceso”.
Lo que hace que sus normas busquen sobre todo la afirmación

del interés público con una marcada prevalencia del poder del
Estado, peculiaridad que fundamenta su autonomía y la de la
teoría de las nulidades procesales, que viene a tener su apoyo,
inclusive en la Constitución. Si las normas del derecho procesal
son normas de derecho público, en determinados aspectos las
nulidades tendrán lugar de un modo distinto del que tienen en
el derecho sustancial”437.
Por su parte, Tesheiner y Baggio ofrecen una interesante con-
sideración adicional: una norma dispositiva no puede ser violada porque
precisamente… permite disposición en contrario438. Esta apreciación es
muy pertinente y sustancialmente correcta: un pronunciamiento
de nulidad únicamente puede justificarse cuando se contraviene
de manera grave la forma prevista por ley para la realización
de un determinado acto procesal, la cual debe ser, como resulta
evidente, imperativa. Luego de esto, no es difícil concluir que la
teoría objeto de crítica ya no puede ser defendida.
Pero aún hay más por decir en contra de la tesis de Galeno
Lacerda. A continuación desarrollaré dos aspectos también muy
criticables.
El primero es la indolencia que intrínsecamente posee respec-
to de la importancia de la instrumentalidad de las formas, que las
contempla no como un medio sino como un fin. Al establecer de
forma categórica y apriorística que no existe posibilidad alguna
de subsanación (o sea, de evitar la producción de la nulidad) de
los vicios que producen una nulidad absoluta, se hace prevalecer
la forma por sobre la posibilidad de que el acto, aun siendo vi-
ciado, desempeñe su rol en el procedimiento. Esta tesis no refleja
la concepción teleológica del proceso frente al derecho material,
que a su vez impregna el régimen de la nulidad procesal, ya que
sencillamente se pasa por alto la exigencia que las formas en el
Roque Komatsu. Da invalidade no processo civil. Ob. cit., p. 27.

437
José Maria Tesheiner; Lucas Pereira Baggio. Nulidades no processo civil brasi-
438
leiro. Ob. cit., p. 93.

266 RENZO CAVANI
proceso se comporten como auténticos instrumentos. Asimismo,

se desconoce que lo que busca dicho sistema es consagrar rigu-
rosas técnicas precisamente para que la nulidad no se produzca.
Por su parte, como bien se afirma, “no hay relación necesaria
entre la naturaleza de la norma violada y la posibilidad o no de
sanación”439, ni siquiera porque la “naturaleza” de dicha norma
sea la de proteger un interés público (que, como se observó, es
una tautología porque toda norma procesal está ligada al interés
público).
El segundo punto bien puede ser una explicación de todo
lo dicho hasta el momento. Así, atendiendo a las bases dogmáti-
cas empleadas por Galeno Lacerda, se verifica una nociva —e,
inclusive, irresponsable— importación de categorías del derecho
privado al derecho procesal. Más allá que el uso de la termino-
logía que éste se presta de aquel se debe, principalmente, a que
la disciplina del proceso aún sigue en construcción, es indudable
que en el particular caso de la teoría de la nulidadprocesal esta
situación viene a ser un auténtico despropósito que sólo alimenta
la confusión y el desconcierto.
En derecho privado, el ordenamiento jurídico toma partido
porque la nulidad (absoluta) sí sea decretada porque, dada la gra-
vedad del defecto, es un acto que no puede ser tolerado, como es el
caso de un acto jurídico con fin ilícito o que contravenga el orden
público. Por su parte, al tratar sobre la anulabilidad, le otorga al
perjudicado con el vicio un plazo para que pida la invalidez del
acto, el cual es anulable porque entraña un defecto menos gra-
ve440. No obstante, en el proceso, como se ha visto, el tratamiento
439
Ibídem, p. 96.
440
De la misma opinión es CândidoRangel Dinamarco. Instituições do direito
processual civil, vol. II. Ob. cit., p. 607, quien es terminante al afirmar que
“la concepción publicista de los actos del Poder Judicial y de la técnica que
conduce a su anulación cuando son defectuosos excluye los conceptos de
anulabilidad del acto procesal y de acto procesal anulable (Liebman). Tales cate-
gorías son propia del derecho privado, que contempla dos especies contrales
de defectos de los negocios jurídicos, a saber: a) los vicios radicales, que
de la nulidad (más aún, de la ineficacia en general) funciona en

modo distinto, existiendo principios y reglas que tienden a la no
producción de la nulidad. En ese sentido, ¿cuál es la utilidad de
traer los criterios propios del derecho privado?441 Aunque Galeno
Lacerda advirtió expresamente que la teorización de Carnelutti
se encontraba en el Sistema, pero pertenecía realmente al ámbito
de la Teoría General del Derecho, considero que ésta bien podría
contribuir a la teoría del derecho privado, pero resulta inservible
para el derecho procesal.
impiden desde luego la producción de los efectos programados por los agen-
tes y caracterizan las nulidades de pleno derecho, o pleno jure; b) los vicios
menos graves, que no impiden la producción de los efectos pero dejan a la
parte inocente el derecho potestativo de postular en juicio la substracción
de éstos, por la técnica de las anulabilidades y de la anulación (…). De ahí,
en el lenguaje del derecho privado es propio hablar de anulación de lo me-
ramente anulable, i. e., del acto susceptible de ser anulado; y decretación de
nulidad del acto que sea desprovisto de efectos desde el nacimiento (nulo).
En derecho procesal, donde los defectos del acto no impiden de producir sus
efectos y es necesario que una decisión judicial los neutralice, es adecuado
hablar de anulación del acto viciado. Muy diferente de lo que se da en derecho
privado, lo nulo procesal depende siempre de la anulación, sea se trata de
nulidad absoluta o relativa”.
441
Alguien podría replicar en el sentido que sí es posible construir una teoría
general de las nulidades desde el ámbito de la Teoría General del Derecho,
que pueda ser aplicada en ambos planos (derecho material y procesal). Sin
embargo, respetando dicha posición, soy de la idea que la funcionalidad de
la nulidad en uno y otro ámbito es tan diferente que este intento conciliador
es poco menos que inviable. En efecto, según Cândido Rangel Dinamarco.
Instituições do direito processual civil, vol. II. Ob. cit., p. 608, “quien quisiese
transponer el lenguaje del derecho privado a la técnica de la invalidez y de
la nulificación del acto procesal, llegaría a concluir que todo acto procesal
viciado es anulable; y entonces no existirían actos nulos en derecho procesal,
porque siempre la sustracción de la eficacia del acto viciado sólo podría venir
por la vía judicial. Pero ello sería una indebida adopción de conceptos y mé-
todos privatísticos, en el campo de una rama jurídica que es eminentemente
pública”.
268 RENZO CAVANI
11.11. “Nulidades conminadas” y “nulidades no conminadas”

No ha sido poca la doctrina que ha visto con predilección el
acogimiento del criterio de la conminación de la nulidad. Este, en
su aspecto puro, suele limitarse a lo siguiente: habrá nulidad si es
que la consecuencia está expresamente prevista en la ley; por el
contrario, si no hay previsión expresa, entonces no hay nulidad.
Sin embargo, es más aceptado vincular este criterio con la clásica
división entre nulidad absoluta y relativa, por cuanto no todas las
“nulidades conminadas” son absolutas, mientras que ninguna de las
nulidades relativas es conminada442. En otras palabras, se adopta la
tesis de Galeno Lacerda y se le agrega el criterio de conminación
para contribuir a la conceptualización de los dos tipos de nuli-
dades. Sea como fuere, la conminación necesariamente lleva a la
decretación de nulidad, mientras que ello no siempre ocurre con
la falta de conminación.
No obstante, soy de la idea que la implantación de este
criterio trae más consecuencias negativas que positivas. Así, lo
que se quiere es limitar a las “nulidades conminadas” (rectius:
vicios cuya nulidad es conminada) aquellas que definitivamente
deben ser decretadas como tales, mientras que en todos los de-
442
Esto es lo que proponen, entre otros, Antonio Carlos de Araújo Cintra,
Cândido Rangel Dinamarco y Ada Pellegrini Grinover. Teoria geral do
processo. Ob. cit., pp. 367-368. Por su parte, Ovídio Baptista daSilva. Curso
de processo civil, vol. 1. Ob. cit., p. 216, dice que “todo el sistema de nulidades
está subordinado al principio de finalidad (art. 244 del CPC) del acto procesal, o
principio de instrumentalidad de las formas, según el cual, cuando la ley prescriba
determinada forma, sin conminación de nulidad, el juez deberá considerar
válido el acto si, realizado por otro modo, haya alcanzado la finalidad que
la ley le atribuía. A partir de este principio, las nulidades se clasifican en
conminadas y no conminadas, de las cuales solamente las primeras impedirían
la sanación del acto nulo, o la relevación de su defecto, mientras que las nuli-
dades no conminadas admitirían siempre la consideración de validez del acto
cuando este, siendo practicado de otro modo, haya alcanzado su finalidad.
Aun cuando el acto deba ser considerado viciado de nulidad absoluta, si no
hubiera conminación de nulidad es posible la sanación” (las cursivas son del
original).
más casos sí existiría posibilidad de subsanación. Entonces, las

“nulidades conminadas” (cuando consagran vicios formales) se
sobrepondrían al “principio” de instrumentalidad de las formas,
pues el reconocimiento expreso en la ley sería suficiente para la
producción de la nulidad443.
Pero esto que aparenta restringir la decretación de la nulidad
a apenas algunos casos es pernicioso por el simple hecho de que
existen actos formalmente defectuosos que deberían ser perfecta-
mente posible de ser subsanados, pero el inflexible mandato de la
ley lo impide. Un ejemplo concreto en nuestro CPC es el inciso 1
del art. 122. ¿Acaso debe decretarse la nulidad de una resolución
judicial solo porque no lleva la fecha ni el lugar donde se expide?
Indudablemente se trata de un formalismo excesivo, pues el se-
gundo párrafo del artículo mencionado dice que “la resolución
que no cumpliera con los requisitos antes señalados será nula”.
Aplicando ese criterio se le da carta abierta al legislador para
que le otorgue consecuencias de nulidad a vicios formales que, en
realidad, son inermes (para un mayor análisis, v. infra n. 12. 4).
En mi criterio, esta solución así concebida contraviene abier-
tamente el espíritu mismo del principio de instrumentalidad de las
formas, que exige que cualquier vicio formal pueda ser superado.
Con ello se verifica que la distinción entre “nulidades con-
minadas” y “nulidades no conminadas” y el contenido que se le
otorga, en realidad, se presta para impedir la acción sanatoria
del “principio” de instrumentalidad de las formas a todos los
vicios formales que pueden darse a lo largo del procedimiento.
De esta manera no habrá —ni debe haber— ninguna forma que
se sustraiga a este análisis de instrumentalidad a cargo del juez.
443
Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Ob. cit., p. 89: “En
lo que atañe a la previsión legal, vivimos en un sistema que privilegia las
nulidades no conminadas y que no se sujeta a la legalidad escrita. Así, la cla-
sificación parece ser innecesaria, inclusive porque la doctrina y jurisprudencia
modernas se valen de principios constitucionales como el contradictorio y
la amplia defensa para identificar nulidades no expresamente conminadas,
pero que aun así importen en la ineficacia del acto”.
270 RENZO CAVANI
Hay que tener en cuenta que el estado de evolución del derecho

procesal en materia de nulidades exige que la función de las for-
mas en el proceso privilegie el cumplimiento de la función de los
actos en el marco del procedimiento (esto es, como se verá más
adelante, preservar la idoneidad del acto final). Ello no quiere
decir, como se ha mencionado, que se trate de una fase non plus
ultra; tan sólo hay que tener en cuenta que no es permisible volver
hacia atrás en una suerte de “endurecimiento” de las formas. Es
preciso, por el contrario, ir hacia adelante, y la clasificación entre
“nulidades conminadas” y “nulidades no conminadas”, además
de ser atécnica, atenta contra esta progresiva evolución. Por tanto,
es imprescindible desterrar esta clasificación de la teoría de la
nulidad procesal444.
Inclusive, este criterio es reduccionista pues pierde totalmen-
te de vista la complejidad que ofrecen los vicios extraformales, los
cuales no tienen cabida en el régimen de los vicios formales, en
donde, como se ha insistido, tiene una importancia determinante
el entendimiento que las formas son un instrumento.
No obstante, no debe pensarse que esta crítica implicauna
posición contrariaa la conminación expresa de la nulidad. Nada de
eso. Mis desavenencias se dirigen, como se ha dicho, a ese criterio
puro y simplista de distinguir entre “nulidades conminadas” y
“nulidades no conminadas” y, a partir de allí, entender que las
primeras determinan inexorablemente la nulidad, mientras que
444
Es preciso, sin embargo, reconocer que las “nulidades conminadas” pue-
den servir para identificar cuál es la forma cuyo cumplimiento riguroso el
legislador ha considerado particularmente relevante. En efecto, como dice
José Roberto dos Santos Bedaque. Efetividade do processo e técnica processual.
Ob. cit., pp. 451-452, “inclusive se admite la presunción de perjuicio en los
casos de nulidad conminada o absoluta. Este tipo de sanción proviene de la
importancia atribuida a la forma, entendida como esencial para que el acto
alcance su finalidad en determinados casos. La nulidad absoluta se explica
precisamente por ese juicio previo hecho por el legislador respecto del perjui-
cio” (v. también las pp. 458 y ss. ). Sin embargo, nada de ello obsta para que el
intérprete renuncie al análisis que proporciona (y exige) la instrumentalidad
de las formas, evidentemente, cuando existan vicios formales.
las segundas no. Ello no quiere decir en lo absoluto que deba

eliminarse la taxatividad o la conminación expresa de ciertos
vicios (formales o no), o que ella sea poco importante frente a la
instrumentalidad inherente de las formas (para el caso de los vicios
formales). El hecho de estar convencido sobre la importancia de
la seguridadjurídica propia del formalismo y de la existencia de
reglas claras que puedan traer cognoscibilidad, confiabilidad y
calculabilidad a los litigantes, hace que mi postura sea distinta.
En efecto, dado que la cláusula de la finalidad es insuficiente
para lograr un régimen coherente de nulidades procesales, se
hace necesario tender hacia un modelo donde se privilegie la
taxatividad para determinados vicios, la forma cómo éstos pue-
den subsanarse y un régimen para los vicios formales alejado de
la finalidad. Me reservo para ese momento el análisis correspon-
diente (infra, n. 19).
11.12. Definición de nulidad procesal. La nulidad no es “ab-

soluta” ni “relativa”: imposibilidad de su clasificación. La (in)
subsanabilidad o (in)sanabilidad como categorización de los
actos viciados
En aras de justificar el rigor científico de esta propuesta teó-
rica, es imperativo afirmar que no se puede estar de acuerdo con
ningún tipo de clasificación de la nulidad procesal445. Si se ha seguido
445
De la misma opinión es Fredie Didier Jr. “La invalidación de los actos proce-
sales en el proceso civil brasileño”. Ob. cit., pp. 445 y ss., aunque por distintas
razones. Pero no es el caso, por ejemplo, de José Roberto dos Santos Bedaque.
Efetividade do processo e técnica processual. Ob. cit., pp. 458 y ss., quien admite
que la diferencia entre las categorías de nulidad absoluta y nulidad relativa
no sirve para determinar cuándo se produce inextricablemente una decreta-
ción de nulidad (como lo demostró páginas atrás), aunque dicha distinción
“sólo importa a efectos de determinar la posibilidad del reconocimiento de
la nulidad de oficio y la no incidencia de la preclusión”. No obstante, en mi
opinión esto no puede aceptado porque, como se expone en el texto, es el
vicio —y no la nulidad— la categoría afectada por la decretabilidad o no de
oficio, así como por la preclusión.
272 RENZO CAVANI
con atención lo expuesto hasta el momento, no debe entrañar

mucha dificultad encontrar el porqué.
Es posible concebir la nulidad como la consecuencia jurídica
de ineficacia contenida en un pronunciamiento jurisdiccional, mediante
la cual se deconstituyen la eficacia y los efectos producidos por un acto
afectado con un vicio relevante que no llegó a subsanarse. Por tal razón,
queda claro que la nulidad es una sola, no varía ella misma como esen-
cia; a lo sumo, lo que se verifica es una distinta propagación de los
efectos de la decretación de nulidad, es decir, una mayor o menor
cantidad de actos decretados nulos; pero ello dependerá exclusi-
vamente de cuántos de ellos estén afectados con el vicio original.
Así pues, entendida la nulidad como consecuencia jurídica no se
justifica clasificación alguna bajo ningún criterio, pues cualquier
vicio que haya trascendido, generará exactamente la misma nulidad que
cualquier otro. En otros términos, la nulidad como una consecuen-
cia de un acto viciado siempre es la misma; es la intensidad de la
decretación de ineficacia (efectos de la nulidad) la que siempre
será distinta, pero nada tiene que ver con alguna modificación en
la construcción dogmática de la categoría de la nulidad.
Por tanto, no es posible aceptar las clasificaciones hechas
por muchos de los autores que han escrito sobre nulidades pro-
cesales pues, realmente, lo que pretenden clasificar es el vicio. Esa
famosa la distinción entre “nulidad absoluta” y “nulidad relativa”
parte por entender que la primera, entre otras características, (i)
hace que el acto no produzca efecto alguno, (ii) el vicio puede
ser decretadoex officio en cualquier momento del proceso, y (iii)
no hay posibilidad de subsanación. Ya la otra (i) permite que el
acto produzca efectos, (ii) la decretación de nulidad depende del
comportamiento de la parte afectada, y (iii) puede ser subsanada
por la parte infractora (caso contrario hay preclusión), etc. Aquí se
verifica con enorme claridad la influencia del derecho privado, in-
clusive con mayor intensidad que la propuesta de Galeno Lacerda.
No obstante, como ya fue advertido, si se pretende importar
categorías del derecho privado al proceso, ello debe hacerse bajo
razones rigurosamente demostradas. Por ello, en derecho privado
es pacífico concebir la anulabilidad como un tipo de invalidez que

sí permite que el acto produzca efectos hasta que el perjudicado
solicite la invalidación (a diferencia de la nulidad que, según se
acostumbra decir, no genera efecto alguno), y que se produce —al
menos tal como está regulado en nuestro ordenamiento jurídico—
por la presencia de los llamados vicios de la voluntad. En todo
caso, partiendo de la idea de que la nulidad es única, no hay espacio
para la anulabilidad pues ésta es concebida como una especie de
invalidez, determinada por ciertas características del vicio, que es
a lo que realmente se refiere cuando se habla de “anulabilidad”
en el proceso.
Además de ello, estoy convencido que no tiene ningún tipo
de sentido adoptar este nomen iuris si lo que se quiere es identificar
una categoría que, cuando menos, no comparte las características
sustanciales de la categoría originaria446.
Por su parte, no es adecuado caracterizar a tal o cual “nu-
lidad” según la posibilidad de su subsanación. No es la nulidad lo
que se “subsana”, sino el vicio. La nulidad únicamente produce
la deconstitución de la eficacia y de los efectos del acto viciado447,
446
Dice Daniel Mitidiero. “El problema de la invalidez de los actos procesales”.
Ob. cit., p. 427, que “igualmente se muestra inadecuado aludir a anulabilida-
des en derecho procesal civil. En efecto, si en el campo del derecho privado la
distinción entre lo nulo y lo anulable está en que éste produce efectos hasta
su anulación y aquel no se ofrece apto a dimanar ninguna eficacia, inclusive
antes del reconocimiento judicial del vicio, al menos en términos positivos,
entonces es patente que esta distinción no calza en el proceso, por cuanto en
la relación jurídica procesal todos los actos son eficaces hasta que se diga lo
contrario (…)”.
447
Por ello, resulta muy curioso hablar de “nulidad absoluta” y “nulidad relati-
va” según la posibilidad de subsanación del vicio. O sea, un vicio insubsanable
genera una “nulidad absoluta”, mientras que un vicio subsanable produciría
una “nulidad relativa”. En este caso, en la hipótesis que se diferencie bien
las categorías de vicio y nulidad, no tiene sentido catalogar a esta última se-
gún la posibilidad de subsanación del primero, por la sencilla razón que la
decretación de nulidad produce exactamente lo mismo en todos los casos:
la eliminación de la eficacia y de los efectos del acto viciado, cualquiera que
sea su gravedad.
274 RENZO CAVANI
lo cual es absolutamente incompatible con el verbo “subsanar”

o “sanear”. Por el contrario, el vicio (o más precisamente, el acto
viciado), por influencia de las reglas y principios del régimen de
la nulidad, precisamente busca ser “subsanado” o “saneado” a fin
de que no genere una decretación de nulidad, con miras a proteger
la integridad del acto final del procedimiento.
Aún más: si se pretendiese hacer referencia a la “subsanabi-
lidad” o “sanabilidad” de la nulidad aludiendo a la renovación de
los actos anulados, en mi criterio, todavía se trata de una termino-
logía errada. La razón de ello es que la nulidad no se “subsana”
cuando se realizan nuevos actos procesales que busquen generar
los efectos típicos que los actos viciados debieron generar. En
efecto, si bien la nueva realización (renovación) de los actos cu-
yos efectos han sido decretados ineficaces es una consecuencia
necesaria del propio mandato judicial que decreta la nulidad (es
importante destacar una vez más que no se trata de los mismos
actos invalidados que “vuelven a la vida”, sino de otros nuevos),
aquí no existiría una verdadera “subsanación” o “sanación” de la
nulidad porque no hay nada por subsanar o sanear: es la eficacia de la
decretación de nulidad la que produce la renovación de los actos viciados,
la cual, evidentemente, no “subsana” a lo que le dio origen.
Es más, en la hipótesis de una nulidad, considero que ni
siquiera podría hablarse de una “subsanación del vicio” porque
éste, en realidad, no llegó a subsanarse por ningún medio. Así, la
posibilidad de subsanación del vicio se agota con la decretación
de nulidad, lo cual quiere decir que el ámbito de actuación de la
subsanación (del vicio y no de la nulidad, se entiende) sólo se
encuentra a partir del momento de la ocurrencia del vicio hasta
la propia decretación de nulidad.
A lo sumo —y sólo porque un empleo lato sensu del término
lo permite— habría una “sanación” del procedimiento porque ha
enderezado su camino, pero es claro que, tras la exposición pre-
cedente, es más correcto vincular la “subsanación” o “sanación”
con los actos viciados, a modo de categorizarlos cuando éstos han
sido capaces de evitar una decretación de nulidad.
De la misma manera se presenta bastante dudoso “clasificar”

las nulidades en decretables ex officio (rilevabilità d’ufficio) y aque-
llas que están sujetas a instancia de parte, como parece haberlo
hecho el art. 176, tercer párrafo, del CPC peruano, identificando
las primeras con las “nulidades insubsanables” y las segundas
con las “nulidades subsanables” (aunque es este criterio de la
subsanabilidad el que rige y que lleva al pronunciamiento ex
officio). Más adelante veremos que la posibilidad de decretar ex
officio ciertos vicios por ser insubsanables no sólo atenta contra el
modelo de la finalidad que el CPC recoge (infra, n. 12. 11. 7), sino
también contra el derecho fundamental al contradictorio (infra, n.
24). Por ahora tan sólo basta constatar que esta bipartición, por sí
sola, no es autosuficiente448, por lo que, al igual que el criterio de
las “nulidades” conminadas o no conminadas, suele vincularse a
otras clasificaciones. En efecto, para aquellos que trabajan con el
binomio nulidad absoluta-nulidad relativa, la primeraes decreta-
bleex officio mientras que la segunda (y también la anulabilidad,
de ser el caso) únicamente puede serlo a instancia de parte.
Aquí, sin embargo, la doctrina perdió de vista un aspecto
importantísimo: el diferenciar la provocación o verificación de oficio
de la decretación de oficio. Cuando hablo de provocación o verifica-
ción me refiero a la constatación de la hipótetica existencia de vicio
que potencialmente podría generar una nulidad. Evidentemente, esta
constatación puede ser realizada por las partes, en cuyo caso for-
Al respecto, hay que tener presente la advertencia de Giovanni Conso.

448
“Prospettive per un inquadramento delle nullità processuali civili”. En

Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Milán: Giuffrè, 1965, n. 1, pp.
113-114, quien, a partir de un detallado examen de la legislación procesal
civil italiana, afirma que “la nota de la posibilidad de pronunciar o, viceversa,
de la imposibilidad de pronunciar de oficio no [la nulidad] jamás vale, por
sí sola, para describir algún tipo de nulidad: ella se presenta en el primero
o segundo sentido de la alternativa, porque para dar vida a una figura de
invalidez autónomamente individualizable deberán agregarse siempre
elementos ulteriores, comenzando por aquel aproximativamente definible
como cronológico en cuanto dirigido a precisar hasta qué momento pueda
verificarse de oficio el vicio del acto”.
276 RENZO CAVANI
mulan un pedido de nulidad, o por el juez, quien comunica a las

partes la existencia de dicho vicio a fin de que se manifiesten. Ya
la decretación de oficio presupone que el juez, habiendo verificado la
existencia del vicio, decide inmediatamente pronunciar la nulidad.
Dejo constancia, en este momento, de dicha diferenciación puesto
que ella será de trascendental importancia cuando se hable del
contradictorio y su impacto en la decretación de nulidad (infra,
n. 24. 2).
11. 13. Crítica a la concepción de nulidad como estado de anor-

malidad de Alberto Luis Maurino
Si bien hay buena parte de la doctrina que sitúa correctamente
el fenómeno de la nulidad a partir del pronunciamiento del juez,
ello muchas veces es perdido de vista por otros estudiosos. Así por
ejemplo, en su conocida obra titulada Nulidades procesales (cuya
primera edición data de 1982), Alberto Luis Maurino define la
nulidad como “el estado de anormalidad del acto procesal, origi-
nado en la carencia de algunos de sus elementos constitutivos, o
en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente lo coloca en
situación de ser declarado judicialmente inválido”449. Esta con-
cepción es bastante atrayente, hasta seductora, pero es equívoca
por donde se le mire.
En efecto, Maurino habla de un “estado de anormalidad”
que se origina por vicios y que potencialmente puede ser de-
cretado como inválido. Aquí, el autor distingue tres momentos
distintos: (i) la carencia de alguno de los elementos constitutivos
del acto (entiéndase, omisión) o los vicios sobre los mismos;
(ii) el llamado “estado de anormalidad”; y (iii) el momento en
que acontece la invalidación a través de la decisión judicial. Al
respecto, podría parecer que no tiene sentido que los puntos
(i) y (ii) estén divorciados, sino que deberían estar juntos. Po-
449
Alberto Luis Maurino. Nulidades procesales, 3ª ed. actualizada y ampliada,
Buenos Aires: Astrea, 2009, p. 19.
dría pensarse que ese “estado de anormalidad” es realmente

el defecto del acto; pero ello no es así: Maurino diferencia
claramente el “estado de anormalidad” de los defectos, porque
éstos son la causa y aquella la consecuencia. No se pierda de vista
que el “estado de anormalidad” es la definición de la nulidad
misma. Queda claro que el vicio (y la omisión), la nulidad y la
decretación de invalidez son tres elementos que, según Mau-
rino, están nítidamente separados.
Pero concentrémonos en los puntos (ii) y (iii), que constituyen
precisamente la fragilidad de la concepción bajo crítica. Partiendo
de que Maurino concibe a la nulidad como un “estado de anorma-
lidad” que “potencialmente lo coloca en situación de ser decretado
judicialmente inválido”, salta a la vista que la nulidad no es vicio
(porque éste es su causa), pero tampoco es la consecuencia de la
decretación (porque ésta es un estado al que podría llegar). Es, por
lo tanto, “algo” que está en medio, es una especie de transición.
Además, es de notar que, para Maurino, el vicio (o la omisión)
producen un acto nulo, que debe ser decretado. En su teoría no
existe el acto viciado, pues la nulidad lo acapara.
No obstante, el error conceptual de no diferenciar el acto
viciado del acto nulo se manifiesta cuando se advierte lo siguien-
te: si el acto nulo preexiste a la decretación judicial de invalidez,
¿qué sucede con dicho acto después de ésta? No hay forma de
saberlo porque Maurino restringe la nulidad a un mero “estado
de anormalidad” cuya presencia se da siempre antes de la decisión
de juez, jamás después. Quizá, forzando un poco su definición
se podría argumentar que, en tanto la nulidad es un estado que
el acto contiene y que, potencialmente, hace que pueda ser inva-
lidado judicialmente, lo que viene después de la decretación de
invalidez es, justamente, un acto inválido o invalidado. ¿Un acto
nulo es diferente a un acto inválido? La afirmación es conceptual
y lógicamente tan contradictoria que hasta el propio Maurino la
rechazaría.
Sin embargo, cuando Maurino explica su definición incu-
rre en una insalvable incoherencia. Dice: “la última parte de la
278 RENZO CAVANI
definición esbozada recoge un principio doctrinal de aceptación

unánime: el que consagra que el acto nulo requiere decretación
judicial. Mientras tanto produce sus efectos”450. Si el acto nulo
requiere decretación judicial, entonces lógicamente se deduce
que, hasta que no exista un pronunciamiento de invalidez, el
acto “nulo”… ¡no es nulo! ¿Qué es entonces? Ya se ha dicho
antes: es sólo un acto viciado. La nulidad no puede entenderse
sino como un fenómeno producido a partir de la decisión de
un juez, que ordena deconstituirlos efectos de uno o más actos
procesales viciados.
Algo muy curioso es que, salvo un ligero ajuste (modificar la
palabra “vicio” por “defecto”), si la definición de Maurino hubiese
correspondido no a la nulidad, por supuesto, sino al vicio, habría
sido aceptada en buena medida. Sin embargo, queda claro que
esta no fue la intención del autor.
11.14. Crítica a la concepción de la nulidad como medio im-

pugnatorio
Ya se ha penetrado considerablemente en la esencia de la
nulidad, pero lo que resta no es menos importante. No obstante
ello, también creo necesario pronunciarme sobre alguna concep-
ción que se le ha dado a la nulidad por cierta doctrina nacional,
la cual no puede ser aceptada en modo alguno.
Hace varios años, en nuestro país se concibió la nulidad como
un medio impugnatorio, partiendo de la diferenciación realizada por
el art. 356, CPC, entre recursos y remedios. Según nuestra legislación
procesal civil, a través de un recurso se ataca un acto procesal
contenido en una resolución, mientras que mediante el remedio se
cuestionan actos procesales no contenidos en resoluciones451. La
conclusión a partir de esta idea es que la nulidad, al atacar actos
450
Ibídem, p. 20.
451
“Art. 356. - Clases de medios impugnatorios. - Los remedios pueden formu-
larse por quien se considere agraviado por actos procesales no contenidos
en resoluciones. La oposición y los demás remedios sólo se interponen en
procesales contenidos o no en resoluciones, es tanto un recurso

como un remedio452.
No obstante, creo firmemente que esta identificación se debe
a reiterado uso en la práctica forense, donde el vocablo “nulidad”
aún sigue siendo usado en diversas maneras. Así, se acostumbra
hablar de “formular una nulidad” (para que un acto se decrete
nulo), de “un acto nulo” (para referirse a un acto viciado) y de
“declarar una nulidad”453 (consecuencia jurídica de un vicio que
no llegó a subsanarse, contenida en la resolución de un juez, tal
los casos expresamente previstos en este Código y dentro de tercer día de

conocido el agravio, salvo disposición legal distinta.

Los recursos pueden formularse por quien se considere agraviado con una
resolución o parte de ella, para que luego de un nuevo examen de ésta, se
subsane el vicio o error alegado”.
452
Esto ha sido afirmado hace casi veinte años atrás por Juan Monroy Gálvez.
“Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil”. En La formación del
proceso civil peruano, 2ª ed., Lima: Palestra, 2004, pp. 256-257 (originalmente
publicada en Ius et veritas, N° 5, Lima, 1992, pp. 21-31); por Ana María Arrarte
Arisnabarreta. “Alcance sobre el tema de la nulidad procesal”. En Ius et
veritas, N° 11, 1993, pp. 127—128; y muy recientemente, sacado a la luz por
Martín Hurtado Reyes. Fundamentos de derecho procesal civil, Lima: Idemsa,
2009, p. 804. A propósito, considero que la inserción de la nulidad en la teo-
ría impugnatoria implica un tema no menos complejo pues entran en juego
una serie de categorías como reposición, apelación, casación, revisión civil,
incidente de nulidad, entre otras. Por ello, me reservo su desarrollo para un
estudio posterior.
453
Inclusive Couture. Fundamentos del derecho procesal civil. Ob. cit. pp. 372-373,
admitía que “en el lenguaje del derecho procesal el vocablo ‘nulidad’ mencio-
na indistintamente, el error (acto nulo, como sinónimo de acto equivocado),
los efectos del error (sentencia nula, como sentencia privada de eficacia), el
medio de impugnación (recurso de nulidad) y el resultado de la impugnación
(anulación de la sentencia o sentencia anulada)”, y continúa reconociendo
que “el tema de la nulidad no corresponde, estrictamente, a los recursos o
medios de impugnación, sino a la teoría general de los actos procesales. Pero
la mayoría de nuestros códigos sigue considerando este fenómeno jurídico
desde el punto de vista de los recursos y no desde el punto de vista de los
actos. Consideran el remedio, no la enfermedad”. Sin embargo, vale anotarlo,
el profesor uruguayo desarrolla su concepción de la nulidad en marco de la
impugnación.
280 RENZO CAVANI
como la entiendo). En las páginas anteriores he querido establecer

la innegable diferencia entre acto viciado y acto nulo, y ubicar
conceptualmente la categoría de la nulidad en su lugar correcto.
Ahora, en forma sucinta, procuraré refutar la idea que identifica
a la nulidad con un medio impugnatorio.
Sin perjuicio de la conveniencia del criterio de clasificación
legislativa de los medios impugnatorios adoptado por nuestro
CPC (con la que tengo muchas discrepancias), considero que
identificar a la nulidad como un medio de ataque de los actos
procesales viciados es un grave error teórico. En efecto, darle
la categoría de medio impugnatorio equivale a afirmar que la
nulidad ¡es un acto procesal! Formulada así esta posición, no
puede dejar de causar extrañeza. ¿Cómo la nulidad puede ser
un acto procesal? Si ello es así, ¿de qué se vale entonces el juez
para anular actos procesales?
Se pierde, pues, la esencia de la nulidad, en tanto no se percibe
su verdadero fenómeno dentro del proceso, que se da únicamente
a través de una decretación destinada a suprimir los efectos de
un acto viciado. Además, resulta ser una teoría excesivamente
legalista, sin ningún tipo de vocación generalizadora, pues se
conforma con adecuarla a la legislación actual; y, ciertamente,
tal como están los estudios del proceso actualmente, parece no
ser suficiente concebir el proceso mirando únicamente hacia
la normatividad interna, y menos aún crear teorías en base a
clasificaciones legales.
Por otro lado, pienso que la concepción criticada carece de
rigor dogmático, pues se habla de nulidad como medio impug-
natorio, cuando a lo que realmente se quiere aludir es al pedido
de nulidad. Como se desprende fácilmente de su denominación,
a través del pedido de nulidad, se solicita una nulidad, es decir,
una decretación de nulidad, de acuerdo a la fundamentación
esbozada en el pedido. Esta categoría no puede ser confundida
bajo ningún punto de vista con la propia nulidad, no sólo por
las cuestiones teóricas ya esbozadas, sino también porque el
mismísimo CPC diferencia ambas categorías en forma deter-

minante454.
Es por ello que llama mucho la atención cómo ha sido con-
cebida la nulidad por Martín Hurtado Reyes, en una reciente
producción bibliográfica. Así, dicho autor comienza adhiriéndose
a la concepción de la nulidad como medio impugnatorio455, pero
simultáneamente, admite que la nulidad “también puede ser en-
tendida como un estado patológico del acto procesal, lo que significa
que el acto procesal presenta una anormalidad estructural”456.
454
En efecto, el artículo 171 señala: “La nulidad se sanciona sólo por causa
establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal
careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad”.
Sin ningún atisbo de duda, el CPC se refiere a que la nulidad puede declararse
(rectius: decretarse), es decir, identifica correctamente el fenómeno de la
nulidad, que acontece sólo con el pronunciamiento judicial. Por otro lado,
el artículo 175 es aún más claro al establecer que: “El pedido de nulidad será
declarado inadmisible o improcedente según corresponda cuando: (…)”.
Aquí no se habla de la nulidad, sino del pedido (o solicitud) de nulidad. El
pedido de nulidad es un acto de parte; la decretación de la nulidad es un acto
jurisdiccional. Cuando el artículo 382 CPC dispone que “el recurso de apela-
ción contiene intrínsecamente el de nulidad (…)” no hace más que reconocer
que un recurso de apelación (acto de parte) puede contener un pedido de
nulidad (acto de parte), ¡pero evidentemente no una nulidad!
455
Adoptando las (antiguas) posiciones de Monroy Gálvez y Arrarte, Martín
Hurtado Reyes. Fundamentos de derecho procesal civil. Ob. cit., p. 804, dice que
“para definir la nulidad procesal deberíamos primero ubicarla como medio
impugnatorio que tiene como propósito atacar un acto procesal o un proceso
(…) Hay que entender la nulidad como mecanismo para útil para atacar,
cuestionar, discutir la validez de un acto procesal o de un proceso”. Aun
más, si se continúa la lectura del texto, se advierte que la nulidad no puede
ser una declaración judicial (aunque después dice que es una sanción), pues
señala que “el efecto de esta impugnación [de la nulidad] de comprobar la
inexistencia de los requisitos esenciales para su validez, es la declaración de
ineficacia del acto procesal atacado, el acto se generó pero no produjo nin-
gún efecto, por lo cual no existe justificación para mantenerlo (es eliminado,
por sanción)” (p. 804). Sin perjuicio de no compartir el íntegro de la última
frase transcrita, de ésta se desprende indudablemente que, para Hurtado,
la nulidad produce una declaración (rectius: decretación) de ineficacia.
456
Ibídem, p. 805.
282 RENZO CAVANI
Además, sostiene que “la nulidad procesal también puede ser

entendida como sanción, es decir, como mecanismo para hacer
cesar los efectos que produce en el proceso”457. Y eso no es todo:
casi inmediatamente después de la última afirmación, reproduce
la definición de Maurino que critiqué hace poco458. Entonces, para
Hurtado, la nulidad es un medio impugnatorio (un acto de parte),
un defecto (léase, un vicio), una sanción (es decir, la consecuencia
de un vicio) y un estado de anormalidad que, como ya se apreció,
se sitúa entre el vicio y la decretación de invalidez. ¿Es posible
sostener una concepción semejante? Simplemente imposible. Es
como afirmar que un cuchillo es una cuchara que sirve para amasar
y moler pan.
La nulidad no puede ser, a la misma vez, acto de parte y acto
jurisdiccional, ni tampoco vicio del acto y decretación de inefica-
cia. La forma cómo Martín Hurtado concibe la nulidad carece
de toda rigurosidad y lógica, pues dentro de un mismo nomen
iuris inserta a la fuerza hasta cuatro conceptos distintos, producto
de posiciones doctrinales divergentes. Lo que se requiere, para
la elaboración una teoría que llegue a satisfacer una inquietud
científica, en primer lugar, es no confundir las categorías y llamar
a cada cosa por su nombre.
Ibídem.
457
Ibídem.
458
CAPÍTULO IV
El modelo de la finalidad y su imperfecta
recepción en el Código Procesal Civil
peruano de 1993
Sumario: 12. La conminación de la nulidad por inobservancia de la

forma frente al logro de la finalidad. - 12. 1. La finalidad como base del
régimen de la nulidad procesal. - 12. 1. 1. Finalidad y taxatividad en el
Codice di procedura civile de 1940. - 12. 1. 2. Finalidad y taxatividad
en el CPC de 1993. - 12. 2. El (inexistente) papel de la taxatividad en
el modelo de la finalidad. - 12. 3. Interrogantes sobre el modelo de la
finalidad. - 12. 4. La alusión a la forma en el Codice di procedura civile
de 1940 y la mala influencia del CPCN argentino y del Anteproyecto de
Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica: el problema de los vicios
no formales. - 12. 5. Finalidad objetiva y subjetiva. - 12. 6. La libertad
(discrecionalidad) judicial en la averiguación del logro de la finalidad.
- 12. 6. 1. Valoración de la taxatividad en el proceso penal. - 12. 6. 2. El
modelo de la finalidad y su estructuración en base a conceptos jurídicos
indeterminados. - 12. 7. Fattispecie subsidiariadel acto viciado y logro
de la finalidad en el pensamiento de Giovanni Conso. - 12. 8. Crítica
de Vittorio Denti: el logro de la finalidad como extinción del poder de
excepcionar la nulidad. 12. 9. Carlo Alberto Giovanardi: la finalidad se
debe buscar en la norma. - 12. 10. Críticas a las teorías precedentemente
expuestas. - 12. 11. Hacia una explicación del modelo de la finalidad. - 12.
11. 1. Los llamados “requisitos indispensables para el cumplimiento de
la finalidad”. - 12. 11. 2. La confusión entre finalidad del acto y efectos
del acto. - 12. 11. 3. La finalidad como situación ideal. - 12. 11. 4. La
cognición judicial en el modelo de la finalidad. - 12. 11. 5. El logro (y
la falta de logro) de la finalidad como justificación de la decretación de
nulidad del acto procesal. La finalidad frente a la idoneidad del acto final
del procedimiento. - 12. 12. 6. - El modelo de la finalidad frente a las
reglas y principios de la nulidad procesal. - 12. 12. 7. El despropósito
del art. 176, tercer párrafo, CPC. - 13. Superación de una antinomia:
la sujeción del logro de la finalidad a la conminación expresa de la nu-
lidad frente a la convalidación de los vicios formales (art. 171, segundo
párrafo vs. art. 172, segundo párrafo). - 14. “Nulidades conminadas”
en el CPC y el modelo de la finalidad. - 14. 1. La presencia del juez en
las audiencias. - 14. 2. Incompetencia absoluta. - 14. 3. Falta o defecto
en la motivación. - 14. 4. Ilegitimidad por actuación tras la pérdida de la
titularidad del derecho. - 14. 5. Requisitos formales de las resoluciones
judiciales. -14. 6. Notificación por edictos. - 14. 7. Audiencia de pruebas.
- 14. 8. Auto que concede la apelación. - 14. 9. Emplazamiento. - 14.
10. Excepciones procesales. - 14. 11. Saneamiento procesal. - 14. 12.
Omisión de notificación al tercero titular de bienes inscritos en el proceso
de expropiación. - 14. 13. Presentación de medidas cautelares ante el
juez incompetente. - 14. 14. Motivación de la resolución cautelar. - 14.
15. Remate. - 14. 16. Nulidades en la Ley Orgánica del Poder Judicial.
El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 285
12. LA CONMINACIÓN DE LA NULIDAD POR INOBSERVANCIA

DE LA FORMA FRENTE AL LOGRO DE LA FINALIDAD
P ara cumplir satisfactoriamente el análisis de nuestra legisla-

ción no es posible no tomar en consideración la regulación
del Codice di procedura civile italianode 1940. Y ello porque si ha
de enfrentarse el modelo de la finalidad en toda su complejidad459,
no es posible dejar de lado los problemas y soluciones suscitados
en aquel ordenamiento. De hecho, gran parte de esos problemas
y soluciones resultan de enorme valía para nuestro análisis. En
particular, son de gran importancia las posturas (críticas o no)
de la doctrina italiana del ’40 en adelante. Por ello, a lo largo del
apartado 12. 1. 1 prevalecerá una exposición crítica sobre el Codice;
luego, a partir del apartado 12. 1. 2 hasta el final, con la facilidad
de ya contar con una base sólida, se estudiará la consagración del
modelo de la finalidad en nuestro país.
Es necesario advertir desde ahora que el modelo de la finalidad, desde una

459
perspectiva teórica, se ve severamente limitado a los vicios formales, tema que

será analizado más adelante (infra, n. 12. 4). Por lo tanto, cada vez que me
refiera al logro de la finalidad como factor condicionante de la producción
de nulidades (precisamente eso es lo que caracteriza a este modelo) debe
hacerse la relación con los vicios formales. Al fin y al cabo, se trata de una
de las propuestas principales para la conformación de una nueva regulación
del régimen de la nulidad procesal.
286 RENZO CAVANI
12.1. La finalidad como base del régimen de la nulidad procesal

12.1.1. Finalidad y taxatividad en el Codice di procedura civile
de 1940
Como se examinó al final del segundo capítulo (supra, n. 10),
hay muchos códigos procesales —principalmente a nivel latino-
americano— que adoptaron la fórmula plasmada en el Codice di
procedura civile italiano de 1940, en donde el logro de la finalidad
(“raggiungimento dello scopo”) se muestra como el factor condicio-
nante de producción o no producción de la nulidad. En realidad,
más que una fórmula, los arts. 121 y 156 del Codice460consagran un
verdadero sistema-base, el cual podría ser desbrozado de la siguien-
te manera, no sin antes advertir que se trata de afirmaciones que
se extraen de lo que se desprende ad litteramde las disposiciones
citadas —aunque exista contradicción entre ellas—, por lo que
luego se realizará la respectiva explicación para demostrar que
varios de los siguientes puntos son falsos:
(i) No hay nulidad sin conminación expresa de la ley.
(ii) Si la forma impuesta por la ley tiene como consecuencia la
nulidad, ésta tiene que ser decretada.
460
“Art. 121. Libertà di forme. Gli atti del processo, per i quali la legge non richiede
forme determinate, possono essere compiuti nella forma più idonea al raggiungimento
del loro scopo” (Los actos del proceso, para los cuales la ley no prevé formas
determinadas, pueden ser realizados en la forma más idónea al logro de su
finalidad).

“Art. 156. Rilevanza della nullità. Non può essere pronunciata la nullità per inos-
servanza di forme di alcun atto del processo, se la nullità non è comminata dalla legge
(No puede ser pronunciada la nulidad por inobservancia de forma de ningún
acto del proceso, si la nulidad no es conminada por la ley).

“Può tuttavia essere pronunciata quando l’atto manca dei requisiti formali indispen-
sabili per il raggiungimento dello scopo” (Puede, sin embargo, ser pronunciada
cuando el acto carece de los requisitos formales indispensables para el logro
de la finalidad).

“La nullità non può mai essere pronunciata, se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è
destinato” (La nulidad no puede en ningún caso ser pronunciada, si el acto
ha logrado la finalidad a la que estaba destinado).
(iii) Si no hay conminación expresa en la ley pero el acto no

respeta la forma prevista, de lograr su finalidadno será
decretado nulo.
(iv) No existiendo conminación expresa en la ley, el acto será
decretado nulo si careciese de los requisitos que le permiten
lograr su finalidad.
(v) Si el acto logra su finalidad en ningún caso puede haber
nulidad.
Puede afirmarse, con bastante convicción, que el núcleo del
régimen de la nulidad procesal en Italia parte de una confluencia
e interacción entre la taxatividad y la finalidad, siendo que esta
última, al final, viene a ser privilegiada y determinante para lograr
el fin del régimen, cual es, como ya se dijo, evitar la producción
de la nulidad.
En efecto, en un primer momento, recogiendo la tradición ju-
rídica plasmada desde el Code de 1806 y continuada por el Codice de
1865, prohíbe la decretación de nulidades si no existe conminación
expresa en la ley (punto i), no solamente para limitar la actuación
arbitraria de los jueces, sino para generar seguridad jurídica y, de
acuerdo a la orientación moderna, para reducir la existencia de
nulidades. Enunciado así, sería lógico concluir, contrario sensu,
que si la nulidad se encuentra expresamente conminada, entonces
debe ser decretada (punto ii). Este sería, entonces, el ámbito de
actuación de la taxatividad.
Al lado de éste se encuentra el ámbito de la finalidad, la cual
podría pensarse que aparece subordinada a la superación del
ámbito de la taxatividad, es decir, sólo tendría presencia en las
hipótesis donde no exista conminación expresa de nulidad, puesto
que, de existir conminación expresa, la decretación de nulidad
sería irremediable. Así, desde una perspectiva preliminar, el acto
viciado no será invalidado si es quelograse su finalidadsiempre que
no exista forma prevista por ley con consecuencia expresa de nulidad.
Esta norma se extrae de la interpretación del art. 156, segundo
párrafo, conjuntamente con el art. 121, dado que si bien la ley
tolera la realización del acto procesal de cualquier modo con el
288 RENZO CAVANI
objetivo de lograr su finalidad, habrá nulidad si no se presentan los

“requisitos formales indispensables” para el logro de la finalidad,
lo cual, en realidad, equivale decir que ella no se consiga (punto
iii). Como se destacó, el art. 121 señala que ante la no previsión
expresa de una forma por ley, es posible que el acto sea realizado
de modo tal que logre su finalidad461.
461
En este punto es muy importante traer a colación la crítica de Carlo Furno.
“Nullità e rinnovazione”. Ob. cit., p. 419 y ss., al art. 121 del Codice, en tanto
que, según el autor, es falso que prime el principio de libertad de las formas
por sobre el principio de legalidad. Según dicho autor hay un nítido con-
traste entre la sumilla de aquella disposición (“Libertà di forme”) y la propia
disposición y sus implicancias; esto es, si realmente existe tal libertad en la
regulación formal de los actos procesales. Furno llega a la conclusión de
que, en realidad, dicha libertad es bastante reducida porque los actos del
proceso no pueden dejar de tener una forma (el autor deja bien claro que
no está hablando del contenido, v. supra 16. 2 y 16. 3). Además, afirma que
“el proceso no sería ni siquiera concebible, si no estuviera enteramente
inmerso en el terreno de la legalidad” (p. 421). Es cierto que la existencia
de forma, entendida como envoltorio es un elemento ontológico del acto,
pues sólo a través de la forma el acto se da a conocer. También es cierto
que el juez ni las partes tienen una libertad total para decidir qué forma
darle a determinado acto (no existe ni puede existir una “atipicidad de
los actos procesales”). Por el sólo hecho de ser un acto insertado en una
cadena procedimental, siempre poseerá un contenido esencialmente for-
mal. No obstante, de ahí a decir, como Furno, queel artículo 121 del Codice
consagra una disposición equívoca porque la ley no puede abstenerse
a darle un contenido formal al acto procesal significa confundir forma
con regulación formal. Es indiscutible que la ley no establece cómo deben
realizarse todos los actos del procedimiento, sino sólo algunos:aquellos en
los que el legislador consideró importante determinar los requisitos para
su realización. Más allá de la discusión bizantina si prevalece el principio
de libertad de formas o el de legalidad, lo importante es constatar que
llevar al extremo uno de ellos ocasiona un resultado no menos pernicioso
que llevar al extremo el otro. Estaríamos ante un formalismo exagerado
capaz de obstruir la adopción de una prestación jurisdiccional efectiva,
adecuada y tempestiva o, por otro lado, ante un formalismo inexistente,
con la consecuente inseguridad para los litigantes y el surgimiento del
arbitrio judicial. Así, haciendo referencia a diversos autores que susten-
tan el predominio del principio de legalidad, Antonio do Passo Cabral.
Nulidades do processo moderno. Ob. cit., pp. 53-54, dice que “no predican
Pero la finalidad no solamente se circunscribiría al espectro

de subsanación del vicio con miras a evitar la decretación de
nulidad, sino también tendría incidencia determinante en su
producción —limitada, como se dijo, desde un primer punto de
vista, a las hipótesis de no conminación expresa—, puesto que si
el acto no logra su finalidad por no contener los requisitos indis-
pensables para su obtención, también será anulado (punto iv).
Y en la hipótesis opuesta, si el acto logra su finalidad, no puede
haber decretación de nulidad (punto v).
Comencemos con las críticas. En primer lugar, cabe cuestio-
nar una grave incoherencia: ¿cuál es el sentido de disponer, en un
primer momento, que ninguna nulidad será decretada si no hay
conminación expresa (punto i), si es que a continuación se dice
que en cualquier caso que el acto no logre su finalidad deberá ser
decretado nulo? En otras palabras, ¿de qué interesa que la ley no
conmine expresamente la nulidad si, al final, cuando el acto no
logre su finalidad siempre habrá nulidad? Aquí se aprecia que el
no logro de la finalidad importa más que la taxatividad. Esto hace
que el art. 156, comma 1 no tenga ningún sentido462. Por tanto, el
punto (i) es totalmente falso.
esos estudiosos un modelo de reserva legal rígida, sino atenuado. La

propia instrumentalidad de las formas impediría la legalidad estricta.
Estaríamos frente a un régimen de tipicidad ‘relativa’ o ‘mitigada’ de
los actos procesales”. Sin embargo, nótese que el análisis precedente se
limita a un discurso sobre los principios libertad de las formas y legalidad
de los actos procesales y saber si, en un sistema procesal determinado,
prima éste o aquel. Un discurso bien distinto —pero que deriva del an-
terior— es el que es materia de exposición en el texto principal, es decir,
la taxatividad (o legalidad) y finalidad, discurso que pertenece de plano al
tema de la nulidad procesal. ¿Y por qué es distinto? Porque lo que interesa
aquí es saber qué es lo que debe privilegiarse para decretar la nulidad:
si la conminación expresa o el logro de la finalidad. Así, lo que interesa no
es tanto saber si los actos procesales se rigen por el principio de libertad de
formas o por el principio de legalidad, sino si es que la forma prevista por
ley puede ser superada para privilegiar el logro de la finalidad.
462
Sustancialmente de acuerdo: Carlo Furno. “Nullità e rinnovazione”. Ob.
cit., p. 424. De igual manera, para Enrico Redenti. Voz: Atti processuali. a)
290 RENZO CAVANI
En segundo lugar, se ve que el punto (iii) está ligado al punto

(i) , pues aquel se limita a los casos donde no hay conminación
expresa. No obstante, como acabé de demostrar, la inexistente
conminación por la ley no es capaz de evitar una nulidad, por lo
tanto, el punto (iii) es verdadero siempre que se excluya la refe-
rencia a la falta conminación expresa.
Pero la crítica contra el Codice di procedura civile italiano no
termina aquí. Habiendo negado la importancia de la taxatividad
como barrera para impedir la decretación de nulidad, sólo resta
verificar si su presencia constituye una necesidad insuperable de
posibilitar la decretación de nulidad; es decir, si la conminación
expresa conduce inexorablemente a un pronunciamiento nulifi-
cante (punto ii). De ser afirmativa esa respuesta, como ya se dijo,
el ámbito de actuación de la finalidad residiría únicamente en las
hipótesis donde no hay conminación expresa (punto iv).
No obstante, ello no es así. Una interpretación de los textos
normativos de los tres párrafosdel art. 156 lleva a una conclusión
muy diferente de la idea esbozada en el párrafo anterior. Como
puede intuirse, el factor condicionante es el último párrafodel art.
156: “La nulidad no puede en ningún caso ser pronunciada, si el
acto ha logrado la finalidad a la que estaba destinado” (cursivas
agregadas).
Este dispositivo no puede entenderse de otra manera que no
sea una cláusula de subsanación general y absoluta para todos los
vicios (formales), exista o no conminación expresa de nulidad.
La norma que se extrae de este dispositivo es que la siguiente: el
logro de la finalidad prevalece por sobre cualquier vicio, bastando
que un acto viciado logre su finalidad para que la decretación de
nulidad quede completamente excluida (punto v)463. Por lo tanto, el
Diritto processuale civile. Ob. cit., p. 124, el segundo párrafo“destruye prácti-

camente el valor de aquel que lo precede”. En la misma línea se encuentra
Andrea Proto Pisani. Lezioni. Ob. cit., p. 239, para quien el segundo y tercer
párrafo“desmienten” al primero.
463
A esta conclusión llegaron, por ejemplo: Sergio Costa. “Atti processuali” (art.
121-162). Ob. cit., pp. 568-569; Salvatore Satta. Diritto processuale civile. Ob.
punto (ii) es totalmente falso y el punto (iv) sólo es verdadero si se

elimina la referencia a la conminación expresa de la nulidad. Con
ello, no habría ninguna razón para distinguir los puntos (iv) y (v).
Por lo tanto, el esquema planteado por el Codice apenas se
resume a dos simples puntos. Este es el modelo de la finalidad:
a) Sin que interese si hay o no conminación expresa, un acto
viciado será decretado nulo si no logra su finalidad464.
cit., pp. 141-142; Salvatore Satta. Commentario al Codice di Procedura Civile.

Libro primo. Ob. cit., p. 538; Girolamo Monteleone. Diritto processuale
civile, vol. primo. Ob. cit., p. 301; Roberto Poli. “Sulla sanabilità dei vizi
degli atti processuali”. Ob. cit., p. 480. Aunque Monteleone identifica,
como especies de nulidad procesal, la “nulidad absolutamente insanable”,
la “nulidad decretable de oficio y relativamente insanable” y “nulidad
relativa e insanable”, señala que “de modo que el juez pueda declararla
[la nulidad] no basta constatar la deformidad del acto con relación a su
modelo legal, pero se impone también que ella tenga relevancia jurídica
según lo dispuesto en el art. 156. Ahora, si un determinado vicio, consi-
derado por la ley como causa de nulidad, sin embargo, es sanado por la
consecución del objetivo del acto viciado, el juez no podrá declarar su
nulidad ni siquiera cuando sea verificable de oficio: el art. 156, de hecho,
no limita de ninguna manera el saneamiento del vicio solamente para
las nulidades conocibles mediante requerimiento de la parte. Con ese fin
se requiere, por tanto, no sólo que la ley autorice el conocimiento de oficio
de la nulidad, sino que ella sea expresamente calificada de insubsanable”.
Por su parte, Crisanto Mandrioli. Corso di diritto processuale civile. Ob. cit.,
p. 252, afirma que se trataría de una contradicción aparente entre los tres
párrafosdel art. 156, “pero que la contradicción sea aparente se muestra
evidente no sólo si se piensa que, de un lado, la evaluación de la indispen-
sabilidad para el logro de la finalidad es completada a priori con base en el
quod plerunque accidit, sino también, de otro lado, que la constatación que la
finalidad sea alcanzada adviene a posteriori, y ello puede dar cuenta de una
serie de circunstancias, objetivamente impredecibles, pero cuya realidad
concreta siempre es fecunda, que hayan llevado al logro de la finalidad, no
obstante la inidoneidad intrínseca del acto”.
464
En contra, Carlo Furno. “Nullità e rinnovazione”. Ob. cit., p. 424, quien tiene
una lectura exegética del art. 156, comma 2 del Codice. Ese “può essere”, para
Furno, significa que la ley consagró una “prudente apreciación del juez: ya
que la ley no dice que, cada vez que un acto no logre su finalidad y aparezca
formalmente defectuoso, el juez ‘deba’ pronunciar la nulidad; ella permite
entender apenas que es el juez quien debe valorar discrecionalmente caso por
292 RENZO CAVANI
b) Sin que interese si hay o no conminación expresa, si el acto no

respeta la forma prevista (viciado) pero logra su finalidad,
no será decretado nulo465.
Así, y tomando en consideración lo expuesto hasta este mo-
mento, esta interpretación me parece absolutamente coherente
con un régimen de la nulidad procesal orientado por el finalismo.
En efecto, si lo que se quiere es realmente privilegiar el logro
caso cuando subsista al menos el defecto de un requisito formal indispensable

para el logro de la finalidad”. Más allá del verbo utilizado por la ley, creo que
esta interpretación literal puede generar gravísimas arbitrariedades pues el
juez no sólo tendría el poder de determinar cuándo es que el acto no cumplió
con su finalidad, sino también si, a pesar de no haberla cumplido, debe o no
decretarse la nulidad. En mi criterio, la ley no puede abdicar de semejante
manera en la determinación de cuándo un acto debe o no ser decretado como
nulo Al fin y al cabo, si bien la importancia de la conminación expresa de la
nulidad desaparece, aún se mantiene un criterio que controla el accionar del
juez, cual es, precisamente, si se logra o no la finalidad (infra, 12. 2).
465
Esta es la opinión de Andrea Proto Pisani. Lezioni. Ob. cit., p. 239: “Del se-
gundo y tercer párrafo del art. 156 emerge, por tanto, al máximo de claridad,
que la finalidad es la medición última sobre cuya base se valora la validez
o invalidez de los actos procesales por defecto de requisitos de forma-con-
tenido”. El hecho de limitar la aplicabilidad de la finalidad a los requisitos
de forma-contenido (cuya violación lleva a vicios formales) no hace, por
cierto, que Proto Pisani afirme expresamente que los vicios extraformales
deberían pertenecer a un régimen distinto. Esto será visto más adelante (in-
fra, n. 12. 4). Por su parte, Roberto Poli. “Sulla sanabilità dei vizi degli atti
processuali”. Ob. cit., p. 480, concluye que no es correcto que el juez decrete
la nulidad limitándose a constatar la falta de un requisito indispensable para
el logro de la finalidad, sino que apenas lo podría hacer si determinase que
el acto, a pesar del vicio, logró su finalidad. Y ello es así porque, como se
verá más adelante (infra, n. 12. 11. 1), hay “requisitos indispensables para el
logro de la finalidad” cuya ausencia determina una nulidad (por no haberse
logrado dicha finalidad) pero que, exactamente a la misma vez, no resultan
ser “indispensables” debido a la posibilidad de subsanación de un vicio
que les afecta. El caso más claro es cuando la notificación llega a un lugar
errado: ¿es el lugar un requisito indispensable para el logro de la finalidad?
Es posible decir que sí; no obstante, a pesar de ser “indispensable”, ¿puede
el destinatario tomar conocimiento, comparecer al proceso y no denunciar
el vicio? La respuesta es afirmativa. De ahí que el lugar de la notificación no
sería, a fin de cuentas, tan “indispensable” para el logro de la finalidad.
(o no logro) de la finalidad y que ello sea determinante para la

decretación o no de la nulidad, entonces la conminación expresa
debe asumir un papel inexistente o, como máximo, meramente
indicativo de ciertos vicios. Por ello, cuando la ley identifique
cuáles actos viciados deben ser decretados nulos por haber vio-
lado una formalidad específica, aun así dichos actos pasarán por
el filtro de la finalidad. Esto quiere decir, a final de cuentas, que,
al contrario de lo que se desprendería de una lectura literal de
los dispositivos del Codice, en donde la taxatividad (conminación
expresa) tendría preponderancia sobre la finalidad, en realidad
sucede exactamente lo contrario: es la finalidad la que opaca —y
hasta hace perder todo sentido— a la taxatividad (infra, n. 12. 2).
12.1.2. Finalidad y taxatividad en el CPC de 1993

Al igual que el Codice, nuestro CPC de 1993, en sus arts.
171 al 177466, también construyó el régimen de la nulidad proce-
sal con base en la conjunción entre las reglas de la taxatividad
y finalidad, inspirándose, por vía indirecta, en el cuerpo legal
peninsular467. No obstante, sería un equívoco afirmar una exacta
correspondencia, desde el punto de vista de la literalidad de los
enunciados normativos, entre uno y otro código, aunque buena
parte de lo que se viene diciendo será de enorme utilidad para
entender nuestra legislación. Vale la pena, por tanto, realizar una
exposición detallada.
466
El artículo 178 (nulidad de cosa juzgada fraudulenta) nada tiene que hacer
allí. Siendo una especie del género de la revisión, por un criterio sistemático,
debería encontrarse después de los medios impugnatorios.
467
En efecto, como se verá más adelante al hablar de los vicios formales y no
formales (infra, n. 12. 4), es notorio que la influencia del Codice en el tema
de la nulidad llegó al legislador peruano no directamente, sino a través de
la normativa del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentino
y del Anteproyecto de Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica. La
razón es simple: nuestro CPC cometió los mismos errores que ambos textos
legislativos.
294 RENZO CAVANI
El primer párrafo del art. 171 equivale en buena medida a

los dos primeros párrafosdel art. 156 del Codice, por lo tanto, se
entiende que las mismas críticas pueden ser aplicadas. En realidad,
el CPC contiene una fórmula positiva (“La nulidad se sanciona sólo
por causa establecida en la ley”), mientras que, como apreciamos,
el Codice posee una fórmula negativa, pero ello no enerva la con-
tradicción intrínseca con la disposición que le sigue: “Sin embargo,
[la nulidad] puede declararse cuando el acto procesal careciera de
los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad”.
Nuevamente: no tiene lógica que la ley, primero, se irrogue las
hipótesis en donde habrá nulidad y luego que ella misma autorice
al juez a decretarla cuando el acto no logre su finalidad (porque
carece de los requisitos indispensables para su obtención).
Hasta aquí no hay mayor diferencia con el análisis del Codice;
sin embargo, en el caso del CPC peruano no es tan fácil la conclu-
sión arribada por la doctrina italiana, en el sentido de que, a pesar
de la conminación expresa de la nulidad, el logro de la finalidad
tiene prevalencia absoluta, es decir, aquella que se desprende
con claridad del art. 156, tercer párrafo. La legislación peruana,
ciertamente, no es tan clara en ese sentido. ¿A qué se debe esto?
Precisamente a la forma cómo fue redactado el segundo párrafo
del art. 171: “Cuando la ley prescribe formalidad determinada
sin sanción de nulidad para la realización de un acto procesal, éste
será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido
su propósito” (cursivas agregadas).
La interpretación literal no admite atisbo de dudas: el logro
de la finalidad está absolutamente condicionada a la no conmi-
nación de la nulidad, puesto que ese “propósito” del que habla
el CPC para dotar de validez al acto viciado es una hipótesis que
se presenta únicamente en los casos en donde la ley no establece
ningún comando normativo indicando que el juez debe decretar
la nulidad. Esto quiere decir, como se conjeturó (y después se re-
chazó) para el caso del Codice, que en la legislación procesal civil
peruana, la taxatividad tendría prevalencia sobre la finalidad en
la decretación de la nulidad. Con ello, se tendría que concluir que
el modelo de la finalidad no fue recogido por el CPC peruano.
Sin embargo, ello es ciertamente paradójico porque en los

textos legislativos que influyeron decisivamente a nuestro CPC
aparece bien claro que la finalidad no está condicionada a la no
conminación de la nulidad. En efecto, el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación argentino (CPCN), en su art. 169, tercer
párrafo, dice lo siguiente: “No se podrá declarar la nulidad, aún
en los casos mencionados en los párrafos precedentes, si el acto, no
obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a que estaba
destinado”468 (cursivas agregadas). Por su parte, el art. 104, tercer
párrafo, del Anteproyecto de Código Procesal Civil modelo para
Iberoamérica dispone: “La anulación no procede, aun en los casos
establecidos precedentemente si el acto, aunque irregular, ha logrado
el fin al que estaba destinado, salvo que se hubiese provocado
indefensión”469 (cursivas agregadas).
La inspiración en la legislación italiana es evidente en ambos
dispositivos, con un detalle fundamental: la expresa referencia de
que no habrá nulidad “aún en los casos establecidos precedente-
mente” (es decir, (a)nulidad conminada y (b)nulidad por no lograr
la finalidad) si el acto logra su finalidad. Por lo tanto, aquí no hay
ninguna duda que el modelo de la finalidad fue consagrado a la
perfección, con la clara idea de evitar los problemas interpretativos
que generan los dispositivos del Codice ya analizados.
¿Qué fue lo que llevó al legislador peruano a decidirse por
no consagrar un verdadero modelo de la finalidad al darle pri-
vilegio a la conminación de nulidad? Ciertamente no es posible
saberlo. El hecho es que la regulación del CPC peruano frente al
CPC argentino y al Anteproyecto es diferente.
468
Los párrafos precedentes a los que se refiere dicho dispositivo son: “Ningún
acto procesal será declarado nulo si la ley no prevé expresamente esa san-
ción”; y “Sin embargo, la nulidad procederá cuando el acto carezca de los
requisitos indispensables para la obtención de su finalidad”.
469
Los párrafos precedentes a los que se refiere dicho dispositivo son: “No
puede anularse un acto procesal sino cuando un texto expreso de la ley lo
autorice” y “Puede ser anulado, no obstante, cuando carece de los requisitos
indispensables para la obtención de su fin”.
296 RENZO CAVANI
No obstante, ¿será que esta interpretación del CPC peruano

es correcta? ¿Es posible decir que un régimen de la nulidad proce-
sal, cuyo núcleo supuestamente debería ser el logro de la finalidad,
puede estar condicionado a lo que dice la ley en determinadas
hipótesis? Si la ley impone la consecuencia de la nulidad a un
vicio que es claramente subsanable, ¿debe el principio de instru-
mentalidad de las formas (que inspira el modelo de la finalidad)
quedar subyugado? En mi opinión, esta norma que se extrae —vale
destacarlo— mediante una interpretación literal del segundo pá-
rrafo del art. 171, CPC peruano bastaría y sobraría para destruir el
régimen inspirado en la finalidad que, aparentemente, el legislador
quiso construir para el proceso civil peruano. Más aún: con esta
norma sencillamente no se consagraría un auténtico modelo de la
finalidad, puesto que la única forma que éste sea coherente es que
el logro de la finalidad se imponga a cualquier tipo de conminación
expresa, en una clara y absoluta preponderancia de la finalidad
sobre la taxatividad, dejando atrás el rígido modelo consagrado
desde el Code de 1806.
Pero a esta conclusión se llega solamente si se analizasede
manera muy fría los enunciados normativos. Es posible decir,
por el contrario, que existe una interpretación que bien puede
llevar a concluir que el CPC peruano sí consagró el modelo de la
finalidad, a pesar de la interpretación literal que se ha esbozado
en los párrafos anteriores (infra, n. 13). Por el momento sólo es
posible anunciar anticipadamente esta conclusión pues es preciso
continuar con el análisis del papel de la taxatividad en el modelo
de la finalidad.
No es posible concluir el presente apartado sin hacer men-
ción del art. IX del Título Preliminar, tercer párrafo, CPC, el cual
consagra el “principio” de libertad de formas, siendo, inclusive,
en un primer momento, más permisivo que el propio 121 del Co-
dice. El dispositivo patrio dice lo siguiente: “Cuando no se señale
una formalidad específica para la realización de un acto procesal,
éste se reputará válido cualquiera sea la empleada”. Nótese que
no hay ninguna alusión al logro de la finalidad, como sí ocurre
en la legislación italiana. Por tanto, podría pensarse que en las

hipótesis de no previsión formal específica de un acto procesal,
habría validez sin que interese si se logra o no la finalidad, preci-
samente por la última frase (“se reputará válido cualquier sea la
[formalidad] empleada”).
Pero ello no es así, y la razón se encuentra en la segunda
parte del primer párrafo del art. 171, el cual dispone la nulidad
si es que el acto no logra su finalidad (porque carece de los re-
quisitos indispensables para el logro de ella). Este dispositivo no
hace ninguna distinción entre actos con forma prestablecida en
la ley y aquellos a los que hace mención el art. IX, es decir, a los
actos que carecen de formalidad específica. En el modelo de la
finalidad, como viene siendo explicado, el logro o falta de logro
de la finalidad lo condiciona todo. Por lo tanto, no se trata de que
el acto sin formalidad específica será a priori válido si se realiza de
cualquier manera, sino únicamente si cumple con su finalidad. Más
adelante se verá que este hecho le da una inusitada complejidad
al razonamiento para decretar o no la nulidad (infra, n. 12. 11. 4).
12.2. El (inexistente) papel de la taxatividad en el modelo de

la finalidad
Ya fue mencionado que un verdadero modelo de régimen de
la nulidad procesal orientado al logro de la finalidad no puede,
bajo ninguna circunstancia, sucumbir ante la conminación o no
conminación de la nulidad prevista expresamente por la ley. En
efecto, cualquier acto viciado, a pesar de que se haya realizado
contraviniendo una forma a cuya vulneración, según el mandato
expreso de la ley, le siga la consecuencia de nulidad, debe per-
manecer incólume si es que logra su finalidad. Conclusión lógica
de ello es que si por alguna razón una “nulidad conminada” ex-
presamente logra prevalecer sobre el análisis de la finalidad, ello
implicaría el inevitable trastrocamiento del sistema.
Como se ha visto a lo largo del capítulo I de la presente
investigación, el predominio de la finalidad por sobre la forma
(aunque no sea una contribución del instrumentalismo) vino a ser
298 RENZO CAVANI
entendida como una exigencia directa de concebir el proceso como

un instrumento, el cual está destinado a cumplir ciertos objetivos
o fines, para los cuales precisa de diversos medios. De ahí que la
efectiva concreción del “principio” de instrumentalidad de las
formas —que fue conceptuado como una cara, la negativa, de la
instrumentalidad del proceso— implica, precisamente, esta preva-
lencia total del logro de la finalidad de los actos del procedimiento.
Esta instrumentalidad de las formas también está presente en las
exigencias del proceso en el marco del Estado Constitucional,
aunque éstas vengan acompañadas de una revaloración de la
importancia del formalismo.
Siendo ello así, ¿cómo queda la vieja cláusula de la taxatividad
en el marco del modelo finalístico? Antes de responder, no debe
olvidarse que ella, desde su instauración en el Code francés, tiene
un doble aspecto: (i) evitar la decretación de la nulidad que no esté
expresamente previstas en la ley y (ii) decretar la nulidad que esté
expresamente prevista en la ley. Así, con el advenimiento del modelo
de la finalidad y el consecuente privilegio del logro de la finalidad
por sobre la conminación, tal como ha sido expuesto, puede decirse
que la taxatividad simplemente ha sido pulverizada470.
La introducción de la posibilidad de decretar la nulidad si
el acto, independientemente de existir o no conminación expresa,
carece de los requisitos indispensables para la obtención de su fi-
nalidad, significó, ciertamente, el fin del dominio de la taxatividad
como elemento condicionante para la decretación de nulidades.
En realidad —es importante decirlo— la distinción que la doctrina
francesa hizo entre vicios esenciales y no esenciales y que después
fue recogida por los códigos sardos y, finalmente, por el Codice
de 1865, ya había implicado una notoria pérdida de importancia
de la conminación expresa, por la sencilla razón de que la nulidad
470
Por ello es que resulta cuando menos extraño que la doctrina que conceptúa
bien el modelo de la finalidad (es decir, admitiendo que el logro de la fina-
lidad siempre prevalece), aún se empeñe en darle contenido a la regla de la
taxatividad, como es el caso de Alberto Luis Maurino. Nulidades procesales.
Ob. cit., pp. 39 y ss.
podía ser decretada no solamente cuando la ley lo decía, sino a partir

de la propia naturaleza (léase gravedad) de los vicios que podían recaer
sobre los actos del procedimiento.
No obstante, la aparición legislativa de la exigencia del logro
de la finalidad significó un golpe durísimo para la taxatividad,
puesto que el juez, para decretar la nulidad, ya no sólo debía li-
mitarse a buscar la conminación expresa en la ley, sino, además,
tendría que analizar que el acto efectivamente haya cumplido o
no con su finalidad.
Pero es la norma que dispone que no habrá decretación de
nulidad si se logra la finalidad del acto (art. 156, tercer párrafo, del
Codice de 1940; art. 169, tercer párrafo del CPC argentino; art. 104,
tercer párrafo del Anteproyecto de CPC modelo para Iberoamérica,
entre otros) la que representa, en definitiva, la muerte de la regla
de la taxatividad: ahora interesa poco o nada que la ley imponga
la nulidad como consecuencia a la violación de una forma que
da origen a un vicio, sea éste grave o no, pues el procedimiento
lógico para la decretación de la nulidad deberá pasar siempre por
el tamiz de la finalidad471.
Esto proviene, como resulta evidente, de la propia funcio-
nalidad de la nulidad en el modelo finalístico, que se muestra, en
teoría (y solo en teoría), como una superación del modelo orientado
por la conminación expresa de la nulidad. El privilegio del logro
de la finalidad implica, en consecuencia, una reacción contra la
predisposición de que legislador sea quien determine, a priori, las
situaciones en las que debe decretarse la nulidad y, en su lugar,
consagrar un concepto jurídico indeterminado (infra, n. 12. 6. 2) en
donde al juez se le informa sobre la consecuencia (decretar o no
471
Como se demuestra en la siguiente frase: “el acto practicado con violación
de forma sólo será decretado inválido si, y solamente si, no alcanzara su
finalidad y comprometiera los fines de justicia del proceso” (Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero. Curso de processo civil, vol. I. Ob. cit.,
p. 324). El procedimiento lógico para la decretación de nulidad será abordado
en el Capítulo VI (infra, n. 25).
300 RENZO CAVANI
la nulidad), pero se le encarga delimitar el soporte fáctico (logro

de la finalidad del acto).
Así, en el modelo de la finalidad, la taxatividad sencillamente
no tiene cabida, al punto tal de que la no existencia de “nulidades”
conminadas no alteraría en lo absoluto el funcionamiento del ré-
gimen. Cabe concluir, por lógica consecuencia, que es totalmente
superfluo aquel enunciado normativo tan común en las legislaciones
procesales que adaptaron el modelo de la finalidad, el cual prohíbe la de-
cretación de nulidades que no estén expresamente conminadas en la ley472.
12.3. Interrogantes sobre el modelo de la finalidad

Hasta este punto de la exposición podría asumirse que, al
privilegiar la finalidad por sobre la forma, y descartar, por vía
interpretativa, el anticuado sistema en el que la ley asumía para
sí la ocurrencia de nulidades en el procedimiento, el modelo de la
finalidad sería el adecuado. No obstante, si bien no es posible negar
la importancia de la concepción instrumentalista de las formas y
de contemplarlas desde su aspecto teleológico, los problemas que
presenta un modelo cuyo correcto funcionamiento depende de
saber cuál es la finalidad del acto y si, por tanto, ella se alcanzó
o no en un caso concreto para decidir decretar o no la nulidad,
pueden ser iguales o mayores a sus ventajas.
Así, ¿qué significa con exactitud alcanzar la finalidad del acto
(raggiungimento dello scopo)? ¿Existe una finalidad común para to-
dos los actos del procedimiento? ¿Es posible decir que la finalidad
de los actos procesales equivale a los fines del proceso (sea cuales
fuesen éstos)? ¿Cuándo es que un acto alcanza su finalidad? ¿Es lo
mismo hablar de finalidad que de efectos del acto? ¿Es lo mismo ha-
472
Esa importancia de la taxatividad cada vez menor, como un sector de la
doctrina reconoce, al punto de que ellla ya no se limitaría a la conminación
expresa, es decir, a la mención del término “nulidad”, sino también abarcaría
las expresiones prohibitivas negativas (“no será permitido”, “no podrá”, etc.
). Cfr., Teresa Arruda Alvim Wambier. Nulidades do processo e da sentença. Ob.
cit., pp. 212-213.
blar de finalidad del acto que finalidad de la norma? ¿Cómo se adecua

dogmáticamente el logro de la finalidad con la fattispecie del acto
viciado? ¿Cuál es el verdadero significado de la frase “requisitos
indispensables para el logro de la finalidad”?
Resulta obvio que, tanto el estudioso como los jueces deben
saber las respuestas a estas preguntas, pues todas ellas se despren-
den del modelo que regula la producción o la no producción de
nulidades en un sistema procesal.
Es preciso, por tanto, ir paso a paso. Los próximos ítems es-
tarán dedicados a desmembrar el modelo de la finalidad, no sólo
con miras a encontrar soluciones armónicas para su aplicación en
la práctica (las cuales, indudablemente, parten de un esfuerzo a
nivel dogmático), sino también para evidenciar sus graves pro-
blemas. La crítica será retomada en el Capítulo V a partir del ítem
15, para luego plantear la propuesta en el Capítulo VI.
12.4. La alusión a la forma en el Codice di procedura civile de

1940 y la mala influencia del CPCN argentino y del Antepro-
yecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica: el
problema de los vicios no formales
Hay un aspecto que, de forma inexplicable, no ha sido
destacado por los procesalistas de los países cuya legislación
procesal civil fue receptora del régimen de la nulidad procesal
del Codice del ’40. Y ello es muy curioso porque dicho aspecto
es parte del núcleo central del modelo de la finalidad. Inclusive,
hasta es posible decir que es lo que le da sentido:se trata de la
referencia expresa al término “nullità per inosservanza di forma”
que está expresamente indicado en el art. 156 de la legislación
italiana, la cual fue totalmente obviada por las legislaciones
latinoamericanas con las que se viene trabajando. Para un
mejor entendimiento, vale la pena transcribir los enunciados
normativos de dichas legislaciones.
En primer lugar, como se ha visto, el art. 156, primer pá-
rrafodel Codice dice: “No puede ser pronunciada la nulidad por
302 RENZO CAVANI
inobservancia de forma de ningún acto del proceso, si la nulidad no

es conminada por la ley” (cursivas agregadas).
Vayamos ahora al art. 169, primer párrafo, del CPC argenti-
no: “Ningún acto procesal será declarado nulo si la ley no prevé
expresamente esa sanción”.
Luego, el art. 104, primer párrafo del Anteproyecto de CPC
modelo para Iberoamérica: “No puede anularse un acto procesal
sino cuando un texto expreso de la ley lo autorice”.
Y, finalmente, el art. 171, primer párrafo, primera parte de
nuestra legislación patria: “La nulidad se sanciona sólo por causa
establecida en la ley”473.
Aquí cabe preguntarse lo siguiente: ¿será que la alusión a la
“nulidad por inobservancia de forma” es superflua de manera tal
que haya podido ser desconsiderada? ¿Habrán sido consciente los
legisladores latinoamericanos de la razón por la cual se encontraba
establecida en el Codice? ¿Conocen, tanto el legislador como la
doctrina de esta parte del mundo, las profundas discusiones que
tuvieron lugar en Italia solamente por esta referencia a la forma? No
tengo mayores reparos en afirmar que, en este preciso momento,
nos encontramos ante la ya conocida “importación acrítica”, algo
tan típico en nosotros, sólo que esta vez no sólo se copió, sino
que se hizo mal. En este sub-apartado dedicaré brevemente mi
atención a este espinoso tema que resulta ser de vital importancia
para comprender el modelo de la finalidad.
En el Capítulo III (supra, n. 11. 4) ya se vio cómo la distinción
entre vicios formales y extraformales lleva a identificar, entre
los requisitos de los actos procesales, algunos que responden
estrictamente a la forma, y otros que se vinculan a la denominada
forma-contenido. La diferencia entre ambos requisitos es tangible:
los requisitos formales versan sobre el aspecto externo del acto (lo
473
Aunque cabe destacar que el CPC peruano —a diferencia de sus pares ar-
gentino e Iberoamericano— posee el art. 172, segundo párrafo, norma que
hace alusión expresa a los requisitos formales, pero que frente a las normas
del art. 171, CPC, genera unproblema interpretativo que será resuelto más
adelante (infra, n. 13).
cual no quiere decir, por cierto, que se encuentren fuera de su fattis-

pecie), es decir, regulan la modalidad de su propia manifestación,
comunicación, divulgación y coordinación474. Aquí es donde juega
su papel la oralidad o la escritura, los plazos, días y horas hábiles,
etc. Estos requisitos no son otra cosa que elecciones realizadas por
el legislador infraconstitucional, quien, en ejercicio de su potestad,
conforma el procedimiento y las diversas formalidades de los
actos —cómo, cuándo y dónde deben ser celebrados— tal como
considere adecuado.
Evidentemente, el legislador no dota de requisitos formales
a todos los actos que pueden presentarse en el procedimiento, por
ello es que resulta lógico aquella disposición que permite que,
en caso de omisión de regulación, ellos se realicen de cualquier
otra forma. Y, de la misma manera, también resulta lógico que el
legislador le dé importancia a determinadas formalidades que, en
caso exista inobservancia, la consecuencia jurídica sea la nulidad
a fin de que el acto se realice nuevamente, esta vez respetando la
forma que el legislador impuso. Desde esta perspectiva, la taxati-
vidad no puede ser considerada a priori como un “estorbo” para el
principio de instrumentalidad de las formas. Se trata de elecciones
plenamente válidas, pertenecientes a la propia función reguladora
del legislador infraconstitucional, puesto que el respeto al proce-
dimiento, como espina dorsal del formalismo procesal, significa,
en la práctica, como ya se sabe, una garantía para las partes y
una contención del arbitrio del juez (supra, n. 1. 3. 1). Asimismo,
las reglas cumplen una importante función de previsibilidad que,
por cierto, no la tienen los principios475. No obstante, a pesar de la
discrecionalidad del legislador y de la previsibilidad inherente a
las reglas, éstas deben prescribir los comportamientos adecuados
474
Enrico Redenti. Voz: Atti processuali. a) Diritto processuale civile. Ob. cit., p.
117.
475
Humberto Ávila. Teoria dos princípios. Ob. cit., pp. 78 y ss. Cabe resaltar que
la exposición sobre las reglas y los principios realiza por el profesor gaúcho
será adoptada en este trabajo.
304 RENZO CAVANI
que permitan lograr el estado de cosas deseado, es decir, deben

ser proporcionales y razonables; de lo contrario, excepcionalmente
será posible superarlas476 (sobre el tema de la reglas y principios
en lo concerniente a nuestro tema, v. infra n. 18).
Ya los requisitos extraformales, sustanciales o de fondo–en una
palabra, los requisitos de la forma-contenido–como fue indicado
en el capítulo anterior (supra, n. 11. 4), tienen que ver con el váli-
do ejercicio de los poderes del juez y las partes en el proceso, es decir,
los llamados “presupuestos procesales”, que no sólo condensan
elementos de existencia y validez del propio procedimiento, sino
también los elementos propios de cada acto que, ulteriormente,
determinan su contenido. Ahora bien, se podría decir que todo
acto procesal es una manifestación del ejercicio de los poderes y
facultades de las partes y de los poderes del juez, por lo que no
habría diferencia entre vicios formales y extraformales, por tener
ambos el mismo origen. No obstante, esa crítica se desvanece
cuando se constata claramente que no es posible comparar un
defecto en un escrito con uno que denota la incapacidad o la falta
de representación de una parte, no sólo en cuanto a su gravedad,
sino también porque los requisitos del acto que se ven afectados son
bien diferentes entre sí477. Ello conlleva, naturalmente, a que ambos
vicios posean disímiles modos de subsanación, que tengan un
impacto diferente en el procedimiento y que, por tanto, deban ser
tratados, desde una perspectiva legislativa, de modo diferente.
476
Ibídem, pp. 120 y ss. (infra, n. 23).
477
De ahí que la pregunta formulada por Roberto Poli. “Sulla sanabilità dei
vizi degli atti processuali”. Ob. cit., pp. 484-485, nota 46, deba ser respondida
negativamente: “Si se tiene en cuenta que la naturaleza esencialmente formal
del procedimiento y del hecho que las normas relativas a los actos procesales,
y en particular sobre las nulidades, no conocen nada más que ‘requisitos
formales’ de los actos, ¿no conviene quizá renunciar a la contraposición bajo
examen [vicios formales, vicios extraformales] y utilizar el concepto de forma
del acto en toda su amplitud posible?”. El gran problema, naturalmente, es
que hablar de forma en sentido amplio abarca varios conceptos diferentes
entre sí; de ahí que resulta más correcto hablar de forma en sentido estricto
y forma-contenido, tal como ha sido expuesto en el capítulo anterior.
Como es claro, dentro de dichos poderes se encuentra el poder

decisorio del juez, es decir, la prerrogativa para decidir válidamente
alguna cuestión. De ahí que, como se verá más adelante (infra, n.
24), omitir el contradictorio para decretar la nulidad constituye
un vicio extraformal del acto jurisdiccional decisorio.
De esta manera, ante el comando expreso del art. 156 del
Codice surgieron dos posiciones antagónicas en la doctrina italia-
na: aquella que aceptaba la igualdad de tratamiento de los vicios
formales y extraformales, y aquella que negaba la aplicación de
las reglas de la nulidad a los últimos478.
Al respecto, es importante traer a colación la opinión de Vitto-
rio Denti ya transcrita (supra, n. 11. 4). Como bien dice el autor,
nos encontramos ante vicios cuyo régimen diverge de aquel que
sustenta los vicios formales. Para éstos, las reglas del logro de la
478
La doctrina italiana está bastante dividida. Además de la ya conocida opinión
de Vittorio Denti, entre los que afirman que existe una incompatibilidad entre
el régimen de nulidades procesales consagrado con los vicios extraformales
se encuentran: Virgilio Andrioli. Commento al Codice di Procedura Civile, vol.
I. Disposizioni generali, 3ª ed. revisada, reimpresión con apéndice. Nápoles:
Jovene, 1957, p. 412 (aunque la posición de Andrioli es bastante más incierta
en trabajos posteriores, tales como sus Lezioni di diritto processuale civile. Parte
prima. Introduzione - la legge processuale - la giurisdizione - l’azione - le parti
- gli atti processuali, 2ª ed. Nápoles: Jovene, 1961, p. 462 y, posteriormente,
en sus Lezioni di diritto processuale civile, volume primo. Nápoles: Jovene,
1973, p. 419); Angelo Bonsignori. “Effetto devolutivo dell’appello e nullità
insanabili”. En Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Milán: Giuffrè,
1978, n. 4, p. 1620; Luigi Paolo Comoglio; Corrado Ferri; Michele Taruffo.
Lezioni sul processo civile. Ob. cit., p. 350; Vittorio Denti. Voz: Invalidità (dir.
proc. civ. ). Ob cit., p. 711; Enrico Redenti. Voz: Atti processuali. a) Diritto pro-
cessuale civile. Ob. cit., p. 126 (la cual viene a ser su posición definitiva sobre
el tema); Enrico Redenti. Diritto processuale civile. Ob. cit., p. 230; Girolamo
Monteleone. Diritto processuale civile, volume primo. Ob. cit., p. 298. Ya entre
los que admiten que los vicios extraformales también pueden regularse con
las reglas para los vicios formales se encuentran: Crisanto Mandrioli. Corso
di diritto processuale civile. Ob. cit., p. 250; Renato Oriani. Voz: Nullità degli
atti processuali. I) Diritto processuale civile. Ob. cit., p. 8; Roberto Poli. “Sulla
sanabilità dei vizi degli atti processuali”. Ob. cit., pp. 483 y ss.; Marco Tullio
Zanzucchi. Diritto processuale civile, I. Ob. cit., p. 405.
306 RENZO CAVANI
finalidad, del perjuicio, de la convalidación tienen mucho sentido,

pero ello no ocurriría así en el caso de los vicios no formales, que
escapan, en buena medida, al ámbito del “principio” de instru-
mentalidad de las formas, precisamente porque es la forma strictu
sensu, y no el contenido, el fenómeno que este “principio” busca
superar privilegiando la finalidad.
Piénsese —tal como coloca acertadamente Redenti— en el
ejemplo de la parte que devino en incapaz o que no fue repre-
sentada adecuadamente. Evidentemente, la realización de actos
procesales en este contexto estarán aquejados de un vicio extrafor-
mal, siendo que esos actos quedarán “permanentemente inidóneos
para lograr su finalidad. Por ello, el vicio no puede ser cancelado,
eliminado o sanado por voluntad de la otra parte, ni por el hecho
de no haberlo ‘opuesto’ en los modos y en los términos previstos
por los meros defectos de forma. Podrá, por tanto, ser alegado o
levantado en cualquier tiempo en cuanto el proceso dure”479. Si
se analizase este caso en el marco de la legislación peruana no
podrían aplicarse las reglas de la finalidad, convalidación, interés,
entre otras.
Es así que las diferentes reglas consagradas por ordenamien-
tos como el peruano, que se inspiran en la preponderancia de la
finalidad por sobre el riguroso cumplimiento de las formas (en sentido
estricto) no están realmente pensadas para vicios cuyo origen es
mucho más profundo que la simple violación de la forma. Los
vicios extraformales, provenientes de una violación a la forma-
contenido de los actos480, si bien pueden ser pasibles de nulidad
479
Enrico Redenti. Voz: Atti processuali. a) Diritto processuale civile. Ob. cit., pp.
125-126.
480
Andrea Proto Pisani. Lezioni. Ob. cit., pp. 237 y ss., identifica correctamente
la relación de los requisitos de la forma-contenido con los poderes procesales
de las partes y del juez, pero, a la misma vez, los identifica con los requisitos
formales, contraponiéndolos a los requisitos extraformales. La contradicción
y ambigüedad en la exposición de Proto Pisani es aún más palpable cuando,
ejemplificando estos últimos, coloca la constitución del juez, la jurisdicción,
la competencia, la capacidad para ser parte, la capacidad procesal, la defensa
(precisamente por esa razón insisto en llamarles “vicios”)481,
técnica, la legitimidad, la integridad del contradictorio y el interés para obrar

(p. 236). Todo ello precisamente tiene que ver con los poderes de las partes
y de ninguna manera con los requisitos formales. No obstante, es posible
advertir dónde radica la confusión. Dice Proto Pisani: “La ley, entre tanto,
sanciona con la nulidad un acto procesal por defecto de requisitos de forma-
contenido, en cuanto el vicio no ha consentido a la contraparte (a las partes
o al juez, según se trata de actos de parte o del juez) de ejercitar el poder
procesal —de cumplir los actos del procedimiento— que la norma procesal
les atribuye en el segmento del procedimiento que sigue al cumplimiento del
acto que se trata” (p. 239). La vinculación entre forma-contenido y poderes
procesales no se encuentra, como finalmente parece entender el profesor
florentino, en el hecho que la existencia de un vicio justifica la decretación
de nulidad por impedir a las partes el ejercicio de sus poderes. Si bien la
generación de todo acto procesal se origina en dicho ejercicio (al que también
hay que sumarle las facultades), un acto puede encontrarse perfectamente
realizado en el aspecto formal, pero puede contener un vicio por un defectuoso
ejercicio de los poderes. Así, mientras que el solo ejercicio del poder lleva a la
creación del acto —y, como es lógico, del acto o actos que le siguen en la
cadena procedimental—, el defectuoso ejercicio de ellos conduce a que éste se
vea aquejado de un vicio que de ninguna manera puede ser encuadrado en
la categoría del vicio formal. De ahí que el trinomio “ejercicio de los poderes-
requisito de forma-contenido-vicio extraformal” se manifieste al interior del acto
procesal y no en su relación con los actos subsecuentes —como parece entender
Proto Pisani—, porque dicha relación es propia de la sucesión dinámica de
los actos en el marco del procedimiento y no de la esencia de los vicios que
pueden afectar un acto procesal.
481
Girolamo Monteleone. Diritto processuale civile, volume primo. Ob. cit., pp.
297-298, tiene una opinión distinta: “De hecho, el defecto de esos elementos
o condiciones subjetivas, que se refieren a la parte o al juez, si implica segura-
mente un vicio en los actos practicados por éste, encuentra sin embargo una
disciplina propia en la legislación procesal por las consecuencias peculiares
que de él derivan en un plano diverso del de la nulidad en sentido estricto.
Una demanda propuesta por quien no está legitimado para obrar, aunque
no sea nula en sentido estricto, porque es formalmente inatacable, debe ser
resuelta desfavorablemente en el mérito por provenir de quien no es titular
del derecho deducido en juicio. Ello absorbe y elimina la relevancia de la
eventual nulidad. La demanda propuesta por quien esté privado de capacidad
procesal, o por un defensor desprovisto de representación válida, o por un
representante no habilitado, no procede, pero debe limitarse a declarar el
defecto de una o de otra. Es evidente, por tanto, que en los casos tratados no
308 RENZO CAVANI
pueden llegar a tener una gravedad muy grande para la propia

idoneidad del procedimiento, por lo que, en mi criterio, dicha gra-
vedad debería ser debidamente advertida al juez por el legislador.
Pero no sólo ello:los vicios no formales deben poseer, de hecho,
una manera distinta de subsanarse que los vicios formales482.
La finalidad no es suficiente (menos aún por las complicaciones
que esta figura posee, tal como será demostrado en el presente
capítulo) ni tampoco fue pensada para los vicios extraformales.
surgen problemas de nulidad, más o menos formales, de actos específicos,

sino cuestiones atinentes a las condiciones de la acción, o a los presupuestos
procesales, que impiden una decisión de mérito o una decisión de fundabi-
lidad de la demanda”. No es posible estar de acuerdo con esta opinión por
tres razones muy simples: (i) los presupuestos procesales que configuran la
validez del procedimiento, como ya fue dicho, también son propios de cada
uno de los actos procesales (dependiendo si se trata del juez o de la parte);
(ii) si bien la constatación de la existencia de vicios extraformales puede dar
lugar a un rechazo de la demanda, dicho pronunciamiento necesariamente
deberá ser de nulidad; y (iii) tengo la profunda convicción de que las llama-
das “condiciones de la acción” (legitimidad para obrar, interés para obrar)
pertenecen, en realidad, al mérito del proceso; no obstante, pienso que la
legitimidad adquiere otra modalidad cuando integra la forma-contenido de
los actos procesales de las partes. Allí sí configura un auténtico requisito cuya
inobservancia puede generar un vicio extraformal.
482
Inclusive los propios vicios extraformales que califican como “presupuestos
procesales” (competencia, capacidad procesal, imparcialidad, etc. ) tienen
una forma muy particular de subsanarse. Por ejemplo, Angelo Bonsignori.
“Effetto devolutivo dell’appello e nullità insanabili”. Ob. cit., pp. 1619-1620, al
referirse al defecto de capacidad procesal, afirma que la opción de subsumirlo
en la falta de requisitos para lograr la finalidad (art. 156, segundo párrafo) “se
trata de una conclusión insegura, porque es demasiado acentuada la sobreva-
loración del momento externo respecto al perfil psicológico del acto procesal,
así como también el logro de la finalidad o el interés a la oponibilidad del
vicio están muy ligados al esquema formal o de contenido-formal, como para
que se pueda construir encima una sanción de nulidad, aplicable al defecto
de capacidad. Tampoco me parece útil recurrir a la noción de presupuesto
procesal, porque, aun admitiendo que competencia, constitución del juez
y capacidad de las partes puedan ser subsumidos en un único concepto,
quedará siempre que las relativas carencias en el Código de Procedimiento
Civil vigente son tratadas de modo muy disforme para poderse extraer una
regla general”.
Por tal razón, es imperativo concluir que los vicios extrafor-

males deberían tener un régimen especial, es decir, sus propias
reglas y principios orientados a evitarlas mediante la subsanación
de los vicios483 o, en todo caso, que su tratamiento en la legislación
sea más adecuado a su propia naturaleza, lo cual, es claro, no
se da remitiéndose a un régimen dominado por el criterio de la
finalidad. Se trata, evidentemente, de un poderoso motivo para
apartarnos del modelo de la finalidad, pues éste no es capaz de expli-
car satisfactoriamente el fenómeno de la nulidad por vicios extraformales,
sencillamente porque no fue pensado para ellos.
12.5. Finalidad objetiva y subjetiva

Cuando se habla de “finalidad del acto”, la doctrina entiende
que, por un lado, puede referirse a una finalidad subjetiva, que refleja
la intención de quien realiza el acto procesal y las consecuencias
que de éste espera. Por otro lado, también puede hablarse de una
finalidad objetiva del acto, que vendría a ser el propósito por el que
la ley lo consagró.
La doctrina mayoritaria suele descartar la finalidad subjeti-
va, básicamente porque se rechaza, a diferencia de lo que ocurre
en derecho privado, la importancia de la voluntad del agente que
realiza el acto procesal. Si ella fuese relevante, la violación de
la forma prestablecida (y la eventual producción de la nulidad)
quedaría sujeta a la concordancia entre la voluntad del sujeto
En esa línea, es sintomático que el Code de Procédure Civile francés de 1975

483
distinga la nulidad de los actos por vicios de forma (arts. 112-116) y la nulidad
de los actos por irregularidad de fondo (arts. 117-121), en donde los supuestos
en este último caso tienen un tratamiento distinto por la propia naturaleza de
los requisitos violados. En efecto, los defectos en la capacidad para ser parte
(capacité d’ester en justice), en la falta de representación (pouvoird’une partie
ou d’une personne figurant au procès comme représentant) o en la capacidad del
representante o en su apoderamiento (capacité ou de pouvoir d’une personne
assurant la représentation d’une partie en justice) tienen un tratamiento legisla-
tivo distinto a los vicios formales. La regulación francesa será analizada con
más detalle en el capítulo V (infra, n. 16. 2).
310 RENZO CAVANI
procesal y los resultados de su accionar, pues sólo dicha concor-

dancia legitimaría la eficacia o las consecuencias deseadas por el
ordenamiento jurídico. Así, resultaría del todo inviable que el juez
tenga que investigar si en todo acto procesal hubo una auténtica
declaración de voluntad, lo cual podría generar muchos perjuicios
y arbitrariedades484.
De la misma manera, y sin ninguna pretensión de agotar las
críticas contra la finalidad subjetiva, me parece convincente la
idea de que si la finalidad de la que habla la ley tuviese que coin-
cidir con el propósito perseguido por el actor, exactamente como
sucede en el campo de los negocios jurídicos privados, entonces
perdería todo sentido aquella norma que impide la decretación
de la nulidad cuando el vicio fue originado por la parte que le dio
causa (art. 157 Codice, art. 175, inciso 1, CPC), dado que, al final,
el juez tendría que optar por la invalidación con el sólo hecho de
una divergencia entre la voluntad y la forma cómo fue realizado
el acto procesal485.
Más adecuado sería, por tanto, aceptar la finalidad objetiva,
pero esta tampoco es una categoría fácil de asir como podría pa-
recer, ya quela doctrina italiana ha destinado muchos esfuerzos
484
Así, por ejemplo, Enrico Redenti. Diritto processuale civile. Ob. cit., p. 231,
rechaza la finalidad subjetiva y, por tanto, la importancia de la voluntad del
sujeto que realiza el acto procesal. Dice el jurista: “Pero, ¿a cuál finalidad
se refiere el artículo? Ciertamente no a aquel meramente subjetivo con-
tingente y concreto que se proponía el autor del acto del cual en sí y por
sí no podría verificar auto-impuesta o auto-prescrita por las exigencias
fatales de forma”.
485
La idea pertenece a Carlo Alberto Giovanardi. “Sullo scopo dell’atto
processuale”. Ob. cit., p. 271: “si la finalidad tuviese que coincidir con
el fin perseguido por el autor, la norma no sería de ninguna utilidad,
porque la nulidad que deriva del carente logro del fin por el defecto de
un requisito formal terminaría por ser siempre oponible: no tratándose
de nulidad textual y no incidiendo sobre un interés público, en ningún
caso se podría tener apreciación de oficio; y, faltando cualquier interés
en la contraparte, ni siquiera podría ser objeto de excepción de ésta”.
dirigidos a aclarar este misterioso “raggiungimento dello scopo” y,

ciertamente, las conclusiones no son del todo uniformes.
Por ejemplo, la doctrina peninsular ya ha dicho que el logro
de la finalidad de un acto se determina según la “ratio legis”486;
la “función del acto”487; “la función abstracta y objetiva del acto
en el proceso”488 489y “el resultado que el legislador se proponía
486
Enrico Redenti. Voz: Atti processuali. a) Diritto processuale civile. Ob. cit., p. 124.
487
Salvatore Satta. Diritto processuale civile. Ob. cit., p. 142. Vale la pena
transcribir el pasaje donde se encuentra la idea de Satta pues para él
equivaldría la “voluntad y finalidad de la ley” con la “función del acto”:
“Pero, ¿qué cosa significa finalidad del acto? El término es impropio
porque la finalidad parece referirse a la voluntad de quien ha ocasionado
el acto, como ocurre por ej. en el art. 1424 c. c. (conversión del contrato
nulo). En realidad, no es a esta finalidad que la ley ha querido referirse,
sino a la voluntad y a la finalidad de la propia ley, esto es, en término más
precisos, a la función del acto”. Más adelante indica que esta función no
puede establecerse de otra forma que no sea en el caso concreto. Sigue
fielmente el pensamiento de Satta, José Joaquim Calmon de Passos. Es-
boço de uma teoria das nulidades. Ob. cit., p. 130. Habla también de “función
del acto en el proceso” Matteo Gozzi. “La notificazione eseguita in luogo
privo di relazione”. Ob. cit., p. 769.
488
Girolamo Monteleone. Diritto processuale civile. Ob. cit., p. 300, para quien
es unánime que “finalidad del acto procesal no es la subjetiva del agente,
sino su objetiva función procesal”. Por su parte, Giovanni Verde. Profili del
processo civile. Ob. cit., p. 302, habla de “función objetiva y típica por la cual
el acto nació y es tomado en consideración por la ley”.
489
Fabio Marelli. La conservazione degli atti invalidi nel processo civile. Padua:
CEDAM, 1980, pp. 47-48, quien habla de “función”, “finalidad de la nor-
ma”, “interés de la ley” y “ratio” (todos como sinónimos): “Un dato es
cierto: el fin del acto no es aquel que busca subjetivamente su autor, sino
aquel que así prevé la ley procesal, la ‘función abstracta y objetiva del acto
en el proceso’. Se trata, por tanto, de definir la finalidad de la norma que
prevé y regula el acto, el interés protegido por la ley al relacionar éste a
una determinada disciplina, en definitiva, la propia ratio de la disposición.
Y sobre ese propósito es sin duda correcta la afirmación de que el fin es
determinado casuísticamente, así como que en la definición de la ratio de
la norma procesal se mantiene un amplio margen de discrecionalidad del
intérprete”.
312 RENZO CAVANI
conseguir”490. Asimismo, se ha asociado el logro de la finalidad en

relación al interés en que una norma fue predispuesta491.
También se ha afirmado que no se trata, en realidad, de la
finalidad del acto, sino de la “finalidad de la norma”492, “espíritu
de la ley”493 o “finalidad de la ley”, que, a su vez, puede tener
muchas finalidades, como la claridad, la certeza o la integridad
de la defensa494; o que la finalidad última de la formación de la
490
Renato Oriani. Nullità degli atti processuali. I. Diritto processuale civile. En
Enciclopedia Giuridica (Treccani), t. 21. Roma: Istituto della Enciclopedia
italiana, 1990, p. 7, aunque, ciertamente, este autor se muestra muy du-
bitativo al no resolver el problema que se planteó, es decir, establecer si
la finalidad normativa responde: (i) al cumplimiento del acto en la serie
procedimental querida por la ley, o (ii) si se trata del resultado práctico
que ley imponía al sujeto de alcanzar con el acto viciado, remitiéndose, en
este último punto, a Luigi Montesano. “Questioni attuali su formalismo,
antiformalismo e garantismo”. En Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile. Milán: Giuffrè, 1990, 1, p. 4, quien afirma que “el acto no debe fru-
strar el fin que la ley, en la unidad del procedimiento, persigue, fijando,
para el mismo acto, un cierto modo de producción, ya que —como hace
tiempo ha esclarecido la teoría general– en todo procedimiento de derecho
público, y por tanto, también en el proceso civil, ningún acto existe por sí
ni todo acto debe ser coherente con los métodos de desarrollo y de con-
clusión (que recíprocamente se condicionan) impuestos al procedimiento
de su normativa inderogable (…)” .
491
Salvatore Satta. Commentario al Codice di Procedura Civile. Libro primo. Ob.
cit., p. 538. Si bien el jurista mantiene su idea sobre la “función”, le agrega
otros elementos a su explicación.
492
Carlo Alberto Giovanardi. “Sullo scopo dell’atto processuale”. Ob. cit., p.
279. Vale decir que a este autor se regresará posteriormente, más que por su
conclusión, por el análisis y las críticas realizadas.
493
Enrico Redenti. Voz: Atti processuale. a) Diritto processuale civile. Ob. cit., p.
119.
494
Enrico Redenti. Diritto processuale civile. Ob. cit., p. 231, afirma que “se deberá
principalmente tener presente el fin de la ley, allá donde consiente o prevé la
posibilidad de actos de aquel tipo o de aquella figura específica. Autonomía
de la voluntad, claridad, certeza, documentación, controlabilidad, lealtad
del contradictorio e integridad de la defensa de cualquiera, simplificación,
economía… todo ello (u otros similares) pueden ser fines de la ley, que precisa
salvaguardarlos a cualquier costo”.
cosa juzgada (decisión justa) encierra “todos las finalidades par-

ticulares de los actos”495.
Una posición bastante recurrente es identificar la finalidad
del acto con sus efectos, en el sentido de que el acto habría logrado
su finalidad, a pesar de estar viciado, cuando desplegó la eficacia
que debería producir496. También se ha sostenido, en una posición
bastante particular, que el “raggiungimento dello scopo” se resume
en un comportamiento de la parte mediante el cual se extingue
el poder de excepcionar la nulidad497.
No menos famosa es la invocación a los fines del proceso como
medio de sanación de los vicios498. Aunque también existen po-
siciones aisladas que entienden como finalidad del acto procesal
la de “construir el procedimiento válido para que pueda ser,
válidamente, emanada la resolución”499 y también llegar “a una
institución sobre la existencia o no del derecho del demandante
hecho valer en juicio”500.
Como se puede ver, existen muchos entendimientos para
tratar de determinar lo que realmente quiso decir el legislador
con el término “logro de la finalidad”. Ciertamente se verifican
explicaciones que no conducen a ninguna respuesta satisfactoria.
Por ejemplo, afirmar que la finalidad del acto es la finalidad de la
ley linda con la tautología, e identificar el logro de la finalidad con
el cumplimiento de los fines del proceso dice todo y nada a la vez.
495
Salvatore Satta. Commentario al Codice di Procedura Civile. Libro primo. Ob.
cit., p. 539.
496
Carlo Furno. “Nullità e rinnovazione”. Ob. cit., p. 413.
497
Vittorio Denti. Dall’azione al giudicato. Ob. cit., pp. 190-191. La posición de
Denti será objeto de un análisis pormenorizado más adelante (infra, 12. 8).
498
Según José Roberto dos Santos Bedaque. Efetividade do processo e técnica pro-
cessual. Ob. cit., p. 448, “alcanzado el fin al que se destinaba el acto, cumplida
su función en el sistema procesal, la no observancia de la forma pasa a ser irre-
levante. La verificación del objetivo suple completamente la irregularidad
formal”. Más adelante, el autor afirma que la ausencia de perjuicio y la finalidad
alcanza, “corresponden a la idea de espíritu de la ley procesal” (pp. 449-450).
499
Aroldo Plínio Gonçalves. Nulidades no processo. Ob. cit., p. 61.
500
Roberto Poli. “Sulla sanabilità dei vizi degli atti processuali”. Ob. cit., p. 486.
314 RENZO CAVANI
Sin embargo, un punto común en todas ellas es que la finalidad,

sea que lleve a una decretación de la nulidad, sea que lleve a una
no decretación de la nulidad, no puede determinarse abstractamente,
sino caso por caso. De eso no hay mayores dudas, ya que muchos son
los actos —por no decir casi todos— que pueden hipotéticamente
verse afectados por un vicio que, por su parte, pueda conducirlos
a su invalidación.
Quizá esta incerteza sobre el significado de esta figura haya
impulsado a Carnelutti, en los estertores de su vida, a propo-
ner una definición legislativa de “logro de la finalidad” en su
proyecto de Codice di Procedura Penale, cuyo artículo 56 decía:
“En cualquier caso la nulidad será excluida cuando, a pesar del
vicio, se verifica que el fin del acto fue conseguido. Si entiende que
un acto consigue su fin cuando, a pesar del vicio, el procedimiento
puede proseguir sin ningún perjuicio a la potestad del juez o a los
derechos de las partes”501.
No obstante, antes de entrar más a fondo en el tema de la
finalidad del acto, es preciso reflexionar sobre la tarea del juez
que el modelo de la finalidad le plantea desde el saque, tarea
cuya dificultad está estrechamente vinculada a la forma cómo la
doctrina ha tratado de explicar el famoso “raggiungimento dello
scopo”, tal como se quiere demostrar en el presente sub-apartado.
12.6. La libertad (discrecionalidad) judicial para averiguar el

cumplimiento de la finalidad
12.6.1. Valoración de la taxatividad en el proceso penal
En un modelo inspirado en la taxatividad, es el legislador
quien asume la tarea de especificar cuáles vicios generan nuli-
Francesco Carnelutti. Verso la riforma del processo penale. Nápoles: Morano,

501
1963, p. 130 (las cursivas son del original y corresponden a las modifi-
caciones sugeridas por el propio Carnelutti al texto elaborado por la
comisión que presidió). Cabe resaltar que el gran jurista murió en 1965,
confesando, en el prefacio del libro citado, que se veía aquejado de pro-
blemas de salud.
dad, constriñendo al juez a verificar el acto imperfecto, decretar

la nulidad y determinar cuál es la eficacia de ésta. Ya se ha visto
que, aunque el legislador del Code francés tuvo la clara intención
—por razones ideológicas— de limitar el poder nulificante del juez
debido a los grandes vacíos que existía en el sistema, no consiguió
plasmar semejante régimen. Evidentemente, la distinción entre
vicios esenciales y accidentales, si bien no significó una abolición
del modelo de la taxatividad propuesto por el Code, sí implicó una
relajación, al menos en el sentido de que el juez podía decretar
nulidades aunque la ley no lo conmine. A partir de allí, hubo una
firme dirección hacia el predominio de la finalidad.
En la actualidad, un modelo férreo de taxatividad lo en-
contramos en el Codice di procedura penale italiano de 1988. Ya
desde el primer artículo (se trata del art. 177) del título VII del
libro segundo de la primera parte de dicho cuerpo normativo
nos encontramos con una clara indicación del legislador502: habrá
nulidad solamente cuando él lo diga. Y después de especificar los
vicios que el juez podrá verificar de oficio (el legislador habla de
nullità di ordine generale, nullità assoluta y nullità relativa), en el art.
183 discurre sobre las sanatorie generali delle nullità503, las cuales,
502
“Art. 177. Tassatività. L’inosservanza delle disposizioni stabilite per gli atti del
procedimento è causa di nullità soltanto nei casi previsti dalla legge” (Art. 177.
Taxatividad. La inobservancia de las disposiciones establecidas para los actos
del procedimiento es causa de nulidad solamente en los casos previstos por
la ley).
503
Art. 183. Sanatorie generali delle nullità.

1. Salvo che sia diversamente stabilito, le nullità sono sanate:

a) se la parte interessata ha rinunciato espressamente ad eccepirle ovvero ha accettato
gli effetti dell’atto;

b) se la parte si è avvalsa della facoltà al cui esercizio l’atto omesso o nullo è preor-
dinato”

(Art. 183. Sanación general de la nulidad.

1. Salvo que sea diversamente establecido, las nulidades quedan sanadas:
a) si la parte interesada ha renunciado expresamente a excepcionarla o ha
aceptado los efectos del acto;
316 RENZO CAVANI
según la doctrina, son la aquiescencia y el logro de la finalidad504.

Inclusive la propia ley establece que dichas formas de sanación
valen, salvo que la ley disponga algo diferente. De allí que, sin
mayores dificultades, se puede concluir que la finalidad en el CPP
italiano está plenamente circunscrita a la taxatividad505.
Como se llegó a apreciar (supra, n. 6. 5. 4), ello no ocurría
así con el Codice di procedura penale de 1930. Rafaraci, encargado
de comentar el nuevo sistema de nulidades en el proceso penal
italiano, critica la solución del art. 187, comma 3 del CPP de 1930,
“la cual, ligando la sanación, sin decir más, a la condición que ‘no
obstante la irregularidad del acto [hubiese] igualmente conseguido
su finalidad respecto a todos los interesados, se prestaba, con su
equívoco tenor, a interpretaciones tendientes a una discreciona-
lidad sustancialmente elusiva del principio de taxatividad”506.

b) si la parte se ha valido de la facultad a cuyo ejercicio el acto omitido o nulo
está preordenado).

Nótese que para la doctrina procesal penal italiana, dada la redacción este
último dispositivo, no fue complicado identificar cuál era ese “raggiungi-
mento dello scopo”: éste es sencillamente el efectivo ejercicio del poder o de
la facultad que le es preordenada. Cfr. Tommasso Rafaraci. Voz: Nullità
(diritto processuale penale). En Enciclopedia del diritto. Aggiornamento, II. Milán:
Giuffrè, 1998, p. 619.
504
Antonio Andrea Dalia; Rosalba Normando. Voz: Nullità degli atti processual.
II) Diritto processuale penale. En Enciclopedia italiana (Treccani), t. 21, 1990, p.
16 y ss. y 30 y ss. (el primer fragmento los autores tratan del CPP de 1930,
mientras que el segundo se refieren al CPP de 1988); Tommasso Rafaraci.
Ob. cit., pp. 619 y ss.
505
Exactamente igual que el Nuevo Código Procesal Penal peruano de 2004 (ver
arts. 149-154).
506
Ibídem, p. 619. Vale la pena resaltar, tal como indica Giovanni Conso. Istituzioni
di diritto processuale penale. Ob. cit., p. 196, que el Codice di Procedura Penale de
1913 contemplaba la diferenciación entre nulidad absoluta y nulidad relativa.
Con el Codice de 1930 la nulidad absoluta viene eliminada, y sólo es traída de
regreso con la reforma introducida por la ley del 18 de junio de 1955. Como
es claro, la eliminación de la categoría positiva de nulidad absoluta trajo con-
sigo un debilitamiento en la taxatividad del régimen de nulidades, tal como
se desprende de la exposición de Conso sobre dicha figura (pp. 196 y ss. ).
Este último pasaje es sintomático: la doctrina procesalista

penal italiana no quiere ningún tipo de discrecionalidad del juez
para decretar o dejar de decretar la nulidad. La razón de ello
es ofrecer las mayores garantías al procesado (parte débil en el
proceso penal) y, por tanto, determinar taxativamente algunas
causales de nulidad del procedimiento cuando éste se configura
defectuosamente. Las “nulidades conminadas”, así como aquel-
los vicios que originan las llamadas “nulidades absolutas”, por
tanto, responden directamente a la garantía de protección507. Ello,
como resulta claro, difiere notablemente con lo que ocurre en el
proceso civil.
12.6.2. El modelo de la finalidad y su estructuración en base a

conceptos jurídicos indeterminados
A diferencia del régimen de nulidades en el proceso penal
italiano y peruano, ya se vio que en el proceso civil la regla de la
taxatividad queda reducida a su mínima expresión508. En su lugar,
el régimen adopta el modelo de la finalidad, la cual es determi-
nante sea para decretar la nulidad, sea para evitar decretarla. Sin
embargo, a diferencia del modelo de la taxatividad donde la fun-
507
Benedetto Pellingra. Le nullità nel processo penale. Ob. cit., pp. IV, 181 y ss.;
Franco Cordero. “Riflessioni in tema di nullità assolute”. Ob. cit., pp. 239-240,
también mostrándose crítico contra el texto original del art. 184 del Codice de
1930, sostiene que el hecho de no existir la categoría de la “nulidad absoluta” (por
naturaleza, insubsanable y factible de ser alegada a lo largo del procedimiento)
hacía que se perjudique la tutela de los intereses fundamentales del imputado.
508
Rafaraci. Nullità (diritto processuale penale. Ob. cit., p. 599, describe muy bien
la función del intérprete cuando prevalece el principio de taxatividad en
un régimen de la nulidad procesal: “De otro lado, el rigor del principio de
taxatividad en ella [la nulidad] tiende a reducir al intérprete todo espacio di-
screcional, al contrario de ampliar el ámbito de las prescripciones normativas.
En realidad, el legislador subordina la producción de la nulidad apenas a la
realización de una inobservancia a la que se acompañe la expresa previsión
del vicio. Esto quiere decir que, realizada dicha inobservancia, la nulidad
ya surge, quedando su génesis indiferente a factores diversos y ulteriores y,
especialmente, a recurrir a un prejuicio práctico al interés procesal protegido”.
318 RENZO CAVANI
ción del intérprete (juez) se ve claramente reducida, privilegiando

las elecciones realizadas a priori por el legislador, el modelo de la
finalidad plantea exactamente lo opuesto: que el órgano judicial
debe hacer prácticamente todo el trabajo, pues debe verificar si
existió o no el cumplimiento de la finalidad para saber si debe o
no decretar la nulidad.
Esta labor interpretativa del juez (más adelante demostraré
que es mucho más compleja de lo que parece) se debe exclusiva-
mente a la técnica legislativa que se empleó para redactar el art.
156, tercer párrafodel Codice (así como también los respectivos
dispositivos del CPC argentino, del Anteproyecto de CPC Modelo
para Iberoamérica y del CPC peruano). Dicha técnica responde a
lo que se conoce como concepto jurídico indeterminado.
Partiendo de la diferencia entre texto y norma —siendo que
de los textos, enunciados normativos o disposiciones, el intérpre-
te extrae sentidos, comportamientos, prescripciones, mandatos,
significados, o sea, normas509— existen textos normativos que el
Giovanni Tarello. L’interpretazione della legge. Milán: Giuffrè, 1980, pp. 39 y

509
ss.; Riccardo Guastini. Interpretare e argomentare. Milán: Giuffrè, 2011, pp. 6-11
y 63-74; Riccardo Guastini. “Fondamenti di una teoria scettica dell’interpre-
tazione”. En Nuovi studi sull’interpretazione. Roma: Aracne, 2008, pp. 51-67;
Pierluigi Chiassoni. Tecnica dell’interpretazione giuridica. Boloña: Il Mulino,
2007, pp. 49 y ss.; Humberto Ávila. Teoria dos princípios. Ob. cit., pp. 33-34.
Por la claridad de la exposición de las ideas de este último autor, vale la pena
transcribir el pasaje donde queda muy clara la diferencia entre ambas figuras:
“Normas no son textos ni un conjunto de ellos, sino los sentidos construidos
a partir de la interpretación sistemática de textos normativos. De ahí que se
afirma que los dispositivos se constituyen en el objeto de interpretación; y
las normas, en su resultado. Lo importante es que no existe correspondencia
entre norma y dispositivo, en el sentido de que siempre que haya un dis-
positivo habrá una norma, o siempre que haya una norma deberá haber un
dispositivo que le sirva de soporte. En algunos casos hay norma mas no hay
dispositivo. ¿Cuáles son los dispositivos que prevén los principios de segu-
ridad jurídica y de la certeza del Derecho? Ninguno. Entonces hay normas,
aún sin dispositivos específicos que les den soporte físico. En otros casos hay
dispositivo pero no hay norma. ¿Qué norma puede ser construida a partir del
enunciado constitucional que prevé la protección de Dios? Ninguna. Entonces,
hay dispositivos a partir de los cuales no es construida norma alguna. En otras
legislador deliberadamente redacta en forma abierta, vaga o in-

determinada.
Según la rigidez o vaguedad del lenguaje empleado por el
legislador para construir los elementos de la fattispecie regulada
(es decir, los textos o prescripciones normativas), nos encontramos
ante dos diversos tipos de técnicas legislativas: la técnica casuística
y la no casuística. La primera implica una especificación de la ca-
lificación de los hechos, lo cual determina, en gran medida, una
prescripción precisa y puntual de las conductas510. La segunda,
por el contrario, involucra un texto normativo más flexible, abierto
o indeterminado.
Así, dependiendo de si un dispositivo posee una redacción
precisa o genérica, la labor de interpretación y, posteriormente, de
aplicación511 llevada a cabo por el intérprete será diferente. Para la
hipótesis hay apenas un dispositivo, a partir del cual se construye más de una
norma. Un buen ejemplo es el examen del enunciado prescriptivo que exige
la ley para la institución o aumento de tributos, a partir de lo cual se puede
llegar al principio de legalidad, al principio de tipicidad, a la prohibición
de reglamentos independientes y a la prohibición de delegación normativa.
Otro ejemplo ilustrativo es la declaración de inconstitucionalidad parcial sin
reducción de texto: el Supremo Tribunal Federal, al proceder al examen de
constitucionalidad de las normas, investiga los varios sentidos que componen
el significado de determinado dispositivo, declarando, sin afectar el texto, la
inconstitucionalidad de aquellos que son incompatibles con la Constitución
Federal. El dispositivo se mantiene, pero las normas construidas a partir de
él, y que son incompatibles con la Constitución Federal, son declaradas nulas.
Entonces hay dispositivos a partir de los cuales se puede construir más de una
norma. En otros casos hay más de un dispositivo, pero a partir de ellos sólo
es construida una norma. Por el examen de los dispositivos que garantizan
la legalidad, la irretroactividad y la anterioridad se llega al principio de la
seguridad jurídica. De esa forma, puede haber más de un dispositivo y ser
construida una sola norma. ¿Y qué quiere decir ello? Significa que no hay
correspondencia biunívoca entre dispositivo y norma, esto es, donde haya
uno no tendrá obligatoriamente que haber otro”.
510
Judith Martins-Costa. A boa-fé no direito privado. Sistema e tópica no processo
obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 297.
511
El término “interpretación/aplicación” pertenece a Eros Roberto Grau. Inter-
pretación y aplicación del derecho. Madrid: Dyckinson, 2007, p 18, para quien “la
320 RENZO CAVANI
técnica casuística se requerirá de subsunción, en tanto que para la

técnica no casuística deberá emplearse concreción. La subsunción
es el “acto de colocar en correspondencia el concepto del hecho
con el concepto de la norma, encuadrando hechos particulares en
una clase normativa”; mientras que la concreción viene a ser una
actividad volitiva compleja “por medio de la cual las consecuen-
cias jurídicas concretas resultan de la polaridad entre los valores
sistemáticos y problemáticos”512.
Dentro de la especie de textos abiertos, vagos o indetermina-
dos se pueden distinguir los conceptos jurídicos indeterminados de
las cláusulas generales513. La diferencia entre ambas categorías es
norma jurídica se produce para aplicarse a un caso concreto. Esa aplicación

se realiza mediante la formulación de una decisión judicial, una sentencia,
que expresa la norma de decisión”, y más adelante dice que “puesto que la
interpretación es, de manera concomitante, una aplicación del derecho, debe
entenderse como una producción práctica del derecho, precisamente como
la considera Friedrich Müller: no existe un terreno compuesto de elementos
normativos (= derecho), por un lado, y de elementos reales o empíricos (=
realidad) por el otro” (p. 22). No obstante, en mi opinión es bastante clara
la diferencia entre “interpretación” y “aplicación”, no sólo porque quien
interpreta no necesariamente aplica (un jurista, por ejemplo), sino porque
se interpretan textos normativos, mientras que se aplican normas. Esta es
exactamente la opinión de Riccardo Guastini “I principi costituzionali in
quanto fonte di perplessità”. En Nuovi studi sull’interpretazione. Ob. cit., p.
132, cuando afirma que “en lo que concierne al discurso del juez, al menos
se debe distinguir entre interpretación y aplicación. Se interpretan textos
normativos, se aplican normas (o, si así se podría decir, textos normativos
interpretados). Interpretar es decidir el significado de un texto normativo,
de obtener una o más normas. Aplicar las normas así obtenidas es usarlas
para resolver controversias concretas”.
512
Humberto Ávila. “Subsunção e concreção na aplicação do direito”. En
Faculdade de direito da PUCRS: o ensino jurídico no limiar do novo século. Porto
Alegre: Edipucrs, 1997, p. 413.
513
Cfr. Judith Martins-Costa. Ob. cit., pp. 303 y 324 y ss. En este punto, las
lecciones de la profesora Judith son seguidas por diversos procesalistas.
Por ejemplo: Fredie Didier Jr. “Cláusulas generales procesales”, trad. Renzo
Cavani. En Revista Jurídica del Perú, n. 112. Lima: Normas Legales, junio 2010,
pp. 253-261 (también publicado en la Revista Peruana de Derecho Procesal, n.
16. Lima: Communitas, 2011, pp. 247-260); Fredie Didier Jr. Fundamentos do
bastante simple: mientras que las cláusulas generales poseen una

indeterminación tanto en su fattispecie como en su consecuencia514,
los conceptos jurídicos indeterminados poseen, disyuntivamente, una
indeterminación en su fattispecie o en su consecuencia.
A manera de precisión, no debe olvidarse que al hablar de
técnica legislativa, estamos en un nivel distinto al de las normas
(reglas, principios y postulados normativos, entendidas aque-
llas como normas de primer grado y éstos como normas de segundo
grado515). La vaguedad (“open texture” en la doctrina del common
law516) se constata a nivel del texto normativo, es decir, a nivel del
principio da cooperação no direito processual civil português. Coimbra: Wolters

Kluwer-Coimbra Editora, 2010, pp. 56 y ss.; Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz
Guilherme Marinoni; Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional. Ob.
cit., pp. 617 y ss.
514
Riccardo Guastini. Interpretare e argomentare. Ob. cit., pp. 57-58, a partir de la
legislación italiana, coloca como ejemplos de cláusulas generales: la buena fe,
las buenas costumbres, el interés público, la normal diligencia, los actos que,
según el común sentimiento, ofenden el pudor y los motivos de particular
valor moral o social.
515
Aquí manifiesto mi adhesión a la sistematización realizada por Humberto
ÁvilaTeoria dos princípios. Ob. cit., pp. 142 y ss., quien coloca a los principios
como normas de primer grado y, por tanto, capaces de generar una prescripción
normativa —exactamente igual que las reglas—, mientras que la propor-
cionalidad, razonabilidad, concordancia práctica, prohibición de exceso
(equivocadamente llamadas de principios) vienen a ser normas de segundo
grado o postulados normativos(hermenéuticos o aplicativos), entendidas éstas
como normas que orientan la interpretación y aplicación de los principios y
de las reglas. Un claro ejemplo de ello es el caso de la igualdad (cfr., Hum-
berto Ávila. Teoria da igualdade tributária, 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009,
pp. 134-145), que puede funcionar como una regla cuando el legislador está
vedado de usar determinadas medidas de comparación para distinguir de-
terminadas situaciones; como un principio, cuando se manifiesta, ella misma,
como un ideal a ser alcanzado para mantener, por ejemplo, la igualdad de
oportunidades laborales; o como un postulado normativo, cuando se exige que
las normas sean aplicadas de forma igualitaria e imparcial a aquellos sobre
los cuales recae el cumplimiento de dichas normas.
516
Ilmar Tammelo. “Syntactic ambiguity, conceptual vagueness and the lawyer’s
hard thinking”. En Journal of Legal Education, vol. 15, Issue 1, 1962-1963, pp.
56-59; David Brink. “Semantics and legal interpretation (further thoughts)”.
322 RENZO CAVANI
lenguaje517, y no el ámbito de la interpretación, el cual se lleva a

cabo posteriormente. Sin interesar que el lenguaje sea rígido o
vago, de un enunciado normativo se pueden extraer normas518.
De ahí la enorme importancia de la diferencia entre texto y norma
advertida al inicio de este apartado.
Asimismo, como acertadamente refiere Judith Martins-
Costa, no es lo mismo hablar de vaguedad (característica de la
técnica legislativa no casuística), que alude a una zona de penumbra
lingüística generadora de una imprecisión en el significado, con lo
genérico, la generalidad y la ambigüedad519.
En Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol. 2, issue 2, julio 1989, pp.
181-192; Medha Vinayak Marathe. “The scheme of open texture of legal
language: towards finding a solution for ambiguous cases”. En NUJS Law
Review, Issue 4, 2008, pp. 681-690.
517
Según Riccardo Guastini. Interpretare e argomentare. Ob. cit., p. 56, la vaguedad
viene a ser una “propiedad exclusiva del lenguaje, y no sólo del lenguaje
jurídico: todos los predicados en sentido lógico comparten (al menos poten-
cialmente) esta propiedad”.
518
En este punto no es posible concordar con la profesora Judith Martins-Costa.
A boa fé no direito privado. Ob. cit., p. 303, cuando coloca a los principios en
el mismo nivel de los conceptos jurídicos indeterminados y las cláusulas
generales, ni tampoco cuando dice que “el lenguaje jurídico se expresa a
través de normas, que constituyen preceptos” (p. 311). La posición que se
asume en este trabajo es, precisamente, distinguir entre preceptos y normas.
519
Ibídem, p. 308. En efecto, según la citada profesora, “un enunciado es gene-
ral, cuando dice algo que vale, al mismo tiempo, para todos los objetos que
pertenecen a una determinada clase, sin ninguna excepción. No hay, en esta
perspectiva, oposición necesaria entre generalidad y precisión de lenguaje”
(p. 304). Por otro lado, “un enunciado es genérico, cuando no se refiere a la
presencia de especificación, esto es, cuando la expresión aluda indiferente-
mente a una pluralidad de situaciones diversas. Para que un enunciado
sea genérico basta que valga para cualquier caso de la clase considerada.
Será, así, tanto más genérico cuando mayor fuera el número de hechos
que, en caso de verificasen, realizarían la hipótesis prevista en la regla” (p.
305). Finalmente, “un término o enunciado es llamado ambiguo si, en razón
de homonimia o de polisemia, pueda asumir más de un significado, sin que
el contexto en que es empleado permita clarificar en tal o cual sentido está
siendo empleado” (p. 305).
Con este entendimiento, corresponde ahora entrar a nuestro

tema tomando como ejemplo el art. 171, CPC, para clarificar mejor
lo que pretendo decir. Cabe resaltar que, en mi opinión, estos tres
dispositivos ubicados en los dos párrafos consagran, cada uno de
ellos, auténticasreglas, pero por un tema del orden de la exposición
ello será visto más adelante (infra, 12. 11. 6).
Siendo ello así, veamos:
Dispositivo 1: “La nulidad se sanciona sólo por causa establecida en
la ley” (cursivas agregadas).
Se trata, indudablemente, de una técnica casuística. Más allá
de la interpretación a la que pueda ser sometida en conjunto con
otros dispositivos (infra, n. 13), tenemos claramente un soporte
fáctico (conminación expresa por la ley) y una consecuencia (nu-
lidad) muy determinadas.
Dispositivo 2: “Sin embargo, puede declararse cuando el acto pro-
cesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su
finalidad” (cursivas agregadas).
Aquí nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado
porque si bien la consecuencia es clara (nulidad), no ocurre así con
el soporte fáctico, el cual es conformado por los requisitos indis-
pensables para la obtención de la finalidad del acto. ¿Cuáles son
estos requisitos? El legislador no lo dice, por tanto es el intérprete
quien debe darle contenido a dicho soporte y, en el caso del juez,
también aplicar correctamente la norma.
Dispositivo 3: “Cuando la ley prescribe formalidad determinada
sin sanción de nulidad para la realización de un acto procesal, éste
será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su
propósito” (cursivas agregadas).
Nuevamente nos encontramos con un concepto jurídico in-
determinado, pues la consecuencia es determinada (impedir la
decretación de nulidad) pero el soporte fáctico o antecedente no
lo es. Exactamente como el dispositivo 2, el “cumplimiento del
propósito del acto” o su “finalidad” es genérico, vago. El legislador
simplemente le encargó al juez que verifique si el acto logra su
324 RENZO CAVANI
finalidad (cual sea que fuera ésta), y si ello ocurre, entonces que
se abstenga de decretar la nulidad.
Por tanto, es posible llegar a la conclusión de que el modelo de
la finalidad se estructura a partir de conceptos jurídicos indeterminados
porque los textos normativos que le dan sustento están construidos con
base en una indeterminación en la fattispecie, mas no en las conse-
cuencias. La razón es ello es que, como fue visto, la conminación
expresa (dispositivo 1) no tiene mayor aplicación en el modelo
de la finalidad, privilegiándose el logro o no logro de la finalidad
para desencadenar un pronunciamiento de nulidad (dispositivos
2 y 3). Esta conclusión también es aplicable para el caso peruano
a pesar de la divergencia en la redacción del art. 171, segundo
párrafo, CPC (infra, n. 13).
Es preciso dejar claro que, por sí mismos, los conceptos jurí-
dicos indeterminados y las cláusulas generales no son perniciosos.
El hecho que en determinadas hipótesis el legislador abdique de
su función de establecer con rigurosidad la construcción de las
diversas fattispecie que darán forma al sistema normativo no es
peligroso per se; por el contrario, es absolutamente necesario para
darle al ordenamiento jurídico una saludable abertura para que
evolucione en forma dinámica. En efecto, hay principios de enorme
importancia que están reconocidos en el ordenamiento jurídico de
forma vaga, pues sólo así pueden realizar sus fines, a través de los
comportamientos más idóneos para la consecución de aquellos.
Sin ir muy lejos, limitándonos al ámbito del proceso, la
Constitución peruana reconoce el derecho fundamental al debido
proceso y a la tutela jurisdiccional. Es indiscutible que se trata
de dispositivos de los cuales pueden extraerse diversas reglas y
principios, no obstante, ¿será un despropósito que el texto constitu-
cional apenas los consagre como cláusulas generales? Pienso que no.
Otro ejemplo es el llamado “principio de socialización del
proceso”, regulado en el art. VI del Título Preliminar del CPC. El
dispositivo es como sigue: “El juez debe evitar que la desigualdad
entre las personas por motivos de sexo, raza, religión, idioma o
condición social, política o económica afecte el desenvolvimiento
o el resultado del proceso”. Más allá que este dispositivo sea una
auténtica densificación del derecho fundamental a la igualdad
—que en su versión procesal sería el derecho fundamental a la pa-
ridad de armas520—, del cual se pueden extraer tanto reglas como
principios (en lo particular, pienso que es un error entenderlo
apenas como un principio), el legislador peruano ha consagrado
un auténtico concepto jurídico indeterminado. ¿Por qué? Por-
que establece diversas conductas, como la prohibición dirigida al
juez de que el sexo, la raza, la religión, etc., produzca resultados
injustos en el proceso, así como la promoción —también dirigida
al juez— de efectivizar un desarrollo y resultado igualitario en
el proceso; no obstante, el incumplimiento de dichas conductas
no está expresamente previsto, siendo la consecuencia, por tanto,
absolutamente indeterminada.
Dicha evolución dinámica del ordenamiento jurídico a la
que he hecho referencia, no puede ser ejercitado por nadie más
que por los jueces. El caso de la buena fe es sintomático: siendo un
término absolutamente indeterminado, el legislador le encargó a
la jurisprudencia que adapte dicho concepto caso a caso, que le dé
forma en la medida que trabaje con él y que evolucione de acuerdo
al contexto cultural. Lo mismo ocurre con la interpretación cons-
titucional de diversos dispositivos constitucionales que encierran
principios que deben ser interpretados según las circunstancias
sociales, históricas, económicas, etc. Con ello se quiere evitar la
inmutabilidad del Derecho, que no sólo es sumamente perniciosa,
sino también, en la actualidad, constituye un mito.
No tengo conocimiento de ningún trabajo en la doctrina peruana que le

520
haya dedicado la atención que este principio merece. Un entendimiento

preliminar puede consultarse en Juan Monroy Gálvez. Introducción al proceso
civil. Ob. cit., p. 100 y ss., sin embargo, el autor no concibe este principio en
relación con el derecho fundamental a la igualdad en el proceso, lo cual, en
mi visión, es la clave para entender su verdadera dimensión. Sobre el tema
de la paridad de armas en el proceso civil, cfr. Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz
Guilherme Marinoni; Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional. Ob.
cit., pp. 639-643.
326 RENZO CAVANI
No obstante, esa ventaja que ofrece la técnica legislativa no

casuística no puede llevar a concluir que un sistema jurídico (al
menos aquellos sistemas adscritos a la tradición romano-canónica)
se estructure con base en dispositivos con estructura abierta. Ello
generaría una latente inseguridad jurídica y, ciertamente, decan-
taría en un derecho de los jueces (Richterrecht), en donde el arbitrio
viene a ser un riesgo palpable e, inclusive, inminente.
Por lo tanto —y ya regresando a nuestro tema—, habiendo
identificado en la cláusula típica de la finalidad un concepto ju-
rídico indeterminado, la discusión no es si la técnica legislativa
abierta es o no adecuada, sino si el uso de dicha técnica legislativa
se muestra adecuado para que constituya la base de un régimen de la
nulidad procesal. En otras palabras, ¿está bien que el legislador haya
delegado en el juez tanta libertad para averiguar el logro de la
finalidad de un acto y así decretar o evitar decretar una nulidad?
Esta preocupación, que, en realidad, es uno de los grandes
motivos de la presente monografía, se justifica en el hecho, como
bien indica Guastini, que la “vaguedad de las expresiones usadas
en el lenguaje de las fuentes —que no es resuelta por la inter-
pretación en abstracto— hace que el intérprete, frente a un caso
‘marginal’, esto es, a un caso que cae a los márgenes de la ‘trama’
—en el ‘área de penumbra’, como se suele decir— pueda decidir
discrecionalmente si la fattispecie en examen deba o no ser incluida en el
campo de aplicación de la norma en cuestión”521 (cursivas agregadas).
Esa mayor o menor discrecionalidad judicial siempre exis-
tirá, pero en los casos como la buena fe, las buenas costumbres o
el interés público no hay posibilidad de que sea de otra manera.
Así, es necesario reflexionar si un régimen de la nulidad procesal
se puede sostener con firmeza si sus andamios están construidos
por conceptos jurídicos indeterminados como la finalidad. Pero
esa es apenas una parte del problema, pues de ser afirmativa la
respuesta, sigue una interrogante que lleva a una perplejidad ma-
Riccardo Guastini. Interpretare e argomentare. Ob. cit., p. 56.

521
yor, cual es si dichos conceptos jurídicos indeterminados pueden

consistir en el “logro de la finalidad”.
Esta discrecionalidad se hace particularmente peligrosa si
la labor del intérprete resulta ser de una gran complejidad, no
sólo al momento de retirar la norma jurídica del texto normativo
(lo cual, en el caso del tema que nos ocupa, es particularmente
complejo) sino principalmente de aplicar dicha norma, tarea que
corresponde al juez. Así, tanto una nulidad procesal decretada
cuando no debía serlo, como una nulidad no decretada cuando
debía serlo, son capaces de generar arbitrariedades muy grandes.
Precisamente éstas buscaron ser evitadas al instaurar sistemas de
nulidades taxativos y rígidos.
En los siguientes tres apartados se profundizará en la com-
plejidad del “logro de la finalidad” a partir de la percepción de
tres autores: Giovanni Conso, Vittorio Denti y Carlo Alberto
Giovanardi. La idea no sólo es clarificar lo mejor posible ese mis-
terioso término “finalidad”, sino, a la misma vez, demostrar que
las complicaciones que aquel origina bien pueden redundar en un
obstáculo para que la nulidad tenga un correcto funcionamiento
en el procedimiento.
12.7. Fattispecie subsidiariadel acto viciado y logro de la fina-

lidad en el pensamiento de Giovanni Conso
Ya se ha dicho que la fattispecie se da a conocer a partir de los
efectos que emana en la realidad (supra, n. 10). De ahí que efectos
típicos, por lógica consecuencia, provienen de una fattispecie típica,
aunque uno y otro elemento no se confunden. Como señalé, este es
el binomio perfección-eficacia o, también, aquel fenómeno llamado
de tipicidad o adecuación (al soporte fáctico).
No obstante, sería ilusorio pensar que el ordenamiento jurí-
dico prevea efectos lo suficientemente particulares y específicos
a ser atribuidos únicamente a tal o cual fattispecie. De hecho, las
consecuencias en el plano de los hechos son tan complejas que se
verifica un entrecruzamiento de ellas, irradiándose a partir de las
prescripciones del mundo jurídico.
328 RENZO CAVANI
Asimismo, en derecho procesal existe una particularidad

importante, cual es que el ordenamiento jurídico, salvo contadas
excepciones, no le otorga a las partes la determinación de la per-
fección o no del acto procesal de acuerdo a su voluntad. La razón
de ello es que el procedimiento —y sobre todo el judicial— es
esencialmente formal y viene estructurado, en su gran mayoría,
con base en normas imperativas. Eso quiere decir que las diver-
sas fattispecie abstractas que pueden encontrarse a lo largo de la
regulación formal del procedimiento no están a disposición de
las partes. Su incumplimiento, como se ha visto, genera un vicio,
como manifestación del fenómeno de la inadecuación o atipicidad,
o, simplemente, del binomio imperfección-ineficacia.
No obstante, ¿qué es exactamente lo que ocurre cuando un
acto, a pesar de estar viciado, logra su finalidad (lo que sea que
ésta signifique)? ¿Será que existe una coincidencia exacta entre los
efectos típicos y atípicos?
Giovanni Conso es categórico al negar semejante hipótesis:
Afirmar que, por fuerza de una excepción, un cierto hecho im-
perfecto es relevante por aquella relevancia del correspondiente
hecho perfecto, implicaría, si se está tomado a la letra, una plena
coincidencia de resultados entre el hecho perfecto y el hecho
imperfecto, y daría lugar a una contradicción, insuperable por
cualquier disposición legislativa. Se llegaría, y ello para limitarnos
al caso más simple del hecho que puede ser fattispecie per se, al
absurdo de un hecho imperfecto pero igualmente productivo de
sus efectos típicos. Si una cosa de ese género fuese posible, éstos
cesarían de calificar la fattispecie que no fue completamente inte-
grada por el hecho imperfecto, no importando, para los fines de
su producción, el punto de divergencia del hecho imperfecto de
la fattispecie respecto a la cual se le califica de imperfecto. Y se
debería concluir que el punto no integrado por el hecho no ingresa
en la fattispecie; así, ésta se reduciría a los requisitos integrados en
ella, dado que ellos son suficientes para producir el efecto. Pero
ahora el hecho no podría más ser considerado como imperfecto522.
522
Giovanni Conso. Il concetto e le specie d’invalidità. Ob. cit., pp. 22-23.
Por tanto, para Conso no puede haber una equiparación

plena y exacta entre efectos típicos y atípicos, dado que ellos se
producen a partir de fattispecie distintas entre sí: el acto típico
produce los efectos que el ordenamiento desea; el acto típico no
puede producir los mismos efectos.
En el razonamiento de este jurista, aquella constatación resul-
ta importante porque viene a ser la premisa para explicar, según
él, qué es lo que ocurre exactamente cuando el acto cumple con
su finalidad y que, por tanto, no es invalidado. Para este autor,
únicamente con la conjunción de otros hechos el acto imperfecto
podrá producir la consecuencia típica523 y alcanzar la relevancia
del acto perfecto524. Así, siendo que el acto imperfecto es incompleto
se debe “subrogar la imperfección, esto es, el elemento faltante”525.
Dicho elemento, según Conso, debe estar previsto por el
propio legislador y puede consistir, por ejemplo, en la pérdida de
la oportunidad para denunciar el vicio o en la aceptación del acto
imperfecto por el perjudicado con el vicio526. No obstante, ello no
quiere decir que el acto imperfecto se perfeccione527, es decir, que
por efecto del acto o hecho sanatorio —que sería aquel necesario
para que produzca las consecuencias del acto típico— “adquiera”
523
Ibídem, p. 32.
524
Ibídem, p. 33.
525
Ibídem, ídem.
526
Ibídem, ídem.
527
En efecto, criticando la forma como la doctrina entiende el término sanación,
Conso (Ibídem, p. 34) dice: “no es que esas [las causas de sanación] hagan
venir a menos la imperfección del acto y vuelvan a éste perfecto, lo que,
como ya fue señalado, no sería siquiera posible, porque, una vez realizado,
el acto es perfecto o no lo es, de modo definitivo (precisamente, inclusive,
no se habla en ningún caso de perfeccionamiento o de que el acto imperfecto
sea perfectible): éste solamente pone remedio a las consecuencias negativas
de la imperfección, vale decir al faltante perfilamiento de la relevancia del
acto perfecto, en cuanto su verificación consiente que a la menor relevancia
del acto imperfecto se sustituya la relevancia del acto perfecto (y es en este
sentido, y sólo en este sentido, que el acto puede llamarse convalidado o,
mejor, sanado)”.
330 RENZO CAVANI
la fattispecie de dicho acto. Aquí es donde adquiere relevancia la

nítida distinción entre fattispecie y efectos o consecuencia que ya
fue tratada: la fattispecie de un acto viciado ya fue realizada y su
configuración es inmutable, pero sus consecuencias sí pueden variar.
Continua Conso afirmando que el hecho de que el acto vi-
ciado necesite incorporar elementos —típicamente previstos por
el legislador— para producir efectos típicos, implica nada menos
que la constitución de una nueva fattispecie. Esta fattispecie, como es
fácil deducir, está conformada por (i) la fattispecie del acto viciado
y (ii) por los hechos o actos que funcionan como “sanadores”528.
Así, como se trata de una nueva fattispecie, ella no constituye un
“acto imperfecto” sino se trata de aquel acto perfecto cuya con-
formación el legislador autoriza para producir las consecuencias
previstas para un acto típico. Es claro que esta nueva fattispecie
tampoco se puede confundir con la fattispecie que no llegó a ser
completada adecuadamente.
Por lo tanto en la hipótesis de un acto viciado, tenemos tres
fattispecie distintas: (i) la abstracta, (ii) la que configuró el acto
viciado y (iii) la nueva fattispecie que sería el acto viciado más los
hechos o actos sanatorios. Esta última hipótesis es entendida por
Conso como una fattispecie subsidiaria, en contraposición con la
fattispecie abstracta o típica529.
De esta manera, si bien Conso no señala expresamente qué
es lo que entiende por “raggiungimento dello scopo”, queda eviden-
ciado que este fenómeno, siendo el principal motivo de sanación
528
Afirma Conso (Ibídem, p. 35) que “es éste el aspecto estructuralmente más
interesante del fenómeno, los hechos, que de acompañar al acto imperfecto,
el legislador hace derivar esa relevancia jurídica del acto perfecto, regresan
junto al acto imperfecto, o mejor, a los requisitos que el acto imperfecto debe
tener en sí integrados para poder disfrutar de dicho tratamiento particular,
en una nueva fattispecie, que es diversa de aquella a la que no se adecuó el
acto imperfecto, inclusive siendo vinculada a esa consecuencia. Por tanto,
en el reconocer relevancia a un acto imperfecto, el legislador viene automá-
ticamente a crear una nueva fattispecie, formada por el acto y por el hecho o
por los hechos que funcionan como sanación”.
529
Ibídem, p. 37.
de los actos viciados, vendría a conformar una tercera fattispeciey

que es ella, y no el acto viciado, aquella capaz de producir los efectos
previstos para el acto típico.
12.8. La crítica de Vittorio Denti: la finalidad como extinción

del poder de excepcionar la nulidad
Contra este entendimiento de Conso sobre la fattispecie sub-
sidiaria como una tercera fattispecie que explicaría el fenómeno de
la sanación de los actos procesales imperfectos reaccionó enér-
gicamente Vittorio Denti530. Para ello, el autor se preocupa por
vincular la nulidad procesal con (a)los poderes de excepción (poteri
di eccezione) de las partes en sentido lato y (b)con los poderes deci-
sorios del juez, cuando se trata de nulidad pasible de ser apreciada
de oficio (nullità rilevabile d’ufficio), que según el art. 158, primer
párrafodel Codice, sólo tienen lugar cuando la ley así lo manda531.
Tales poderes —de las partes y del juez— se ejercitan frente a la
decisión de mérito532, dado que, para Denti, la nulidad consiste
en un “hecho interno en el procedimiento idóneo a paralizar la
decisión de mérito”533.
530
Vittorio Denti. “Volontarietá e volontá nel trattamento degli atti processua-
li”. Ob. cit., pp. 181-196. Vale decir que el propósito de Denti era explorar
el fenómeno de la voluntad y la voluntariedad en el proceso y sus conside-
raciones constituyen una exposición preliminar antes de enfrentar el tema.
Asimismo, el problema del “raggiungimiento dello scopo” no fue tomado en
cuenta cuando, varios años más tarde, escribió la voz “Invalidità” para el
Aggiornamento de la Enciclopedia del diritto, trabajo varias veces citado aquí.
531
Dice el art. 157, comma 1, del Codice: “Non può pronunciarsi la nullità senza
istanza di parte, se la legge non dispone che sia pronunciata d’ufficio”.
532
Vittorio Denti. “Volontarietá e volontá nel trattamento degli atti processuali”.
Ob. cit., p. 184.
533
Ibídem, p. 188. A partir de dicho entendimiento sobre la nulidad, Denti es
coherente al apoyarse en Liebman para decir que la declaración de nulidad
es apenas una constatación o certificación de la invalidez del acto y no su
anulación. Evidentemente, por razones ya explicadas en el capítulo anterior
sobre la esencia de la nulidad, no es posible concordar con Denti.
332 RENZO CAVANI
A partir de este entendimiento, niega que exista cualquier tipo

de fenómeno relacionado a la imperfección de un acto que genere,
a su vez, la ineficacia ese mismo acto534. Para el jurista, son dos
las hipótesis posibles: (i) el pronunciamiento de nulidad produce
no una reconducción total del procedimiento al punto donde se
encontraba el acto inválido (rectius: acto viciado) sino que agota
el poder-deber del juez de emitir la decisión de mérito; (ii) el juez
ordena la renovación del acto, posibilitando no una subrogación
del acto inválido (rectius: acto viciado), sino que la parte permita
el resurgimiento del poder del juez para juzgar el mérito535.
Este razonamiento lleva a Denti a afirmar que los efectos del
acto viciado no se eliminan (como ocurre en el ámbito del derecho
privado), ni que tampoco son precarios. Para él, semejante concep-
ción responde a una “racionalidad abstracta” que tiene su base en
una concepción privatista del proceso536. Lo que realmente ocurre
en el plano del procedimiento es que el juez, específicamente
cuando pronuncia la nulidad de un acto de parte (y, concretamen-
te, un atto propulsivo), gracias al ejercicio del poder de excepción
de la parte perjudicada, da lugar a una decisión que genera una
absolutio ab instantia537.
534
535
Ibídem, p. 186.
536
Ibídem, p. 185.
537
Vittorio Denti. “Volontarietà e volontà nel trattamento degli atti proces-
suali”. Ob. cit., p. 188: “No tiene sentido, por ello, hablar, a propósito de los
actos procesales de parte, ni de ‘precariedad de efectos’, ni, mucho menos,
de ‘nulidad pendiente’, desde el momento que no se verifica una vicisitud
eliminativa de los efectos del acto, del tipo de aquella que es propia de los
actos negociales, no pudiendo, como tales, ser considerado el efecto del
pronunciamiento judicial que, apreciada la nulidad de un acto ‘propulsivo’,
da lugar a una absolutio ab instantia”. Y más adelante afirma: “‘Nulidad’ del
acto procesal de parte no significa por tanto —en cuanto a los actos ‘pro-
pulsivos’– ni ineficacia del acto, ni de poder generar la sucesión eliminativa
de sus efectos, sino simplemente el poder de excepcionar la nulidad, a fin de
que se dé lugar a la absolutio ab instantia; lo que, en mi opinión, es una con-
secuencia necesaria en un sistema que excluya la impugnación autónoma de
Y es aquí es donde critica directamente el entendimiento de

Conso:
Si se observa la concreta aplicación de la norma [del art. 156,
tercer párrafo] es fácil distinguir, por el contrario, que no se trata
en ningún modo de determinar [accertare] si, históricamente, se
verificó un evento que, por no corresponder al esquema norma-
tivo, sea idóneo —según una fattispecie abstracta, formulada
discrecionalmente o en vía analógica por el juez— para producir
el efecto procesal propio del acto. Por ejemplo, resultando vicia-
da la notificación por inobservancia de las disposiciones sobre
la persona a la cual debe ser entregada la copia, no es cierto que
se consienta subrogar la fattispecie imperfecta del acto con la
prueba que la declaración notificada realizada de otro modo —o
sea, integrándose a una fattispecie diversa— con conocimiento
del destinatario538.
Por tanto, Denti niega la creación de una nueva fattispecie,
la cual, en el entendimiento de Conso, como ya se vio, serviría
para que se logren los efectos típicos del acto perfecto, y sólo se
esa forma se podrían lograr. Tal como se desprende del fragmento
transcrito, para el maestro de Pavía esa tercera fattispecie simple-
mente no ocurre en la realidad. Si, por ejemplo, la comparecencia
del demandado sana o convalida el vicio de la notificación, no sería
posible hablar propiamente de sanación o convalidación si es que se
genera una nueva fattispecie “concurrente con la [fattispecie] legal
en la disciplina del acto”539.
Así, Denti contempla el “raggiungimento dello scopo” como
un obstáculo para el pronunciamiento de la nulidad y se muestra
bastante favorable al modelo plasmado por el Codice. Sin embargo,
no define este término como “función del acto” o “finalidad de
los actos singulares y resuelva el problema dela nulidad en lo concerniente

al contenido del pronunciamiento judicial” (p. 191).
538
Ibídem, p. 189.
539
Ibídem, p. 190.
334 RENZO CAVANI
la ley” como era común en la doctrina anterior (y posterior) a él,

sino de forma distinta:
‘Logro de la finalidad’ es por tanto, el ejercicio del poder, o el
cumplimiento de la obligación y de la carga, cuya constitución
representa el efecto del acto viciado, y por tanto un comporta-
miento de la parte considerado como hecho extintivo del poder
de excepcionar la nulidad del acto: con lo que queda excluida
la posibilidad de una convalidación por logro de la finalidad en
el caso de la nulidad sanable, pero apreciable de oficio, como
demuestran las singulares disposiciones al respecto, las cuales
prevén precisamente la verificación faltante del comportamiento
consecuente al acto viciado.
Dada la estricta restricción de la nulidad constatable de oficio,
Denti trabaja con los actos procesales de las partes cuyo defecto sea
denunciado únicamente a instancia de parte. Es precisamente por
ello que el logro de la finalidad significaría, en realidad, ese ejercicio
(válido, agregaría yo) de un poder originado por el acto viciado, poder
que viene a ser su efecto. Dicho poder, a su vez, es capaz de extinguir
otro poder: el poder de excepcionar (entendido en sentido lato) que
puede conducir, este sí, al pronunciamiento de nulidad.
Explicaré con un ejemplo simple el razonamiento de Denti: si
se produce un vicio en la notificación de la demanda se genera un
poder de denunciar la nulidad (potere di eccepire) en el demandado;
no obstante, si éste comparece sin ejercitar dicho poder, su com-
portamiento no hace más que extinguirlo. Y este comportamiento
puede ser, a su vez, un poder, obligación o carga.
12.9. Carlo Alberto Giovanardi: la finalidad se debe buscar

en la norma
Después de criticar la identificación de “scopo dell’atto” con
sus efectos540, Giovanardi se remite a una lección de Conso para
determinar cuál es su verdadero significado.
Aunque ya fue tratado de alguna manera (supra, 10), este tema será analizado
540
nuevamente en el siguiente apartado (infra, 12. 10).

Se trata de la distinción entre fattispecie alternativa y fattispecie

equivalente, siendo que la primera implica una exclusión de una de
las fattispecie, tanto a nivel fáctico como jurídico541; mientras que en
la segunda no se presenta tal exclusión por haber una coexistencia
entre la fattispecie que se realiza posteriormente y la primera542.
Esto que es bastante abstracto merece ser mejor explicado:
tanto el fenómeno de la fattispecie alternativa como el de la fattis-
pecie equivalente involucran, cada una de ellas, dos fattispecie que
se contraponen entre sí. Estas dos fattispecie en contraposición
son la fattispecie abstracta (acto procesal abstractamente típico)
y la fattispecie concreta (acto procesal concretamente realizado).
Así, para hablar de alternatividad o equivalencia tiene que existir
algún tipo de coincidencia, a nivel jurídico o fáctico, de ambas
fattispecie, a partir de los efectos que se verifican. Hay, por tanto,
una conjugación de efectos, aun cuando estemos ante los hipotéti-
cos efectos de un acto típico y los efectos producidos por el acto
efectivamente realizado. Ahí tenemos, pues, las dos fattispecie: la
abstracta y la concreta, siendo que la alternatividad o equivalencia
según el fenómeno que se constate en la realidad.
Para Giovanardi, cuando un acto viciado por inobservancia
de forma logra su finalidad se presenta, frente al acto típicamente
regulado, en términos de equivalencia (equipollenza)543; no obstante,
esta “equipollenza” se identifica plenamente, según lo que advierte
541
Según Giovanni Conso. I fatti giuridici processuali penali. Ob. cit., p. 9, el
fenómeno de la fattispecie alternativa se presenta cuando “dos fattispecie de-
berían tenerse como previstas en modo alternativo solamente en caso que la
realización de una excluya a la otra, definitivamente o al menos provisoriamente,
de hecho o inclusive de derecho, la realización de la otra”.
542
El proprio Conso (Ibídem, p. 9) explica la figura de la fattispecie equivalente:
“Dos fattispecie se presentan, por el contrario, como equivalentes, cuando la
verificación de una es compatible, de hecho o de derecho, con la verificación
de la otra: la que se realiza sucesivamente queda, sin embargo, al menos en
un cierto sentido, absorbida en la primera, no agregándose a la consecuencia
ya producida por ésta, otras consecuencias jurídicas”.
543
Carlo Alberto Giovanardi. “Sullo scopo dell’atto processuale”. Ob. cit., p.
272.
336 RENZO CAVANI
el propio autor544, con la fattispecie alternativa diseñada por Conso.

En efecto, Giovanardi habla de fattispecie equivalente no para alu-
dir a aquel fenómeno donde dos fattispecie coexisten sin excluirse
mutuamente, sino a aquellas fattispecie autorizadas por el legis-
lador que, a pesar de no estar correctamente configuradas frente
al acto típico, son equivalentes porque son capaces “de encontrar
una colocación en el procedimiento y de producir por tanto los
efectos queridos por la ley al igual que el acto en todo conforme
al esquema normativo”545. Hay, por tanto, en abstracto, una equi-
valencia entre las fattispecie que el legislador autoriza a subsistir
porque se habría logrado la finalidad y, también, una equivalencia
entre la fattispecie efectivamente realizada y la fattispecie típica.
Teniendo presente este detalle es preciso seguir su razona-
miento lógico para entender mejor esta idea.
Giovanardi considera que es el propio derecho positivo el
que atribuye una fisionomía jurídica propia a la que le sigue una
determinada esfera de efectos, por tanto, la finalidad no debe en-
tenderse como siendo propia del acto, dado que es una “entidad
heterónoma que encuentra la razón de sí”546 en la norma jurídica.
Por la tanto es en la norma reguladora del acto donde se encuentra
individualizado el “scopo” y, concretamente, “en la norma que
impone al acto un determinada estructura formal: no se trata por
tanto del fin del acto ni del requisito formal de éste, sino del fin de
la norma que disciplina el régimen formal y funcional en relación
al rol que el acto reviste como momento del procedimiento”547
Entender la finalidad como propia de la norma y no del acto
lleva a nuestro autor a afirmar que existe un vínculo teleológico
entre acto y fin, lo cual es común no sólo del acto perfecto, sino
también del acto imperfecto. De esta manera, si el acto responde
al esquema legal existe una “presunción legal normalmente sus-
544
Ibídem, nota 16.
545
Ibídem, p. 278.
546
Ibídem, p. 279.
547
Ibídem.
traída a cualquier verificación”, mientras que si el acto posee algún

defecto, “la relación con la orientación teleológica del legislador
debe en cada caso ser objeto de cognición”548.
Giovanardi se aparta de la idea de subsidiariedad de una
nueva fattispecie propuesta por Conso, que, como se observó, cons-
tituye una tercera fattispecie formada por la fattispecie concreta del
acto viciado sumado a los hechos o actos sanatorios que, juntos
ambos elementos, permiten la producción de efectos típicos. Para
el primer autor, lo que el intérprete hace al pronunciarse sobre
la eficacia de un acto imperfecto es valorar la situación de hecho
concreta en relación a dicho acto viciado. En otras palabras: (i) se
debe reconstruir o individualizar el “fin perseguido por la norma
en relación a la prescripción del requisito formal que se muestra
defectuoso en la fattispecie concreta”; y (ii) se debe emitir un “juicio
sobre la situación de hecho determinada por el acto y, por tanto,
sobre la equivalencia o, inclusive, identidad entre tal situación y la
voluntad del legislador, identidad que es lógicamente presumida
y no puede ser críticamente examinada en el caso en que se haya
colocado un acto totalmente conforme al esquema legal”549.
Por lo tanto, para Giovanardi no existe una tercera fattispecie,
sino una equivalencia entre la fattispecie abstracta y concreta, con-
cretamente entre la vinculación teleológica del requisito formal
típico que fue inobservado —y que determinó el vicio del acto—
y la finalidad de la norma. De verificarse que sí existió ese vínculo
teleológico se concluye que el acto viciado, aun siéndolo, cumplió
con la finalidad impuesta por la norma para dicho acto.
Pero no sólo ello: Giovanardi también llega a decir que el
art. 156, tercer párrafo del Codice no es un motivo de sanación. La
razón es la siguiente: “sanación” implica que el acto haya sido —
en algún momento— susceptible de ser anulado; de lo contrario,
siempre habría sido válido y, por tanto, imposible de “sanarse”.
Sin embargo, la hipótesis que se verifica en el “raggiungimento dello
548
Ibídem, p. 281.
549
Ibídem, p. 280.
338 RENZO CAVANI
scopo”, según el autor, es una exclusión de la nulidad del acto formal-

mente viciado550; es decir, que en ningún momento fue susceptible
de ser anulado. Como puede observarse, resulta un entendimiento
frontalmente distinto al que tiene Vittorio Denti.
12.10. Críticas a las teorías precedentemente expuestas

La exposición del pensamiento de Conso, Denti y Giovar-
nardi refleja el complejísimo panorama teórico que ofrece esa
sencilla previsión legislativa sobre la finalidad, que a primera
vista parece simple y que, por esa razón, ha pasado prácticamente
inadvertida por la doctrina latinoamericana.
No obstante el poderoso razonamiento jurídico ejercitado por
esos tres autores, aunque cada uno tiene razón en parte a pesar
de refutarse entre sí, ninguno de ellos llega a convencer del todo.
Concuerdo con que la fattispecie del acto viciado no se “trans-
forma” en la fattispecie del acto típico por ocasión del logro de la
finalidad, puesto que si el acto ya se realizó defectuosamente, es
así como queda: como un acto viciado y nunca como uno válido. Así,
por ejemplo, nótese que la renovación —que tiene lugar, en mi
visión, únicamente después de la decretación de nulidad— im-
plica la realización de otro acto y no del que ya fue realizado. El
objetivo es que el primero se configura adecuadamente para que
despliegue los efectos típicos que el segundo no pudo desplegar
por encontrarse erróneamente configurado (y que por ello fue
invalidado).
No obstante, resulta particularmente dudosa la existencia de
esa tercera fattispecie que propone Conso (fattispecie subsidiaria)
que, como se dijo, es un acto perfecto, que a su vez contiene uno
imperfecto y un hecho o acto sanatorio. En primer lugar porque es
complicado aceptar que el legislador haya creado dos fattispecie
abstractas dotándolas de los mismos efectos típicos a pesar de ser
estructuralmente diferentes. Tales fattispecie, como resulta claro,
550
son la abstracta o típica y la subsidiaria. De ser ello así, los actos

procesales tendrían una fattispecie típica y otra que también es
típica, pero que está condicionada a dos hechos: (i) que la primera
fattispecie típica sea inobservada y (ii) que se produzca un hecho
o acto sanatorio. Inclusive, dado su estado potencial, esa fattis-
pecie subsidiaria sería aún más abstracta que la propia fattispecie
abstracta.
En segundo lugar, la tesis de Conso sobre la fattispecie sub-
sidiaria no refleja el procedimiento lógico llevado a cabo por el
juez al momento de evitar decretar una nulidad por el logro de la
finalidad. Es mucho más verídica la explicación de Giovanardi,
cuando dice que los requisitos típicos del acto se encuentran te-
leológicamente vinculados a la finalidad de la norma (algunas líneas
más adelante se verá que esto aún genera problemas), por lo que,
a pesar de la inobservancia de ellos, si cumplen con ese vínculo
teleológico, entonces no hay decretación de la nulidad. Por ello,
ya no se requiere de un artificio conceptual para explicar cómo
es que se producen los efectos típicos: es el propio acto viciado
quien los produciría, pero solamente por haber respondido a la
finalidad de la norma frente al concreto requisito que fue omitido
o realizado defectuosamente.
No obstante, es preciso reconocer que Conso tiene plena
razón al afirmar que el acto viciado, por ser imperfecto o atípico,
no puede producir exactamente las mismas consecuencias jurídicas
que el ordenamiento le asignó a un acto típico. Es cierto que el
acto viciado no deja de ser un acto inserto en una cadena proce-
dimental, por lo que, muchas veces, no es tan fácil detectar cuál
es el efecto atípico que produce (o, lo que es lo mismo, el efecto
típico que no produce); sin embargo, una cuestión de lógica hace
posible afirmar a priori que los efectos no pueden ser equiparados
en su plenitud.
Por ello, le falta razón a Denti cuando afirma que no existe
precariedad de efectos, así como cuando asocia la eliminación de
dichos efectos (por ser precarios) al derecho material, puesto que
lo que el juez hace al anular es precisamente crear una situación
340 RENZO CAVANI
donde los efectos desplegados por el acto viciado se eliminan y

su eficacia queda restringida. Quizá lo que el jurista no tomó en
cuenta fue que esa eliminación de los efectos no implica una desaparición
del acto (como se suele entender respecto de los actos y negocios
jurídicos en el plano material), puesto que los actos invalidados ya
entraron efectivamente en el mundo jurídico desplegando efectos
jurídicos, al punto tal que es jurídica la decisión que suprime sus
efectos. Como se recordará, en el capítulo anterior se tuvo cuida-
do de resaltar este punto que, teóricamente, es muy importante
(supra, n. 11. 8).
Respecto al entendimiento de Denti sobre lo que significa
realmente el “raggiungimento dello scopo” nuevamente debo dis-
crepar porque dicho fenómeno no solamente se limita a los actos
de parte, ni tampoco es producido únicamente por la extinción
del poder de excepcionar la nulidad por la parte perjudicada con
el vicio como afirma el autor. En efecto, un acto jurisdiccional
también puede cumplir con su finalidad (insisto: sea cual fuese
ésta) si posee un vicio cuya magnitud no compromete el sentido
de la resolución. Asimismo, el logro de la finalidad tiene como
consecuencia lógica la extinción de ese poder de excepcionar, pero
eso es muy distinto de afirmar que el logro de la finalidad es la
extinción del poder de excepción. Es un equívoco realizar un juicio
ontológico equiparando ambos fenómenos cuando el segundo es
apenas consecuencia del primero. El logro de la finalidad genera
una situación donde el acto viciado, a pesar de serlo, no es pasible
de una decretación de nulidad, lo cual produce, naturalmente y
por lógica consecuencia, la extinción del poder de la parte para
denunciar la nulidad.
Por tanto, cuando Denti dice que el “raggiungimento dello
scopo” es la extinción del “potere di eccepire” no está definiendo el
primer término, sino simplemente hablando de una de sus conse-
cuencias.
Ya pasando a hablar sobre la explicación de Giovanardi,
aunque su razonamiento es poderoso, es posible dirigirle dos
críticas puntuales:
(1) No es posible decir que “raggiungimento dello scopo” no

equivale a una subsanación porque son tantas las manifesta-
ciones por las cuales el acto viciado puede lograr su finalidad,
que es perfectamente posible que éste haya estado apto para
ser decretado inválido, pero un comportamiento posterior lo
impidió, como sería el caso del apersonamiento del deman-
dado en el proceso sin denunciar el vicio del emplazamiento.
Evidentemente, existen circunstancias en donde el logro de
la finalidad es concomitante a la producción del acto —y, por
tanto, del vicio—, pero eso no quiere decir, como afirma
Giovanardi, que el acto viciado que logró la finalidad de la
norma nunca habría sido pasible de ser invalidado.
(2) Giovanardi concluye que el “scopo” del que habla el art.
156, tercer párrafo del Codice no es la finalidad del acto sino
la finalidad de la norma porque aquel encuentra su régimen
formal en ésta. Contra esta idea pueden formularse tres ob-
servaciones diferentes:
(a) El autor no hace más que dislocar el problema a uno
nuevo, puesto que si ya no se debe buscar la finalidad del
acto sino la de la norma, ¿es posible extraer la finalidad
impuesta por el legislador para cada norma?
(b) Es evidente que el legislador dispone una serie de fat-
tispecie típicas para determinados actos procesales, pero
hay varios que no cuentan con una regulación formal (lo
cual, como se resaltó, no quiere decir que no sean formales).
De ahí las cláusulas de libertad de formas, como el art.
121 del Codice o el art. IX del CPC peruano. Siendo ello
así, ¿dónde se debe buscar la finalidad para estos actos
sin una forma prevista en la ley? La respuesta más lógica
sería que debe ser buscada en el propio acto, con lo que
la propuesta cae por tierra, salvo que se argumente que
“finalidad de la norma” también puede significar “finalidad
del ordenamiento jurídico”. Pero es claro que una respuesta
así no nos lleva a ninguna solución o, en el mejor de los
casos, a que la finalidad está en el acto.
342 RENZO CAVANI
(c) Finalmente, limitándonos a los actos con un régimen legal

expreso, no parece convincente afirmar que el legislador
determina fines de la norma pero no fines del acto, a pesar
de que mediante esas normas. . . ¡el legislador regula los
propios actos! Así, si el acto típico encuentra su fattispecie
legal, sostener que la finalidad está en la fattispecie y no
en el acto parece no ser más que un juego de palabras.
Por ejemplo, cuando el CPC peruano, en su art. 155, dice
que “el acto de la notificación tiene por objeto poner
en conocimiento de los interesados el contenido de las
resoluciones judiciales”, ¿estamos ante la finalidad de la
norma o del acto? ¿Cómo diferenciar la una de la otra, si
la norma normativiza al acto, creando su fattispecie a fin de
que sea cumplido? Adviértase que no pretendo decir que
norma y acto son uno sólo porque es claro que no lo son.
Sencillamente se quiere objetar que el hecho de sostener
que la finalidad se deba encontrar en la norma y no en el
acto no es más que un razonamiento artificioso.
12.11. Hacia una explicación del modelo de la finalidad

Vemos, por tanto, que ninguno de los tres autores menciona-
dos llega a satisfacer la necesidad de explicar, al final del día, qué
es exactamente la finalidad y cómo es que ella se logra. ¿Será una
empresa imposible de realizar? Ya he señalado al inicio del presente
capítulo que intentaré ofrecer soluciones al intérprete; no obstante, las
dificultades teóricas y prácticas hacen que el modelo de la finalidaddeba
ser abandonado. Esto será visto en los capítulos V y VI. Por ahora se
intentará dar una explicación lo más satisfactoria posible sobre los
problemas que vengo trabajando a lo largo de estas líneas.
12.11.1. Los llamados “requisitos indispensables para el cum-

plimiento de la finalidad”
Se ha insistido que el modelo de la finalidad tiene como
principal característica que si el logro de ésta se verifica en un
acto viciado (con absoluta prescindencia de conminación expresa),

no habrá nulidad. Pues bien, como ya se adelantó, la otra cara de
este régimen se encuentra también en el ámbito del logro de la
finalidad, pero esta vez en sentido negativo, es decir: si el acto no
logra su finalidad, deberá ser decretado nulo.
En realidad, la fórmula propuesta en el Codice (art. 156, se-
gundo párrafo), y seguida sin reparos por el CPC argentino, el
Anteproyecto de CPC Modelo para Iberoamérica y, por supuesto,
nuestro CPC, se refiere exactamente a una “falta de requisitos
indispensables para la obtención (logro) de la finalidad”. No
obstante, hasta ahora no sabemos cómo entender el término
indeterminado “finalidad”. ¿Se trata de la finalidad del acto? ¿O
quizá la finalidad de la norma? ¿O la finalidad del proceso? Para
clarificar la exposición, aunque luego será explicado con mayor
detalle (infra, n. 12. 11. 2), adelanto que la alusión a finalidad única
y tan solamente puede referirse al acto.
No obstante, creo que el gran problema de la doctrina que
enfrentó este tema es centrar su atención únicamente en la norma
que impide la nulidad si se logra la finalidad. Por tanto, el entendi-
miento de lo que significa “finalidad”, en primer lugar, debe partir de la
norma que ordena la nulidad si el acto no logra su finalidad. Esta norma
fue prácticamente ignorada en la teorización sobre la fattispecie orientada
a precisar el fenómeno normativo de la nulidad y de la subsanación de
los actos viciados. Es de ella —y de sus implicancias teóricas— que
el análisis debe comenzar.
La referida disposición merece dos apreciaciones prelimina-
res, una de cuño formal y la otra de cuño sustancial.
La primera se refiere estrictamente a lo siguiente: ¿es lo mis-
mo hablar de nulidad por la no obtención de la finalidad y nulidad
por la falta de requisitos indispensables para la obtención de la finalidad?
La respuesta, en mi criterio, es afirmativa, puesto que desde una
perspectiva lógica, si el acto no logra su finalidad es porque existe
un defecto u omisión en uno o más requisitos, los cuales deben
estar adecuadamente configurados para lograr aquella finalidad.
La segunda apreciación radica en la exposición que he rea-
lizado sobre los elementos del acto procesal, según la cual éstos
344 RENZO CAVANI
pueden pacíficamente distinguirse entre presupuestos y requisitos

(supra, n. 10). Puede verse con claridad que esta teorización facilita
el encuadramiento de los llamados requisitos indispensables para
la obtención de la finalidad, en tanto, de por sí, los requisitos están
vinculados a la decretación de nulidad tal como lo expresa la ley.
Tal como fue señalado, no es posible establecer a priori los requi-
sitos que deben contemplar los actos procesales, pues ya se vio
que ello dependerá si se trata de actos jurisdiccionales o actos de
parte, con sus requisitos generales y los específicos para cada acto.
No obstante, es oportuno aquí realizar la siguiente digre-
sión, que es precisamente la apreciación preliminar de carácter
sustancial: partiendo de la premisa que los requisitos están vincu-
lados al ámbito estructural y, por tanto, con la nulidad, ¿es todo
y cualquier requisito del acto indispensable para la obtención de su
propia finalidad? Dado que los requisitos fueron conceptuados
como elementos del acto que, sin ser aquellos que determinan su
existencia (presupuestos), le dotan su propia configuración, ya se
sabe que el defecto u omisión de cualquiera de ellos determinará
una eficacia atípica (porque jamás será exactamente igual que la
eficacia típica) del acto, la cual, a su vez, podría perjudicar la eficacia
y los efectos que la ley desea.
Pero también se sabe, exclusivamente por el dato legislativo,
que ese mismo acto viciado, aun encontrándose mal configurado,
puede lograr su finalidad, lo cual es suficiente para que no pueda
existir decretación de nulidad alguna como expresamente lo man-
da el ordenamiento jurídico. A partir de esta directiva, ¿qué es lo
que tendríamos entonces? Que no todos los requisitos que deben
estar presentes en un acto (omisión), o que deben estar adecuada-
mente realizados (defecto), son indispensables para el cumplimiento
de la finalidad. Nótese la lógica empleada: el acto será invalidado
si uno o más requisitos que necesariamente deben encontrarse
adecuadamente configurados para que produzca su finalidad no
estuvieron. Por el contrario, el acto no será invalidado si uno o
más requisitos que no son indispensables para el cumplimiento de la
finalidad no fueron adecuadamente configurados. Por tanto, en un
primer momento, sería posible hablar, abstractamente, de dos tipos

de requisitos: los que son indispensables para el cumplimiento de
la finalidad y los que no son indispensables para el cumplimiento
de la finalidad.
Visto así, parece un razonamiento más que obvio; no obstan-
te, para formularlo de esta manera es preciso tener presente una
adecuada noción de los requisitos del acto procesal. Es precisamente
la mención expresa que el legislador hizo a “requisitos” lo que
permite apreciar el complejo modelo de la finalidad. . . para luego
criticarlo.
Esta división entre requisitos indispensables para el logro
de la finalidad y requisitos no indispensables para el logro de
la finalidad no es tan cristalina como parece. ¿Por qué? Porque
el fenómeno de la nulidad es mucho más complejo: un requisito
absolutamente indispensable de un acto procesal puede haber sido
cumplido de forma defectuosa, pero dicho acto aún podría lograr
su finalidad y, por tanto, no ser invalidado. El ejemplo más claro
es la notificación: si el acto de notificación es mal realizado y no
logra poner en conocimiento del destinatario el contenido de la
resolución, dicho acto no logra su finalidad (que es precisamente
la puesta en conocimiento) porque existió un defecto u omisión de
un requisito indispensable para el logro de la finalidad (que podría ser
la omisión de preaviso, la publicación defectuosa de los edictos,
etc.); sin embargo, si a pesar de ello el destinatario de la notificación
comparece, entonces el acto sí logra su finalidad. Pero, ¿cómo puede
lograr su finalidad si no se presentó un requisito indispensable para
el logro de la finalidad? No cabe decir que dicho requisito, a fin
de cuentas, no era indispensable, porque exactamente este vicio
podría haber generado la nulidad del acto. Nos encontramos, por
tanto, ante “requisitos indispensables para el cumplimiento de la finali-
dad” cuya omisión o realización defectuosa no llega a ser absolutamente
determinante para la decretación de nulidad.
De esta constatación se deduce que la distinción que el legis-
lador pretende realizar entre requisitos indispensables y requisitos
no indispensables es ilusoria, porque hay requisitos cuyo defecto u
346 RENZO CAVANI
omisión, por sí mismos, pueden decantar en una nulidad como

pueden no hacerlo. Este insuperable problema no hace más que
confirmar la idea que no sólo no se puede establecer a priori los
requisitos de los actos procesales (debido a que, si bien comparten
una misma estructura, no poseen los mismos elementos), sino que
tampoco es posible decir, a ciencia cierta, cuáles son los requisitos
indispensables y no indispensables para logro de la finalidad.
Aún más: la previsión del legislador es equívoca porque esos
requisitos indispensables para el cumplimiento de la finalidad
no se puede sustentar ni siquiera de forma abstracta. En efecto,
semejante disposición hace que el intérprete confunda “finalidad”
con “efectos” tal como se pasa a referir en el siguiente sub-apartado.
12.11.2. La confusión entre finalidad del acto y efectos del acto

Ya se dijo que la fattispecie no puede confundirse con los
efectos, a pesar que a través de éstos, aquella se manifieste en la
realidad (supra, n. 10). Por medio de los efectos es que se puede
determinar si el acto fue realizado típicamente o no. Asimismo,
está claro que el vicio únicamente se produce por la omisión o
defecto de uno o más requisitos típicos (imperfección estructural),
lo cual generará efectos atípicos.
Entonces, en un discurso donde tenemos fattispecie abstracta
y fattispecie concreta atípica, efectos típicos y efectos atípicos, ¿dón-
de entra la finalidad? Sería tentador afirmar que el acto cumplió
con su finalidad si es que desplegó sus efectos típicos y, por el
contrario, no cumplió con su finalidad si es que desplegó efectos
atípicos y, por ello, fue invalidado. Con ello, habría una identidad
entre efectos y finalidad. ¿Será que esto es correcto?
Me parece que no, y para demostrarlo se debe comenzar con
una pregunta: ¿en qué casos un acto es apto para cumplir con la
finalidad asignada por el ordenamiento jurídico? Hasta donde
llegan mis reflexiones, sólo dos son las hipótesis: (i) que haya sido
configurado típicamente o (ii) que haya sido configurado atípica-
mente y que posteriormente, por alguna circunstancia, el acto no
sea invalidado.
Sobre el punto (i) , si un acto típico produce efectos típicos,

el acto logra su finalidad no porque haya producido sus efectos típicos,
sino porque, precisamente, fue configurado típicamente. La finalidad,
por tanto, entendida como situación jurídica, no está en los efectos,
sino determinada en la propia generación del acto. Los efectos
típicos, como ya se dijo, son la consecuencia de la adecuación del
acto al modelo legal.
Lo mismo debe decirse en el punto (ii) : si el vicio de un acto
no le permite desplegar sus efectos típicos, la eventual falta de
logro de la finalidad se origina exclusivamente por la atipicidad
del acto, lo que genera, a su vez, efectos atípicos.
¿Pero qué ocurre cuando, a pesar de la atipicidad el acto logra
su finalidad? Es precisamente en este punto que es fácil llegar a la
confusión entre finalidad y efectos; no obstante, aquí es necesario
recurrir a la explicación realizada por Giovanardi, en el sentido
de que el requisito defectuoso u omitido exigido por la fattispecie
típica debe colocarse en relación teleológica con la finalidad del acto
(aunque Giovanardi habla de “finalidad de la norma”). De esta ma-
nera, el acto viciado conforma una fattispecie concreta que es capaz
de lograr dicha finalidad si el requisito defectuosamente realizado
u omitido responde a su vínculo teleológico. Por lo tanto, no se
trata de equiparar finalidad y efectos, sino colocar la finalidad,
siempre y en cualquier circunstancia, a nivel de los requisitos y
no de los efectos551.
Confundir finalidad con efectos, como bien indica Giova-
nardi, implica afirmar que el efecto sería un elemento capaz de
perfeccionar la fattispecie, lo cual sería un grave error porque “sería
arduo admitir que una misma situación jurídica pueda consti-
tuir a un mismo tiempo elemento y efecto jurídico de un mismo
Esa es la opinión de Roberto Poli. “Sulla sanabilità dei vizi degli atti proces-
551
suali”. Ob. cit., pp. 482-483, quien, dicho sea de paso, en crítica a Giovanardi,
señala que es equivocado pensar que la confusión entre finalidad y efecto
del acto implicaría que éste asuma una función de perfeccionamiento de la
fattispecie, dado que dicha función la desempeña no la finalidad, sino el hecho
que se haya logrado la finalidad.
348 RENZO CAVANI
acto”552. Fattispecie y efectos no se mezclan, por ello, la finalidad

se encuentra en la configuración del acto.
Asimismo, identificar finalidad y efectos también llevaría al
absurdo de afirmar que el acto es productivo de efectos (logro de la
finalidad)… si produce sus efectos. Como acertadamente dice Gio-
vanardi, “un juicio sobre la capacidad de que un acto produzca
efectos es el resultado de la verificación [accertamento], y no puede
depender más que de la previa cognición de la forma del acto y,
por tanto, de los elementos objetivos, con cuya presencia dicha
capacidad puede ser declarada subsistente o no; y ello en cuanto
al juicio sobre el efecto no puede más que tener su antecedente
en la cognición de la causa”553.
Por lo tanto, el tema de la finalidad únicamente se puede pre-
sentar a nivel de la configuración del acto, y no de sus efectos. Es
importante decir que esta constatación resulta un avance impor-
tante para entender el complejo fenómeno del logro de la finalidad.
12.11.3. La finalidad como situación ideal

Si la finalidad se encuentra en el ámbito de la fattispecie y no
en el de los efectos, ya estamos cerca de conceptualizar lo que, en
mi criterio, realmente significa.
No obstante, antes es preciso decir lo que no significa. Decir
que la finalidad equivale a la ratio legis, a la función del acto, a la
finalidad de la norma o al propósito del legislador implica decir
todo, pero, a la vez, decir nada. No es otra cosa que afirmar que la
finalidad es la propia fattispecie. Pero ello, como puede apreciarse,
no lleva a ningún lado, salvo que el discurso jurídico sea precisado
con mayor rigurosidad.
552
Carlo Alberto Giovanardi. “Sullo scopo dell’atto processuale”. Ob. cit., p. 273.
Más adelante (p. 274) señala que es un absurdo que “una situación jurídica
en la cual el mismo acto se quiera constituir a un mismo tiempo un requisito
necesario y efecto de un único acto, agotando en sí mismo la dicotomía lógica
de antecedente y consecuente”.
553
Ibídem, ídem.
Una mención especial merece esa identificación entre finali-

dad del acto con los fines del proceso. No obstante, primero habría
que definir cuáles son los fines del proceso. ¿Justicia? ¿Pacifica-
ción? ¿Aplicación del derecho objetivo al caso concreto? Pero aun
definiéndolos no ofrece ninguna solución coherente, puesto que
decir que el acto logra su finalidad si permite lograr la justicia en
el proceso es no decir nada. Peor aún: afirmar que un acto no será
invalidado si de esa manera se permitirá lograr la pacificación so-
cial (en caso ésta se asuma como un fin del proceso, por supuesto)
es un argumento tan etéreo y gaseoso que, en realidad, deviene en
inútil. Hablar de “fines del proceso” (a pesar de considerar que le
fin del proceso es la tutela de los derechos) resulta una propuesta
que, en el contexto de las nulidades, no puede ser tomada en serio.
¿Qué es, por tanto, la finalidad? En mi opinión, por finalidad
debe entenderse aquella situación ideal inherente a cada acto procesal
típico, a fin de que éste despliegue la incidencia en el procedimiento que
el legislador predeterminó, la cual se puede alcanzar sea mediante efectos
típicos, sea a través de efectos atípicos.
Se trata, en primer lugar, de una situación ideal porque única-
mente habita en el mundo abstracto, junto la fattispecie abstracta.
La finalidad únicamente hace referencia a ésta y a los requisitos
típicos. Por tanto, cuando se dice “el acto logró su finalidad” se
hace referencia a esta abstracción que únicamente se puede descu-
brir por la razón de ser del acto en el procedimiento. No obstante,
esta situación no puede confundirse con la propia fattispecie. Es la
fattispecie la que consagra una situación ideal (finalidad) a la cual,
en el contexto del modelo de la finalidad, debe adecuarse el acto
efectivamente practicado para ser o no invalidado (y no para
producir efectos típicos, como podría pensarse).
Se trata de una situación ideal inherente a cada acto procesal
típico porque el legislador, al plasmar diversas fattispecie atípicas
en el marco del procedimiento, no hace más que regular abstrac-
tamente los actos procesales y forma cómo deben ser realizados.
Por ello, desde esa perspectiva, es más preciso hablar de finalidad
350 RENZO CAVANI
del acto procesal que de finalidad de la norma, inclusive porque el

legislador crea textos (actos procesales típicos) y no normas.
Se habla de una situación ideal inherente a cada acto procesal
típico a fin de que éste despliegue la incidencia en el procedimiento que
el legislador predeterminó, porque todo acto procesal tendría una
razón de ser (o varias, según el caso) que justifique su inserción en
el procedimiento legalmente establecido. Por ejemplo, el propósito
del legislador de regular el acto procesal de notificación tiene como
propósito que el destinatario tome conocimiento del contenido de
los actos notificados (art. 155, CPC). Pero ese es apenas uno de los
propósitos de la notificación. Otro bien puede ser la posibilidad de
que el destinatario ejerza su derecho al contradictorio y así influir
en el proceso. Así, argumentativamente se pueden identificar di-
versas finalidades o, como se dijo, situaciones ideales que cada acto
procesal determina. Inclusive, hasta es posible decir que todos los
actos procesales cuentan como una de sus finalidades encaminarse
al acto final. No obstante, como veremos más adelante, más allá
que la complejidad de identificar estas situaciones ideales (propó-
sitos del legislador) signifique una bondad del modelo, constituye
su mayor falencia.
Por último, la finalidad es la situación ideal inherente a cada
acto procesal típico, a fin de que despliegue la incidencia en el pro-
cedimiento que el legislador predeterminó, la cual se puede alcanzar
sea mediante efectos típicos, sea a través de efectos atípicos, dado que el
logro de esta situación ideal no sólo puede darse en los casos de
coincidencia entre las fattispecie abstracta y concreta, sino también
cuando ésta atípica. Es incorrecto decir que el legislador, a pesar
de desear que los actos se realicen exactamente como él lo previó,
rechace que a esta situación ideal también se pueda llegar por otros
caminos, porque él mismo así lo autoriza cuando impide la decretación
de nulidad en los casos en que el acto logró su finalidad. Nótese una
vez más la diferencia entre finalidad como situación ideal y efectos.
Son éstos (sean típicos o atípicos) los que llevan a aquella, que es
siempre abstracta. No hay ni puede haber una relación de iden-
tidad entre ambos conceptos.
12.11.4. La cognición judicial en el modelo de la finalidad

Es plenamente posible afirmar que el logro de la finalidad
resulta, para el intérprete, una indagación compleja dirigida a
individualizar la finalidad del acto554. En efecto, ya se ha visto
(supra, n. 12. 6. 2) que “requisitos indispensables para la obtención
de la finalidad”, “cumplimiento del propósito” y, naturalmente,
“finalidad”, son términos indeterminados que poseen una gran
densidad normativa y una baja objetividad semántica555. Las conse-
cuencias de esa indeterminación lingüística es que permite extraer
la(s) norma(s) que mejor se adapten a cada caso concreto, pero, a
la misma vez, genera que la labor interpretativa —y, sobre todo,
aplicativa— se dificulte sobremanera, principalmente en el tema
que aquí concierne.
Parte de dicha complejidad ya ha sido enunciada al recurrir
a la doctrina y corroborar que el significado del término “rag-
giungimento dello scopo” o “logro de la finalidad” está muy lejos
de ser pacífico y adecuado. No obstante, la dificultad de la tarea
que el legislador le ha impuesto al juez va mucho más allá de sa-
ber cuándo se logra o no esta situación ideal que he identificado
como finalidad.
En efecto, lo que el juez debe hacer para saber cuándo decretar
o no una nulidad en el modelo de la finalidad puede resumirse a lo
siguiente: (i) verificar cuál es la fattispecie que el ordenamiento
le confiere al acto perfecto o típico; (ii) averiguar si esa fattispecie
fue cumplida a cabalidad por el acto presuntamente viciado (o,
también, descubrir cuál fue la fattispecie concreta de dicho acto),
lo cual involucra determinar cuáles son los requisitos (formales
o no) que fueron inobservados; (iii) determinar cuál es la finali-
dad o finalidades del acto cuya fattispecie es perfecta (finalidad en
554
Renato Oriani. Voz: Nullità degli atti processuali. Ob. cit., p. 3, ya que “la
dificultad está justamente en reconstruir la función encomendada por el
legislador a cada acto”.
555
352 RENZO CAVANI
abstracto); y (iv) demostrar si dicha finalidad fue o no conseguida

por el acto viciado o imperfecto556.
Nótese que los puntos (i) y (ii) pueden hacerse mucho más
complejos cuando la legislación procesal no regula una deter-
minada forma o tipicidad para el acto; no obstante, trabajar con
fattispecie es propio de la actividad del juez. Así, determinar qué
acto posee un vicio o no comparando la forma cómo el acto fue
realizado con la forma cómo debió ser realizado es un procedi-
miento lógico ineludible al control que el juez debe realizar sobre
el correcto desenvolvimiento del procedimiento.
Es el punto (iii) el que involucra una operación mental de
enorme dificultad puesto que el juez debe ser capaz de deter-
minar con absoluta precisión cuál es la finalidad o finalidades de
todo y cualquier acto procesal, finalidad que, por esencia, debe
ser analizada de forma abstracta porque ella misma lo es. Así,
debe identificarse con rigurosidad cuál es la situación ideal o las
situaciones ideales inherentes al acto típico, para luego contrastar
con el acto efectivamente realizado557.
556
De alguna manera es el análisis de Antonio do Passo Cabral (Ibídem, ídem): “Es
ardua la tarea del juzgador, especialmente en regímenes como el nuestro, en
el cual no siempre las formas están previstas en la ley y donde las nulidades
no precisan ser expresamente conminadas. El juez, primeramente, tiene que
‘descubrir’ en el ordenamiento la fattispecie prevista como formalidad del acto
procesal. En seguida, compara su concordancia con el acto efectivamente
practicado (perfección-eficacia), y después procede a la verificación de los
fines de la ley, para analizar si la invalidez debe o no ser decretada”.
557
Fabio Marelli. La conservazione dell’atto invalido. Ob. cit., p. 48, explicando
lo que él entiende por scopo dell’atto, dice que “se trata por tanto de valorar
todas las disposiciones de ley que conciernen al acto a fin de recabar datos
objetivos y estructurales de valoración, investigando todos las referencias ca-
paces de calificar el rol específico que el acto desarrolla como momento del
procedimiento. Lo que intento sugerir es la dimensión, además de aquella
de la forma en sentido estricto y por tanto del modo de ser del acto en sí, de las
relaciones que lo vinculan a otros elementos de la serie procedimental. En
otros términos, es necesaria una valoración dinámica y no apenas estática de
la fattispecie, inserta en la misma serie”. Marelli tiene razón al advertir que
la finalidad del acto no puede encontrarse si se le aprecia a éste de manera
El punto (iv) , evidentemente, no es menos arduo de solucio-

nar: saber si un acto logró o no alcanzar esta situación o situaciones
ideales para las que estaba previsto presupone un juicio muy pre-
ciso respecto de las reglas de sanación de los vicios. No se olvide
que el juez debe proveer una motivación suficiente y adecuada
para fundamentar porqué anula y porqué deja de hacerlo.
Esta trabajosa labor de determinar cuál es la finalidad del
acto procesal viciado es una exigencia consustancial e ineludible
al modelo de la finalidad558. Por supuesto, en algunos casos ello
puede no llevar a mayores problemas, como podría ser el caso
de la notificación.
El art. 155, primer párrafo, CPC, señala que “el acto de la no-
tificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados
el contenido de las resoluciones judiciales. El juez, en decisión
motivada, puede ordenar que se notifique a persona ajena en el
proceso” (cursivas agregadas). Se verifica que el propio CPC define
cuál es la finalidad o situación ideal de la notificación. Por consi-
guiente, ya se cuenta con un parámetro objetivo para descubrir la
finalidad y determinar si el acto atípico la alcanzó.
No obstante, no toda finalidad del acto estará expresamente
prevista en la ley. En realidad, en todo el CPC peruano, apenas la
singular, sino, por el contrario, no debe perderse de vista que se encuentra

inserto en un procedimiento, y por ello, tiene una función dinámica. Com-
parto la opinión de Marelli en el sentido que un acto y su finalidad deben
ser apreciados en el contexto del procedimiento. Precisamente por ello —a
diferencia de él– mi propuesta busca apartarse del modelo de la finalidad.
558
Dice Giovanardi. “Sullo scopo dell’atto processuale”. Ob. cit., p. 270, que es
“de un factor relevante para la valoración de la subsistencia del contenido
formal mínimo, la finalidad (o la idoneidad para el logro de ella) deviene
en un momento determinante en el objeto de la cognición para la formula-
ción del juicio sobre la equivalencia entre las formas”. En otras palabras, la
finalidad en el Codice de 1865 se circunscribía a verificar si el acto poseía los
elementos que constituían su esencia (contenido mínimo formal), mientras
que en el Codice de 1940, la finalidad lleva a analizar la equivalencia entre la
fattispecie del acto perfecto y la del acto viciado. Este tema será enfrentado
en el siguiente apartado.
354 RENZO CAVANI
única tipificación expresa de la finalidad es el caso ya citado de la

notificación. Precisamente por ello la búsqueda de esta situación
ideal implica una considerable libertad del juez. Pero esta libertad bien
puede degenerar en discrecionalidad si dicho procedimiento lógico
no es realizado correctamente y si se optase por la decretación de
nulidad cuando no existe un vicio o cuando se pierde de vista que
el juez, para saber si hubo o no logro de la finalidad, antes debe
fijar la finalidad en abstracto. Ello se agrava aún más, como se verá
más adelante (infra, 12. 11. 7), cuando el juez decreta nulidades de
oficio, sin promover el contradictorio entre las partes, alegando
que son “insubsanables”, tal como lo autoriza el art. 176, tercer
párrafo, CPC.
Asimismo, el raciocinio es aún más complejo si el juez, ar-
gumentativamente, descubre dos o más finalidades en el acto.
¿Qué ocurre si la fattispecie concreta logra una finalidad pero no
otra? ¿Cuál debe ser la decisión si una finalidad está contenida
dentro de la otra? Evidentemente estas preguntas no pueden ser
respondidas aquí, sino en el caso concreto. Y es precisamente la
enorme complejidad del caso concreto que hace que este análisis
de la finalidad sea indeseable.
12.11.5. El logro (y la falta de logro) de la finalidad como jus-

tificación de la decretación de nulidad del acto procesal. La
finalidad frente a la idoneidad del acto final del procedimiento
Habiendo conceptuado, finalmente, lo que significa finalidad
y las dificultades inherentes al propio modelo de la finalidad en la
cognición judicial para determinar la finalidad o finalidades de un
acto, resta saber lo siguiente: (i) por qué es deseable la existencia
de la nulidad si el acto no cumple con su finalidad y (ii) por qué
es deseable la no existencia de la nulidad si el acto cumple con su
finalidad. En otras palabras, ¿cuál es la verdadera justificación que
ofrece el propio modelo de la finalidad para su vigencia? ¿Por qué
es importante hablar de la finalidad de un acto?
Como ya se resaltó, el punto (i) no ha sido resaltado como es
debido, pues casi siempre se ha privilegiado explicar la interrogan-
te exactamente opuesta, es decir, el por qué un acto no debe ser

anulado si cumple con su finalidad. La respuesta ya es conocida:
la forma debe estar subordinada a la finalidad, por ser aquella
instrumental frente a ésta. No obstante, cuando nos encontramos
con la problemática de los vicios extraformales (supra, n. 12. 4),
¿aún se puede seguir trabajando con la instrumentalidad de las
formas para justificar el binomio finalidad-nulidad? Mi respuesta
es negativa.
Partiendo de la concepción de finalidad a la que se ha arriba-
do, considero que la respuesta para ambos puntos es la misma:
que siendo la finalidad una situación ideal que justifica la razón
de ser de un acto en el marco del procedimiento, la justificación de
que el logro de aquella sea determinante para saber si el juez debe o no
pronunciar la nulidad es precisamente la funcionalidad de los actos en
el procedimiento, funcionalidad que se traduce en la intrínseca vocación
de cada uno de ellos de preservar la idoneidad del acto final.
No obstante, siendo que la justificación de la finalidad, con
toda la abstracción que ella presupone, es tan concreta y palpable
como la eventual afectación de la integridad del acto final, es per-
tinente cuestionarse si resulta adecuado seguir teorizando a partir
de esta situación ideal. ¿Será necesario remitir la funcionalidad de
los actos procesales a una figura tan abstracta como es la finalidad?
En mi criterio, resulta un despropósito llevar el fenómeno
de la nulidad en el marco de un procedimiento a niveles de abs-
tracción tan grandes como los que presupone esta situación ideal.
Una vez que se llega a determinar que los actos que conforman
un procedimiento tienen como objetivo conducir al acto final,
por lógica consecuencia se debe admitir que los vicios que recaen
sobre aquellos actos también tienen una estrecha relación con la
idoneidad del acto final (infra, n. 28).
En este contexto del discurso, estoy convencido que el re-
curso a la finalidad, tal como ha sido clásicamente entendida, no
tiene ninguna razón de ser. Se trata de complicaciones teóricas de
un nivel elevadísimo, que no siempre traen buenos resultados. La
mejor demostración de ello es la operación lógico-mental que debe
356 RENZO CAVANI
desempeñar el juez para descubrir la situación o situaciones ideales de

cada acto procesal y luego determinar si dicha situación fue alcanzada
por el acto viciado. Así, las dificultades prácticas de recurrir a una
figura tan teórica y abstracta son manifiestas. Exactamente por eso,
la presente monografía busca proponer un modelo diferente al de la
finalidad recurriendo al criterio de la preservación de la idoneidad
del acto final, el cual es capaz de explicar con claridad la forma cómo se
pueden subsanar tanto los vicios formales como los extraformales, lo que la
finalidad —y sus reglas— simplemente no pueden hacer.
12.11.6. El modelo de la finalidad frente a las reglas y principios

de la nulidad procesal
En la lógica del modelo de la finalidad, el logro de ella es de-
terminante tanto para la producción como para la no producción
de la nulidad. Son estos dos desdoblamientos los pilares de todo
el régimen, a partir del cual se estructuran diversas disposiciones
más específicas destinadas a impedir la decretación de nulidad en
determinadas circunstancias y a regular su alegación.
Estas disposiciones tienen categoría tanto de reglas como de
principios559, y están consagradas en el CPC peruano en los arts.
172 a 177 (con alguno que otro intruso, como es el caso del “prin-
cipio” de integración560). En el marco del modelo de la finalidad,
dichas técnicas adoptarían un mismo patrón, cual es preservar el
acto viciado si “logra su finalidad”. Véase, por ejemplo, el caso
de la “convalidación” de la notificación (art. 172, primer párrafo,
CPC): si el acto de notificación está viciado pero el litigante (rectius:
destinatario de la notificación) “procede de manera que ponga en
Profundizaré en el tema más adelante (infra, n. 18).

559
En efecto, la regulación sobre la integración de las resoluciones debería en-

560
contrarse o en la parte general sobre los actos procesales o, en todo caso, en

las disposiciones generales sobre la apelación, tal como se verifica —aunque
tímidamente— en el art. 370, CPC, en donde se autoriza al juez superior a
integrar la resolución apelada en la parte decisoria si la fundamentación
aparece en la parte considerativa.
manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido

de la resolución”. La hipótesis es clara: se habría llegado a esa si-
tuación ideal del acto de notificación, el cual implica precisamente
que el destinario tome conocimiento.
Lo mismo sucede en el caso del “principio” de subsanación
(art. 172, cuarto párrafo, CPC): “no hay nulidad si el vicio no ha
de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias
del acto procesal”. En el contexto del modelo de la finalidad,
esta regla tiene una mayor especificidad que recurrir al logro de
la finalidad, puesto que alude al sentido de la resolución, es decir,
a quién se le dio la razón y, más precisamente, al sentido de la
parte dispositiva. Si ella no se ve alterada con la existencia de un
vicio y la hipotética producción de un acto nuevo, entonces no
hay nulidad. Esta norma puede generar diversos problemas que
serán tratados más adelante, no obstante, también aquí se podría
verificaría la inspiración de la finalidad: la resolución lograría su
finalidad si es que su sentido no se ve alterado por el vicio.
También encontramos el “principio” del perjuicio regulado
en el art. 174, primera parte: “Quien formula nulidad tiene que
acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su
caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia
directa del acto procesal cuestionado”. Nuevamente sería posible
reconducir esta regla al logro de la finalidad, puesto que la falta de
un perjuicio efectivo haría que el acto llegue a la situación ideal
que el legislador dispuso. No obstante, el legislador, en realidad,
se preocupó por la legitimidad para formular el pedido de nulidad y
no exactamente por la imposibilidad de decretar la nulidad si no
existiese ningún tipo de perjuicio. En efecto, la norma que interesa
y que se extrae del mencionado texto normativo es la siguiente: no
podrá pedir la nulidad quien no esté perjudicado con el vicio. Aunque
no es espacio para desarrollar a fondo el “principio”pas de nullité
sans grief —cuya complejidad es bastante particular—, pienso que
resulta problemático extraer del art. 174, CPC, una norma como la
siguiente: no se podrá decretar la nulidad si no se verifica ningún tipo de
perjuicio. A ello coadyuva el hecho que si el juez corrobora que el
358 RENZO CAVANI
peticionante no está perjudicado deberá declarar la improcedencia

del pedido de nulidad y no su infundabilidad; es decir, dirá “peti-
cionante, tú no puedes pedir la nulidad” y no “se ha comprobado
la no existencia de un vicio que pueda generar una nulidad”. Este
último juicio pertenece al mérito del incidente de nulidad, siendo
que el primero es anterior al mérito (sobre el tema, con más detalle,
infra, n. 26. 2). Por ello, la norma que efectivamente se extrae del
art. 174 y la norma que en teoría debería extraerse contemplan
supuestos muy distintos entre sí.
Por estas razones, es posible concluir que el direccionamiento
de este artículo a la finalidad, así como la dificultad de extraer
el pas de nullité sans grief, es bastante clara; no obstante, eso está
muy lejos de afirmarque nuestra ordenamiento no reconoció
dicha máxima: en efecto, es de la cláusula del art. 171, segundo
párrafo, que se podría extraer la norma que impida la decretación
de nulidad si no hay perjuicio.
Lo que se ha querido demostrar hasta aquí no es, de manera
alguna, que el modelo de la finalidad, a pesar de sus defectos,
tiene sus ventajas en la regulación de estas técnicas procesales. Al
contrario, como fue demostrado en el Capítulo II, ellas ya tenían
lugar mucho antes de la instauración del modelo de la finalidad
en el proceso civil (ver, por ejemplo, la Loi de Procédure Civile gi-
nebrina de 1819, supra, n. 6. 4). La referencia a estas técnicas tuvo
como propósito únicamente mostrar cómo es que ellas se pueden
adaptar perfectamente al modelo de la finalidad al entender su
justificación y explicación a partir del deseado logro de la fina-
lidad impuesto por el sistema. Probablemente este hecho haya
sido determinante para que la doctrina no llegue a reflexionar
debidamente sobre las implicancias del modelo de la finalidad,
puesto que se escudaba tras estas técnicas.
En la propuesta que será desarrollada a lo largo del Capítulo
VI, buscaremos encuadrar estas técnicas en una perspectiva alejada
del modelo de la finalidad. Con ello, su interpretación y aplicación
serán mucho más coherentes.
12.11.7 El despropósito del art. 176, tercer párrafo, CPC

La norma que se extrae del art. 176, tercer párrafo, CPC es la
siguiente: las nulidades subsanables no podrán ser decretadas de
oficio si no fueron alegadas por la parte; en tanto que las nulidades
insubsanables sí podrán ser decretadas de oficio sin intervención
de aquella. Toda resolución que resuelva decretar una nulidad
deberá estar adecuadamente motivada y deberá reponer el proceso
al estado que corresponda.
La pregunta obvia es: ¿la norma se refiere realmente a nu-
lidades? La respuesta es negativa, pues, en realidad se refiere a
vicios. Sólo los vicios pueden ser subsanables o insubsanables; la
nulidad no puede ser adjetivada de esa manera. Como se ha visto,
si la nulidad acontece es porque no pudo darse el fenómeno de la
subsanación (supra, n. 11. 12).
Se tendría entonces que los vicios subsanables no pueden decre-
tarse de oficio, mientras que los vicios subsanables sí. No obstante,
ello tampoco dice mucho. ¿Cuáles son los vicios subsanables
y cuáles son los insubsanables? En principio, no sería correcto
equipararlos con las “nulidades conminadas” y “no conminadas”
principalmente por dos razones: (i) no todas las “nulidades con-
minadas” son vicios insubsanables (por ejemplo, la irregularidad,
supra n. 11. 5); y (ii) no todas las “nulidades no conminadas”
son subsanables, puesto que existen vicios muy graves que bien
pueden decantar en nulidad pero que no están previstos expre-
samente, como sería el caso de la ausencia del Ministerio Público
en los casos donde debe participar en el proceso.
Un problema de esta norma, en el contexto del modelo de la
finalidad, es que parte de un presupuesto equivocado: el hecho de
que existen a priori vicios insubsanables. Esto se muestra absoluta-
mente incoherente con un sistema que dice privilegiar la finalidad
inclusive por sobre la conminación expresa de la nulidad. Por
supuesto, pueden existir determinados vicios con consecuencia
expresa de nulidad que se muestran lo suficientemente graves
como para producirla (infra, n. 19), pero ello no permite elaborar
una especie de tabla con dos columnas, y colocar en una los vi-
360 RENZO CAVANI
cios subsanables, y en la otra los no subsanables. El modelo de la

finalidad no funciona de esa manera, y si el legislador quiso ser
coherente con lo que estaba formulando, entonces la norma que
se extrae del art. 176, tercer párrafo, CPC, no tiene ni ton ni son.
Mucho más claro —aunque ello no significa que sea la solución
más adecuada— sería utilizar la fórmula italiana, la cual limita el
pronunciamiento de oficio a los casos expresamente previstos por
la ley (art. 157 del Codicede 1940)561, pero no hablar abstractamente
de vicios subsanables e insubsanables.
No obstante, el más grande problema que tiene esta norma,
que proviene directamente de la forma cómo fue redactado el dis-
positivo, es la manera cómo es aplicada por los jueces peruanos.
En efecto, recurriendo a dicha norma si detectan que un vicio es
insubsanable (sea por la razón que fuera) decretan la nulidad sin
promover el diálogo entre las partes, creyendo que su poder nulifi-
cante se encuentra lo suficientemente legitimado para generar
decisiones-sorpresa como es una decretación de nulidad sin que las
partes tengan la oportunidad de influir en semejante decisión. Esta
conducta, en mi visión, resulta una gravísima afrenta al derecho
fundamental al contradictorio y a la defensa. Esto será esgrimido
más adelante (infra, n. 24).
13. SUPERACIÓN DE UNA ANTINOMIA: LA SUJECIÓN DEL

LOGRO DE LA FINALIDAD A LA CONMINACIÓN EXPRESA
DE NULIDAD FRENTE A LA CONVALIDACIÓN DE LOS VI-
CIOS FORMALES (ART. 171, SEGUNDO PÁRRAFO VS. ART.
172, SEGUNDO PÁRRAFO, CPC)
Un vistazo no muy acucioso respecto de la estructuración del
régimen de la nulidad procesal del CPC peruano llevaría a la con-
561
El tema de saber qué tipo de vicios el juez debe/puede conocer ex officio ha
sido bastante arduo, aparece regulado de forma diversa en la legislación
comparada, y la doctrina no ha llegado a un entendimiento pacífico. Más
adelante, al hablar sobre el contradictorio (infra, n. 24), ofreceré una breve
opinión sobre el tema.
clusión de que la taxatividad y la finalidad serían los “principios”

base del sistema, y que a partir de allí se desprenderían diversos
“principios” tales como la convalidación, subsanación, integración,
interés, etc. Asimismo, la literalidad del art. 171, segundo párrafo,
CPC, llevaría a pensar que el ámbito de actuación del logro de
la finalidad estaría reservado sólo a aquellas hipótesis donde no
existe conminación expresa de nulidad.
No obstante, se ha visto que esta interpretación no es co-
herente con el modelo de la finalidad, en donde en cualquier
circunstancia debe prevalecer el logro de la finalidad por sobre
las prescripciones formales, lo cual es determinante para la
decretación de nulidad. Así, la norma que se extrae del art. 171,
segundo párrafo, CPC, va en una dirección absolutamente con-
traria al modelo que el legislador quiso (o debió) recoger. Como
fue anunciado, esta afirmación se sustenta en la existencia de
una antinomia entre el dispositivo mencionado (T1) y el art. 172,
segundo párrafo, CPC (T2).
Sin embargo, ¿qué es una antinomia? Se trata de un conflicto
de normas, tal como lo explica Riccardo Guastini:
Puede suceder —y en realidad ocurre continuamente— que dos
normas estatuyan para una misma fattispecie (una circunstancia
o una combinaciones de circunstancias) singulares y concretas
consecuencias jurídicas incompatibles entre ellas. En virtud de
una primera norma, N1, la fattispecie F tiene la consecuencia G;
en virtud de una segunda norma, N2, la misma fattispecie F tiene
la consecuencia no-G. Estas situaciones de conflicto, contraste, o
incompatibilidad entre las normas se llaman comúnmente ‘anti-
nomias’562.
562
Riccardo Guastini. Interpretare e argomentare. Ob. cit., p. 105. Un exhaustivo de-
sarrollo conceptual de la antinomia puede encontrarse en Pierluigi Chiassoni.
Tecnica dell’interpretazione giuridica. Ob. cit., pp. 251-291, para quien existen tres
conceptos diversos de antinomia: (i) “cualquier incompatibilidad entre dos
normas (que se asume que sean) simultáneamente vigentes, al menos prima
facie, por un mismo ordenamiento jurídico”; (ii) “cualquier incompatibilidad
entre dos normas, que no pueda ser eliminada mediante interpretación”; (iii)
“cualquier incompatibilidad entre dos normas, que no pueda ser eliminada
362 RENZO CAVANI
Teniendo clara la noción de antinomia, es necesario visualizar

ambos textos normativos (T1 y T2) para deducir las normas que se
extraen de ellos (N1 y N2).
T1: “Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción
de nulidad para la realización de un acto procesal, éste será
válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido
su propósito”.
T2: “Hay también convalidación cuando el acto procesal, no
obstante carecer de algún requisito formal, logra la finalidad
para la que estaba destinado”.
Las normas que se extraen de cada uno de dichos textos son
las siguientes:
N1: “El acto será válido si es que logra su finalidad únicamente en
los casos donde la ley no conmine expresamente la nulidad”.
N2: “El acto que posea vicios formales será válido si es que logra su
finalidad”.
En primer lugar, es necesario reafirmar mi posición respecto
de la existencia de una auténtica antinomia. Para ello, es preciso
rechazar tres objeciones que intentarían demostrar que no habría
tal colisión de normas.
(i) Se podría decir que N2, por situarse en el contexto del
“principio” de convalidación, tendría un marco de aplicación más
restringido que N1, que consagra el “principio” de la finalidad,
ya que la convalidación viene a ser una consecuencia de aquella.
No obstante, no veo ninguna razón para diferenciar el campo de
aplicación normativa de esa manera, teniendo en cuenta que el
propio sentido del texto de T1 y T2 no indica nada que pueda llevar
a que N1 sea “preferentemente aplicable” respecto de N2, más aún
cuando esta última norma habla de finalidad tal como lo hace N1.
(ii) Se podría entender que las normas sobre la convalidación
(art. 172, primero, segundo y tercer párrafo, CPC) pertenecen al
contexto de la notificación, por lo que N1 se aplicaría a todos los
mediante interpretación, ni pueda ser superada aplicando un criterio de

resolución pre-constituido” (p. 253).
casos que no pertenezcan a dicha hipótesis. No obstante, el primer

párrafo hace mención expresa a la notificación porque habla de
poner “en manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del
contenido de la resolución”. Se tendría, por tanto, una modalidad de
convalidación aplicada a las notificaciones. No obstante, los párrafos
segundo y tercero no sólo se limitan a la notificación, sino que
tienen una vocación generalizadora. Por ejemplo, la convalidación
tácita puede darse por no denunciar los defectos formales de una
resolución judicial.
(iii) Finalmente, se podría afirmar que N2, por hacer refe-
rencia a requisitos formales, haría que N1, por una interpretación
contrario sensu, se aplique a los requisitos extraformales. No obstante,
líneas atrás (supra, n. 12. 4) se vio que los vicios formales y los
vicios extraformales tiene causas bien distintas entre sí y que, por
consecuencia, la forma cómo se subsanan es divergente. Esto será
reforzado cuando en el apartado siguiente se analicen cada una de
las nulidades conminadas, donde se verá que muchas de ellas, por
referirse a vicios extraformales, no siguen la lógica impuesta por el
modelo de la finalidad y que, por tanto, varias de las disposiciones
del régimen de nulidades procesales no pueden ser aplicables.
Nótese que se generaría una falacia si se relaciona N1 con
finalidad y N2 con convalidación, pretendiendo dar a entender
que los supuestos distintos por poseer nomen iuris distintos. En
realidad, N2 discurre sobre el logro de la finalidad exactamente
igual como lo hace N1, sólo que ésta lo hace defectuosamente. De nada
sirve trata de entender N2 como un “supuesto de convalidación”
por encontrarse en un texto normativo cuyo encabezado refiere al
“principio de convalidación”, si es que la norma que se extrae de T2
regula la misma hipótesis que la norma que se extrae de T1. Véase,
asimismo, cómo es que de acuerdo a las exigencias del modelo de
la finalidad, N2 resulta ser absolutamente coherente y acertada
pues circunscribe el ámbito de la finalidad a los requisitos formales
sin ningún tipo de limitación por la conminación expresa que el
legislador haya decidido hacer. En efecto, la instrumentalidad de
las formas (que en realidad no es un principio sino una auténtica
364 RENZO CAVANI
regla: infra, n. 18) exige que la violación de los requisitos formales

ceda ante el logro de la finalidad.
De esta manera, teniendo siempre presente la inaplicabilidad
del modelo de la finalidad a los vicios extraformales, es claro que
N1 y N2 determinan consecuencias diversas para situaciones
iguales, dando como resultado una colisión por contradicción.
En efecto, mientras la N1 dice que se privilegiará la finalidad sólo
cuando la ley no hable de nulidad, la N2 dice que se privilegiará
la finalidad sin ninguna consideración sobre la conminación
expresa. En consecuencia, ¿cuál es la interpretación que debe ser
adoptada? En mi criterio, N1 debe ser apartada y N2 debe prevalecer
en todos los casos, entendiéndose de esta manera, que el CPC peruano
sí consagró correctamente el modelo de la finalidad.
14. NULIDADES CONMINADAS EN EL CPC Y EL MODELO DE

LA FINALIDAD
Ya se dijo que es posible demostrar que el CPC peruano, a
pesar de consagrar una disposición incoherente que se traería
abajo el modelo de finalidad (art. 171, segundo párrafo), mediante
una adecuada interpretación se puede concluir que el logro de la
finalidad prevalece por sobre la taxatividad, a pesar de la norma
que se extrae de la literalidad de dicho dispositivo.
No obstante, es preciso hacer dos reflexiones teniendo en
cuenta nuestra propia legislación. La primera es que, a diferencia
de la legislación italiana, el CPC posee muchas conminaciones
expresas de nulidad de lo más variadas, pues algunas aluden a
vicios formales y otras a vicios extraformales. Por lo tanto, a par-
tir de un breve examen de las conminaciones expresas recogidas
por el legislador, se advierte con más claridad que el modelo de
la finalidad fue pensado exclusivamente para los vicios formales y
no para los extraformales. Por supuesto, no sería extraño tratar de
reconducir la imposibilidad de subsanación de este último grupo
de vicios a la dificultad de que el acto que padezca alguno de ello
logre su finalidad. No obstante, como se ha visto, el discurso de
la finalidad, más allá que es dogmáticamente errado, se muestra

impotente para responder al fenómeno de los vicios extraforma-
les. Precisamente en ello reside la importancia de que el fenómeno de la
nulidad debe ser entendido ya no a partir del logro de la finalidad, sino
de la posibilidad de que el acto que posea un vicio (formal o extraformal)
influencie en la integridad del acto final del procedimiento.
Por esta razón, resulta importante realizar un breve examen
crítico de todas las conminaciones expresas de nulidad a lo largo
de nuestro CPC563 y las normas aplicables al proceso civil (como
la LOPJ), a fin de determinar sus relaciones con el modelo de la
finalidad y, sin pretensión de agotar su complejidad por tratarse de
temas diversos, sugerir algunas soluciones a partir del entendimiento
que considero correcto del fenómeno de la nulidad procesal.
14.1. La presencia del juez en las audiencias

El art. V del Título Preliminar del CPC dice lo siguiente: “Las
audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante
el juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan
las actuaciones procesales por comisión” (cursivas agregadas).
En primer lugar, se aprecia aquí un supuesto de inexistencia
del acto procesal, puesto que las audiencias y diligencias que
involucren actuación de medios probatorios (inspección judicial)
son actos que necesariamente deben ser realizados por el juez. Es decir,
la presencia del juez no es apenas un requisito, sino un verdadero
presupuesto, dado que el especialista legal no detenta jurisdicción.
Si bien la solución del CPC es más práctica porque opta por la
nulidad, se trata de un evidente supuesto de inexistencia.
La razón de la presencia del juez en las audiencias y en los
actos en donde se actúan medios probatorios privilegia la inmedia-
ción del juez con las partes y con los propios medios probatorios,
a fin de valorar más adecuadamente a los sujetos de la contro-
versia y el caudal probatorio. Si ello no ocurre, el acto procesal
563
Se deja de lado al art. 170 CPC, pues, si bien alude a la nulidad, lo hace sólo
para regular los efectos del acto de notificación que no fue invalidado.
366 RENZO CAVANI
(audiencia, inspección judicial) no podría “lograr su finalidad” por

violarse el requisito de la inmediación que el legislador plasmó
en su fattispecie.
14.2. Incompetencia absoluta

La segunda conminación expresa la encontramos en el art. 36
CPC: “Al declarar su incompetencia, el juez declarará asimismo la
nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso, con excepción
de lo dispuesto en el inciso 6) del art. 451” (cursivas agregadas).
Aquí, evidentemente, se hace referencia a los actos jurisdiccio-
nales, pues ellos —y, en general, el propio procedimiento- deben
observar el requisito de la competencia (en sus diversas manifes-
taciones: materia, grado, cuantía) El razonamiento del legislador
es simple: todo acto jurisdiccional, para lograr su propósito en el
procedimiento, debe poseer siempre el requisito de la competen-
cia564. La excepción a esta irremediable decretación de nulidad
si existe incompetencia es el caso de la competencia territorial
(infra, n. 14. 10).
14.3. Falta o defecto en la motivación

La tercera conminación se verifica en el art. 50, inciso 6, CPC:
“Son deberes de los jueces en el proceso:(…). 6. Fundamentar
los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los
principios de jerarquía de las normas y el de congruencia (…)”
Aquí no hay atisbo de dudas: un requisito indispensable de
cualquier acto jurisdiccional decisorio es la motivación. Si ella no
es adecuada, el acto jurisdiccional simplemente no puede cumplir
con su finalidad (entre las muchas que puede atribuírsele): comu-
564
Al respecto, estamos en desacuerdo que la nulidad de la decretación de
nulidad por incompetencia sea tan rígido como el CPC lo plantea. Sobre ello
hablaré en el Capítulo VI (infra, n. 26. 4).
nicar las razones que justifica la decisión adoptada a los sujetos

del proceso, permitiéndoles cuestionarla e impugnarla.
14.4. Ilegitimidad por actuación tras la pérdida de titularidad

del derecho
La cuarta conminación aparece en el art. 108, último párrafo,
CPC: “(…) Será nula la actividad procesal que se realice después que
una de las partes perdió la titularidad del derecho discutido. Sin
embargo, si transcurridos treinta días no comparece el sucesor al
proceso, éste proseguirá con un curador procesal, nombrado a
pedido de parte” (cursivas agregadas).
El requisito de todos los actos de parte que sería inobservado
en esta hipótesis es, evidentemente, la legitimidad, dado que la parte
que subjetivamente era apta para actuar en el proceso no lo es más,
por lo que el procedimiento no puede continuar válidamente si es
que su posición jurídica es ocupado por el nuevo legitimado (que
se verificará en el plano del derecho material). Si ello no ocurre
y la parte ilegítima continúa practicando actos se producirá un
vicio extraformal. Nótese cómo en este caso no es posible aplicar
diversas reglas del régimen de nulidades procesales. Por ejemplo,
no habrá convalidación si la parte afectada (contra quien la parte
ilegítima está litigando) se manifiesta sin denunciar el vicio en la
primera oportunidad, si expresamente dice no estar perjudicado
o, inclusive, si la propia parte que dio causa al vicio lo denuncia.
Por no ser un vicio formal, es un fenómeno que genera una severa
inidoneidad en el procedimiento a partir de su aparición y funcio-
na con una lógica de subsanación diferente de los vicios formales.
No obstante, nótese cómo la norma procesal se muestra
defectuosa al omitir indicar completamente si es posible que la
actividad procesal realizada por la parte que devino en ilegítima
sea ratificada por parte del nuevo titular legitimado para actuar
en el proceso, exactamente igual como sucedería si existiese un
defecto en la representación y la parte compareciese para ratificar
todos los actos procesales realizados por su representante. Esta
ratificación, evidentemente, no es otra cosa que una especie de
368 RENZO CAVANI
“convalidación”, pero no se encuentra en el ámbito de aplicación

de la técnica de la convalidación tal como fue regulada en el art.
172 CPC, sino se aproxima más a la regulada en el art. 451, inciso
2, CPC, en donde se otorga un plazo —que deberá ser determi-
nado por el juez— para subsanar el defecto o insuficiencia de la
representación. Esta ratificación sólo la puede realizar la propia
parte, siendo que la contraparte no tiene ningún tipo de injerencia
en la subsanación del vicio565.
De ahí que la pregunta que no responde el legislador es si
esos actos procesales defectuosamente realizados por carecer del
requisito de la legitimidad pueden, de hecho, ser subsanados. Una
primera tentativa sería determinar que, de existir esa ratificación,
los actos habrían “logrado su finalidad” y, por tanto, la actividad
procesal no sería “nula” (rectius: invalidada), como quiere el le-
gislador. No obstante, como fue explicado anteriormente, observo
grandes problemas para encarar los vicios extraformales como si
fuesen formales, aplicando, por ello, la cláusula de la finalidad.
Una argumentación más adecuada sería recurrir a la inexistencia
de perjuicio (pas de nullité sans grief) por el nuevo titular del derecho
discutido, el cual, a su vez, debería remitirse ya no a la finalidad,
565
Esta es exactamente la solución del CPC portugués, tal como se verifica del
art. 277 (Suspensión por fallecimiento de la parte), inciso 3 y 4 (art. 270, incisos
3 y 4, NCPC):

“Art. 277. 3. São nulos os actos praticados no processo posteriormente à data em
que ocorreu o falecimento ou extinção que, nos termos do n. ° 1, devia determinar a
suspensão da instância, em relação aos quais fosse admissível o exercício do contra-
ditório pela parte que faleceu ou se extinguiu”(Son nulos los actos practicados
en el proceso posteriormente a la fecha en que ocurrió el fallecimiento o
extinción que, en los términos del n. 1, debía determinar la suspensión de la
instancia, en relación a los cuales sea admisible el ejercicio del contradictorio
por la parte que falleció o e extinguió).

“4. A nulidade prevista no número anterior fica, porém, suprida se os actos praticados
vierem a ser ratificados pelos sucessores da parte falecida ou extinta” (La nulidad
prevista en el número anterior queda, sin embargo, suplida si los actos
practicados vengan a ser ratificados por los sucesores de la parte fallecida o
extinta).
sino a la imposibilidad de que el acto final se vea perjudicado

precisamente por la conducta de dicho sujeto.
Finalmente, nótese como la solución que se da en la segunda
parte del artículo sub-examine no tiene absolutamente nada que
ver con la nulidad. Es perfectamente posible que un juez que
opte por la existencia de una “nulidad insubsanable”notifique a
quien debería ser el sucesor procesal para que se apersone, pero
decretando la nulidad de todos los actos procesales viciados. Por
lo tanto, la solución que debería adoptarse, en mi criterio, sería
aplicar el trámite previsto para la denuncia civil, con una salvedad:
respetando el plazo de 30 días, es decir, suspender el proceso, no
decretar ningún tipo de nulidad y esperar que el nuevo legitimado
comparezca para que ratifique o no los actos realizados por quien
devino en ilegítimo. Si no comparece en dicho plazo, entonces el
juez deberá decretar la nulidad y nombrar al curador procesal. Por
ello, el lenguaje empleado por el legislador es equívoco, puesto que
al decir “sin embargo, si transcurridos treinta días no comparece el
sucesor al proceso, éste proseguirá (…)” no se indica en qué situación
proseguirá el proceso, o sea, si proseguirá una vez invalidada la actividad
procesal viciada o en el estado en que se encuentra. Es necesario, por
tanto, una interpretación cuidadosa para aplicar esta norma de la
forma más adecuada posible.
14.5. Requisitos formales de las resoluciones judiciales

La quinta conminación se ubica en el art. 122, último párrafo,
CPC, pero vale la pena transcribir el dispositivo íntegramente:
Las resoluciones contienen:
1. La indicación del lugar y fecha en que se expiden;
2. El número de orden que les corresponde dentro del expe-
diente o del cuaderno en que se expiden;
3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la
resolución con las consideraciones, en orden numérico
correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la
decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma
370 RENZO CAVANI
o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo

actuado;
4. La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena,
respecto de todos los puntos controvertidos. Si el Juez
denegase una petición por falta de algún requisito o por
una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá
en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma
correspondiente;
5. El plazo para su cumplimiento, si fuera el caso;
6. La condena en costas y costos y, si procediera, de multas; o
la exoneración de su pago; y,
7. La suscripción del Juez y del Auxiliar jurisdiccional respec-
tivo.
La resolución que no cumpliera con los requisitos antes señalados
será nula, salvo los decretos que no requerirán de los signados en
los incisos 3, 5 y 6, y los autos del expresado en el inciso 6566
El único problema de este artículo es, precisamente, la con-
minación de la nulidad del último párrafo, que no tiene ningún
sentido y genera gravísimos problemas en la práctica.
Tal como fue indicado al hablar de la irregularidad (supra,
n. 11. 5) resulta una absurdo decretar la nulidad de cualquier
resolución judicial ante la existencia de vicios formales que no son
lo suficientemente potentes para generar una nulidad. En efecto,
no puede haber nulidad si una resolución judicial no menciona la
fecha, el lugar, el número de orden, la correlación numérica de los
considerandos (¿acaso puede haber nulidad si del considerando
tercero le sigue el quinto sin que exista un cuarto?). Inclusive,
resulta difícil de aceptar que una resolución judicial deba ser
irremediablemente inválida si se omite colocar una disposición
normativa en apoyo de lo que se decide. Claro, si ello colisiona
con una fundamentación suficiente y necesaria (que sólo podrá
ser constatado en el caso concreto) allí la nulidad tendría sentido,
566
Cursivas agregadas.
pero en el común de los casos todo parece indicar que se trata de

un formalismo exagerado.
Por su parte, en cuanto a la exigencia de colocar el plazo,
también me parece del todo irracional condenar a la nulidad a
aquellas resoluciones que omiten consignar el plazo, más aún
cuando éste se encuentra expresamente previsto en el CPC, el cual,
en contados casos, otorga al juez la facultad para determinar el
plazo que él considere pertinente. Y aún en esta hipótesis, ¿será
necesaria una decretación de nulidad si es que el juez, en vez de
formularla, pudiese emitir una nueva resolución corrigiendo la
anterior e indicando el plazo?
Teniendo en cuenta todo esto, se hace inexplicable cómo es
que el legislador pudo darle un privilegio tan grande a las “nu-
lidades conminadas” como para limitar el campo de acción de la
finalidad tan sólo a los actos sin consecuencia de nulidad expresa.
De ahí la importancia de la interpretación que fue realizada bus-
cando superar la antinomia existente entre el art. 171, segundo
párrafo, CPC y 172, segundo párrafo, CPC, privilegiando en todo
momento la norma que se extrae de este último dispositivo, más
aún cuando se hace expresa referencia a los requisitos formales.
Pero también surgen diversos problemas a partir de los inci-
sos 6 y 7 confrontados con esta absurda conminación expresa de
nulidad. Comenzaré con el primero.
Es frecuente afirmar que la omisión del pronunciamiento
sobre una cuestión principal o accesoria en una decisión es un
“vicio”. Sin embargo, como ya sabemos, se pierde totalmente de
vista que éste es un defecto que únicamente puede recaer sobre
un acto (o, en este caso, el extremo de un acto) que ha sido reali-
zado defectuosamente y que, por ello, existe jurídicamente. En ese
sentido, ¿puede el vicio recaer sobre una omisión, o sea, un no
acto? Imposible567.
567
No lo entiende así Carnelutti. “Effetti della cassazione per omessa pronun-
zia”. En Rivista di diritto processuale civile, vol. XV, parte II. Padua: Cedam,
1938, p. 69, quien afirma que “la sentencia tiene un efecto no sólo por aquello
372 RENZO CAVANI
Ahora bien, ¿qué ocurre con la decisión que se pronuncia

sobre el mérito de la cuestión pero no hace ninguna referencia a
la condena en costas o multas y que, además, no es impugnada
por el perjudicado? Es común que un juez señale que la decisión
ha adquirido cosa juzgada o preclusión (dependiendo de qué
resolución se trate), que hubo un vicio por ser una sentencia infra
petita pero se habría “convalidado” el no pago de las costas y
costos y, por tanto, dicha suma no sería exigible. No obstante, en
el marco de una impugnación contra dicha omisión, por ser un
no pronunciamiento, el juez revisor perfectamente puede integrar la
resolución (art. 172, párrafos cuarto y quinto, CPC568) y determinar
que decide sino también por aquello que no decide; dicho con mayor precisión,
inclusive si la sentencia no se pronuncia sobre uno de los extremos de de-
manda, si no tiene el efecto positivo de constituir la cosa juzgada en torno
a éste, tiene, sin embargo, el negativo, de impedir que se constituya de otra
manera”. Esta forma de contemplar el fenómeno recibió enérgica respuesta
por parte de su discípulo Giovanni Cristofolini. “Omissione di pronunzia”.
En Rivista di diritto processuale civile, vol. XV, parte I. Padua: Cedam, 1938, p. 103,
quien, aunque habla de vicio de omisión de pronunciamiento sin hablar expre-
samente de inexistencia, es esclarecedor al decir que “no hay realmente ningún
motivo para ver en la omisión de pronunciamiento cualquier cosa diversa de…
una falta de pronunciamiento, que, si no constituye —es verdad– acogimiento, no
implica tampoco un rechazo de la demanda, y por tanto no impide de pedir
una nueva decisión en un proceso diverso cuando el obstáculo que deriva
de la pendencia del primero haya venido a menos”, decisión que, inclusive,
podría ser pedida por cualquiera de las partes (pp. 106-107). En esa línea,
Cristofolini indica que si el juez de apelación resuelve sobre el extremo de
la nulidad de contrato, pero no sobre el extremo de la rescisión por lesión, no
siendo dicha sentencia impugnada mediante recurso de casación, no cabría
una re-proposición de la demanda ni en ese proceso ni en otro. Asimismo,
con gran agudeza, advierte que “la omisión de pronunciamiento en apelación
tiene por efecto el paso en cosa juzgada de un capítulo de la sentencia de
primer grado, o por lo menos cualquier cosa que coincide con este paso en
cosa juzgada en los efectos prácticos” (pp. 105-106).
568
“Art. 172. Principios de convalidación, subsanación o integración.

El Juez puede integrar una resolución antes de su notificación. Después
de la notificación pero dentro del plazo que las partes dispongan para
apelarla, de oficio o a pedido de parte, el Juez puede integrarla cuando
haya omitido pronunciamiento sobre algún punto principal o acceso-
si procede o no el cobro de costas y costos. Por tal razón, resulta

un gravísimo error teórico y práctico entender esta omisión como
si hubiese sido un pronunciamiento negativo y, por tanto, anular
la decisión. Aquí no existió decisión judicial alguna sobre las costas,
por lo que es un supuesto claro de inexistencia jurídica. Según este
raciocinio no es difícil concluir lo siguiente: (i) la cosa juzgada no
puede recaer sobre esta no decisión; (ii) no hay plazo de preclusión
para hacer valer la inexistencia jurídica; (iii) será posible conseguir
tanto la declaración de inexistencia como el pago de costas en una
demanda autónoma569. Por lo tanto, yerra el legislador al asumir
que la omisión de pronunciarse sobre las costas o sobre la multa
es un motivo para anular dicho acto570.
rio. El plazo para recurrir la resolución integrada se computa desde la

notificación de la resolución que la integra.

El Juez superior puede integrar la resolución recurrida cuando concurran
los supuestos del párrafo anterior”.
569
Nótese cómo una deficiente entendimiento de la omisión puede conducir al
siguiente despropósito: si el juez considera que la cosa juzgada hace inata-
cable la decisión y que inclusive ella abarca el juicio sobre las costas, no sólo
elimina la posibilidad del cobro por este concepto en el propio procedimiento
de costas intra-proceso, sino también el cobro que se podría iniciar a través
de una demanda autónoma.
570
Esta es la opinión de Eugenia Ariano. “La nulidad de la sentencia por
omisión de pronunciamiento. Un viejo vicio que se resiste a desaparecer”.
En Cavani, Renzo (coord. ). Estudios sobre la nulidad procesal. Lima: Normas
Legales, 2010, pp. 173-174, destacando la importancia del tantum appellatum
quantum devollutum: “Pensándolo mejor, no creo que cuando la resolución
impugnada no haya resuelto ni examinado (en su parte considerativa) una
(o varias) de las pretensiones acumuladas la nulidad sea inexorable: si la
resolución apelada no se pronunció sobre todas las acumuladas, pues allí lo
que hay es simplemente un ‘no juzgamiento’. Si ninguna de las partes pide
la integración ante el propio juez que emitió la resolución ex artículo 172 (o
407 del CPC) y una (o ambas) apela de la resolución en las partes (o extremos)
que les son desfavorables, el ad quem tendrá solo el poder de pronunciarse
sobre los extremos del fallo efectivamente impugnados (tantum devollutum
quantum appellatum), sin que este tenga el poder ni de pronunciarse sobre
los omitidos, ni mucho menos, para anular la resolución a fin de que el a quo
emita una nueva, esta vez ‘completa’, con la consecuencia de que el extremo
374 RENZO CAVANI
En lo que respecta al inciso 7, el hecho que el juez o el secre-

tario no firmen, respectivamente, las sentencias, autos y decretos,
tampoco es un auténtico supuesto de nulidad, sino de inexistencia.
En efecto, una resolución que está desprovista de la firma que lo
autoriza no es una verdadera resolución, puesto que al ser un acto
formal proveniente de un funcionario público, la suscripción es
lo único que acredita que fue éste quien verdaderamente realizó
el acto. La firma es un elemento inextricable del acto jurisdic-
cional pues demuestra que la autoridad ha participado en éste,
exactamente igual como dirigir en persona una audiencia o una
inspección judicial. Si una sentencia no está firmada, puede pre-
sumirse que el órgano jurisdiccional no la emitió571. La firma, al
no resuelto habrá dejado de ser parte del objeto del proceso y quien haya
planteado la pretensión podrá ulteriormente volver a demandar, si así quiere
(sin que pueda considerarse que sobre ella haya res iudicata)”.
571
En el mismo sentido opina Ugo Rocco. Tratado de derecho procesal civil, t. II,
trad. Santiago Sentís Melendo y Mariano Ayerra Redín. Bogotá-Buenos Aires:
Temis-Depalma, 1970, p. 288, aunque con la discrepancia ya anotada respecto
de su entendimiento sobre la existencia material de la inexistencia jurídica: “Los
casos de inexistencia de los actos procesales de los órganos jurisdiccionales
no son numerosos, y sobre algunos tipos de ellos se podría discutir mucho.
Pero lo cierto es que debe aceptarse que hay algunos actos inexistentes,
como, por ejemplo, la sentencia que carece de firma, caso expresamente
previsto por el apartado 2° del art. 161 del Cód. de Proc. Civ. Este acto, en
verdad, no puede siquiera considerarse acto de los órganos jurisdiccionales,
ya que, en rigor estricto, carece de la que podríamos denominar la paternidad
del acto. Ella es un quid que no vive siquiera en el mundo material, ya que
es un non esse, de manera que contra ella no hay necesidad de desplegar
acción alguna para eliminarla, ni ninguna impugnación, siendo suficiente,
para todo efecto, declarar que el acto no existe. Análogo sería, a mi juicio,
el caso de que la firma fuese incompleta (por ejemplo, falta del nombre o
del apellido de uno o de más jueces), pues tratándose de un juez singular, o
de un juez colegiado, una firma defectuosa e incompleta equivale a falta de
firma. Aunque la ley no habla de ello, a la falta de firma puede equipararse
una sentencia que haya sido pronunciada oralmente, o bien por un particular
o por un órgano administrativo (por ejemplo, el alcalde), no provisto de
ningún poder jurisdiccional” (las cursivas son del original). Sin perjuicio del
fundamento normativo del que se vale Rocco para sustentar su posición, lo
que es relevante es que la firma, como único y exclusivo modo de saber si
estar vinculada al proprio ejercicio de la jurisdicción, constituye

un presupuesto del acto, pero no sólo jurisdiccional, sino también
de un acto estatal e, inclusive, uno particular cualquiera572.
Sin embargo, al igual que en el caso del art. V, el legislador
optó por una solución más práctica aunque teóricamente equivo-
cada, cuyas repercusiones en la práctica son determinantes.
Obsérvese, por ejemplo, el art. 141 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial (LOPJ): “En las Salas de la Corte Suprema, cuatro
votos conformes hacen resolución. En las Cortes Superiores tres
votos conformes hacen resolución, tratándose de las que ponen fin
a la instancia, y en los demás casos bastan dos votos conformes”
(cursivas agregadas). Ahora bien, imaginemos que la sentencia
en una Sala Civil de la Corte Superior contiene los nombres de
tres jueces, pero aparecen dos firmas. ¿Se dan los votos suficientes
exigidos por ley? ¿Existe la resolución o debe ser invalidada, según
lo que dice el art. 122, inciso 7, CPC?
En mi opinión, la salida que ofrece la LOPJ es clara y correc-
ta: si un acto no lleva las firmas suficientes para hacer resolución
(resáltese el verbo empleado), entonces ella no existe. En el caso
planteado, la omisión de la firma del tercer juez superior deter-
mina que no se produjo el voto que la ley requiere y, por tanto,
que no se configure la resolución. Pienso que en ese sentido debe
interpretarse la norma contenida en el art. 141, LOPJ. Por ello,
bastará un pronunciamiento por parte de la misma Sala Superior
(o, de ser el caso, por parte de la Corte de Casación) que acredite
la inexistencia de dicha sentencia.
quien la emitió está investido de la función jurisdiccional, no puede omitirse

siquiera parcialmente. En el mismo sentido, Adrio Giovannoni. “Los vicios
formales en la realización del acto procesal”. Ob. cit., pp. 83-84.
572
Imaginemos que recibimos una resolución de alcaldía que ordena la clausura
de mi restaurante, y tal resolución no está firmada por ningún funcionario
público. ¿Se debe reconocer ese acto? La primera reacción sería pensar que el
acto es inválido; no obstante, desde un riguroso punto de vista, dicho acto
existe fácticamente porque es un papel, pero jurídicamente no existe; es decir,
no es una resolución de alcaldía.
376 RENZO CAVANI
Por lo tanto, nos encontramos nuevamente con una anti-

nomia: la LOPJ opta por la inexistencia, mientras que el CPC
quiere la nulidad de una resolución colegiada a la que le falte las
firmas necesarias. No obstante, sostener que la omisión de firma
debe sancionarse con nulidad, tal como el legislador del CPC
quiere, además de insalvables contradicciones teóricas, conlleva
situaciones gravísimas, como por ejemplo que el juez jamás haya
confeccionado la sentencia sino algún especialista legal sobornado,
y que, para colmo de males, tal hecho pueda llegar a “subsanar-
se” con la producción de la cosa juzgada. En consecuencia, existe
también un interés práctico y no sólo teórico cuando se propone
identificar un acto jurisdiccional sin firma a un acto inexistente,
para que éste siempre pueda ser declarado y nunca surta los
efectos jurídicos que el ordenamiento desea.
14.6. Notificación por edictos

La sexta conminación la encontramos en el art. 165, CPC:
“La notificación por edictos procederá cuando se trate de perso-
nas inciertas o cuyo domicilio se ignore. En este último caso, la
parte debe manifestar bajo juramento o promesa que ha agotado
las gestiones destinadas a conocer el domicilio de la persona a
quien se deba notificar”, agregándose en el segundo párrafoque
“Si la afirmación se prueba falsa o se acredita que pudo conocerla
empleando la diligencia normal, se anulará todo lo actuado (…)”
En este caso podría existir un conflicto entre la norma conteni-
da en el art. 171, segundo párrafo, CPC y la “nulidad conminada”
que consagra el art. 165, segundo párrafo, cuando el destinatario
de la notificación edictal se haya apersonado al proceso sin de-
nunciar el vicio. En esa hipótesis tiene plena aplicación el art. 172,
primer párrafo, CPC, que impide la producción de la nulidad “si
el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber
tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolución”.
No obstante, dicha aplicación es posible debido que, como fue
demostrado, la norma contenida en el art. 171, segundo párrafo,
CPC cede ante aquella contenida en el art. 172, segundo párrafo,

CPC. Así, de producirse la convalidación de la notificación, la
nulidad conminada en este caso debe ser superada.
14.7. Audiencia de pruebas

La séptima conminación se deduce del art. 202, primer pá-
rrafo, CPC: “La audiencia de pruebas será dirigida personalmente
por el juez, bajo sanción de nulidad. Antes de iniciarla, toma a cada
uno de los convocados juramento o promesa de decir la verdad”
Las consideraciones son las mismas que en el art. V (supra, n.
21. 1). Nótese, sin embargo, que la omisión de toma de juramen-
to —requisito formal del acto procesal de audiencia—, no tiene
consecuencia expresa de nulidad.
14.8. Auto que concede la apelación

La octava conminación se desprende del art. 367, último
párrafo, CPC: “El superior también puede declarar inadmisible
o improcedente la apelación, si advierte que no se han cumplido
los requisitos para su concesión. En este caso, además, declarará
nulo el concesorio” (cursivas agregadas).
A partir de esta disposición podría darse a entender que las
declaraciones de inadmisibilidad e improcedencia, en el ámbito
recursal, están ligadas a la nulidad, en el sentido de que el control
que se realiza antes del examen de mérito del recurso, en caso
de ser negativo, implica una decretación de nulidad del procedi-
miento. De ahí precisamente que el CPC le ordene al juez superior
realizar un nuevo control de la admisibilidad y procedencia del
recurso y a anular la resolución que lo concedió equivocadamente.
La lógica consecuencia es que, anulado el auto concesorio, todos
los actos posteriores sufren la misma consecuencia.
Más adelante se verá que la inadmisibilidad y la improce-
dencia, si bien muchas veces canalizan un vicio que podría generar
una decretación de nulidad (infra, n. 26. 2), no siempre lo hacen.
378 RENZO CAVANI
Y me parece que un buen ejemplo de ello es, en buena medida, la

inadmisibilidad y procedencia en materia recursal. De lo que se
trata, en efecto, es verificar cuándo existe realmente un vicio, sea en
la fattispecie del acto procesal (recurso), sea en la fattispecie de la
resolución que concede el recurso (auto concesorio). Solamente
el vicio condicionará la decretación de nulidad y, por tanto, la
nulidad del concesorio; en los otros casos debería haber apenas
una revocación.
Tenemos, por ejemplo, que la interposición del recurso en el
plazo previsto legalmente es un requisito de procedencia (porque
es insubsanable)573. El tiempo para la realización de los actos pro-
cesales, en mi opinión, es parte de la fattispecie del acto de parte.
Por tanto aquí sí existe una inobservancia formal: si el recurso (o
cualquier otro acto de parte) es presentado fuera de plazo, está
viciado y es capaz de generar una decretación de nulidad del
procedimiento recursal. Así, la nulidad del concesorio, en esta
hipótesis, está plenamente justificada. Exactamente lo mismo
se puede decir de la interposición del recurso ante el órgano
jurisdiccional que corresponde (aunque el art. 357, CPC, equi-
vocadamente, lo entienda como un requisito de admisibilidad).
Aquí nos encontramos ya no con el tiempo, sino con el modo para
realizar el acto procesal, lo cual también pertenece a su estructura.
En el caso de la tasa judicial, se trata de un requisito de ad-
misibilidad dado que el propio legislador permite su subsanación
(art. 367, tercer párrafo, CPC574). No obstante, ¿constituye un vicio
573
Al respecto, los arts. 357 y 358, CPC, no son una buena guía para entender
la diferencia entre admisibilidad y procedencia de un recurso, porque el art.
128, CPC, al hablar de “forma” y “fondo” tampoco lo es. La diferencia entre
inadmisibilidad e improcedencia está en su posibilidad (o no) de subsanación
(infra, n. 26. 2).
574
“Art. 367. Admisibilidad e improcedencia. (…) Para los fines a que se refiere
el Artículo 357, se ordenará que el recurrente subsane en un plazo no mayor
de cinco días, la omisión o defecto que se pudiera advertir en el recibo de
pago de la tasa respectiva, en las cédulas de notificación, en la autorización
del recurso por el Letrado Colegiado o en la firma del recurrente, si tiene
domicilio en la ciudad sede del órgano jurisdiccional que conoce de la ape-
el realizar un acto procesal sin adjuntar la tasa judicial? En mi

entender, no: la tasa judicial es claramente un elemento externo
a la fattispecie de cualquier acto, a lo sumo constituye un elemento
que le da eficacia, pero no es parte de su estructura. Ello no obsta,
sin embargo, para que el juez declare la inadmisibilidad —o, en
caso de no subsanarse, la improcedencia— si dicha exigencia
no fue adecuadamente observada. Aquí, en mi opinión, no cabe
anular el concesorio ni tampoco el procedimiento de apelación,
sino simplemente revocar la resolución.
Un caso particular lo constituyen las exigencias de funda-
mentar el agravio (perjuicio con la resolución impugnada) y el
vicio o el error, es decir, el error in procedendo o in iudicando que
posee la resolución impugnada. Para el legislador se trataría de un
requisito de procedencia (art. 358, CPC), aunque, en mi criterio,
es perfectamente posible que el juez mande subsanar la omisión
de fundamentar uno de los dos aspectos. Rechazarlos de plano
me parece demasiado formalista, siendo que a esta interpretación
más flexible ayuda el art. 367, segundo párrafo, CPC, que abre la
posibilidad para entender la fundamentación del agravio como
inadmisibilidad o improcedencia. No obstante, la pregunta es la
siguiente: ¿inobservar esta disposición constituye un vicio? La
respuesta es negativa, pero no por la razón esgrimida en el ejemplo
de la tasa judicial, puesto que la fundamentación del agravio y del
vicio o error, evidentemente, no son elementos externos al acto,
sino internos. Sin embargo, ellos forman parte del contenido del acto
procesal, y no de la forma ni tampoco de la forma-contenido. ¿Y esto
por qué? Porque si el recurrente fundamenta inadecuadamente el
agravio o el vicio o error, el juez de primer grado concede el recurso
y el juez de apelación advierte esta deficiencia, debería declarar
la inadmisibilidad del recurso y condicionar el examen de mérito
a la subsanación de la omisión dentro del plazo respectivo. Y si
lación. De no subsanarse la omisión o defecto, se rechazará el recurso y será

declarado inadmisible”.
380 RENZO CAVANI
ello no ocurriese, el procedimiento de apelación queda sin efectos

y el auto concesorio de apelación sería revocado.
No obstante, la complejidad se hace aun mayor cuando se
reflexiona sobre la posibilidad de que el juez de apelación, sien-
do o no consciente de dicha deficiencia, resuelve el mérito. Se
trata de un tema bastante complejo, pero a priori considero que
ello podría ocurrir, dado que, precisamente, la fundamentación
del agravio y del vicio o error constituyen el contenido del acto
procesal puesto que el mérito del procedimiento de apelación se
vinculará exactamente a dichos elementos. Aquellos elementos
(agravio y vicio o error), por tanto, parecen encontrarse en un
limbo entre el mérito de recurso y aquello que debe calificarse
antes de resolver el mérito.
14.9. Emplazamiento
La novena conminación está plasmada en el art. 437, primer
párrafo, CPC, que vale la pena transcribirlo en su totalidad: “Será
nulo el emplazamiento si se hace contraviniendo lo dispuesto en los
arts. 431, 432, 433, 434, 435 y 436. Sin embargo, no habrá nulidad
si la forma empleada le ofreció al demandado las mismas o más
garantías de las que este Código regula” (cursivas agregadas). En
el segundo párrafo se precisa que “Tampoco habrá nulidad si el
emplazado comparece y no la formula dentro del plazo previsto,
o si se prueba que tuvo conocimiento del proceso y omitió recla-
marla oportunamente”.
No hay mayores dudas en la compatibilidad de esta disposi-
ción con el régimen de la nulidad procesal consagrado en el CPC.
En efecto, se produce automáticamente un vicio si por cualquier
razón se inobservan los requisitos formales dispuestos en los arts.
431 al 436; no obstante, éste no decantará en nulidad, en primer
lugar, si el acto de notificación se reviste de iguales o mayores ga-
rantías que las que dichas normas prevén. Es decir, se autoriza a no
respetar las prescripciones formales de la notificación si se utilizan
medios más seguros que los expresamente previstos.
Ya en segundo lugar, de la propia disposición se extrae una

norma que es perfectamente compatible con las que se encuentran
en el art. 172, primer párrafo, CPC, y 172, tercer párrafo, CPC.
Un examen sobre el régimen de nulidad del emplazamiento se
realizará en el próximo capítulo (infra, n. 21).
14.10. Excepciones procesales

La décima conminación aparece en el art. 451, CPC, en el
tema de las excepciones procesales:
Una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara
fundada alguna de las excepciones enumeradas en el art. 446,
el cuaderno de excepciones se agrega al principal y produce los
efectos siguientes:
1. Suspender el proceso hasta que el demandante incapaz
comparezca, legalmente asistido o representado, dentro del
plazo que fijará el auto resolutorio, si se trata de la excepción
de incapacidad del demandante o de su representante.
2. Suspender el proceso hasta que se subsane el defecto o la
insuficiencia de representación del demandante dentro del
plazo que fijará el auto resolutorio.
3. Suspender el proceso hasta que el demandante subsane
los defectos señalados en el auto resolutorio y dentro del
plazo que este fije, si se trata de la excepción de oscuridad
o ambigüedad en el modo de proponer la demanda.
4. Suspender el proceso hasta que el demandante establezca
la relación jurídica procesal entre las personas que el auto
resolutorio ordene y dentro del plazo que éste fije, si se
trata de la excepción de falta de legitimidad para obrar del
demandado.
Vencidos los plazos a los que se refieren los incisos anteriores
sin que se cumpla con lo ordenado, se declarará la nulidad de
lo actuado y la conclusión del proceso.
5. Anular lo actuado y dar por concluido el proceso, si se tra-
ta de las excepciones de incompetencia, representación
insuficiente del demandado, falta de agotamiento de la
382 RENZO CAVANI
vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del

demandante, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento
de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o
transacción, caducidad, prescripción extintiva o convenio
arbitral”.
6. Remitir los actuados al Juez que corresponda, si se trata
de la excepción de competencia territorial relativa. El Juez
competente continuará con el trámite del proceso en el
estado en que éste se encuentre. Si lo considera pertinente,
aun cuando la audiencia de prueba hubiera ocurrido, pue-
de renovar la actuación de alguno o de todos los medios
probatorios, atendiendo a lo dispuesto en el último párrafo
del artículo 50 (cursivas agregadas).
Aunque éste no es el espacio adecuado para criticar los gra-
vísimos errores en las soluciones que el CPC ha dado en materia
de excepciones575, vale la pena ofrecer algunas breves reflexiones
al respecto.
Es sabido que el defecto o la omisión de un presupuesto pro-
cesal decantan en un vicio porque los elementos que componen
dicha figura pertenecen íntegramente al ámbito del proceso y
porque vulnera la forma establecida del procedimiento (entendido
este como acto complejo de formación sucesiva) y de los diversos
actos procesales que lo componen. Y dicho vicio, evidentemente,
puede generar una nulidad.
No obstante, semejante tratamiento no puede ser otorgado
a las cuestiones o elementos que componen el mérito del proceso,
el cual se identifica con la situación jurídica material que es dis-
cutida, la cual es traída al proceso a través del pedido mediato, que
es, precisamente, el tipo de tutela del derecho pretendida por el
575
Al respecto, he tenido la oportunidad de reflexionar sobre el tema, con una
preocupación especial por la prescripción y la caducidad y la forma cómo
son tratadas en el proceso: Renzo Cavani. “Prescripción y mérito: primeras
reflexiones y una propuesta”. En Actualidad Jurídica, N° 226. Lima: Gaceta
Jurídica, septiembre 2012, pp. 89-92.
demandante576. Un pronunciamiento sobre el mérito —sea defini-

tivo, sea parcial— tiene consecuencias diametralmente distintas
respecto de aquel que versa sobre la validez del procedimiento. En
efecto, un verdadero juzgamiento sobre el mérito impediría que
el proceso vuelva a iniciarse con la misma causa de pedir, puesto
que sobre dicha decisión (si se tratase de una sentencia) debe
recaer la cosa juzgada. De ahí que cuando el juez, en cualquier
procedimiento, emite un juzgamiento sobre el mérito declarando
fundado o infundado el pedido que inició dicho procedimiento,
no decreta nulidad alguna (ni tampoco puede hacerlo).
El CPC determina que diversos elementos que se presentan
en el curso del procedimiento puedan ser cuestionados para que
se configure la validez de la relación procesal y, así, el proceso
quede saneado. La forma de cuestionar dichos elementos se da
mediante las excepciones procesales, siendo que es teóricamente
posible que el procedimiento sea invalidado si prospera cualquiera
de esas excepciones. En otras palabras, todos los elementos que deben
ser ventilados a través de las excepciones configuran, para el legislador
de 1993, auténticos vicios. De otra manera no se puede explicar que
la consecuencia expresa sea, en todos los casos, la nulidad.
No obstante, un somero análisis indica que la mayoría de
dichos elementos de ninguna manera configuran vicios en el
procedimiento, sino que tienen que ver con el mérito del proce-
so, puesto que versan sobre el derecho discutido. En efecto, tales
elementos son la prescripción, la caducidad, la legitimidad para
obrar, el interés para obrar, la cosa juzgada, la conciliación, la tran-
sacción y el desistimiento de la pretensión. Todos estos elementos
componen el mérito; ninguno de ellos pertenece a la “validez de
la relación procesal” como equivocadamente pretende nuestro
576
Pedido mediato es, precisamente, la tutela del derecho pedida (contra el ilícito
o contra el daño y, según ello, preventiva o represiva); mientras que el pedido
inmediato es la forma de tutela jurisdiccional apta para efectivizar la tutela del
derecho (declaratoria, constitutiva, condenatoria, mandamental o ejecutiva).
Cfr. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero. Curso de processo
civil, vol. 2. Processo de conhecimento. São Paulo: Atlas, 2012, p. 6.
384 RENZO CAVANI
CPC al consagrar la nulidad como consecuencia de su verifica-

ción. Cualquier pronunciamiento sobre ellos debe ser entendido
como uno relativo al mérito y para ello, como ya defendí hace un
tiempo, debe ser creada una cuestión preliminar de mérito, capaz
de llegar a una decisión que constituya una auténtica sentencia
parcial sobre el mérito577.
Por lo tanto, los únicos elementos que realmente pueden
llegar a configurar un pronunciamiento sobre la validez de la
relación procesal son: la competencia, la capacidad procesal, la
representación procesal, lala litispendencia, ineptitud de la de-
manda (concepto en el que se engloba la oscuridad y ambigüedad
en el modo de proponer la demanda) y el convenio arbitral. Por
supuesto, los vicios que aquejan a varios de esos elementos tienen
sus propios medios de subsanación; otros, como la representación
defectuosa del demandado y otros supuestos de ineptitud de la
demanda (como la indebida acumulación de pretensiones), de
acuerdo con el CPC, no los tienen.
Esta situación hace que no se pueda teorizar sobre esos falsos
vicios que en realidad corresponden al mérito (infra, n. 26. 1). Por
tanto, quedémonos con los que sí lo son.
Primero tenemos la competencia sobre la cual ya me referí
anteriormente (supra, n. 21. 2); no obstante, el inciso 6, que versa
sobre la competencia relativa (y al cual remite el art. 36, CPC),
excluye cualquier tipo de pronunciamiento de nulidad si existe
una incompetencia relativa. A pesar de ello, no puede perderse
de vista que sí se presenta la hipótesis de un vicio, sólo que éste
en ningún caso es capaz de generar nulidad: si se denuncia y se
ampara, se efectúa la traslación del proceso; si se denuncia y no
ampara o no se denuncia, queda subsanado. Sobre el vicio que
produce la incompetencia absoluta tenemos un criterio bastante
particular, que será analizado más adelante (infra, n. 26. 4).
Luego nos deparamos con la capacidad; sin embargo, para
tener un pleno entendimiento sobre la materia, es necesario dis-
Renzo Cavani. “Prescripción y mérito”. Ob. cit., pp. 91-92.

577
tinguir entre capacidad para ser parte, capacidad procesal y capacidad

postulatoria578.
En primer lugar, el actor debe contar con capacidad para ser
parte, cual es la “aptitud para (…) ser sujeto de la relación jurídica
procesal (proceso) o asumir una situación jurídica procesal. De ella
están dotados todos aquellos que tengan personalidad material
o sea, aquellos que pueden ser sujetos de una relación jurídica
material (…). Se trata de una noción absoluta: no se concibe en
alguien que tenga media capacidad de ser parte; o se tiene o no
se tiene personalidad judicial”579. Así, es preciso que el actor sea
una persona natural, concebido, persona jurídica, patrimonio
autónomo, sociedad de hecho, órganos del Estado, etc., pero no
podría ser, por ejemplo, un animal o un muerto. Debe tener, por
tanto, subjetividad jurídica, lo cual se vincula estrechamente con el
derecho privado580. En efecto, no se puede concebir la existencia
de un proceso si el actor no es. Resulta indispensable que éste
cuente con capacidad para ser parte; lo contrario sería que el actor
descalifique como sujeto para conformar la relación procesal y,
por lo tanto, esta no podría siquiera existir.
La capacidad procesal es una exigencia atribuible no solo a las
partes, sino también a sus representantes e inclusive a sus abo-
gados. Se trata de aquella aptitud para realizar actos procesales
válidos y eficaces por uno mismo, es decir, sin depender de nin-
gún otro sujeto. Las diferencias entre la capacidad procesal y la
capacidad para ser parte en el proceso surgen a la vista, más allá
578
Este tema ya había sido enfrentado por mí hace algún tiempo: Renzo Cavani.
“Los ‘presupuestos procesales’ vistos desde una clásica lección”. Ob. cit., pp.
210 y ss.
579
Fredie Didier Jr. Curso de direito processual civil, vol. I. Ob. cit., p. 233.
580
Ya Adolf Wach. Manual de derecho procesal civil, vol. II, trad. Tomás A. Ban-
zhaf. Buenos Aires: EJEA, 1977, pp. 282-283, hablaba de “capacidad para ser
parte” distinguiéndola de la “capacidad procesal”, afirmando que “no habrá
capacidad para ser parte cuando no haya capacidad jurídica de derecho
privado, que aquélla faltará en la medida que falte ésta” e identificándola
correctamente como un presupuesto procesal, es decir, como “condición de
la existencia misma del proceso”.
386 RENZO CAVANI
que aquella sea un requisito de validez y la otra, como se vio, un

presupuesto de existencia: el actor siempre debe contar con capacidad
para ser parte, pero puede no tener capacidad procesal581. En este
caso particular, como se verá más adelante, se requerirá echar
mano de la representación.
Al respecto, véase cómo la formulación tradicional de los
“presupuestos procesales”582, a pesar de distinguir conceptual-
mente entre capacidad para ser parte (reconocida expresamente
en el art. 57 CPC) y capacidad procesal, entiende ambas catego-
rías en el plano de la validez, lo cual, a mi entender, es un error.
Evidentemente a ello contribuye el legislador puesto que sólo se
preocupa por la capacidad procesal cuando regula las excepciones
procesales.
No obstante, además de la capacidad para ser parte y de la capa-
cidad procesal, otro requisito de validez es la capacidad postulatoria
(ius postulandi). Para comparecer correctamente al proceso no basta
que las partes cuenten con capacidad para ser parte ni tampoco
con capacidad procesal. Es preciso que la práctica de los actos
procesales sea mediante el ejercicio de una capacidad técnica583,
que habilita al sujeto que cuenta con ella a actuar válidamente.
581
En efecto, como indica Fredie Didier Jr. (Ibídem, p. 234), “la capacidad procesal
presupone la capacidad de ser parte. Es posible tener capacidad de ser parte
y no tener capacidad procesal; la recíproca, sin embargo, no es verdadera”.
582
Juan Monroy Gálvez. “Conceptos elementales de proceso civil”. En La
formación del proceso civil peruano. Ob. cit., pp. 228-230.
583
Al respecto, dice Fredie Didier Jr. Curso de direito processual civil, vol. I. Ob. cit.,
p. 237, que “algunos actos procesales, sin embargo, además de la capacidad
procesal, exigen del sujeto una capacidad técnica, sin la cual no es posible
su realización válida. Es como si la capacidad, requisito indispensable para
la práctica de los actos jurídicos, fuese bipartita: a) capacidad procesal; b)
capacidad técnica. A esa capacidad técnica se da el nombre de capacidad pos-
tulatoria. Resáltese: hay actos procesales que no exigen la capacidad técnica
(por ejemplo, el acto de testificar y el acto de indicar bienes para el embargo);
la capacidad postulatoria solamente es exigida para la práctica de algunos
actos procesales, los postulatorios (por los cuales se solicita del Estado-juez
alguna providencia)”. Por su parte, Teresa Arruda Alvim Wambier. Nulida-
des do processo e da sentença. Ob. cit., p. 50, señala que en vez de capacidad
¿Quiénes cuentan con capacidad postulatoria? En nuestro

país la tienen los abogados, los fiscales, los procuradores públi-
cos y todas aquellas personas a quienes la ley les faculta actuar
directamente, esto es, en los casos en los que la defensa cautiva
no es exigida584. Respecto a los abogados, hay que decir que no
todos ellos cuentan con capacidad postulatoria, pues es preciso
cumplir con los requisitos previstos en el art. 285 de la LOPJ
(requisitos del patrocinio): (i) que hayan obtenido el título de
abogado; (ii) que ejerzan sus derechos civiles; (iii) tener inscrito
el título profesional en la Corte Superior correspondiente; y (iv)
estar colegiado. Asimismo, de acuerdo al art. 286, no puede ejercer
patrocinio el abogado que: (i) ha sido suspendido en el ejercicio
de la abogacía por sentencia firme; (ii) ha sido suspendido por el
Colegio donde encuentra inscrito o se halle inhábil por alguna
otra razón; (iii) ha sido inhabilitado para ejercer la abogacía
por sentencia firme; (iv) dentro de los cinco años siguientes a la
aplicación de la sanción de destitución de un cargo público; y (v)
se encuentre cumpliendo pena privativa de la libertad ordenada
por sentencia condenatoria firme. Puede verse claramente que el
ordenamiento jurídico ha establecido requisitos muy severos en
cuanto a la capacidad postulatoria de los abogados.
Entrando al tema de la nulidad en lo que concierne a las tres
capacidades, tenemos, evidentemente, que la capacidad para ser
parte, siendo un presupuesto de existencia del proceso no puede
postulatoria, debería aludirse a legitimidad postulatoria, no sólo para superar

posibles confusiones entre capacidad y legitimidad, sino también “porque
no basta tener un abogado, genéricamente habilitado para el ejercicio de la
abogacía, actuando en el proceso. Es necesario que sea procurador del actor,
por tanto, legitimado frente a la situación concreta”. Sea uno u otro término,
la idea es que, en la gran mayoría de casos, no basta con la capacidad para
ser parte ni tampoco con la capacidad procesal para actuar válidamente en
el proceso.
584
Es el caso del proceso de alimentos (art. 424, inciso 11, CPC, y el art. 164 del
Código de los Niños y Adolescentes), del proceso de hábeas corpus (art. 26
del Código Procesal Constitucional), de los procesos laborales conforme al
art. 16 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N° 29497), entre otros.
388 RENZO CAVANI
tener a la invalidez como consecuencia de su omisión. El proceso

simplemente no se puede estructurar con un no demandante o con
un no demandado.
En lo que respecta a la capacidad procesal, se observa que
configura un vicio extraformal pues se relaciona —al igual que
la competencia— con los poderes de los sujetos procesales y no
apenas con un mero requisito formal. Todo acto de parte debe
ser realizado en pleno ejercicio de la capacidad procesal del
sujeto sobre el cual recaerán los efectos de dicho acto. Este es un
requisito sine qua non para la idoneidad del procedimiento entero,
aunque el legislador, en la hipótesis de la incapacidad procesal
del demandante haya previsto expresamente que la consecuencia
inmediata no sea la nulidad, sino la suspensión del proceso hasta
que aquel comparezca “legalmente asistido o representado”. Al
igual que lo dicho respecto de la sucesión procesal (supra, n. 14.
4), aquí también se presenta el fenómeno de la ratificación; no
obstante, por lo que se desprende del texto legislativo, la com-
parecencia al proceso subsanaría automáticamente todos los actos
viciados. Pienso que esta solución es equivocada, puesto que el
representante debería poder pronunciarse sobre la idoneidad de
los actos practicados por el incapaz procesal, dado que ello puede
influenciar decisivamente en la victoria o derrota en la causa (no
se olvide que en la fase postulatoria se delimita el objeto litigioso).
Así, el juez debería dar oportunidad a las partes para que discutan
sobre una posible decretación de nulidad y, luego, decidir lo más
adecuado para tutelar el derecho del incapaz.
De esta manera, el art. 451, inciso 4, segundo párrafo, CPC,
referido a la incapacidad del demandante, demuestra que la even-
tual subsanación del vicio extraformal producido por la falta de
capacidad procesal es especial y no se pueden confundir con el
régimen general de la nulidad procesal (infra, n. 22).
Sin embargo, ¿qué ocurre en la hipótesis de incapacidad
del demandado, es decir, cuando se demanda a un niño o a una
persona interdictada pero son ellos los que realizan los actos pro-
cesales? Cierto, no es posible que la parte demandada deduzca
una excepción cuestionando su propia incapacidad pero: (i) el

juez lo puede advertir; (ii) el demandante lo puede denunciar
inmediatamente para que evitar nulidades posteriores; y, (iii) en
un supuesto más extremo aunque no por ello inverosímil, cuando
el demandado incapaz reconvenga y el demandante-reconvenido
proponga la excepción de incapacidad. Por un tema de analogía,
me parece que la solución para estos casos debe ser la misma que
la propuesta para la incapacidad procesal del demandante: dar un
plazo para que comparezca al proceso debidamente representado
y promover el contradictorio para determinar si se anula o no.
Respecto de la nulidad en relación a la capacidad postulato-
ria, ésta se produce porque también constituye un requisito de
validez de todos los actos procesales que así lo requieran. Al res-
pecto, véase el art. 132 CPC: “El escrito debe estar autorizado por
Abogado colegiado con indicación clara de su nombre y número
de registro. De lo contrario no se le concederá trámite”. Aquí el
supuesto es claro: aquellos escritos que deban estar autorizados
por abogado no podrán ser ingresados al sistema si no cuentan
con estas exigencias. De igual manera, si el juez lo recibe debería
rechazarlo y no proveerlo, pues la parte que lo suscribe no tendría
capacidad postulatoria. Sin embargo, el problema pasa por adver-
tir qué sucede si el escrito genera efectivamente un acto procesal,
sea por la razón que fuere. Aquí ciertamente se produce un vicio
del acto, el cual podría generar una nulidad; no obstante, también
se verifica la posibilidad de ratificación. Se trata de otro ejemplo
de vicio extraformal donde la subsanación del acto depende de
la propia parte o, mejor, de su abogado, por lo tanto, no vienen al
caso varias de las reglas del régimen de nulidad585.
Ya entrando al tema de la representación procesal, esta figura
se da cuando, por mandato legal o por designación voluntaria
de un sujeto con capacidad procesal, otro sujeto realiza los actos
585
Es preciso dejar mi expreso rechazo a someter los cuestionamientos de la
capacidad procesal al trámite de la excepción. Las razones serán dadas cuando
se analice la regulación del Code de Procédure Civile francés (infra, n. 16. 2).
390 RENZO CAVANI
procesales en nombre de quien será alcanzado por los efectos de

éste. Queda claro que quien actúe en nombre del incapaz procesal
debe contar con capacidad procesal.
Así, la representación defectuosa también implica un vicio
extraformal pues atañe al poder de la parte para actuar en el
proceso. Siendo un vicio extraformal posee un régimen de sub-
sanación distinta, tal como aparece previsto en el art. 451, el cual
le da exactamente la misma consecuencia que la incapacidad pro-
cesal del demandante. Asimismo, esta “subsanación del defecto
o la insuficiencia de representación” de la que habla el art. 451,
inciso 2, CPC, no viene a ser otra cosa que una ratificación expresa
por la parte mal representada que no se siente perjudicada con
los actos realizados586.
Ya en el caso de la oscuridad y ambigüedad, pienso que es
un error colocarla como motivo de excepción, puesto que debería
pertenecer a la categoría de la ineptitud de la demanda (rectius:
de la petición inicial - infra, n. 20) al igual que algunos motivos
que ocasionan la improcedencia in limine de la demanda (art. 427,
CPC), como la falta de conexión lógica entre hechos y petitorio,
la imposibilidad física o jurídica del petitorio y la indebida acu-
mulación de pretensiones.
Centrando el análisis a la oscuridad y ambigüedad de la de-
manda y a las causales para la improcedencia in limine, se verifica
que todos esos elementos comportan auténticos vicios que pueden
conducir a la nulidad de la demanda y de todo el procedimiento587.
586
No obstante, al igual que la capacidad procesal, es un error restringir este vicio
a la tramitación de una excepción. Esto será visto al hablar de la regulación
de la legislación francesa (infra, n. 16. 2).
587
Según Juan José Monroy Palacios. “Admisibilidad, procedencia y funda-
bilidad en el ordenamiento procesal civil peruano”. En Jus — Doctrina &
Práctica, N° 5, Lima: Grijley, 2007, pp. 192-193, en el marco de un procedi-
miento (lo que él denomina cuestión) toda declaración de inadmisibilidad o
improcedencia implica la existencia de un vicio y, por lo tanto, es pasible de
generar una nulidad. Si bien esto parece ser correcto cuando se visualiza la
ineptitud de la demanda, no se puede generalizar al punto de contraponer
Nuevamente nos deparamos ante vicios extraformales, pues no

atañen simplemente a la forma de la demanda como acto procesal,
sino al contenido de ésta (que no se puede confundir las alegaciones
de hecho y de derecho). Se trata de auténticos requisitos de validez
no sólo de la demanda, sino del propio procedimiento, por lo que
entran en la categoría de los “presupuestos procesales”.
De todos los elementos mencionados, el legislador escogió la
oscuridad y ambigüedad en la demanda como aquel que puede
ser subsanado por el demandante que determinó la existencia de
dicho vicio debido a la deficiente redacción de su demanda. Los
otros conducen irremediablemente a la nulidad, pues generan una
auténtica inidoneidad del procedimiento. Por mi parte, considero
que la solución legislativa fue correcta, salvo por el tema de la
acumulación indebida, lo cual será visto más adelante (infra, n. 20).
14.11. Saneamiento procesal

La undécima conminación (aunque, en realidad, es más una
indicación para el juez sobre cómo concluir la fase postulatoria,
ya que no hace referencia a ningún vicio en especial) tiene su
presencia en el art. 465, CPC:
Tramitado el proceso conforme a esta sección y atendiendo a
las modificaciones previstas para cada vía procedimental, el juez,
de oficio y aun cuando el emplazado haya sido declarado rebelde,
expedirá resolución declarando:
1. La existencia de una relación jurídica procesal válida; o,
2. La nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez
insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o,
3. La concesión de un plazo, si los defectos de la relación
fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía
procedimental.
mérito a invalidez. Esto será examinado con mayor cuidado al hablar sobre el
incidente (infra, n. 26. 2).
392 RENZO CAVANI
Subsanados los defectos, el juez declarará saneado el proce-

so por existir una relación procesal válida. En caso contrario, lo
declarará nulo y consiguientemente concluido.
La resolución que declara concluido el proceso o la que
concede plazo para subsanar los defectos, es apelable con efecto
suspensivo” (cursivas agregadas).
Este artículo se vincula estrechamente con la exposición
anterior, puesto que, de acuerdo a la estructuración del proce-
dimiento mediante una fase postulatoria a la que le sigue la
probatoria, la declaración de improcedencia producto de la
deducción de una o más excepciones se puede dar al momento
del saneamiento del proceso, con la idea de entrar a la llamada
instrucción habiendo “purificado” el procedimiento para que no
existan nulidades588.
14.12. Omisión de notificación al tercero titular de bienes

inscritos en el proceso de expropiación
La duodécima conminación se ubica en el art. 521, primer
párrafo, CPC: “Cuando se trate de bienes inscritos y exista
registrado derecho a favor de tercero, se debe notificar con la
demanda a éste, bajo sanción de nulidad de lo actuado” (cursivas
agregadas).
El proceso de expropiación regulado en el CPC determina
el cauce procedimental para que el Estado obtenga autorización
del Poder Judicial para afectar, en todo o en parte, el derecho de
propiedad de un particular, el cual perderá cualquier tipo de titu-
laridad respecto del bien sobre el cual reside su derecho. Entre los
rigurosísimos requisitos que se impone para la admisión a trámite
de la demanda se encuentra el artículo citado, el cual, en realidad,
constituye requisito de validez de todo el procedimiento: que se
588
De ahí que la figura regulada en el art. 121, último párrafo, CPC, que permite
a los jueces pronunciarse —de nuevo, pero esta vez “excepcionalmente”—
sobre la relación procesal es un sinsentido, que prácticamente desvirtúa toda
función del saneamiento.
notifique al tercero cuyo bien esté registrado (no se especifica si

en los Registros Públicos o en el catastro) porque la expropiación
tendría una afectación directa sobre aquel.
Nótese que el artículo no se refiere a un tercero copropietario
del bien, porque en ese caso debería haber sido parte del proce-
dimiento administrativo de expropiación que precede al proceso
judicial. En ese caso, si por alguna razón se omite demandar al
copropietario (que debería ser un litisconsorte necesario), el juez
no debe anular, sino suspender el proceso, emplazarlo y dotar su
comparecencia de todas las garantías que ofrece la legislación, de
acuerdo al art. 95, tercer párrafo, CPC589. Nótese que esta es una
forma muy especial de subsanar el vicio que produce la incorrecta
configuración de la relación procesal.
Por lo tanto, el art. 521, primer párrafo, CPC, no hace men-
ción al copropietario con derecho inscrito, sino a aquel tercero
que posea cualquier tipo de derecho inscrito, real o no; es decir,
superficie, usufructo, arrendamiento, uso, servidumbre, etc. Así,
de ser incorporado al proceso, el tercero vendrá a ser un litiscon-
sorte facultativo. De no hacerse así, el legislador expresamente
toma la opción de anular el procedimiento en cualquier estado.
En lo particular, me parece contradictorio que la solución para un
tercero que debería ser litisconsorte necesario sea la suspensión
del proceso, mientras que para aquel que configuraría un litiscon-
sorcio facultativo sea la nulidad. Probablemente la importancia
que el legislador le dio a esta indefensión, al punto de ordenar la
nulidad como consecuencia, sea porque la expropiación resulta
en una grave afectación al derecho de propiedad; sin embargo, en
otros procesos en donde la falta de notificación a un tercero que
será afectado por la sentencia también puede generar una afecta-
ción igual o más grave al derecho de propiedad (por ejemplo, una
“Art. 95. - Facultades del juez respecto del litisconsorcio necesario. (…) Si el de-
589
fecto se denuncia o el Juez lo advierte después de notificada la demanda,

suspenderá la tramitación del proceso hasta que se establezca correctamente
la relación procesal”.
394 RENZO CAVANI
reivindicación o una usucapión) no aparece esta conminación

expresa de nulidad. Al respecto, soy de la idea que la solución
adoptada por el legislador en art. 95, tercer párrafo, CPC, no es
razonable; por ello, me inclino a pensar que la regla que conmina
la nulidad en el art. 521, primer párrafo, CPC, puede ser superada
y así privilegiar la subsanación mediante la suspensión del pro-
ceso y la orden de iniciar un procedimiento paralelo a partir de la
notificación al tercero, hasta llegar al estado donde el proceso
fue suspendido.
No obstante, hay una hipótesis en la que el legislador no se
colocó: ¿qué ocurre si el proceso termina autorizando la expropia-
ción, adquiriendo la sentencia cosa juzgada y ese tercero nunca
fue notificado? Aquí entramos al complejo tema de los límites
subjetivos de la sentencia en donde la posición del tercero frente
a la relación material decidida determina que los efectos de la
sentencia le alcancen.
En este caso particular, pienso que si bien la expropiación es
viable la sentencia no es oponible al tercero con derecho inscrito.
Podría pensarse que, existiendo una auténtica transferencia de
la titularidad del derecho de propiedad, el Estado podría iniciar
un proceso de desalojo para restituir la posición. Sin embargo
esta posición es equivocada por dos razones: (i) tener un derecho
inscrito no implica que su titular esté usando o disfrutando efecti-
vamente el bien (es decir, que lo esté poseyendo) y (ii) la intención
del legislador es conferir al tercero la posibilidad de debatir en el
marco del proceso de expropiación, por lo que limitar su defensa
al proceso de desalojo sería inconstitucional.
Así, por tanto, surgen dos alternativas en la práctica: (a)
iniciarse un nuevo proceso de expropiación sólo contra el ter-
cero que no fue notificado, siendo que el primero sería válido
únicamente contra el propietario del bien; o (b) anular todo el
proceso de expropiación por violación al derecho de defensa,
ya que la cosa juzgada no sería capaz de subsanar este vicio
tan grave. Aunque resulta una decisión difícil de adoptar desde
el punto de vista teórico, me parece que la segunda opción es la

más apropiada590.
14.13. Presentación de medidas cautelares ante el juez incom-

petente
La decimotercera conminación se encuentra en el art. 608,
segundo párrafo, CPC: “Todas las medidas cautelares fuera de
proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma preten-
sión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad
de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar
claramente la pretensión a demandar” (cursivas agregadas).
Este artículo, modificado por la Ley n. 29584, buscó ponerle
freno al forum shopping que existía antes y que fue el causante —
sumado a la equivocada regla absoluta de la inaudita altera parte—,
y determinó que el juez competente para otorgar tutela cautelar
tenía que ser exactamente el mismo juez que, según las reglas de la
competencia, debería conocer la pretensión principal. No obstante,
el gran problema es que la competencia territorial en ningún caso
puede generar nulidad, puesto que el vicio es capaz de subsanar-
se siempre (sea prorrogación de la competencia expresa o tácita,
sea por la traslación). Por consecuencia de ello, el juez no puede
cuestionar su propia incompetencia territorial de oficio. De esta
manera, se llega a un contrasentido con lo que quería el legislador,
puesto que el demandado afectado con la medida cautelar puede
perfectamente oponerse a ella sin denunciar la incompetencia terri-
torial, otorgando al juez la competencia territorialmente. Afirmar
que el juez que recibe un pedido cautelar ex ante puede cuestionar
de oficio su competencia sería una distorsión del sentido que le
imprimió el legislador a esta figura.
Este es otro caso donde la estrechez del art. 178 se pone de manifiesto. El
590
fraude procesal no puede ser la única causal para rescindir, en la vía ordinaria,
una sentencia con cosa juzgada. Siendo así las cosas, no quedaría más que
echar mano del proceso de amparo contra resoluciones judiciales.
396 RENZO CAVANI
Otra hipótesis muy distinta sería si el proceso cautelar

iniciado pueda ser invalidado si es que el demandante inicia el
proceso principal ante otro juez. No me queda del todo claro si
esta es realmente una consecuencia de la norma, pero lo cierto
es que la incompetencia territorial debe quedar siempre a plena
disposición de las partes.
Así, es posible concluir que la conminación expresa de nu-
lidad en esta disposición sólo puede entenderse respecto de la
competencia absoluta (supra, n. 21. 2).
14.14. Motivación de la resolución cautelar

La decimocuarta conminación se sitúa en el art. 611, último
párrafo, CPC: “La decisión que ampara o rechaza la medida cau-
telar es debidamente motivada, bajo sanción de nulidad” (cursivas
agregadas).
Véase los comentarios realizados sobre la motivación de las
resoluciones judiciales en general (supra, n. 14. 3).
14.15. Remate
La decimoquinta conminación aparece en el art. 733, últi-
mo párrafo, CPC: “La publicidad del remate no puede omitirse,
aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sanción de nulidad”
Por su parte, la decimosexta conminación se deduce del
art. 741, primer párrafo, CPC: “Si el saldo de precio del remate
del inmueble no es depositado dentro del plazo legal, el juez
declarará la nulidad del remate y convocará a uno nuevo” (cursivas
agregadas).
Ya la decimoséptima conminación se desprende del art. 743,
CPC: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 741, la nulidad del
remate sólo procede por los aspectos formales de éste y se interpone
dentro del tercer día de realizado el acto. No se puede sustentar la
nulidad del remate en las disposiciones del Código Civil relativas
a la invalidez e ineficacia del acto jurídico” (cursivas agregadas).
Siendo el remate un acto procesal muy importante en el

marco de la ejecución forzada, éste debe revestirse de una serie
de requisitos formales que, a su vez, son constituidos por diversos
actos procesales que deben ser realizados tal como lo establece la
ley. Dichos actos son más específicos que el supuesto contemplado
en el art. 733, último párrafo, CPC, que habla de una omisión de
publicidad, puesto que tenemos las formalidades de la convo-
catoria de diarios (art. 733, primer y segundo párrafos, CPC), el
pegado de cartel (art. 733, tercer y cuarto párrafo, CPC), las reglas
de desarrollo del remate (art. 736, CPC), las formalidades del
acto del remate (art. 738, CPC), etc. Si alguno de estos actos fuese
realizado defectuosamente, tendremos un remate viciado; sin
embargo, ello no quiere decir que la nulidad sea una consecuencia
absolutamente necesaria de cualquier tipo de inobservancia a las
reglas, como ya se sabe.
En efecto, cuando el art. 743, CPC, señala expresamente que
la nulidad del remate sólo procede por aspectos formales, no está
diciendo que ante cualquier requisito formal el remate deba ser de-
cretado nulo, ni tampoco puede decirlo, dado que, como se viene
repitiendo, el régimen de la nulidad de los vicios formales, en el
marco del modelo de la finalidad, debe está condicionado al logro
de la finalidad. De esta manera, el juez deberá determinar si la
violación de las formalidades del remate afectará su finalidad o,
en la propuesta de este trabajo, determinar si los vicios formales
influirán en la idoneidad del acto final (que en este caso vendría
a ser el depósito del saldo del remate o la adjudicación por parte
del ejecutante).
Finalmente, el art. 741, primer párrafo, CPC, consagra un
supuesto bastante particular: que, una vez producido el remate, si el
saldo no se deposita al día siguiente de su realización, se decretará
la nulidad no sólo del acto procesal de remate, sino de toda su
convocatoria. Los problemas teóricos que ofrece esta disposición
son insuperables, puesto que el vicio que generaría la nulidad
no se encuentra en el acto de remate ni en el procedimiento que
lo precedió, sino en un acto posterior a ellos, cual es el depósito del
398 RENZO CAVANI
saldo por parte del adjudicatario. Nótese que esta situación entra
en directa colisión con el art. 173, CPC, que impide que la nulidad
se extienda a los actos posteriores que sean independientes del acto
viciado. En mi concepto, no puede alegarse que el depósito del
saldo del remate sea parte del propio remate al punto de perfeccionarlo
como acto procesal (o sea, entender que es parte de su fattispecie),
porque ésta se efectiviza con la constancia que un postor ganó, la
cual debe plasmarse en el acta. El depósito es sencillamente una
consecuencia lógica del remate y no es parte de él.
Pero también existen problemas prácticos, puesto que la
nulidad del remate se basa exclusivamente en la conducta del
adjudicatario y no en la del ejecutante, quien después de espe-
rar varios meses desde la convocatoria del remate, está a punto
de satisfacer su crédito. Esto se demuestra claramente cuando se
continúa leyendo el art. 741, CPC: el adjudicatario pierde la suma
que depositó para postular al remate y queda imposibilitado de
participar en el nuevo remate (cuyos gastos serán cubiertos por esa
suma), el ejecutante puede demandarlo con daños y perjuicios
y hasta el Poder Judicial puede recibir ingresos por el saldo de
la suma depositada y los gastos del nuevo remate.
Sin embargo, teniendo en cuenta el tiempo y esfuerzo entre
la convocatoria y la efectivización del remate (que puede ocurrir
en la segunda o tercera convocatoria o no ocurrir nunca), no creo
que la solución del CPC sea la mejor. La legislación consagra,
por tanto, un enorme perjuicio al ejecutante sin que él haya he-
cho absolutamente nada para ocasionar ese vicio. Por eso cabe
preguntarse si esta regla podría ser superada para que el juez
utilice los medios más eficaces para que el adjudicatario deposite
el saldo, como por ejemplo una multa compulsiva progresiva.
Inclusive, el sólo hecho que exista un atraso haría que se imputen
automáticamente intereses.
14.16. Nulidades en la Ley Orgánica del Poder Judicial

Sería un grave error limitarnos únicamente al CPC, pues la
LOPJ también tiene muchas disposiciones aplicables al proceso
civil y, entre ellas, algunas conminaciones expresas de nulidad.

Veamos:
La primera conminación que encontramos en la LOPJ se en-
cuentra en el art. 124, primer párrafo: “Las actuaciones judiciales
se practican en días y horas hábiles, bajo pena de nulidad” (cursivas
agregadas).
Nótese que semejante conminación expresa no existe en el
CPC cuando trata sobre el tiempo en los actos procesales (arts.
141 y ss. ). No obstante, no tengo dudas en afirmar que, a pesar
de la conminación expresa, por tratarse de vicios formales, es plena-
mente aplicable el régimen de la nulidad procesal que, como se
vio, somete la nulidad a la consecución o no de la finalidad. A ello
contribuye el hecho que el art. 142, CPC591 autorice a realizar actua-
ciones judiciales en días y horas hábiles, mediando una resolución
que así lo determine, que puede ser de oficio. Inclusive, no habrá
ningún problema de validez con las actuaciones comenzadas en
horas hábiles que finalicen en horas inhábiles, tal como indica el
art. 143, CPC592. Se trata, por tanto, de formalidades perfectamente
superables, donde la nulidad difícilmente podría darse.
La segunda y última conminación se ubica en art. 144, LOPJ:
“Si resulta discordia, se publica y notifica el punto que la motiva,
bajo sanción de nulidad. En la misma resolución se llama al Vocal
dirimente expedito y se señala día y hora para la vista de la causa
por él” (cursivas agregadas).
Un primer problema de esta disposición es que no indica con
claridad qué es lo está viciado: la resolución en donde consta la
discordia (y en la que se llama a un juez dirimente) o la resolu-
ción, sea sentencia o auto, que finalmente se adoptará con voto en
591
“Art. 142. Habilitación. - De oficio o a pedido de parte, el Juez puede habilitar
días y horas en aquellos casos que no pueda realizarse una actuación judicial
dentro del plazo que este Código establece o cuando se trate de actuaciones
urgentes cuya demora puede perjudicar a una de las partes”.
592
“Art. 143. Habilitación implícita. - La actuación judicial iniciada en día y hora
hábiles, podrá continuar hasta su conclusión en tiempo inhábil, sin necesidad
de que previamente se decrete la habilitación”.
400 RENZO CAVANI
discordia. Todo parece indicar que la nulidad recae en la primera

resolución, precisamente por no ser publicada y/o notificada, lo
cual podría perjudicar la vista de la causa en la que el juez diri-
mente deberá participar.
No obstante, el principal inconveniente es saber si la omisión
de publicación y/o notificación puede generar la nulidad de la reso-
lución adoptada en discordia. Es decir, ¿qué ocurre si no se publica
y/o notifica pero la vista de la causa se desarrolla normalmente y,
luego, la sentencia es emitida sin ningún tipo de inconveniente?
De nuevo, por tratarse de un vicio formal, considero que se deberá
analizar a la luz del régimen de la nulidad procesal.
CAPÍTULO V
Hacia la superación del modelo basado
en el logro de la finalidad
Sumario: 15. Antecedentes históricos del régimen de nulidades pro-

cesales en el Perú. - 15. 1. El Código de Enjuiciamientos Civiles de
1852. - 15. 2. El Código de Procedimientos Civiles de 1912. - 16. La
insuficiencia del modelo de la finalidad como base del régimen de la
nulidad procesal: modelos de derecho comparado. - 16. 1. El modelo
de la finalidad: ¿último eslabón de una evolución?- 16. 2. La solución
del derecho francés: “nulidad por vicios de forma” y “nulidad por
irregularidades de fondo”. - 16. 3. La solución del derecho portugués:
coexistencia entre regímenes especiales y el régimen general de nulidad
de los actos procesales. -17. Un modelo de la nulidad procesal inspirado
en la seguridad jurídica. - 17. 1. Cognoscibilidad: reivindicación de la
taxatividad. - 17. 2. Confiabilidad: la preclusión como freno de la potestad
nulificante. - 17. 3. Calculabilidad: previsión razonable de la decretación
de nulidad. - 18. Reglas y principios en materia de nulidad procesal.
Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad 403
15. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL RÉGIMEN DE LA NULI-

DAD PROCESAL EN EL PERÚ
15. 1. El Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852
En 1852 el Perú tuvo su primer código destinado a regular
los litigios civiles: se trata del Código de Enjuiciamientos en Materia
Civil593. A diferencia de la tradición francesa, en donde a partir del
Code de 1806 se reguló el régimen de la nulidad en las disposiciones
generales, el Código de 1852 establece a lo largo de su extenso y
detallado articulado (mil ochocientos veinticuatro disposiciones)
algunas conminaciones de nulidad así como reglas relativas a las
formas de los actos judiciales.
Por ejemplo, el art. 505 impone la nulidad de todo el proceso
cuando se violan las formalidades de los arts. 501 y 502 relativos a
las resoluciones que deben ser notificadas al contumaz (rebelde)
después que haya sido declarado como tal594. Asimismo, el art.
598 impone que se dé conocimiento a las partes de todas las pro-
videncias, pero si se omite hacerlo en las estaciones de demanda,
emplazamiento, prueba, conclusión y sentencia, habrá nulidad de
todo lo actuado desde el momento de la comisión del vicio595. Al
593
La edición que se usará es la original: Código de Enjuiciamientos en Materia
Civil. Lima: Imprenta del Gobierno, 1852.
594
“505. Hace nulo el juicio la omisión de cualquiera de las citaciones personales
prescritas en los artículos 501 y 502; y en este caso, se repondrá la causa al
estado que tuvo en la citación, cuya falta produce la nulidad”.
595
“598. Toda providencia debe hacerse saber a las partes. La omisión de esta
diligencia en las estaciones de demanda, emplazamiento, prueba, conclusión
y sentencia anula lo obrado desde entonces”.
404 RENZO CAVANI
respecto, para el Código, una providencia es aquella resolución

por la cual el juez ordena una diligencia para cautelar el daño
que pudiera resultar596. Entre las nulidades conminadas también
se encuentra el art. 646, el cual dispone anular todo el juicio que
haya llevado “sin contestación verdadera o presunta”597.
No obstante, el artículo que resulta determinante es el 1649
(ubicado en el libro segundo, sección séptima, llamado “De las
sentencias, y de lo que les es relativo”, título segundo, denomina-
do “De la injusticia y nulidad de las sentencias”). Dicho artículo
establece un listado taxativo de 13 situaciones en donde las reso-
luciones deben ser invalidadas, tal como se aprecia a continuación:
1649. Son resoluciones nulas:
1. La sentencia pronunciada por el que no es juez, sea porque
no tuvo nombramiento, o porque se declaró nulo el que tenía.
Lo es igualmente la que expida un juez removido o suspenso.
En estos casos la declaración de nulidad del nombramiento,
la suspensión, o remoción, debe preceder al fallo o sentencia
de cuya nulidad se trate:
2. La sentencia pronunciada por el que usurpa jurisdicción,
según este código:
3. La sentencia pronunciada sin demanda o sin contestación
del demandado en el juicio ordinario; y en los demás en la
ley exige este requisito:
4. La sentencia pronunciada sin citación en el juicio ordinario
y en los demás en que el reo debe ser oído o emplazado
conforme a este código; a no ser en el caso de contumacia
declarada:
5. La sentencia pronunciada en materia de hecho, sin haberse
recibido la causa a prueba:
596
“1618. Siempre que ordena el juez alguna diligencia para cautelar el daño
que pudiera resultar, dejando a las partes su derecho a salvo, libra una pro-
videncia”.
597
“646. Es nulo todo juicio sin contestación verdadera o presunta”.
6. La sentencia pronunciada sin que se hubiese hecho saber el

auto de prueba, o en virtud de pruebas que se recibieron sin
observarlas formas establecidas en este código:
7. La sentencia pronunciada sin haberse citado a las partes para
expedirla, en los casos en que el código exige este requisito:
8. Los autos que desnaturalizan el juicio:
9. La sentencia que resuelve sobre punto no demandado o no
controvertido entre las partes:
10. La sentencia pronunciada contra personas a quienes está
prohibido comparecer en juicio, sean actores o reos según
este código, si no han intervenido por ellos los que deben
defenderlos:
11. La sentencia que no contiene absolución o condenación en
todo o en parte, o que no designa la cosa o cantidad de que
se absuelve o en que se condena.
12. La sentencia pronunciada contra otra que pasó en cosa
juzgada.
13. La sentencia o auto que se pronuncie con omisión de los
trámites establecidos en este código bajo pena de nulidad” (las
cursivas son del original).
Merecen atención, además de la meticulosidad que empleó
el legislador para redactar dichas prescripciones, los supuestos
de los incisos 8 y 13. El primero de ellos, a diferencia de todos los
demás, constituye una cláusula relativamente abierta. En efecto,
siendo que un auto, para el legislador de 1852, constituye (i) una
resolución en donde el juez prescribe que se observen las fórmu-
las propias del juicio (auto interlocutorio)598 o (ii) una resolución
que decide alguna cuestión o incidente, excepción dilatoria o
perentoria o algún artículo que tiene influencia sobre lo principal
de la causa (auto interlocutorio con fuerza de definitivo)599, discurrir
598
“1621. Al prescribir el juez que se observen las fórmulas propias del juicio,
provee un auto interlocutorio”.
599
“1620. Cuando el juez decide alguna cuestión, o incidente, o excepción di-
latoria o perentoria, o algún artículo que tiene influencia sobre lo principal
406 RENZO CAVANI
de “autos que desnaturalicen el juicio” se puede entender como

una alteración grave del procedimiento previsto por el legislador
ocasionada por el juez. Aun así, la disposición resulta, desde mi
óptica, particularmente vaga.
Por su parte, el inciso 13 se remite a las nulidades conmina-
das expresamente en el propio Código (que no son muchas), con
lo que, sumados a los demás incisos, tenemos un régimen de la
nulidadprocesal que responde plenamente a un modelo de legali-
dad. En efecto, la interpretación contrario sensu del inciso 13 lleva a
entender que las formalidades sin conminación expresa de nulidad
no entran en el listado taxativo de resoluciones nulas del art. 1649,
aunque en la práctica probablemente no se haya entendido así.
Algo muy interesante es que no se verifica ningún tipo de
mecanismo general para subsanar los vicios como, por ejemplo,
no denunciar el vicio en la primera oportunidad. No obstante,
aun más interesante es el art. 39, el cual otorga al juez la facultad
de mandar enmendar o suplir los defectos u omisiones en los que
los litigantes incurran respecto de las formas reguladas600. Es claro
que esta disposición —por de más, muy interesante— constituye
un modo de evitar la nulidad que podría generarse por algún vicio
formal que lleve a un auto que desnaturalice del juicio, tal como
dice el art. 1649, inciso 8.
De esta sumaria exposición del Código de 1852 (en su versión
original) es fácil advertir un detalle: la nulidad viene apreciada
partiendo de la inidoneidad de la sentencia para producir los
efectos que el ordenamiento jurídico quería. Y dicha inidoneidad
se produce, en buena medida, por defectos que ocurrieron en el
procedimiento, tal como se prevé en los incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8,
10, 12 y 13, en tanto que los incisos 7, 9 y 11 hacen referencia a
vicios de la propia sentencia. Esto indica que sí hubo una clara
de la causa; el auto es interlocutorio con fuerza de definitivo”.

600
“39. Tienen también facultad: (…) 2. Para enmendar o suplir los defectos u
omisiones en los que los litigantes incurran, relativamente a las formas del
juicio: (…)”.
conciencia del impacto de los actos viciados en el proceso y su

repercusión en el acto final. De ahí que se hable de nulidad de la
sentencia en doce de esos trece incisos.
No obstante, faltó que el legislador de 1852 estableciera la forma
en que tales vicios puedan ser subsanados, con lo que permitió una
conducta extremadamente formalista en los jueces. Ello demuestra
que no hubo una auténtica preocupación por impedir la nulidad,
sino apenas de reprimir a través de ella los desvíos que pudieran darse a lo
largo del procedimiento601. Así, si bien existió una visión correcta de los
vicios a partir de la dinámica del procedimiento, no se advirtió que
aquellos actos viciados capaces de influir en la idoneidad del acto
final debieran ser invalidados anteladamente, durante el curso del
propio procedimiento, y no una vez que la sentencia fuera expedida.
La fórmula consagrada por el Código de 1852, por tanto, en vez de
prevenir el que los vicios repercutan sobre acto final, sustancialmente
propició que después de la emisión de la resolución viciada, éste se
anule, a fin de que la causa vuelva al estado donde se cometió el
vicio, con todos los perjuicios que en términos de duración de los
“juicios” ello implicaba.
15.2. El Código de Procedimientos Civiles de 1912

El Código de Procedimientos Civiles de 1912602 recogió en su
art. 1085 la arriba indicada visión procedimentalista que imperó
en el Código de 1852. Palabras más, palabras menos, el texto de
dicho artículo es el mismo que el del art. 1649 antes transcrito, tal
como se desprende a continuación:
601
Es bueno dejar claro que el inciso 8 del art. 1649 debía interpretarse con-
forme al art. 1733, que autorizaba el recurso extraordinario de nulidad
“Por desnaturalizarse la causa, haciéndose ordinaria la que es ejecutiva
ó [sic] sumaria; criminal la que es civil, y viceversa”.
602
La edición con la que se trabajará es la siguiente: Ley Orgánica del Poder Judicial,
Código de Procedimientos Civiles, Ley del Notariado y Tabla de términos de distancia.
Anotados y concordados por Francisco J. Eguiguren. Lima: Sanmarti y Cia,
1914, siendo que la parte que corresponde al CPC de 1912 se encuentra entre
las pp. 83-321.
408 RENZO CAVANI
Art. 1085. Son resoluciones nulas:

1. Las pronunciadas por el que no es juez, sea por que no
tuvo nombramiento o por que se declaró nulo el que te-
nía. Lo es, igualmente, la que expide un juez removido o
suspenso.
En estos casos la declaración de nulidad del nombra-
miento o la suspensión o remoción debe preceder a la
resolución de cuya nulidad se trata;
2. La resolución pronunciada por el juez que ejercer juris-
dicción que no le corresponde;
3. La sentencia pronunciada sin citación del demandado;
4. La sentencia expedida sin demanda o sin contestación
expresa o tácita en los casos en que la ley prescribe este
trámite;
5. La sentencia o auto pronunciado en materia de hechos
omitiendo la recepción prueba;
6. La sentencia o auto pronunciado sin que se haya hecho
saber la recepción a prueba, o en virtud de pruebas ac-
tuadas sin notificación de parte o sin observar las formas
sustanciales establecidas en este Código;
7. La sentencia pronunciada sin haberse citado a las partes para
expedirla, en los casos en que la ley ordena este trámite;
8. Los decretos o autos que desnaturalizan el juicio;
9. El auto o sentencia que resuelve sobre punto no deman-
dado o no controvertido;
10. La sentencia o auto que no resuelve alguno o algunos de
los puntos controvertidos;
11. La sentencia o auto pronunciado en causa en que intervie-
nen personas a quien es prohibido comparecer en juicio;
12. La sentencia o auto que se ha pronunciado contra otro
que pasó en autoridad de cosa juzgada;
13. La sentencia o auto que se pronuncia con omisión de los
trámites establecidos en la ley bajo pena de nulidad.
En este caso, teniendo en cuenta la remisión del inciso 13,
tras un examen en búsqueda de las nulidades conminadas en el
articulado del CPC de 1912, nos deparamos con escasas menciones

expresas. Por ejemplo, el art. 165 impone la nulidad por la práctica
de actuaciones judiciales, exactamente con el mismo tenor que el
actual art. 124, primer párrafo, LOPJ603, siendo que dicha regla, en
realidad, es bastante flexible por el hecho que el art. 168 autoriza al
juez a habilitar días e horas inhábiles604. Asimismo, el art. 208, en el
marco de la invalidez adoptada en un incidente con repercusiones
en el procedimiento principal, consagra la regla de conservación de
los medios probatorios y actos procesales que no fueron afectados
por el vicio constatado en la decisión del incidente605. Finalmente,
el art. 304 manda anular todo el procedimiento —siempre que la
parte lo pida— si se tramitó como juicio de menor cuantía debien-
do ser de mayor cuantía606.
Como se puede ver, el legislador de 1912 no se preocupó
por consagrar “nulidades conminadas” a lo largo del procedi-
miento —como sí lo hizo, por ejemplo, el de 1993— pero tomó
consciencia que debían existir algunas reglas expresas de sub-
sanación de ciertos vicios. De ahí que instauró, en el art. 1086,
la imposibilidad de decretar una nulidad si: (a) el demandado
tomó conocimiento de la citación; (b) si el demandado tomó
603
“Art. 165. Las actuaciones judiciales se practicarán en días y horas hábiles,
bajo pena de nulidad”.
604
“Art. 168. Los jueces pueden habilitar los días y horas inhábiles cuando
la dilación de alguna diligencia ocasionaría perjuicio grave al interesado
o haría ilusorio un mandato judicial. Contra lo que resuelva el juez sobre
habilitaciones, no es admisible ningún recurso”.
605
“Art. 208. Si a consecuencia de la resolución pronunciada en el incidente, se
invalida el procedimiento seguido en lo principal, se repondrá ésta al estado
que corresponda; pero subsistirán las pruebas y demás actuaciones a las que
no afecte el vicio que causó la nulidad”.
606
“Art. 304. Fijadas la competencia del juez y la naturaleza del juicio del modo
indicado en los dos artículos anteriores, no puede alterarse o anularse el
procedimiento fundándose en la cuantía de la causa, ni a pedido de parte ni
de oficio. Puede, sin embargo, anularse lo actuado a pedido de parte, si se ha
seguido como juicio de menor cuantía el que debe ser de mayor cuantía. En
tal caso, la nulidad deducida se tramitará y resolverá junto con lo principal”.
410 RENZO CAVANI
conocimiento de las diligencias de recepción a prueba y de otras

actuaciones de prueba; y (c) las partes tomaron conocimiento
de la citación para expedir la sentencia607. Como puede verse,
se buscó contrarrestar la nulidad consagrada en los incisos 3, 6 y
7 del art. 1086608.
No obstante, a todas luces, estas tímidas reglas de subsana-
ción, a pesar que demuestran cierta preocupación para evitar la
nulidad en determinados casos, fueron insuficientes para impedir
un uso indiscriminado de la invalidez. La razón de ello radica,
principalmente, en el art. 1087, el cual autorizaba al juez y a los
tribunales que, de oficio, repusieran la causa al estado que en se
cometió cualquiera de los vicios del art. 1085, salvo que la parte
no haya renunciado expresamente a su derecho609.
Así por ejemplo, en lo que respecta a la omisión de pronun-
ciamiento (art. 1085, inciso 10), bastaba que el juez de primer grado
omita resolver cualquier pedido realizado por la parte o actuación
para que la Sala Superior o, especialmente, la Corte Suprema,
anule todo lo actuado610. La nulidad, a lo largo de la vigencia del
CPC de 1912 fue utilizada patológicamente debido a una actitud
ultraformalista de los jueces, ocasionada principalmente porque
607
“Art. 1086. No hay nulidad si el litigante a quien no se ha hecho la notificación
de que tratan los incisos 3, 6 y 7 del artículo anterior, procede en el juicio de
tal manera que manifiesta haber tenido conocimiento de la providencia cuya
notificación se omitió”.
608
Dado que mi preocupación es mostrar el modelo original del CPC de 1912,
aunque no será desarrollado, dejo constancia que varias disposiciones fue-
ron modificadas, tales como el inciso 10 del art. 1085 y el art. 1087. Sobre
el tema, cfr. Eugenia Ariano. “La nulidad de la sentencia por omisión de
pronunciamiento”. Ob. cit., pp. 169-171.
609
“Art. 1087. Las cortes y juzgados repondrán la causa al estado en que se
cometió alguno de los vicios que anulan el juicio, aun cuando la parte agra-
viada no haya reclamado, siempre que no conste en los autos que renunció
expresamente su derecho; observándose lo dispuesto en la última parte del
artículo 208”.
610
Eugenia Ariano. “La nulidad de la sentencia por omisión de pronunciamien-
to”. Ob. cit., p. 170.
el legislador la utilizó no de forma excepcional —como debe de

ser—, sino como el remedio para corregir prácticamente cualquier
desviación del procedimiento.
Ello ciertamente cambió con el CPC de 1993 —lo cual es un
aspecto positivo y merece ser resaltado— aunque, como se vio,
el art. 176, tercer párrafo, CPC, aún constituye una peligrosa
herramienta que canaliza conductas formalistas que se verifican
mediante “nulidades-sorpresa”, alegando que son “insubsa-
nables” y que, por tanto, se pueden decretar de oficio. Y este
es precisamente uno de los más grandes problemas que ha
existido en el Perú. Como se verá más adelante (infra, n. 24. 2),
un régimen de la nulidad debe privilegiar siempre y en todos los
casos el contradictorio antes de cualquier eventual decretación
de la nulidad. No obstante, el respeto pleno al contradictorio es tan
sólo uno de los elementos que deben integrarse al nuevo modelo
que aquí se quiere proponer. En los siguientes tópicos todo esto
será desarrollado.
16. LA INSUFICIENCIA DEL MODELO DE LA FINALIDAD COMO

BASE DEL RÉGIMEN DE LA NULIDAD PROCESAL: MODE-
LOS DE DERECHO COMPARADO
16.1. El modelo de la finalidad: ¿último eslabón de una evo-
lución?
En el Capítulo II se realizó una exposición sobre la evolución
de la función de la nulidad frente a la forma. Como se advirtió,
a partir del derecho común decidí centrar la exposición en la
vertiente francesa, dado que ésta influenció el derecho italiano,
el cual, a su vez, fue la fuente de referencia para el modelo
adoptado en el CPC peruano. Asimismo, tras la exposición
realizada en el Capítulo IV sobre nuestro régimen actual y
aquella esbozada en el apartado precedente mostrando cómo
se había plasmado la nulidad en nuestros códigos procesales
anteriores, es claro que el régimen traído por el legislador de 1993
fue bastante novedoso.
412 RENZO CAVANI
No obstante, también en el Capítulo II se buscó poner en tela

de juicio si el modelo de la finalidad debía ser entendido como el
punto culminante de la evolución de la función de la nulidad o
si, por el contrario, era posible trabajar en un modelo de régimen
de la nulidad procesal más coherente.
Luego de la exposición en el Capítulo IV, donde se trató de
deconstruir el modelo de la finalidad, estoy convencido que el
modelo de la finalidad tal como fue adoptado por el legislador
peruano es insuficiente para un funcionamiento adecuado que
todo régimen de nulidades procesales debe ser capaz de otorgar.
Precisamente por ello es que este modelo viene acompañado
de diversas reglas que precisan con mayor detalle cuándo un juez
no debe anular un acto, a pesar de estar viciado. No obstante, aun
siendo algunas de dichas reglas bastante claras y útiles, el propio
régimen está construido a partir de la idea de que el logro de la
finalidad del acto es el criterio para la subsanación de los vicios,
lo cual, como fue enfatizado, resulta un despropósito tanto a nivel
práctico como teórico.
A ello debe sumársele las siguientes objeciones que ya fue-
ron resaltadas: (i) el criterio del logro de la finalidad y las reglas
consagradas en el CPC que impiden la producción de la nulidad
no fueron pensados para los vicios extraformales (que constitu-
yen una gran mayoría de las “nulidades conminadas” en nuestra
legislación); (ii) cuando se habla de “nulidades subsanables”
y “nulidades insubsanables” se impide que el juez entienda
correctamente la función de los actos viciados en el marco del
procedimiento; y (iii) la legislación omite prohibir a los jueces de
decretar la nulidad sin promover el contradictorio.
De lo que se trata, por tanto, es de elaborar un modelo dis-
tinto al de la finalidad, y no perfeccionarlo. Considero que el logro
de la finalidad es un criterio sumamente endeble como para
sostener todo un régimen de la nulidad procesal; por tanto, es
necesario buscar otros criterios que permitan elaborar un modelo
más coherente. Por ello, pienso que el modelo de la finalidad es
insuficiente y no puede ser entendido como el último eslabón de la
evolución de la función de la nulidad: es absolutamente necesario ir

un paso adelante.
Los puntos específicos del nuevo modelo de régimen de la
nulidad procesal que se pretende proponer serán enfrentados
más adelante (infra, n. 19). Ahora toca exponer brevemente dos
legislaciones procesales civiles que, en su parte sobre la nulidad, se
estructuraron de forma tal que no consagran el modelo de la finalidad.
Se trata del Code de procédure civile francés y del Código de Processo
Civil de Portugal. Debe dejarse constancia, desde ya, que estas
dos legislaciones deben ser tomadas como puntos de referencia
para reformular nuestra legislación. Sirva esta oportunidad para
comenzar a estudiarlas críticamente.
16.2. La solución del derecho francés: “nulidad por vicios de

forma” y “nulidad por irregularidades de fondo”
El régimen de nulidades procesales (exceptions de nullité) del
Code de procédure civile francés se encuentra en el Libro primero
(Dispositions communes à toutes les jurisdictions), Título V (Les moyens
de défense), Sección IV611. Desde el comienzo ya nos deparamos la
Para entender mejor el derecho francés, es necesario distinguir entre exception,

611
défense au fond y fins de non-recevoir. Según Serge Guinchard; Jean Vincent.

Procédure civile, 24ª ed. París: Dalloz, 1996, p. 131, “la excepción es un obstáculo
generalmente temporal a la acción que es dirigida contra el proceso, contra su
regularidad. Sin discutir el fondo del derecho, el demandado se limita a decir
que el debate fue planteado de una manera incorrecta” (ver también el art.
73 del Code de Procédure Civile). Ello se distingue, por tanto, de la défense au
fond, que es “un medio dirigido directamente al encuentro de la pretensión
del demandante para determinar que ella es injustificada, infundada; es la
denegación del derecho del demandante. Así, el demandado a quien le es
reclamada una suma de dinero, dirá que su adversario jamás le ha prestado
o que pagó. Esta actitud prueba que el demandado acepta la lucha” (ver
art. 71). Por su parte, los fins de non-recevoir (también se habla de “fins de non
valoir”, pero ya es una expresión en desuso) vienen a ser una defensamixta.
Según los mismos autores (pp. 134-135), “ellos [los fins de non-recevoir] se
parecen, por una parte, a la defensa propiamente dicha por los efectos, ya
que ellos acarrean un fracaso definitivo de la demande; ellos se parecen,
de otra parte, a las excepciones por el terreno sobre el cual ellos proponen
414 RENZO CAVANI
sorpresa de que la sección IV correspondiente a las excepciones

de nulidad está dividida en los sub-secciones: la primera corres-
ponde a la nulidad de los actos por vicio de forma (la nullité des
actes pour vice de forme) y la segunda a la nulidad de los actos por
irregularidad de fondo (la nullité des actes pour irrégularité de fond).
612
Aunque existen otras disposiciones que versan sobre la nulidad,
como es el caso de las nulidades en materia probatoria (arts. 175-
178), en esta oportunidad interesa el modelo consagrado que va
del art. 112 al 212.
Tal como fue expuesto reiteradamente, los vicios formales
son claramente diferentes de los vicios extraformales por la forma
cómo se subsanan y que, por tanto, exigen que posean regímenes
diferenciados. Esto que no entendió el legislador del Codice de
1940 ni aquellas legislaciones que lo tomaron como referencia
en materia de nulidades, sí lo hizo —y muy bien— el legislador
francés de 1975. De las disposiciones para los vice de forme y de
las irrégularités de fond se aprecia un entendimiento correcto en el
sentido de que tales vicios tienen un impacto bastante particular
en el procedimiento, por lo que merecen un tratamiento legisla-
tivo especial.
Comencemos por las nulidades por vicios de forma (arts.
112-116).
Del art. 112 se verifica que la nulidad puede ser pedida frente
al vicio formal que afecte cualquier acto del procedimiento, pero éste
el debate, el demandado no contradice la demanda sobre el fondo, sino la

paraliza sin plantear abiertamente el conflicto con ella” (ver art. 122, donde
son enumerados el défaut de droit d’agir, défaut de qualité, défaut d’intérêt, pres-
cription, délai préfix, chose jugée). En realidad, los fins de non-recevoir equivalen
a las exceptions péremptoires, pero la doctrina francesa rechazada el término
por el hecho que la noción de exception remite a un obstáculo contra la acción.
Es por ello que se habla de exception de nullité: la nulidad, perteneciendo al
campo del procedimiento, no ataca directamente a la action (mérito) sino que
la obstruye.
612
Sobre el tema, específicamente, cfr. Jacqueline Lemée. “La règle pas de nullité
sans grief depuis le nouveau Code de Procédure Civile”. En Revue trimestrielle
de droit civile, vol. 80. París: Sirey, 1982, pp. 31 y ss.
queda subsanado (couverte) si se ejercita cualquier otro medio de

defensa distinto a la excepción de nulidad613. Nótese que esta regla
puede ser perfectamente asimilada a la imposibilidad de conseguir
la decretación de nulidad en la primera oportunidad que tiene
el perjudicado con ella, es decir, convalidación expresa o tácita.
Por su parte, el art. 113 exige que todos los vicios sean
denunciados conjuntamente, de lo contrario no serán recibidos
aquellos que no lo hayan sido en el momento de pedir la nulidad614.
Aunque también podría subsumirse en la regla de la convalida-
ción tácita, se trata, en mi criterio, de una disposición importante,
puesto que obliga expresamente a que se denuncien todos los
vicios formales existentes en el procedimiento hasta ese momento.
Dado que este tipo de vicios sí están sometidos a convalidación
por la parte perjudicada, entonces tiene pleno sentido que aquellos
vicios que no fueron denunciados en un pedido de nulidad no
puedan ser alegados posteriormente.
Si se recuerda la exposición realizada sobre el Code de pro-
cédure civile de 1806, se puede ver que se trató de privilegiar al
máximo la elección del legislador frente al poder de juez, indi-
cando que éste debía anular cuando aquel lo decía, y evitar anular
cuando nada se indicaba expresamente. Si bien el art. 114 rompe
definitivamente con ese sistema tan inflexible —que, como se
observó, luego fue ablandado por el trabajo de la doctrina y la
jurisprudencia— no es posible dejar de notar el enorme peso de
613
“Art. 112. La nullité des actes de procédure peut être invoquée au fur et à mesure de
leur accomplissement; mais elle est couverte si celui qui l’invoque a, postérieurement
à l’acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou opposé une fin de non-recevoir
sans soulever la nullité” (La nulidad de los actos de procedimiento puede ser
invocada en la medida de la realización de éstos; pero aquella es subsanada
si aquel que la invoca, posteriormente al acto cuestionado, ha hecho valer
las defensas de fondo u opuesto un fin de no recibir sin suscitar la nulidad).
614
“Art. 113. Tous les moyens de nullité contre des actes de procédure déjà faits doivent
être invoqués simultanément à peine d’irrecevabilité de ceux qui ne l’auraient pas été”
(Todos los medios de nulidad contra los actos de procedimiento ya realizados
deben ser invocados simultáneamente bajo pena de no ser recibidos los no
los hayan sido).
416 RENZO CAVANI
la tradición. En efecto, en el primer párrafo se prohíbe decretar

una nulidad si no está expresamente conminada en la ley, pero se
autoriza al juez a decretarla si se viola una formalidad sustancial o
de orden público615. Esta formalidad sustancial, evidentemente, se
remite a la diferenciación entre formalidades esenciales y formalidades
accidentales, donde la violación de las primeras podía generar una
nulidad a pesar de que no esté prevista en la ley.
Ya en el caso del segundo párrafo del art. 114616, se percibe
que en cualquier hipótesis (inclusive en los casos de defectos de
formalidades sustanciales y de orden público) quien pide la nuli-
dad debe probar el perjuicio que el vicio le causó. Evidentemente
aquí es donde se encuentra la máxima pas de nullité sans grief617,
615
“Art. 114. Aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la
nullité n’en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une
formalité substantielle ou d’ordre public”(Ningún acto de procedimiento podrá
ser declarado nulo por vicio de forma si la nulidad no está expresamente
prevista por la ley, salvo en caso de inobservancia de una formalidad sustan-
cial o de orden público). Al respecto, dicen Hervé Croze; Christian Morel.
Procédure civile. Paris: Presses Universitaires de France, 1988, p. 211:“Por
tanto, es deseable, en la medida de lo posible, evitar el pronunciamiento
de nulidad, sobre todo cuando el vicio no perjudica a nadie, o de remediar
para una regularización del acto; pero no hace falta, sin embargo, tolerar las
irregularidades más graves, principalmente cuando las reglas violadas tienen
por objeto proteger a los litigantes o al orden público procesal. Se trata, por
ello, de un difícil equilibrio entre los imperativos contradictorios que deben
ser buscados en la determinación del régimen jurídico de las nulidades del
procedimiento”.
616
“La nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de
prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité
substantielle ou d’ordre public” (La nulidad no puede ser pronunciada que a
cargo del adversario a quien le corresponde probar el perjuicio que le causa
la irregularidad, inclusive cuando se trata de una formalidad sustancial o
de orden público).
617
“Grief” o “perjuicio”, es entendido por la doctrina francesa mayoritaria,
según Jacqueline Lemée. “La règle pas de nullité sans grief”. Ob. cit., pp. 44
y ss., como la imposibilidad absoluta de hacer valer los derechos de la parte
afectada con el vicio. Vale la pena dejar constancia que la autora defiende
una extensión de dicha regla para más allá de los vicios de forma, incluyendo
las irregularidades sobre el fondo e, inclusive, los fins de non recevoir.
la cual es absoluta: no hay manera de decretar una nulidad si la

parte no se ve perjudicada, y, para ello, debe demostrarlo. En ese
sentido, no debe olvidarse que el juez francés no puede pronunciar
una nulidad de oficio sin consultar a las partes, puesto que el art.
16 del Code se lo prohíbe expresamente618-619.
618
“Art. 16. Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même
le principe de la contradiction” (El juez debe, en cualquier circunstancia, hacer
observar y observar él mismo el principio de contradictorio).

“Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents
invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre
contradictoirement” (Para fundar su decisión, sólo podrá atender a los medios,
las explicaciones y los documentos invocados o producidos por una de las
partes en caso de que la contraria haya estado en condiciones de debatir en
contradictorio).

“Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir
au préalable invité les parties à présenter leurs observations” (No puede fundar su
decisión en fundamentos de derecho que él ha apreciado de oficio sin haber
previamente invitado a las partes a presentar sus observaciones).

Es bueno dejar en claro que este artículo sirvió para los arts. 9 y 10 del nuevo
Código de Proceso Civil brasileño, próximo a ser aprobado definitivamente.
La primera de dichas disposiciones señalan lo siguiente: “Não se proferirá
sentença ou decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida,
salvo nos casos de tutela antecipada de evidência previstos no parágrafo único do art.
290 e nos de tutela antecipada de urgência” (No se emitirá sentencia ni decisión
contra una de las partes sin que ésta sea previamente oída, salvo en los casos
de tutela anticipada de evidencia previstos en el párrafo único del art. 290
y en los de tutela anticipada de urgencia). Y el art. 10 establece: “O juiz não
pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do
qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate
de matéria sobre a qual tenha que decidir de ofício” (El juez no puede decidir, en
ningún grado de jurisdicción, con base en un fundamento respecto del cual
no se haya dado a las partes oportunidad de manifestarse, aunque se trate
de materia sobre la cual deba decidir de oficio).
619
No trataré sobre los arts. 115 y 116. No obstante, se transcriben a continuación:

“Art. 115. La nullité est couverte par la régularisation ultérieure de l’acte si aucune
forclusion n’est intervenue et si la régularisation ne laisse subsister aucun grief” (La
nulidad se subsana por la regularización ulterior del acto si ninguna pres-
cripción interviene y si la regularización no deja subsistir ningún perjuicio).

“Art. 116. La sanction de l’inobservation d’une formalité de procédure antérieure aux
débats est soumise aux règles prévues à la présente sous-section” (La sanción de
418 RENZO CAVANI
Sin embargo, es el régimen de las irregularidades de fondo

o vicios extraformales lo que aquí interesa, porque un modelo
de nulidades que busque coherencia y seguridad jurídica (infra,
n. 17) requiere destinar una regulación específica para los vicios
extraformales, concretamente, la capacidad procesal y la repre-
sentación, exactamente como lo hace el Code de procédure civile,
como se verá a continuación.
El art. 117 discurre concretamente sobre dos tipos de vicios
extraformales: la capacidad para estar en juicio y el defecto de
representación, los cuales se distribuyen en tres hipótesis620: (i)
defecto en la capacidad de alguna parte; (ii) defecto de represen-
tación de una persona jurídica o de un incapaz; y (iii) defecto en
la capacidad del representante de una parte. Por su parte, el art.
118 autoriza a denunciar estos vicios en cualquier momento del
proceso, autorizando expresamente al juez, sin perjuicio de la
decretación de nulidad, a condenar por daños a aquel que pudo
haber pedido la nulidad con anterioridad621.
la inobservancia de una formalidad de procedimiento anterior a los debates

está sometida a las reglas previstas en la presente sub-sección).
620
“Art. 117. Constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l’acte:

Le défaut de capacité d’ester en justice;

Le défaut de pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès comme re-
présentant soit d’une personne morale, soit d’une personne atteinte d’une incapacité
d’exercice;

Le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une
partie en justice”.

(Constituyen irregularidades de fondo que afectan la validez del acto:

El defecto de capacidad de estar en juicio;

El defecto de representación de una parte o de una persona que figure en el
proceso como representante sea una persona jurídica, sea de una persona
afectado por una incapacidad de ejercicio;

El defecto de capacidad o de poder de una persona que ostenta la represen-
tación de una parte en el juicio).
621
“Art. 118. Les exceptions de nullité fondées sur l’inobservation des règles de fond
relatives aux actes de procédure peuvent être proposées en tout état de cause, sauf la
possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient
Estas dos disposiciones tienen plena justificación porque la

pérdida de capacidad de estar en juicio (y, agregaría, capacidad
postulatoria) y la representación pueden verse afectados tanto
al inicio del proceso como en el transcurso del procedimiento, y,
además, generan un vicio tan grave que es absolutamente correcto
que se permita que puedan ser denunciados en cualquier momento
del proceso. Inclusive, ello debe ser entendido conjuntamente con
el art. 119, el cual no exige la demostración de perjuicio ni que
conste en alguna conminación expresa622.
Es precisamente por esta razón que el legislador peruano
cometió un grave error cuando trató aquellos vicios extraformales
apenas como causales de excepciones procesales. El gran problema es
que se pasan a entender como vicios formales que, si no son alega-
dos y el juez sanea el proceso, habría preclusión de la oportunidad
de denunciarlos. No obstante, siendo auténticos vicios extraformales,
su impacto en el procedimiento es totalmente diferente de un
simple vicio formal: es evidente la imposibilidad de que el juez
continúe con el proceso si una de las partes no tiene capacidad
procesal y/o postulatoria o, en todo caso —lo cual es perfecta-
mente posible— que dicha pérdida sea sobrevenida inclusive al
saneamiento. Aquí tenemos el gran problema de la incapacidad
procesal absorbida en el sistema de excepciones procesales: que
se pierda su naturaleza de vicio extraformal. Y ni qué decir de la
abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt” (Las excepciones
de nulidad fundadas en la inobservancia de las reglas de fondo relativas a
los actos de procedimiento pueden ser propuestos en cualquier estado de la
causa, quedando a salvo la posibilidad de que el juez condene por daños-
intereses a aquellos que se abstengan, con intención dilatoria, de suscitarlos
antes).
622
relatives aux actes de procédure doivent être accueillies sans que celui qui les invoque
ait à justifier d’un grief et alors même que la nullité ne résulterait d’aucune disposition
expresse” (Las excepciones de nulidad fundadas en la inobservancia de las
reglas de fondo relativas a los actos de procedimiento deben ser acogidas
sin que aquel que las invoque tenga que justificar un perjuicio y aunque la
nulidad no resulte de ninguna disposición expresa).
420 RENZO CAVANI
inexistencia de un régimen de la nulidad adecuado este vicio y

de la completa inutilidad de cualquiera de las técnicas procesales
reguladas en el CPC frente a la posibilidad de su subsanación.
Es del todo aberrante que el sujeto que practica actos pro-
cesales y a quien se destina, a su vez, otros actos procesales, no
cuente con la aptitud mínima querida por el ordenamiento jurídico
para hacerse responsable por los efectos e implicancias en la esfera
jurídica que producen dichos actos. Asimismo, es importante per-
cibir que la incapacidad puede producirse tanto en el demandante
como en el demandado. Por eso es que el art. 117 no hace ninguna
distinción: ambos supuestos están contemplados.
Lo mismo se puede decir de la representación: ésta puede no
presentarse adecuadamente al inicio del proceso o perjudicarse en
el transcurso del mismo, tanto para el demandante como para el
demandado. Y al igual que la capacidad procesal, el procedimiento
no puede caminar válidamente si cualquiera de las partes (y más,
cualquiera de los sujetos procesales) no está adecuadamente
representada, por lo que se trata de un vicio que, en teoría, debe
poder ser alegado en todo momento.
A partir de estas consideraciones se evidencia que la pro-
puesta de nuevo régimen de la nulidad procesal se orientará en
el sentido de que la capacidad procesal y la representación ya
no pueden configurar causales de excepciones procesales sino
que deben conformar un régimen especial de vicios extraformales, a
semejanza de la legislación francesa, sin que ello quiera decir, por
cierto, que se reproduzca el articulado, como se verá más adelante
(infra, n. 22).
Finalizando con este breve análisis del Nouveau Code, tenemos
el art. 120 que ordena al juez a apreciar (relever) de oficio cualquier
vicio que configure una irregularidad de fondo siempre y cuando
tenga un carácter de orden público623. Nuevamente vale resaltar
623
relatives aux actes de procédure doivent être relevées d’office lorsqu’elles ont un
caractère d’ordre public” (Las excepciones de nulidad fundadas en la inobser-
que esta apreciación de oficio no exime al juez de dialogar con las

partes sobre ese vicio, en cumplimiento del art. 16.
Y por último, tenemos el art. 121, el cual contiene la única
norma que discurre de la subsanación de cualquiera de estas irre-
gularidades de fondo624. En realidad, parte de la hipótesis que sí
se pueden subsanar —aunque no dice cómo—, y a partir de allí
prohíbe al juez que pronuncie la nulidad si la causa que determinó
dicho vicio desaparece antes de que el propio juez intervenga.
16.3. La solución del derecho portugués: coexistencia entre

regímenes especiales y el régimen general de nulidad de los
actos procesales
El Código de Processo Civil portugués de 1961 destina una
amplia y muy puntual regulación de las nulidades procesales,
que se encuentra el Libro III (Do processo), Título I (Das disposições
gerais), Capítulo I (Actos processuais), Sección I (Actos em geral), Sub-
sección VII (Nulidade dos actos), abarcando los arts. 193 a 208625. De
los textos legislativos contemporáneos a lo que he tenido acceso,
vancia de las reglas de fondo relativas a los actos de procedimiento deben ser
suscitadas de oficio cuando ellas tengan carácter de orden público).

“Le juge peut relever d’office la nullité pour défaut de capacité d’ester en justice” (El
juez puede suscitar de oficio la nulidad por defecto de capacidad de estar en
juicio).
624
“Art. 121. Dans les cas où elle est susceptible d’être couverte, la nullité ne sera pas
prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue” (En los casos donde
es susceptible de ser subsanada, la nulidad no será pronunciada si su causa
ha desaparecido al momento en el que el juez decide).
625
Que, dicho sea de paso, tienen fundamentalmente su base en el Código de
Proceso Civil portugués de 1939, tal como se desprende de las anotaciones
de Eurico Lopes-Cardoso. Código de Processo Civil anotado, 2ª ed. Coimbra:
Almedina, 1962, pp. 173-183 y de Manuel Morón Palomino. La nulidad en
el proceso civil español. Ob. cit., pp. 41-42. Como se mencionó anteriormente,
la regulación del nuevo CPC de 2013 es muy similar a la de su predecesor,
aunque está ubicada de forma un tanto diferente: Libro II (Do processo em
geral), Título I (Dos actos processuais), Capítulo I (Actos em geral), Sección VII
(Nulidade dos actos). Por su parte, la regulación va del art. 186 al 202.
422 RENZO CAVANI
se trata, sin duda alguna, de la regulación más detallada sobre el

tema aquí tratado. Esto hace que no sea posible realizar un análisis
detallado de toda la normatividad; me limitaré, de esta manera,
a las disposiciones de mayor interés626.
En el apartado correspondiente a las nulidades existen tres
partes o regímenes de la nulidad muy claramente demarcados: (a)
el que corresponde a la petición inicial (arts. 193-194; arts. 186-187,
NCPC)627; (b)el que versa sobre la citación (arts. 195-198-A; arts.
188-192, NCPC); y (c) el régimen general de nulidad de los actos
procesales (arts. 201-208; arts. 195-202), al cual se pueden agregar
los arts. 199 y 200 (arts. 193 y 194, NCPC), que regulan hipótesis
muy específicas.
En lo que toca a (a) y (b) se aprecia que el legislador portugués
se preocupó, primero, por describir de qué manera la petición
inicial y la citación pueden verse afectadas y, luego, cómo es
que se pueden subsanar, exactamente igual como lo hizo el CPC
peruano respecto del emplazamiento. En mi criterio, esta forma
de legislar sobre las nulidades de actos procesales específicos es
la más adecuada, pues permite relacionar con mayor claridad las
hipótesis de nulidad con las de subsanación del vicio. Ya el punto
(c), destinado a reglas generales, también tiene importantes par-
ticularidades que serán analizadas en su momento.
Así, el art. 193 (art. 186, NCPC) empieza diciendo que todo
el proceso es nulo si la petición inicial fuese “inepta” (inciso 1),
luego indica los casos en que la petición inicial es “inepta” (inciso
626
La redacción ha tenido algunas alteraciones pero se mantiene bastante similar
a la original. Cfr. Alberto dos Reis. Código de Processo Civil anotado, vol. I, 3ª
ed. Coimbra: Coimbra editora, 1948, pp. 308-320.
627
La doctrina luso-brasileña distingue demanda de petición inicial. La primera
es aquel acto procesal que concretiza el derecho de acción, mientras que la
segunda es el instrumento que corporifica la demanda, de acuerdo con Al-
varo de Oliveira; Daniel Mitidiero. Curso de processo civil, vol. 2. Ob. cit., p.
2. En el Perú apenas se habla de demanda para referirse a ambos conceptos;
no obstante, a pesar de que una mayor rigurosidad del lenguaje exigiría que
ésta se distinga de la petición inicial, por un tema de tradición trabajaré con
la noción de demanda.
2) y posteriormente, señala cómo es que algunos de los vicios que

determinan la ineptitud de la petición inicial pueden subsanarse
(incisos 3 y 4)628.
En este punto llama la atención los motivos que para el le-
gislador portugués motivan una consecuencia tan grave como la
anulación de todo el proceso: (i) ausencia de causa de pedir; (ii)
ausencia de pedido; (iii) que la causa de pedir sea ininteligible;
(iv) que el pedido sea ininteligible; (v) contradicción entre el
pedido y la causa de pedir; (vi) acumulación de causas de pedir
sustancialmente incompatibles; (vii) acumulación de pedidos
sustancialmente incompatibles.
628
“Art. 193. Ineptidão da petição inicial.

1. É nulo todo o processo quando for inepta a petição inicial.

2. Diz-se inepta a petição:

a) Quando falte ou seja ininteligível a indicação do pedido ou da causa de pedir;

b) Quando o pedido esteja em contradição com a causa de pedir;

c) Quando se cumulem causas de pedir ou pedidos substancialmente incompatíveis.

3. Se o réu contestar, apesar de arguir a ineptidão com fundamento na alínea a) do
número anterior, não se julgará procedente a arguição quando, ouvido o autor, se
verificar que o réu interpretou convenientemente a petição inicial.

4. No caso da alínea c) do n.° 2, a nulidade subsiste, ainda que um dos pedidos fique
sem efeito por incompetência do tribunal ou por erro na forma do processo”.

(Art. 193. Ineptitud de la petición inicial.

1. Es nulo todo el proceso cuando sea inepta la petición inicial.

2. Se entiende inepta la petición:

a) Cuando falte o sea ininteligible la indicación del pedido o de la causa de
pedir;

b) Cuando el pedido esté en contradicción con la causa de pedir;

c) Cuando se acumulen causas de pedir o pedidos sustancialmente incom-
patibles.

3. Si el demandado contesta, a pesar de alegar la ineptitud con fundamento
en el numeral a) del número anterior, no se resolverá fundada la alegación
cuando, oído el actor, se verifique que el demandado interpretó convenien-
temente la petición inicial.

4. En el caso del numeral c) del n. 2, la nulidad subsiste, aunque uno de los
pedidos quede sin efecto por incompetencia del tribunal o por error en la
forma del proceso).
424 RENZO CAVANI
Entendiendo que pedido es el objeto de la demanda y causa

de pedir son los fundamentos de hecho esenciales jurídicamente
calificados629 que fundamentan el pedido, se aprecia claramente
cómo es que el legislador portugués distingue ambos elementos
con nitidez no sólo en el art. 193, sino también a lo largo del CPC,
como los casos de los arts. 30 (coligación de autores y de deman-
dados; art. 36, NCPC), 272 (alteración del pedido o de la causa de
pedir por acuerdo entre las partes; art. 264, NCPC), 273 (alteración
del pedido o de la causa de pedir en caso de falta de acuerdo; art.
265, NCPC), 498 (requisitos de litispendencia y del caso juzgado;
art. 581, NCPC), entre otros. Por ejemplo, puede existir tanto una
sola causa de pedir con pedidos incompatibles, así como varias
causas de pedir incompatibles entre sí, aunque los pedidos no
necesariamente lo sean.
El legislador portugués determinó que no habrá ineptitud
de la petición inicial si el demandado, aun pidiendo la nulidad,
demostrase que la interpretó convenientemente. No obstante,
teniendo en cuenta que el art. 193, inciso 2, numeral a), consagra
cuatro hipótesis diversas (puntos i, ii, iii y iv), en primer lugar, re-
sulta difícil concebir cómo el juez puede dar trámite a una petición
inicial que no tenga causa de pedir y/o petitorio (o sea, que no se
relaten hechos jurídicamente calificados o que no se pida nada) y
aún más inverosímil es que el demandado, ante una falta de causa
de pedir y/o pedido, pueda “interpretar bien la petición inicial”.
Inclusive, su derecho fundamental de defensa, ejercitado a través
de la contestación, estaría seriamente comprometido porque el
demandante no habría siquiera narrado los hechos constitutivos
que permitan al demandado comprender por qué se le demanda
y, de esa manera, preparar adecuadamente su defensa630.
629
Alvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero. Curso de processo civil, vol. 2. Ob. cit.,
p. 3.
630
de direito constitucional. Ob. cit., pp. 651-652, entienden que la narración
pormenorizada (declinação pormenorizada) en la petición inicial constituye
el núcleo duro del derecho fundamental a la amplia defensa: “La narración
Otra cosa muy distinta es interpretar adecuadamente la

petición inicial si es que la causa de pedir o el pedido aparecen
ininteligibles (aunque si son pasibles de ser interpretados por el
demandado… ya no serían ininteligibles), aunque aquí también
se siembran algunas dudas: ¿cómo es posible que el juez dé trá-
mite a una petición inicial si es “ininteligible”, o sea, imposible
de ser entendida? Sea como fuere, aunque en este particular caso
considero que a la nulidad sólo se debería llegar tras otorgar a la
parte demandante una oportunidad para reformular su demanda,
tal como sucede en el CPC peruano cuando el juez declara inad-
misible la demanda por oscuridad o ambigüedad en el modo de
proponerla (art. 451, inciso 3, CPC). De esta manera, aunque me
parece que los puntos (i), (ii), (iii) y (iv) sí pueden conducir a una
nulidad, tengo ciertas reservas con la forma cómo el legislador
portugués los plasmó.
Ya en el caso del punto (v) es fácilmente reconducible a una de
las causales para rechazar la demanda: la falta de conexión lógica
entre los hechos y el petitorio (art. 427, inciso 5, CPC). Entendien-
do los “hechos” como “hechos jurídicamente calificados” no veo
pormenorizada, por el actor de la demanda, de las razones por las cuales pre-
tende imponer consecuencias jurídicas al demandado constituye condición
para que el demandado pueda comprender los motivos que llevaron al actor a
la proposición de la acción y pueda elaborar de forma adecuada su defensa. En
el proceso civil, el demandante tiene la carga de narrar en la petición inicial
las alegaciones de hechos esenciales jurídicamente calificadas que dan soporte a
su pedido (art. 282, III, del CPC, teoría de la sustanciación). Es necesario narrar
los hechos esenciales y mostrar de qué modo son reconducibles a la persona
del demandado”. En mi opinión, no obstante, existe una auténtica carga del
demandante de narrar adecuadamente su demanda, puesto que sólo así no
la verá rechazada. Y se trata de una carga porque, siendo ésta unaconducta
en beneficio propio, no puede ser exigida. Si el juez le ordena esclarecerla y
dicha orden no es cumplida, entonces habrá un rechazo de la demanda; el
demandante no tiene deber de hacerlo. De ahí que sea dudoso que el deman-
dado tenga un derecho y, si lo tuviese, definitivamente no se dirige contra
el demandante, sino, a lo sumo, contra el juez a fin de que éste califique la
demanda de manera tal que la narración de los hechos sea lo suficientemente
idónea para realizar su defensa.
426 RENZO CAVANI
mayores diferencias con la legislación portuguesa (inclusive ésta

no prevé ninguna subsanación para dicho vicio). Evidentemente
se trata de un motivo para anular todo el procedimiento porque
se trata de un vicio considerablemente grave; sin embargo, de lege
ferenda, pienso que el juez podría declarar la inadmisibilidad de la
demanda si la contradicción no fuese tan alarmante. Bien puede
ser que exista una incongruencia que sea posible de ser corregida.
En lo concerniente a los puntos (vi) y (vii), es clara la im-
portancia de distinguir entre acumulación de causas de pedir y
acumulación de pedidos. Inclusive me parece un lenguaje mucho
más apropiado que “acumulación de pretensiones”, término con
el cual el CPC trabaja631. Este punto —álgido para la coherencia de
un régimen de la nulidad procesal— será trabajado más adelante
(infra, n. 20).
El siguiente régimen especial con que trabaja el legislador
portugués es el relativo a la citación, el cual tiene que ser leído
conjuntamente con las diversas formalidades que el CPC le destina
a la citación (arts. 228 y ss.; arts. 219 y ss., NCPC). Así, el art. 195,
inciso 1 (art. 188, inciso 1, NCPC), empieza colocando las hipótesis
de falta de citación632, complementándose con el art. 198, inciso 1
631
“Art. 83. Pluralidad de pretensiones y personas. En un proceso pueden haber
más de una pretensión, o más de dos personas. La primera es una acumula-
ción objetiva y la segunda una acumulación subjetiva.

La acumulación objetiva y la subjetiva pueden ser originarias o sucesivas,
según se propongan en la demanda o después de iniciado el proceso, res-
pectivamente”.
632
“Art. 195. Quando se verifica a falta de citação.

1. Há falta de citação:

a) Quando o acto tenha sido completamente omitido;

b) Quando tenha havido erro de identidade do citado;

c) Quando se tenha empregado indevidamente a citação edital;

d) Quando se mostre que foi efectuada depois do falecimento do citando ou da extinção
deste, tratando-se de pessoa colectiva ou sociedade;

e) Quando se demonstre que o destinatário da citação pessoal não chegou a ter co-
nhecimento do acto, por facto que não lhe seja imputável.

(…)”.
(art. 191, inciso 1, CPC), que también impone a la nulidad como

consecuencia de la inobservancia de las formalidades prescritas
en la ley para la citación633.
No obstante, dos de las reglas más importantes que se encuen-
tran en el régimen de nulidad de la citación están contenidas en el
art. 197 (art. 190, NCPC), que tratan sobre la nulidad en el caso de
defecto en la citación existiendo pluralidad de demandados634. Allí
expresamente se indica que en el caso de litisconsorcio necesario

(Art. 195. Cuándo se verifica la falta de citación.

1. Hay falta de citación:

a) Cuando el acto haya sido completamente omitido;

b) Cuando haya existido error de identidad del citado;

c) Cuando se haya empleado indebidamente la citación por edictos

d) Cuando se muestre que fue efectuada después del fallecimiento del citado
o de la extinción de éste, tratándose de persona colectiva o sociedad;

e) Cuando se demuestre que el destinatario de la citación personal no llegó
a tener conocimiento del acto, por hecho que no le sea imputable).

(…).
633
“Art. 198. Nulidade da citação.

1. Sem prejuízo do disposto no artigo 195.°, é nula a citação quando não hajam sido,
na sua realização, observadas as formalidades prescritas na lei.

(…)”.

(Art. 198. Nulidad de la citación.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 195, es nula la citación cuando
no hayan sido observadas, en su realización, las formalidades prescritas en
la ley).

(…)
634
“Art. 197. Falta de citação no caso de pluralidade de réus.

Havendo vários réus, a falta de citação de um deles tem as consequências seguintes:

a) No caso de litisconsórcio necessário, anular-se-á tudo o que se tenha processado
depois das citações;

b) No caso de litisconsórcio voluntário, nada se anula. Mas se o processo ainda não
estiver na altura de ser designado dia para a discussão e julgamento da causa, pode
o autor requerer que o réu seja citado; neste caso, não se realiza a discussão sem que
o citado seja admitido a exercer, no processo, a actividade de que foi privado pela
falta de citação oportuna”.

(Art. 197. Falta de citación en el caso de pluralidad de demandados.
428 RENZO CAVANI
pasivo se deberá anular todo lo actuado, mientras que en el caso

de litisconsorcio voluntario no hay ninguna nulidad. Resulta im-
portante contrastar esta solución con la que dio nuestro legislador,
que es totalmente diferente: en el art. 451, inciso 4, CPC, se ordena
al juez “suspender el proceso hasta que el demandante establezca
la relación jurídica procesal entre las personas que el auto reso-
lutorio ordene y dentro del plazo que éste fije”. Si dicho plazo no
se cumple el juez deberá decretar la nulidad de todo lo actuado,
es verdad; sin embargo, nótese que el cuestionamiento de la falta
de legitimidad pasiva (en donde se denuncia que el demandado
no es parte de la relación procesal o no es apenas él quien debe
integrar la parte pasiva) implica precisamente un litisconsorcio
necesario pasivo. Asimismo, nuevamente tenemos el problema de
subsumir, como motivo de deducción de excepciones procesales,
vicios que, por su gravedad, evidentemente pueden trascender
esos confines. Así, ningún auto de saneamiento puede subsanar el vicio
originado por una citación defectuosa dirigida a un sujeto que debería
ser litisconsorte, aunque el sujeto que sí está actuando en el proceso no
lo haya cuestionado.
El tema de la nulidad en el caso de litisconsorcio necesario
pasivo debe ser encarado, en realidad, como un vicio en la citación
a uno o más sujetos que deberían ser litisconsortes necesarios y no
tanto por un tema de legitimidad para obrar, lo cual atañe al mérito
del proceso. Siendo ello así, no es posible tener un procedimiento
válido en aquellos casos donde los sujetos que integran el polo

Existiendo varios demandados, la falta de citación de uno de ellos ocasiona
las siguientes consecuencias:

a) En el caso de litisconsorcio necesario, se anulará todo lo que se haya pro-
cesado después de las citaciones;

b) En el caso de litisconsorcio voluntario, nada de anula. Pero si el proceso
aún no estuviere a la altura de ser designado el día para la discusión y
juzgamiento de la causa, el actor puede requerir que el demandado sea
citado; en este caso, no se realiza la discusión sin que el citado sea admitido
a ejercitar, en el proceso, la actividad de la que fue privado por la falta de
citación oportuna).
pasivo necesariamente deben actuar juntos, como por ejemplo, una

sucesión intestada o una sociedad conyugal. Pero dado que es un
tema vinculado a la citación, no se puede descartar la posibilidad
de que el sujeto o los sujetos con los que se integra correctamente
la parte demandada puedanconvalidar el vicio e, inclusive, ratificar
los actos realizados por el otro sujeto, quien habría actuado como
una especie de representante (por ello es que la salida que da el
CPC portugués me parece demasiado rígida). Esto debe ser pen-
sado con más detalle a efectos de una futura regulación, pero es
necesario retirar ese vicio del trámite de las excepciones procesales.
Ya entrando al régimen general de la nulidad procesal, es pre-
ciso detenerse en una disposición muy interesante. Se trata del art.
199 (art. 193, NCPC) el cual regula el error en la forma del proceso635 o,
en un lenguaje más próximo al nuestro, error en la vía procedimen-
tal. Al respecto, es preciso indicar que el CPC portugués distingue
el proceso común del proceso especial, y dentro del primero está
el proceso común ordinario, sumario y sumarísimo, siendo que cada
uno de ellos posee disposiciones especiales, al igual que nuestros
procesos de conocimiento, abreviado y sumarísimo. Por su parte,
también se encuentra el proceso de ejecución, con su regulación
propia. No obstante, todos los procesos del CPC portugués se
remiten, directa o indirectamente, al proceso ordinario, por lo que
una deficiente elección del proceso lleva a la nulidad únicamente
de los actos que no puedan ser aprovechados, esto es, de los actos
635
“Art. 199. Erro na forma de processo.

1. O erro na forma de processo importa unicamente a anulação dos actos que não
possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem estritamente necessários
para que o processo se aproxime, quanto possível, da forma estabelecida pela lei.

2. Não devem, porém, aproveitar-se os actos já praticados, se do facto resultar uma
diminuição de garantias do réu”.

(Art. 199. Error en la forma de proceso.

1. El error en la forma del proceso importa únicamente la anulación de los
actos que no puedan ser aprovechados, debiendo practicarse los que sean
estrictamente necesarios para que el proceso se aproxime, en cuanto posible,
a la forma establecida por la ley).
430 RENZO CAVANI
cuya realización sea inidónea frente a la vía procedimental que

se debió escoger636.
Sin embargo, en la búsqueda de limitar la producción de
nulidades por un error en el proceso, el legislador portugués
consagró una disposición en el inciso 2 del art. 199 (art. 193, inciso
2, NCPC), de la cual se extrae que no puede darse el aprovecha-
miento de los actos si resultase en una disminución de garantías
del demandado. De hecho, teniendo en cuenta que el proceso
sumario y el sumarísimo se diferencian del ordinario básicamente
por los plazos más reducidos, esta disminución de garantías se
traduce principalmente en un menor tiempo para realizar los actos
procesales. Por tanto, de ahí también se podría concluir que no
habría nulidad si se ofreciesen mayores garantías al demandado
(léase, un mayor plazo para ejercitar su defensa) porque, al fin
y al cabo, quien puede lo menos puede lo más. Así, creo firmemente
que el art. 199 del CPC portugués es una disposición muy útil que
podría ser tomada en cuenta para nuestro sistema, para impedir
a los jueces que anulen todo lo actuado sin preocuparse por un
posible aprovechamiento de los actos procesales, sea total (porque
no habría ninguna violación a la defensa del demandado), sea
parcialmente637.
Y ahora es donde se llega a la disposición que, en mi visión, es
la más importante de toda la regulación sobre la nulidad procesal
en el CPC portugués y que, dicho sea de paso, sirvió de inspiración
para concebir el modelo de nulidades que se pretende proponer
636
Cfr. Fredie Didier Jr.; Pedro Henrique Pedrosa Nogueira. Teoria dos fatos
jurídicos processuais. Ob. cit., pp. 84-85, quienes hablan del principio de la
fungibilidad como la versión procesal de la conversión del acto nulo.
637
Inclusive, el art. 193, NCPC, adiciona un inciso 3: “O erro na qualificação do
meio processual utilizado pela parte é corrigido oficiosamente pelo juiz, determi-
nando que se sigam os termos processuais adequados” (El error en la calificación
del medio procesal utilizado por la parte es corregido oficiosamente por el
juez, determinando que se sigan los términos procesales adecuados). Como
parece evidente, ello no hace más que plasmar una preocupación por reducir
las formalidades y así impedir la producción de la nulidad.
para el proceso civil peruano (aunque a partir de un prisma

ciertamente distinto). Se trata del art. 201, cuyo inciso 1 (art. 195,
inciso 1, NCPC) trae el precisamente el criterio que, según pienso,
es capaz de asumir el rol que pretende desempeñar la finalidad
en nuestro ordenamiento: la imposibilidad de decretar nulidades si es
que el vicio no afectará la idoneidad del acto final638.
Este criterio se remonta a varios años atrás en la historia de
la legislación procesal civil portuguesa639 e, inclusive, en el CPC
638
“Art. 201. Regras gerais sobre a nulidade dos actos.

1. Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um acto que a lei não
admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva,
só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida
possa influir no exame ou na decisão da causa.

2. Quando um acto tenha de ser anulado, anular-se-ão também os termos subsequentes
que dele dependam absolutamente. A nulidade de uma parte do acto não prejudica
as outras partes que dela sejam independentes.

3. Se o vício de que o acto sofre impedir a produção de determinado efeito, não se têm
como necessariamente prejudicados os efeitos para cuja produção o acto se mostre
idóneo”.

(Art. 201. Reglas generales sobre la nulidad de los actos.

1. Fuera de los casos previstos en los artículos anteriores, la práctica de un
acto que la ley no admita, así como la omisión de un acto o de una formalidad
que la ley prescriba, sólo producen nulidad cuando la ley lo declare o cuando
la irregularidad cometida pueda influir en el examen o en la decisión de la
causa.

2. Cuando un acto tenga que ser anulado, se anularán también los términos
subsecuentes que dependan de él absolutamente. La nulidad de una parte
del acto no perjudica a las otras partes que de ella sean independientes.

3. Si el vicio del cual el acto sufre impida la producción de determinado
efecto, no se tiene como necesariamente perjudicados los efectos para cuya
producción el acto se muestre idóneo).
639
Disposición que es idéntica al art. 201 del Código de Proceso Civil de 1939,
legislación que prácticamente es creación de Alberto dos Reis. Al respecto,
es interesante resaltar que el jurista portugués —devoto admirador de la
doctrina chiovendiana– también participó en la comisión cuyo trabajo cul-
minó en una drástica modificación del Código de Proceso Civil portugués
de 1876, efectivizada mediante los decretos ns. 12. 353 del 22 de septiembre
de 1926 y 12. 488 del 14 de octubre del mismo año. Los comentarios a esa
reforma se pueden encontrar en: Alberto dos Reis. Breve estudo sôbre a reforma
432 RENZO CAVANI
portugués, está concebido de una forma relativamente restringida.

Sin perjuicio de la exposición que se le dedicará a dicho criterio
(infra, n. 19. 2), vale la pena realizar un breve análisis de la legis-
lación lusitana para sentar las bases de la propuesta.
En primer lugar, es preciso advertir que este criterio deberá
ser aplicado por el juez cuando se superen las siguientes hipóte-
sis: (i) las disposiciones reguladas en los arts. 193 a 200 (nulidad
del proceso por ineptitud de la petición inicial, por defecto en la
citación y por error en el proceso; arts. 186-193, NCPC); (ii) cuan-
do la ley conmine con nulidad la práctica de un acto; (iii) cuando
do processo civil e comercial, 2ª ed. actualizada. Coimbra: Coimbra editora,

1929 (en el prefacio a la primera edición se encuentra una furibunda carta
de Dos Reis dirigida a un director de un diario, respondiendo a críticas
conservadoras contra la reforma impulsada por él, concretamente en el tema
de la oralidad y el interrogatorio de testigos). En dicha obra, a partir de la
propia exposición realizada por el autor, se verifica que la reforma de 1926
trajo modificaciones muy importantes en materia de nulidades, en buena
medida debido a una mayor preponderancia del despacho saneador (figura
que había sido incorporada al CPC portugués, por primera vez, mediante el
art. 9 del decreto n. 3 del 29 de mayo de 1907) como barrera de contención
de las llamadas nulidades insupríveis, a fin de que éstas no sean materia de
pronunciamiento en la sentencia. Asimismo, la reforma de 1926 trajo consigo
un notable ablandamiento de la severidad con que era empleada la nulidad
procesal, principalmente en cuanto a los vicios (i) en la petición inicial, (ii)
en la primera citación, (iii) en la intervención del Ministerio Público; (iv) en
la distribución entre los jueces (competencia) y (v) en el empleo indebido del
proceso especial (pp. 155-165). En la disposición que aquí interesa, al hablar
de las nulidades supríveis (vicios que se subsanaban si no eran alegados a
tiempo), según Alberto dos Reis no bastaba que se aleguen a tiempo para
que exista nulidad. Por el contrario, para el profesor portugués, si el juez
considera que la irregularidad no influye en el examen o decisión de la causa,
debe desatender la alegación de nulidad (p. 167), en directa aplicación del art.
34, n. 1, del decreto n. 12. 353. Ese criterio que privilegiaba la resolución del
mérito de la causa mediante el acto final, a su vez, ya había sido reconocido
en el art. 9, n. 1, del decreto del 29 de mayo de 1907 destinado sólo para el
proceso sumario. En otras palabras, el mismo texto legislativo que reconoció por
primera vez la figura del despacho saneadortambién consagró, por primera vez, el
criterio que, en mi opinión, resulta ser el más relevante para construir un régimen
coherente de la nulidad procesal para el proceso civil peruano.
la ley conmine con nulidad la omisión de un acto; y, finalmente,

(iv) cuando la ley conmine con nulidad el cumplimiento de una
formalidad. Si ninguna de estas cuatro situaciones se presentase, el
juez únicamente podrá decretar la nulidad si es que el vicio es pasible de
influir en el examen o en la decisión de la causa. O lo que es lo mismo:
el juez no podrá decretar la nulidad si el vicio no es pasible de influir en
el examen o en la decisión de la causa.
Vemos, por tanto, que el legislador portugués subordinó la
actuación del criterio de la preservación de la idoneidad del acto
final tanto a los regímenes especiales como a las conminaciones
expresas de nulidad. No obstante, a pesar de que se consagran
diversas reglas de subsanación de los vicios640 generalmente
atribuidas al modelo donde prevalece el logro de la finalidad,
640
Por ejemplo, los incisos 2 y 3 del art. 201 ya transcritos, y los arts. 203 y 204
(arts. 197 y 198, NCPC).

“Art. 203. Quem pode invocar e a quem é vedada a arguição da nulidade.

1. Fora dos casos previstos no artigo anterior, a nulidade só pode ser invocada pelo
interessado na observância da formalidade ou na repetição ou eliminação do acto.

2. Não pode arguir a nulidade a parte que lhe deu causa ou que, expressa ou tacita-
mente, renunciou à arguição”.

(Art. 203. Quién puede invocar y a quién le es vedada la alegación de la
nulidad.

1. Fuera de los casos previstos en el artículo anterior, la nulidad sólo puede
ser invocada por el interesado en observancia de la formalidad o en la repe-
tición o eliminación del acto.

2. No puede alegar la nulidad la parte que le dio causa o que, expresa o
tácitamente, renunció a la alegación).

“Art. 204. Até quando podem ser arguidas as nulidades principais.

1. As nulidades a que se referem os artigos 193 e 199 só podem ser arguidas até à
contestação ou neste articulado.

2. As nulidades previstas nos artigos 194 e 200 podem ser arguidas em qualquer
estado do processo, enquanto não devam considerar-se sanadas”.

(Art. 204. Hasta cuándo pueden ser alegadas las nulidades principales.

1. Las nulidades a las que se refieren los artículos 193 y 199 sólo pueden ser
alegadas hasta la contestación o en éste articulado.

2. Las nulidades previstas en los artículos 194 y 200 pueden ser alegadas en
cualquier estado del proceso, en tanto no deban considerarse sanadas).
434 RENZO CAVANI
de la lectura de todo el articulado no veo ningún rastro de

las normas contenidas en el segundo y tercerpárrafodel art.
156 del Codice italiano de 1940. No existe mención alguna a la
finalidad. Ésta no es un criterio válido para que el juez portugués
decrete o no nulidades.
No obstante —y ya finalizando la exposición sobre el CPC
portugués— es posible dirigir dos críticas puntuales a la forma
cómo se adoptó el criterio de la preservación de la idoneidad del
acto final, las cuales serán ampliadas en la medida que continue-
mos con la exposición.
(i) Aunque parezca correcto que se encuentre subordinado a
los regímenes especiales de nulidad e, inclusive, a las “nulidades
conminadas”, el criterio de la prevalencia de la decisión sobre el
mérito debe constituir, en realidad, el pilar del régimen de la nuli-
dad procesal, dado que a través de dicha decisión (siempre que se
encuentre lo suficientemente idónea) el juez estará habilitado a
otorgar tutela efectiva, adecuada y tempestiva al derecho. Y la
nulidad, por ser una herramienta que debe ser empleada excep-
cionalmente para re-encaminar el procedimiento y así preservar
el acto final, también sirve al logro de la tutela del derecho. Por
tanto, hay una relación directa entre tutela del derecho, exigencia de
la preservación de la idoneidad de la decisión y nulidad. Así, en mi
visión, este criterio tan propio al proceso civil portugués debe
ser redimensionado.
(ii) El legislador portugués, a pesar de preocuparse por
crear una regulación muy puntual, no se preocupó por los vicios
extraformales como sí lo hizo, por ejemplo, el Code de procédure
civile francés. Esta omisión hace que la restricción impuesta por el
legislador para el criterio de la preservación de la idoneidad del
acto final frente a las nulidades conminadas no permita percibir
su vocación, inclusive, para subsanar los actos cuyos requisitos
extraformales se encuentren viciados.
En el final de este somero examen ya se puede notar a dónde
se quiere llegar: el criterio de la preservación de la idoneidad del
acto final, en el modelo que se busca proponer, equivale, en im-
portancia, al logro de la finalidad del acto en el modelo plasmado

en Italia y en nuestro país.
17. UN MODELO DE LA NULIDAD PROCESAL INSPIRADO EN

LA SEGURIDAD JURÍDICA
En el Capítulo I (supra, n. 4. 2) se sostuvo la existencia del
derecho fundamental a la seguridad en el proceso el cual tenía como
elementos la cognoscibilidad, la confiabilidad y la calculabilidad. Asi-
mismo, ya se vio someramente cómo los tres primeros factores
influencian decisivamente en la estructuración del proceso a fin
de que le dé forma al régimen de nulidades procesales. Este es
el momento de ampliar las consideraciones apenas esbozadas.
17. 1. Cognoscibilidad: reivindicación de la taxatividad

Se dijo que la cognoscibilidad como elemento del derecho funda-
mental a la seguridad jurídica en el proceso implica: (i) que el legislador
conforme el procedimiento de manera que el justiciable tenga la
posibilidad de conocer las formas procesales que regirán el cauce
procedimental, y (ii) que las formas respondan adecuadamente a
las necesidades de tutela efectiva, adecuada y tempestiva de las
situaciones jurídicas subjetivas discutidas al interior del proceso.
Sobre el primer punto, las formas procesales, el legislador
tiene el deber de estructurar el proceso de la forma más nítida
posible para facilitar el acceso material e intelectivo del justicia-
ble. Ello no quiere decir que se prescinda de la tecnicidad para
conformar la legislación procesal a fin de colocarla a un nivel del
conocimiento lego, pues evidentemente siempre se requerirá un
experto para su cabal entendimiento. A fin de cuentas, dado que
las más diversas situaciones jurídicas subjetivas se discuten bajo
las reglas de dicho procedimiento, su funcionamiento y la propia
actividad del foro constituyen un conocimiento especializado (de
ahí la razón de la defensa cautiva). No obstante, ello tampoco
implica que el procedimiento sea regulado por ritos ininteligibles
y fórmulas complicadas: las formas tienen que ser accesibles al
436 RENZO CAVANI
justiciable. Es un deber del legislador regularlas de manera tal

que así lo sean.
Sobre el segundo punto, como ya decía Chiovenda, las for-
mas deben ser rigurosas y —agrego yo— suficientes: el legislador
infraconstitucional, como destinatario del desarrollo del derecho
fundamental al proceso justo, debe regular las formas de manera
que el juez pueda prestar una tutela efectiva, adecuada y tempes-
tiva. De la misma manera, las formas deben respetar la libertad de
las partes y fomentar la igualdad material entre ellas.
En efecto, tal como señala acreditada doctrina brasileña:
Las formas procesales se fundamentan en la necesidad de seguridad
jurídica. Pero no sólo ello, por cierto, pues las formas procesales son
instituidas igualmente en respeto a la libertad y a la igualdad en el
proceso. Es claro que el valor otorgado a la forma —y el modo de
como ella opere en el proceso— es determinado, como todo, por
la cultura. Por esa razón, uno de los capítulos más sensibles de las
legislaciones procesales es aquel destinado a regular la invalidez
procesal, en donde se busca un equilibrio entre la observancia de la
forma y la necesidad de aprovechamiento de los actos procesales641.
Ahora bien, es posible decir que ambos puntos se consus-
tancian en un tercero, cual es el siguiente: la coherencia de un
modelo de la nulidad procesal debe estructurarse a partir de re-
glas claras que orienten al juez al momento de anular o no anular
los vicios que se produzcan en el marco del proceso judicial. No
obstante, en mi opinión, esto de ninguna manera se puede lograr
con un régimen de la nulidad basado en el logro de la finalidad,
y menos aún si, por omisión legislativa, éste también se pretenda
aplicar a los vicios extraformales.
Soy de la opinión que la concretización de la seguridad jurí-
dica en el proceso para la regulación más adecuada de los vicios
parte por establecer, en primer lugar, un régimen taxativo que
refleje cómo determinados actos procesales pueden verse afectados —lo
641
cual podría conducir a su decretación de nulidad— y la manera

cómo se pueden subsanar.
Evidentemente, no se pretende implantar un modelo de taxa-
tividad férreo, a la usanza del Code de 1806, que no permita al juez
hacer que los vicios se puedan subsanar, dado que la complejidad
del fenómeno del vicio en el procedimiento es tal que el legislador
se muestra impotente al momento de intentar crear un listado
taxativo de vicios, fuera del cual le es prohibido al juez decretar
la nulidad. Esta es exactamente la fórmula que se consagró en el
Code de 1806 y que fracasó rotundamente, fórmula compuesta,
como se vio, por dos enunciados: (a) el juez no puede decretar la
nulidad si la ley no lo dice; (b) el juez no puede dejar de decretar
la nulidad si la ley lo dice. Por el contrario, la principal inspiración
de la propuesta, como resulta claro, es el CPC portugués.
Un régimen coherente de nulidades procesal debe dejar
que el juez, siendo el principal fiscalizador de la regularidad del
procedimiento, tenga un margen de actuación razonable que le
permita trabajar con los vicios de manera que pueda otorgar, a
través del acto final, la tutela del derecho pretendida. Precisamente
por ello es que estoy convencido que lapreservación de la idoneidad
del acto final es un criterio lo suficientemente preciso para que el
juez procure subsanar los vicios, salvo aquellos regulados en el
régimen especial.
No obstante, repele a cualquier noción de seguridad jurídica
el hecho que el juez posea una discrecionalidad tal que lo lleve a
ser el amo y señor de la nulidad procesal, como sucede cuando
el legislador le encarga averiguar la finalidad abstracta de todos
los actos procesales, para luego comparar si los actos efectivamente
realizados la alcanzaron o no. Ya se ha visto que aquella operación
lógica no sólo es inconveniente, sino también que dota al juez de
un poder que lo lleva a anular cuando no debe hacerlo, y ano anular
en el momento en que debe hacerlo, perjudicando, a fin de cuentas, la
prestación jurisdiccional y la tutela del derecho a que las partes
aspiran.
438 RENZO CAVANI
La mejor forma de controlar el arbitrio judicial por parte de

los litigantes es, precisamente, con reglas que estructuren un for-
malismo que garantice plenamente la seguridad jurídica, deben
estar presentes en todo momento del desarrollo de la actividad
procesal. Tanto el juez como las partes deben tener las reglas de juego
claras y precisas para conocerlas y así adecuar sus comportamientos del
mejor modo posible.
Por lo tanto, esta reivindicación de la taxatividad como ma-
nifestación de la seguridad jurídica en el modelo de la nulidad
procesal, hace alusión, precisamente, al hecho de que es un grave
error remitirse apenas la finalidad para entender y aplicar el fe-
nómeno del vicio y de la nulidad. Siendo que en el modelo de la
finalidad la taxatividad (conminación expresa de nulidad) no tiene
ninguna cabida, pues lo que se privilegia, al final, es el fin sobre
cualquier tipo de conminación expresa, el procedimiento pierde en
seguridad y gana en inseguridad: cualquier tipo de elección realizada
por el legislador respecto de la inobservancia de una formalidad,
imponiendo la nulidad como consecuencia, se convierte en un
mero indicador para el juez que puede ser abiertamente descon-
siderado. Con ese modelo ya no es posible saber a ciencia cierta
cuándo un acto debe ser anulado y cuándo no, hasta antes que el
juez entienda que se cumplió la finalidad.
Al respecto, no me es ajeno el hecho que el legislador pueda
excederse en la regulación formal de determinados actos, impri-
miendo soluciones altamente equívocas (como es el caso del art.
122, CPC, el cual manda anular resoluciones judiciales por meras
irregularidades). Como se verá más adelante, para estos casos el
juez tiene la posibilidad de superar reglas (infra, n. 23), pero ello
es sumamente excepcional y debe poseer una argumentación
suficiente y convincente.
Por lo tanto, teniendo presente esas anotaciones, estoy
convencido de que es necesario consagrar, además de reglas lo
suficientemente claras para orientar al operador judicial y a las
partes, una regulación destinada a normar cómo es que determina-
dos actos procesales pueden verse afectados con un vicio y cómo pueden
subsanarse. Aquí es donde reside la cognoscibilidad de la seguridad

jurídica que, según pienso, debe impregnar el régimen de la nuli-
dad procesal que debería adoptar el proceso civil peruano.
17.2. Confiabilidad: la preclusión como freno de la potestad

nulificante
La preclusión es una concretización del derecho fundamental
a la seguridad jurídica en el proceso, en su manifestación de confia-
bilidad que las situaciones jurídicas de los litigantes adoptadas a
lo largo del proceso sean estables, es decir, que tiendan a durar. El
proceso debe ser capaz de dar, por tanto, la confianza de que el
procedimiento, al ir clausurándose las esclusas, debe avanzar y
no retroceder. Es así que la seguridad jurídica exige respeto de la
preclusión, que viene a ser un auténtico “elemento ordenador que
asegura el carácter evolutivo y dinámico del proceso”642.
Es posible entender la preclusión a partir de la lección de
Ovídio Baptista da Silva:
El inicio de la actividad procesal depende, siempre, de la iniciativa
de la parte, conforme el precepto contenido en el art. 2 del CPC,
según el cual ‘ningún juez prestará la tutela jurisdiccional sino
cuando la parte o el interesado la requiera’. Pero el desenvolvi-
miento subsecuente de la relación procesal no siempre ocurre
apenas proveniente del impulso oficial. Es cierto, sin duda, que
al juez no sólo le incumbe determinar la marcha del proceso, de
642
Ibídem, p. 672. Sobre el tema, con abundante bibliografía, cfr. Antonio do
Passo Cabral. Coisa julgada e preclusões dinâmicas. Entre continuidade, mudança
e transição de posições processuais estáveis. Salvador: Jus Podium, 2013, pp. 117
y ss.; Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Ob. cit., pp.
255 y ss.; Heitor Sica. Preclusão processual civil, 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2008;
Fredie Didier Jr.; Pedro Henrique Pedrosa Nogueira. Teoria dos fatos jurídicos
processuais. Ob. cit., pp. 157 y ss.; Eugenia Ariano. Hacia un proceso declarativo
flexible. Crítica a las preclusiones rígidas del Código Procesal Civil peruano de 1993.
Tesis para optar por el grado de magíster con mención en derecho procesal. Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima, 2011. En el caso de esta autora, véase la
interesante crítica al propio concepto de preclusión elaborado por Chiovenda
realizada en el capítulo I.
440 RENZO CAVANI
modo que este recorra las etapas que le son propias, hasta la con-
clusión final de la relación procesal, como igualmente le confiere
la ley los poderes indispensables al cumplimiento de esta tarea.
Sucede, sin embargo, que también las partes están gravadas con
ciertos encargos, a que la doctrina denomina cargas procesales, por
medio de las cuales aquellas quedan sujetas a practicar ciertos
actos o cumplir alguna formalidad procesal dentro de un tiempo
determinado, bajo pena de perder la oportunidad de realizarlos643.
Así es pues, la nulidad procesal está estrechamente ligadas
a la preclusión, la cual es “en último análisis, la pérdida de una
facultad procesal, o la extinción del derecho de realizar el acto que
la parte tuviera, o de exigir determinada providencia judicial”644.
Siguiendo a Ovídio, quien a su vez recurre a José Frederico
Marques, se puede afirmar que existen tres clases de preclusiones:
la temporal, la lógica y la consumativa645. La preclusión temporal se
da cuando no hay un ejercicio de la facultad en el tiempo legal
o judicialmente establecido. Por su parte, la preclusión lógica se
presenta cuando el comportamiento en ejercicio de una facultad
es incompatible con una conducta anterior (por ser contradictoria
con ésta)646. Por último, la preclusión consumativa se refiere a la
643
Ovídio Baptista da Silva. Curso de processo civil, vol. I. Ob. cit., p. 270. Aunque
Heitor Sica. Preclusão processual civil. Ob. cit., pp. 72 y ss., a partir de un estu-
dio histórico, demuestra que “el término preclusión es absolutamente amplio,
designando dos institutos diversos, esto es, el fenómeno que impide que la
parte practique el acto después del transcurso de tiempo, después de hacerlo
practicado, o después de haber practicado un acto incompatible (preclusión
temporal, consumativa y lógica, respectivamente); y el fenómeno que vuelve
una cuestión inmutable después de decidida”. Por no ser el tema que aquí
concierne, no entraré en la complejidad que ofrece la figura de la preclusión.
644
Ibídem, p. 271. Para precisar mejor el lenguaje, la preclusión implica la ex-
tinción de una posición jurídica procesal pues, como se verá más adelante, la
preclusión no sólo se dirige a las partes, sino también al juez.
645
Ibídem, p. 271-272.
646
Al respecto, pueden consultarse los siguientes trabajos: Fredie Didier Jr.
“Alguns aspectos da aplicação da proibição do venire contra factum pro-
prium no processo civil”. En Revista Peruana de Derecho Procesal, XII. Lima:
Communitas, 2008, pp. 57-68; Fredie Didier Jr.; Talita Romeu. “Confissão.
imposibilidad de ejercitar la facultad porque ésta ya lo fue ante-

riormente.
Vale la pena colocar algunos ejemplos vinculados a nuestro
tema con cada una de las clases de preclusión: (i) el demandado
no denuncia el defecto del emplazamiento y contesta la demanda,
lo cual le impide provocar alguna nulidad en lo sucesivo; (ii) la
parte denuncia que venía siendo mal representada desde el inicio
del proceso pero que conocía los actos de su representante; y (iii)
una parte plantea un incidente de nulidad sobre un acto viciado
cuando ya había iniciado uno anterior sobre el mismo acto.
Nótese que en todos estos ejemplos existe preclusión por
extinción de una situación procesal cuyo titular es la parte. De ahí
que se hace deseable que el legislador destine una regulación
específica y puntual para limitar los pedidos de nulidad de las
partes, estableciendo reglas preclusivas si tal facultad no se ejercita
a tiempo, si es contradictoria con una conducta anterior o si ya fue
ejercitada anteriormente. Si bien es bastante perfectible, pienso que
la legislación actual en el CPC peruano, en lo que respecta a vicios
formales, ha tomado cartas en el asunto a fin de que las partes no
puedan denunciar maliciosamente la nulidad.
Impossibilidade de invalidação por incapacidade do confitente. Eficácia

probatória do depoimento pessoal prestado por incapaz. Vedação ao
venire contra factum proprium no sistema de invalidades processuais”. En
Revista Brasileira de Direito Processual, v. 19, n. 75. Belo Horizonte: Vitória,
jul. /sep. 2011, pp. 197-208; Luiz Guilherme Marinoni; Daniel Mitidiero.
“Propriedade industrial. Boa-fé objetiva. Proteção da confiança. Proibição
do venire contra factum proprium no processo. Dever de não conhecer do
recurso (parecer)”. En Revista Brasileira de Direito Processual, n. 61. Belo
Horizonte: Vitória, enero 2008, pp. 181-193; Pedro Henrique Pedrosa
Nogueira. “Notas sobre preclusão e venire contra factum proprium”. En
Revista de Processo, n. 168. São Paulo: Revista dos Tribunais, fev. 2009,
pp. 331-346. Para un desarrollo de la figura en general, cfr. Anderson
Schreiber. A proibição de comportamento contraditório. Tutela da confiança e
venire contra factum proprium, 2ª ed. revisada y actualizada. Río de Janeiro:
Renovar, 2007.
442 RENZO CAVANI
No obstante, es preciso resaltar que la preclusión responde

a la seguridad jurídica porque, como indica la doctrina que se
viene siguiendo, “al precluir la práctica de determinado acto o al
finalizar el debate respecto de determinada cuestión, se vuelve
cierta y estable dentro del proceso la situación jurídica consolidada,
otorgando expectativa legítima a las partes en el no retroceso del
procedimiento y el derecho a la observancia del resultado de la pre-
clusión. Proceso seguro, por tanto, es proceso en donde las reglas
de preclusión son debidamente dimensionadas por el legislador
infraconstitucional y observadas por el juez en la conducción del
proceso”647. La preclusión, por tanto, protege la confiabilidad de
los justiciables y satisface ese derecho a un procedimiento estable.
Es exactamente por esta razón que la preclusión no sólo se
dirige a las partes, sino también al juez648. ¿Por qué? Porque si los
justiciables tienen derecho a la seguridad jurídica en el proceso,
el cual se traduce, desde esta perspectiva, en un derecho a confiar
en la estabilidad que garantiza el respeto a la preclusión, entonces el
juez también debe someterse a ella, quedando impedido de rea-
brir (de oficio o no), cuestiones que ya fueron debatidas649. Pero
el juez no sólo debe respetar la preclusión por el hecho de haber
operado la extinción de alguna posición jurídica de las partes (lo
cual deberá hacer valer frente a la otra); en realidad, los propios
poderes o facultades judiciales también se ven afectados directamente por
la preclusión. Un ejemplo de ello es, evidentemente, la preclusión
647
648
Abiertamente en contra se encuentra Heitor Sica. Preclusão processual civil.
Ob. cit., pp. 105-107, básicamente por el hecho de que el juez posee poderes-
deberes y no cargas ni tampoco facultades.
649
Según Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Ob. cit., p.
260, “si la preclusión es un mecanismo de economía procesal, destinado a
asegurar la ordenación y eficiencia del proceso, el órgano juzgador también
puede estar sometido a ella. Hay que hacerse del proceso un caminar hacia
adelante, sin discriminación apriorística sobre quién podrá perder la opor-
tunidad de practica actos precluidos”.
de su poder de verificar la existencia de un vicio con miras a decretar la

nulidad, o, más concretamente, de su potestad nulificante.
El término potestad nulificante tiene dos desdoblamientos in-
trínsecamente vinculados: el poder y el deber. Ya se ha hablado del
contenido de ambos, aunque no esquemáticamente como ahora.
En primer lugar, el juez tiene el poder de declarar la nulidad
porque nadie más lo puede hacer por él; se trata del único legi-
timado para deconstituir los efectos de un acto estructuralmente
viciado. Las partes, como ya se observó, están totalmente impe-
didas de hacer ineficaz el proceso por algún defecto estructural;
ellas están sometidas a la decisión judicial anulatoria. Por su parte,
el juez también tiene el deber de decretar la nulidad para que el
procedimiento desviado regrese a su curso. Como director del
proceso es el principal responsable que el proceso cumpla con
las finalidades propuestas y otorgar tutela efectiva, adecuada y
tempestiva. Así, la protección a las situaciones jurídicas materiales
está en juego cuando un juez decide si deja de decretar la nulidad
de un acto viciado apto para perjudicar la idoneidad del acto final.
Sin embargo, su poder está muy limitado a su propio deber,
que se traduce en entender de manera adecuada la propia funcio-
nalidad de la nulidad tal como está prevista en el ordenamiento
jurídico. Un juez que decreta una nulidad porque puede y no porque
debe, se excede en sus poderes. Ello quiere decir que al momento de
decidir si decreta o no la nulidad de un acto viciado, el juez sólo
puede hacerlo si es que realmente debe; y para determinar si debe,
es necesario recurrir a las reglas que le proporciona la legislación
procesal.
Por lo tanto, la potestad nulificante alude a un poder-deber de
decretar la nulidad por parte del órgano jurisdiccional, el cual debe
encontrarse debidamente parametrado por el ordenamiento jurídico. El
juez no puede excederse en su poder ni tampoco incumplir con su
deber. Poder y deber tienen que apuntar hacia una misma dirección.
Es así que la preclusión constituye un auténtico freno a la
potestad nulificante inherente a todo órgano decisor en el marco
444 RENZO CAVANI
de un procedimiento650. En el caso del proceso judicial, el juez

sólo puede anular si no operó la preclusión, con la salvedad, por
supuesto, que se trate de un defecto lo suficientemente grave
(que debe estar previsto expresamente en la legislación) que sea
capaz de vencer a cualquier tipo de regla preclusiva. Bajoninguna
circunstancia el juez puede deconstituir la preclusión operada
respecto de él, pues vulneraría la confianza que está obligado a
ofrecer a los justiciables.
Aunque resulta un tema controvertido, aquí me apoyo en
autorizada doctrina para clarificar un poco mejor el discurso
respecto de la preclusión para el juez. En primer lugar, es posible
sostener la existencia de la preclusión consumativa para el juez por
dos factores651: (i) por la irreversibilidad tendencial de los actos
del proceso; y (ii) porque en muchas hipótesis el ordenamiento
jurídico no permite el reexamen de ciertas materias ya decididas,
como es el caso de la imposibilidad de modificar de oficio una
resolución judicial después de notificada. Así, se busca impedir
la duplicación de la actividad procesal652, lo cual, en materia de
nulidades, se traduce concretamente en la imposibilidad que el juez
decrete la nulidad de un acto viciado si es que en una decisión anterior
optó por no anularlo.
Por su parte, también existe preclusión temporal para el juez,
lo cual tiene que ver con el tema de los plazos impropios, es decir,
aquellos que no acarrean ningún tipo de consecuencia preclusiva
de existir un incumplimiento por parte del juez. No obstante,
650
No obstante, Heitor Sica. Preclusão processual civil. Ob. cit., pp. 234 y ss., coloca
al “control de la regularidad formal del proceso (validez y admisibilidad
de los actos procesales)” como una materia que no está sujeta a preclusión.
La razón de ello es que el autor diferencia las nulidades absolutas de las
relativas afirmando que “el fundamento para excluir la preclusividad del
reconocimiento de las nulidades absolutas es el mismo que está en torno del
control de las condiciones de la acción y de los presupuestos procesales, esto
es, el respeto a normas en las que prepondera el interés público” (p. 236).
651
652
Ibídem, ídem, p. 265.
partiendo de la premisa que el diálogo entre juez y partes debe

regirse por la buena fe653, no es posible sostener un tratamiento
tan dispar y desigualitario, al punto de exigir a los justiciables
que sí respeten los plazos, so pena de preclusión, y que el juez
pueda no respetarlos.
Comparto plenamente la opinión de Antonio Cabral sobre
el tema:
Así, no puede haber condescendencia interpretativa en relación a
los órganos judiciales por causa de la superada conceptuación de
los plazos dirigidos al juez como plazos impropios, desprovistos
de cualquier consecuencia. La tesis de que la inobservancia de
los plazos impropios no genera efectos es reflejo de una visión
autoritaria del Estado típica del absolutismo, donde el monarca,
de origen divino, era el señor de la ley y no se sometía a la fuerza
normativa del ordenamiento jurídico. El Estado de Derecho es
aquel que elabora leyes, pero a ellas está vinculado (rule of law),
teniendo que apartarse, en la disciplina de la observancia de los
plazos, cualquier diferencia de tratamiento del juez y de las partes.
Por lo tanto, no se puede escudar el retardo procesal en la calidad
de esos plazos llamados de impropios. Cualquier posición jurídica
procesal puede precluir, inclusive la del juez654.
Por tanto, la pregunta es la siguiente: ¿cómo debe manifes-
tarse la preclusión temporal para el juez en materia de nulidades
procesales? Soy de la idea de que esta pregunta puede ser en-
frentada a partir de la necesidad de reglas expresas en donde se
prohíba la decretación de nulidad de ciertos actos procesales en
determinado momento del procedimiento655. Por ejemplo, los vi-
cios contenidos en la demanda no pueden ser discutidos después
del auto de saneamiento (aunque admito que existen determinados
653
Cfr. Daniel Mitidiero. Colaboração no processo civil. Ob. cit., pp. 105-111.
654
Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Ob. cit., p. 272. Por
su parte, Heitor Sica. Preclusão processual civil. Ob. cit., p. 106, contrario a
dicha posición, se muestra favorable a la existencia de los plazos impropios.
655
Comparte la misma opinión Antonio Cabral. Nulidadesno processo moderno.
Ob. cit., p. 275.
446 RENZO CAVANI
vicios que son capaces de perjudicar el íntegro del proceso y que,

por tanto, escapan a cualquier tipo de preclusión). De la misma
forma, los vicios en la fase probatoria no podrían ser alegados
luego de la expedición de la sentencia (infra, n. 26. 6).
Más allá de la concreta regulación que pueda implementarse
—la cual merece ser pensada con mayor detenimiento—, lo cierto
es que tienen que existir reglas preclusivas dirigidas al juez para
que éste se abstenga de invalidar (o que invalide en un tiempo
propicio), promoviendo, de esta manera, la confiabilidad en los
justiciables, quienes razonablemente podrán esperar que el juez,
habiéndose extinguido por preclusión su potestad nulificante
frente a un determinado vicio, llevará adelante el procedimiento.
Es por esa exacta razón que el CPC peruano vulnera abier-
tamente la seguridad jurídica (derecho de las partes) cuando
posibilita excepcionalmente al juez a pronunciarse sobre la validez
de la relación procesal al momento de sentenciar (art. 121, tercer
párrafo, CPC), sin que la calificación liminar de la demanda ni el
auto de saneamiento representen ningún tipo de preclusión para
él656. Es moneda corriente en la práctica judicial peruana que, por
causa de esta esta disposición, los jueces hagan uso y abuso de la
nulidad procesal verificando vicios que debieron ser subsanados en una
oportunidad anterior y, para colmo de males, sin que las partes sospechen
siquiera que, en vez de darle la razón a una de ellas, el juez ordenará un
borrón y cuenta nueva.
Cfr. Eugenia Ariano. Hacia un proceso declarativo flexible. Ob. cit., p. 70. Aunque
656
la autora aboga por una flexibilización del sistema de preclusiones del CPC
peruano y entiende que las preclusiones sólo se dirigen a las partes, admite
que en el caso de los presupuestos procesales los poderes del juez sí se de-
berían consumir, apelando al art. 406 CPC, que le impide alterar el sentido
de las resoluciones una vez notificadas. Ello le lleva a concluir —en opinión
que comparto– que “cuando el juez emite la resolución ‘de saneamiento’ ex
inc. 1° del art. 465 CPC, agota su poder de pronunciarse (nuevamente) sobre
lo mismo, por lo que, una vez llegado ‘el momento’ de la sentencia, no le
queda, como regla, sino emitir un pronunciamiento de fondo, estimatorio o
desestimatorio de la demanda”.
Y si a ello se le agrega el hecho que el legislador de 1993

entendió, equivocadamente, que elementos pertenecientes al
mérito tales como la legitimidad para obrar, el interés para obrar
o la transacción son parte del análisis de la “validez de la relación
procesal”, entonces el panorama es aún más sombrío. Por ejemplo,
si luego del saneamiento de un proceso de reivindicación el juez
determina que el demandante sí tiene legitimidad para obrar, pero
luego de la instrucción probatoria, advierte que no es propietario,
entonces se podría llegar al absurdo de declarar improcedente la
demanda y anular todo lo actuado por falta de legitimidad para
obrar activa. Es claro que un entendimiento correcto del régimen
de la nulidad procesal pasa por diferenciar claramente lo que
es mérito y lo que pertenece a la categoría de los presupuestos
procesales. Por lógica consecuencia, en lo que toca a nuestro CPC,
el sistema de excepciones procesales debe ser íntegramente refor-
mado, tal como se referirá más adelante (infra, n. 26. 1)657.
Finalmente, si lo que se busca es que la nulidad tenga predo-
minio mínimo en el devenir del proceso es claro que la preclusión
—y también la cosa juzgada, aunque es mejor dejar para otra
oportunidad las implicaciones con ese tema— contribuyen enor-
memente a este propósito, parametrando tanto el accionar de las
partes como el del juez, a fin de que se evite el retroceso del proceso
por causa de las nulidades y así se logre un pronunciamiento de
mérito que otorgue tutela efectiva, adecuada y tempestiva.
17.3. Calculabilidad: previsión razonable de la decretación

de nulidad
Si bien la calculabilidad, como elemento del derecho fun-
damental a la seguridad jurídica en el proceso, tiene mucho
más relación con el resultado que el proceso es capaz de ofrecer
a determinada situación jurídica material (lo cual llevaría el foco
657
Una propuesta sobre la necesidad de regular la cuestión preliminar de mérito
puede encontrarse en Renzo Cavani. “Prescripción y mérito”. Ob. cit., pp.
91-92, la cual también es retomada más adelante (infra, n. 26. 1).
448 RENZO CAVANI
de atención al tema de los precedentes judiciales), considero que

los justiciables también tienen derecho a calcular cuáles serán las
consecuencias futuras del comportamiento del Estado en la tra-
mitación del procedimiento.
En lo que respecta a nuestro tema, como ya fue advertido, la
calculabilidad en la tramitación del procedimiento tiene íntima vincu-
lación, en primer lugar, con la prohibición de decisiones-sorpresa
(en este caso, nulidades-sorpresa), tema que será visto más adelante
(infra, n. 24), por lo que apenas basta con dejar constancia que
dicha prohibición refleja una mutua interpenetración de los derechos
fundamentales al contradictorio y a la seguridad jurídica en el proceso.
En segundo lugar, la calculabilidad en materia de nulidades
procesales también se manifiesta en la exigencia de un correcto y
responsable empleo de la nulidad procesal y de las técnicas para
subsanar los vicios, a fin de preservar la idoneidad del acto final
y así otorgar tutela efectiva, adecuada y tempestiva al caso concreto.
Esto quiere decir que los justiciables tienen la legítima expectativa de
que: (i) el juez no adoptará conductas exageradamente formalistas
para decretar la nulidad; (ii) que cumplirá con su misión de hacer
cuanto posible para proteger la idoneidad del acto final; (iii) que no
decretará la nulidad ni tampoco suscitará la discusión sobre un vicio
si es que precluyó su potestad nulificante para hacerlo; (iv) que dialo-
gará con las partes cualquier tipo de posibilidad de pronunciarse
sobre una nulidad; y (v) que, aun pudiendo decretar la nulidad,
el juez podría realizar un examen de proporcionalidad y razo-
nabilidad para evitar un grave perjuicio, según el caso concreto.
Estos puntos serán analizados en apartados posteriores, pero
ello no es óbice para que se puedan reconducir al derecho funda-
mental a la seguridad jurídica en su manifestación de calculabilidad.
18. REGLAS Y PRINCIPIOS EN MATERIA DE NULIDAD PRO-

CESAL
Tal como fácilmente se puede apreciar de la lectura de los
enunciados normativos correspondientes a la nulidad de los actos
procesales del CPC (Título VI de la Sección Tercera, “Actividad
Procesal”), se advierte la existencia de diversos “principios”,

atendiendo al lenguaje utilizado por el legislador en la sumilla (y
no en el cuerpo) de tales artículos.
En ese sentido, no resulta ocioso preguntarse si nos encon-
tramos frente a auténticos principios o si, en todo caso, en realidad
se trata de reglas. Hasta donde tengo entendido, ningún autor na-
cional que haya escrito sobre el tema ha reparado en esta cuestión.
Cosa parecida puede decirse de los autores extranjeros, pues es
moneda corriente hablar de “principio de convalidación”, “prin-
cipio de perjuicio”, “principio de conservación”, etc.
En doctrina, dada la envergadura de quienes lo han sosteni-
do, es admisible diferenciar las normas en principios y reglas658.
Los criterios para determinar unos y otras pueden variar, pero lo
cierto es que esta bifurcación ha sido bien acogida. Como se ya vio,
658
Entre los principales autores que han abordado este tema tan importante se
encuentran: Larry Alexander. “Legal objetivity and the illusion of legal prin-
ciples”. En Mathias Klatt (edited by). Institutionalized reason. The jurisprudence
of Robert Alexy. Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 115-131; Robert
Alexy. “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”, trad. Carlos Bernal
Pulido. En Revista española de derecho constitucional, año 22, n. 66, septiembre-
diciembre 2002, pp. 13-64; Robert Alexy. “On the structure of legal principles”.
En Ratio Juris, vol. 13, n. 3, septiembre 2004, pp. 294-304; Robert Alexy. “Siste-
mas jurídicos, principios jurídicos y razón práctica”, trad. Manuel Atienza.
En Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho, n. 5. Marcial Pons: Madrid, 1988,
pp. 139-151; Robert Alexy. Teoria dos direitos fundamentais. Ob. cit., pp. 85 y
ss.; Humberto Ávila. Teoria dos princípios. Ob. cit.; Ronald Dworkin. Taking
rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1978; Eros Roberto
Grau. Interpretación y aplicación del derecho. Ob. cit., pp. 29 y ss.; Riccardo
Guastini. “I principi costituzionali in quanto fonte di perplessità”. Ob. cit.,
pp. 119-127; Ralf Poscher. “The principles theory - How many theories and
what is their merit?”. En Mathias Klatt (edited by). Institutionalized reason.
Ob. cit., p. 218-247; Luis Prieto Sanchís. Ley, principios, derechos. Madrid:
Dyckinson, 1998, pp. 47-68; Juan Manuel Rodríguez Calero. Principios del
derecho y razonamiento jurídico, Madrid: Dyckinson, 2004; Jan-Reinard Sieck-
mann. “The theory of principles - a framework for autonomous reasoning”.
En Martin Borowski (edited by). On the nature of legal principles. Stuttgart:
Franz Steiner Verlag-Nomos, 2010, p. 49-61; Gustavo Zagrebelsky. El derecho
dúctil. Ob. cit., pp. 109-126.
450 RENZO CAVANI
los principios y las reglas vienen a ser especies de normas jurídicas

(las cuales son extraídas, mediante interpretación, de los textos
normativos), dejando atrás la tradicional contraposición entre norma
y principio, con evidente desprecio de este último por no poseer
un auténtico contenido normativo659.
Principios y reglas cuentan con ciertas particulares caracterís-
ticas, determinantes al momento de su interpretación y aplicación
en el supuesto de hecho y en las consecuencias jurídicas previstas.
En otras palabras, es muy importante identificar cuándo nos en-
contramos frente a un principio y cuándo frente a una regla, pues
el razonamiento jurídico derivado de esta constatación traerá dife-
rentes resultados al momento de su aplicación al caso concreto660.
En ese sentido, es válido cuestionarse si existe algún impe-
dimento en el hecho que el legislador del CPC haya conferido
expresamente el nomen iuris de principios a los enunciados nor-
mativos que integran la parte correspondiente a las nulidades.
Al respecto, pienso que no hay ninguna razón para limitarse a
este lenguaje en este caso concreto. Como bien apunta Rodríguez
Calero, “aunque es cierto que en algunos casos el propio legisla-
659
José Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional. Ob. cit., p. 166; Robert
Alexy. Teoria dos direitos fundamentais. Ob. cit., p. 87; Gustavo Zagrebelsky.
El derecho dúctil. Ob. cit., pp. 117 y 118; Juan Manuel Rodríguez Calero.
Principios del derecho. Ob. cit., p. 28.
660
Es preciso advertir que se suele diferenciar los principios explícitos de los
implícitos, los cuales también son conocidos como principios generales del de-
recho. La distinción entre ambos radica esencialmente en su reconocimiento
normativo. En efecto, los principios jurídicos explícitos son extraídos de un
enunciado normativo, mientras que los principios jurídicos implícitos tienen
una función auto-integradora del derecho y, por tanto, a pesar de ser verda-
deras normas jurídicas aplicadas al caso concreto, no pueden preponderar por
sobre las reglas ni los principios explícitos. Para una exposición crítica de los
principios jurídicos implícitos, cfr. Juan Manuel Rodríguez Calero. Principios
del derecho. Ob. cit., pp. 75 y 93 y ss.; Ramón Ruiz Ruiz. “La distinción entre
reglas y principios”. Ob. cit., pp. 4-7; Luis Prieto Sanchís. Apuntes de teoría
del derecho. Ob. cit., pp. 205-212. No obstante, el entendimiento que tengo de
principio —ligado a la concepción de Humberto Ávila, como será visto en
el texto— hace que esta diferenciación sea irrelevante.
dor califica ciertos enunciados como principios, esto no prejuzga

que se sustancie una tipología normativa diferente. Y es que tal
consideración por parte de quien establece una disposición jurí-
dica no determina su funcionalidad como principio. Dos razones
justificarían esta afirmación: nadie estaría dispuesto a aceptar
como principios aquellos enunciados que fueran designados así
por el legislador; y porque este criterio sintáctico nominalista no
tiene aplicación en el marco moral, careciendo por tanto de un
carácter general”661. Del mismo modo, como resulta obvio, no es
necesario que aparezca el nomen iuris de “principio” para que sea
configurado de esa manera662.
El nomen iuris atribuido por el legislador sirve como espía de
la función663, esto es, constituye una pauta para que el intérprete
determine si el texto normativo interpretado es un principio o
no, pero esto no condiciona, en modo alguno, la propia labor
hermeneútica. En otras palabras, el hecho que una norma sea o
no un principio no depende del nombre que pueda existir en el
enunciado normativo empleado por el legislador, sino de la propia
calificación que el intérprete le otorgue. Asimismo, si bien el sentido
mínimo del texto resulta un punto de partida del cual el intérprete
no puede escapar, no me parece que el nomen iuris integre ese
sentido mínimo, más aún cuando el legislador puede llamar a
una figura jurídica que, en la realidad, no es tal.
Es así que la gran mayoría de las normas que se pueden ex-
traerde los arts. 171 al 177 del CPC peruano, más conocidos como
“principios de la nulidad”, son, en realidad, reglas. La razón no
es difícil de hallar: si se parte de la famosa tesis elaborada por
Alexy664, lasreglas son normas que deben ser aplicadas por el juez en
661
Juan Manuel Rodríguez Calero. Principios del derecho. Ob. cit., pp. 58-59.
662
Como bien señala Luis Prieto Sanchís, Apuntes de teoría del derecho. Ob. cit.,
p. 206.
663
Expresión de Giovanni Tarello, citada por Juan Manuel Rodríguez Calero.
Ob. cit., p. 74.
664
En efecto, según Robert Alexy. Teoria dos direitos fundamentais. Ob. cit., p. 90, “el
punto decisivo en la distinción entre reglas y principios es que los principios
452 RENZO CAVANI
forma definitiva para evitar la producción de la nulidad. Se advierte

que no nos encontramos frente a normas que puedan dejar de
prevalecer en determinados casos concretos según su peso; muy
por el contrario, verificado el supuesto de hecho de alguna de
dichas reglas, deberán ser aplicadas en cualquier circunstancia
que cumpla con la hipótesis prevista. Ello es entendible porque
son normas destinadas a evitar la configuración de la nulidad y,
por tanto, atendiendo a la funcionalidad de ésta en el formalismo
procesal, deben ser entendidas como reglas para que sean útiles
al cumplimiento de dicho propósito.
A la misma conclusión se llega si se toma como premisa la
tesis de Humberto Ávila (que es con la que comulgo) donde las re-
glas son aquellas normas que imponen inmediatamente comportamientos
son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible,
dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas existentes. Por lo tanto, los
principios son mandamientos de optimización, que están caracterizados por
poder ser cumplidos en varios grados y por el hecho que la medida debida
de su satisfacción no depende solamente de las posibilidades fácticas sino
también de las posibilidades jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas
es determinado por los principios y reglas en colisión”. Por el contrario, “las
reglas son normas que son siempre satisfechas o no satisfechas. Si una regla
vale, entonces, debe hacerse exactamente aquello que ella exige; ni más ni
menos. Las reglas contienen, por lo tanto, determinaciones en el ámbito de
aquello que es fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferen-
cia entre reglas y principios es una distinción cualitativa y no de grado” (p.
91). Para una exposición sobre el pensamiento de Alexy sobre el tema, cfr.
Luiz Guilherme Marinoni. Técnica processual e tutela dos direitos. Ob. cit., pp.
226-229, quien busca encuadrar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
como principio y, por tanto, “mandato de optimización que debe ser reali-
zado frente a todo y en cualquier caso concreto, dependiendo solamente de
sus posibilidades, y así de la consideración de otros principios o derechos
fundamentales que con él puedan colisionar” (p. 228). Vale la pena resaltar
que las diversas críticas recibidas contra su entendimiento de principio como
mandamiento de optimización —principalmente de Aarnio y de Sieck-
mann—, Alexy admitió la diferencia entre commands to optimize y commands
to be optimized, siendo que los mandamientos que mandan que otras normas
sean optimizadas son reglas y los mandamientos a ser optimizados serían
principios (cfr. Alexy, Robert. “On the structure of legal principles”. Ob. cit.,
pp. 300 y ss. ).
a su destinatario, consagrando sólo mediatamente sus fines665, mientras

que los principios vienen a ser aquellas normas que consagran un
estado ideal de cosas a ser alcanzado sin prever los comportamientos para
ello666. Así, las normas que prohíben la producción de la nulidad si
se logra la subsanación del vicio son, evidentemente, reglas, puesto
que detallan directamente un comportamiento a ser realizado y
no un estado ideal de cosas a ser alcanzado.
Véase, por ejemplo, lo concerniente a la figura de la conva-
lidación, la cual es usualmente identificada como “principio de
convalidación”. ¿Y por qué? Porque la sumilla del art. 172 del
CPC así lo denomina. Pero rápidamente se verifica que la norma
contenida en el primer párrafo del artículo en cuestión, que impide
al juez declarar la nulidad si el afectado demuestra haber tomado
conocimiento oportuno de la resolución no es un principio sino de
una regla. El comportamiento a ser realizado es directamente
descriptivo.
Exactamente lo mismo sucede con la finalidad. Luego de re-
solver la antinomia entras las normas del art. 171, segundo párrafo,
CPC, y del art. 172, segundo párrafo, CPC, se concluyó que la norma
que debe ser usada por el aplicador es la siguiente: si el acto, a pesar
de poseer un vicio formal, cumple con su finalidad, entonces no cabe
la nulidad. Nuevamente: ¿se trata de una regla o un principio? Se
habla mucho de “principio de finalidad” e, inclusive, de “principio
665
La definición de reglaque ofrece Humberto Ávila. Teoria dos princípios. Ob.
cit., p. 85, es más amplia: “Las reglas son normas inmediatamente descriptivas,
primariamente retrospectivas y con pretensión de decidibilidad y amplitud, para cuya
aplicación se exige la evaluación de la correspondencia, siempre centrada en la fina-
lidad que les da soporte o en los principios que les son axiológicamente subyacentes,
entre la construcción conceptual de la descripción normativa y la construcción
conceptual de los hechos” (las cursivas son del original).
666
Por su parte, la definición de principio de Humberto Ávila (Ibídem, ídem), es
la siguiente: “Los principios son normas inmediatamente finalísticas, primariamente
prospectivas y con pretensión de complementariedad y de parcialidad, para cuya
aplicación se demanda una evaluación de la correlación entre el estado de cosas de
ser promovido y los efectos provenientes de la conducta tenida como necesaria para
su promoción” (las cursivas son del original).
454 RENZO CAVANI
de instrumentalidad de las formas”. No obstante, no veo ningu-

na razón para distinguir dos nomen iuris si se trata apenas de
un concepto. Dicho concepto es, precisamente, que el logro
de la finalidad prevalece por sobre las violaciones a la forma
establecida. Y, por tanto, se trata evidentemente una regla por
constituir una prescripción directa de comportamiento. No hay
ningún “estado ideal de cosas a ser alcanzado”, puesto que el
comportamiento está claramente definido: no anular si se logra
la finalidad.
Y así podemos verificar que los “principios” de legalidad,
perjuicio y la conservación de los actos procesales son auténticas
reglas, constituyendo comportamientos dirigidos al juez a fin de
que evite decretar la nulidad (consecuencia) si se presenta la situa-
ción fáctica (antecedente) prevista por cada una de dichas normas.
Por consiguiente, no estamos frente a principios, constatación que es
de enorme importancia puesto que, identificando correctamente
las reglas y los principios, se elabora una argumentación jurídica
distinta que, inclusive, puede llevar a superar, excepcionalmente, las
primeras (infra, n. 23).
Se dijo quela gran mayoría de las normas relativas a la nulidad
procesal son reglas. Ello quiere decir, en efecto, que hay otras que sí
son auténticos principios, como aquella norma que se encuentra en
el art. V del Título Preliminar, tercer párrafo, CPC, que consagra el
principio de economía procesal y que tiene un importante impacto
en el régimen de nulidades procesales667, dado que, efectivamente,
consagra un estado ideal de cosas: “el juez dirige el proceso tendiendo
a una reducción de los actos procesales, sin afectar el carácter impe-
rativo de las actuaciones que lo requieran” (cursivas agregadas). De
aquí se puede extraer que el fin de la norma es que el juez tramite el
proceso reduciendo la cantidad de actos procesales en la mayor medida
Como bien lo destaca Eduardo Scarparo. As invalidades processuais civis. Ob.

667
cit., pp. 124-128 (también en: “Principios procesales e invalidez”, trad. Renzo
Cavani. En Cavani, Renzo (coord. ) Estudios sobre la nulidad procesal. Ob. cit.,
pp. 499-504).
de lo posible, sin que se prevea cómo debe hacerlo. No obstante, esta

norma no sólo refiere al número de actos procesales que el juez
puede emplear para llevar adelante el proceso; también es posible
extraer la necesidad de un ahorro de tiempo, economía y esfuerzo tal
como lo entiende la doctrina668. Y aplicado al tema de las nulida-
des procesales, este principio resulta de gran importancia sobre
todo al momento de ser aplicado conjuntamente con la regla de la
conservación y, en general, como “criterio correctivo de los males
que afligen el sistema, tales como costos, duración o ineficiencia,
funcionando también para establecer un equilibrio ponderado en-
tre los principios dispositivo e inquisitorio, a la vez que su aplicación
puede permitir la iniciativa oficial sobre formas instrumentales
que aparenten idóneas para simplificar y acelerar de modo razo-
nable el alcance de los fines procesales”669. Asimismo, resulta ser
también el fundamento normativo para operar la conversión de
los actos procesales de parte, es decir, en la modificación de la
fattispecie de un acto, en otra fattispecie diferente, con sus propios
efectos típicos670.
668
Cfr. Juan Monroy Gálvez. Introducción al proceso civil. Ob. cit., pp. 98 y ss.
669
Eduardo Scarparo. As invalidades processuais civis. Ob. cit., p. 125, con apoyo
en la obra Il principio di economia processuale, importante trabajo de Luigi Paolo
Comoglio.
670
Sobre el tema, con diversos ejemplos, cfr. Laura Salvaneschi. Riflessioni sulla
conversione degli atti processuali di parte. Ob. cit., pp. 128 y ss. La conversión
tiene presencia, principalmente, en el ámbito recursal, en donde el juez,
por ejemplo, puede recibir un recurso de apelación contra un decreto
pero en vez de rechazarlo, lo tramita como un recurso de reposición (así,
alteración de la fattispecie lleva a la alteración de los efectos del acto). La
doctrina conoce también este hecho como “principio de adecuación recursal”.
CAPÍTULO VI
Por un nuevo régimen de la nulidad
procesal para el proceso civil peruano
Sumario: 19. La subsanación del vicio a partir de su influencia en la

idoneidad del acto final. Superación del criterio del logro de la finalidad.
- 19. 1. Vicios y nulidad frente a la idoneidad del acto final. Importancia
de la teoría del procedimiento. - 19. 2. El criterio de la preservación de
la idoneidad del acto final. - 19. 3. ¿Validez prima facie de los actos pro-
cesales?- 20. Ineptitud de la demanda. - 21. La regulación de la nulidad
del emplazamiento en el CPC: un ejemplo a seguir. - 22. El régimen de
los vicios extraformales: incapacidad procesal y representación defec-
tuosa. - 23. La contracara de la taxatividad: superación de las reglas a
partir de los postulados normativos. - 24. El contradictorio pleno como
requisito sine qua non para resolver el mérito del pedido de nulidad. - 24.
1. Del contradictorio débil al contradictorio fuerte. - 24. 2. Contradic-
torio y nulidad procesal: prohibición de la decisión-sorpresa. - 25. El
procedimiento lógico para decretar la nulidad. Fases de la cognición del
juez. - 25. 1. Primera fase: detección del vicio. - 25. 2. Segunda fase: los
“filtros” de la decretación de nulidad. - 25. 3. Tercera fase: la eficacia de
la decretación de nulidad. - 26. Algunas propuestas concretas en busca
de un sistema más coherente. - 26. 1. Reconfiguración del sistema de
excepciones procesales y creación de la cuestión preliminar de mérito. -
26. 2. Necesaria regulación del incidente de nulidad. - 26. 3. Prevalencia
de la decisión de mérito favorable al beneficiado con la decretación de
nulidad. - 26. 4. Atenuación de la gravedad de la incompetencia absoluta.
- 26. 5. La preservación de la idoneidad del acto final frente a las reglas
de la nulidad consagradas en el CPC. - 26. 6. Los regímenes especiales
del nuevo modelo de la nulidad procesal frente al saneamiento. - 27.
Síntesis de la propuesta de nuevo modelo.
Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 459
19. LA SUBSANACIÓN DEL VICIO A PARTIR DE SU INFLUENCIA

EN LA IDONEIDAD DEL ACTO FINAL. SUPERACIÓN DEL
CRITERIO DEL LOGRO DE LA FINALIDAD
19.1. Vicios y nulidad frente a la idoneidad del acto final.
Importancia de la teoría del procedimiento
Ya fue anunciado en el Capítulo I (supra, n. 3) que la presente
investigación no se iba a enfrentar desde la perspectiva de la teoría
de la relación jurídica procesal, sino desde otro prisma: el de la
teoría del procedimiento. Para ello, como se dijo, debe partirse
de la premisa que el procedimiento está compuesto por una serie
ordenada, dinámica y temporal de actos coligados entre sí por
un criterio de causalidad, con el objetivo de llegar al acto final671.
Según Fazzalari, el quid del procedimiento está, precisamente, en
Para Giovanni Verde. Profili del processo civile. Ob. cit., p. 270, “se tiene que
671
el proceso está representado por una serie de actos, coordinados según criterios
de máxima preestablecidos, provenientes de sujetos diversos y no homogéneos y
dirigidos a la emanación de un acto final, que toma el nombre de proveimiento” (p.
270, las cursivas son del original). Por su parte, Giovanni Fabbrini. “Potere
del giudice”. En Scritti giuridici. Studi sul oggetto del processo e sugli effetti del
giudicato, vol. I. Milán: Giuffrè, 1989, p. 407, indica que “la secuencia procedi-
mental, como estructura formal constante, se caracteriza por estar disciplinada
por una serie de normas ligadas entre sí, de modo tal que la norma sucesiva de
la serie tiene siempre su fattispecie constitutiva integrada por los efectos produ-
cidos por la actuación de la norma precedente”. Y lo más interesante es lo que
indica a continuación sobre los poderes del juez: “Una estructura de este género
consiente, una vez determinado que los poderes del juez se insertan en el
interior del procedimiento con función instrumental respecto a la emanación
del acto final, de verificar y controlar la existencia —o quizá mejor sería decir
el nacimiento– del poder singular de ejercitado en cada caso”.
460 RENZO CAVANI
la correlatividad de los actos, es decir, la vocación que cada acto

de la serie procedimental tiene para seguir del otro672.
Después de categorizar el tipo complejo como aquel cuya es-
tructura se compone de actos y hechos jurídicos necesarios para la
obtención de un fin específico, José Joaquim Calmon de Passos673,
por influencia de Giovanni Conso674, lo distingue en (i) tipos com-
plejos de formación concomitante o instantánea; (ii) tipos complejos
de formación cronológicamente indiferente y (iii) tipos complejos de
formación sucesiva. En los primeros, los actos ocurren en la misma
unidad de tiempo; en los segundos, los actos se realizan sin mediar
un orden predeterminado; en los terceros, por el contrario, los
actos se realizan según un orden prestablecido con anterioridad.
Naturalmente, el procedimiento se encuentra en la categoría de
tipo complejo de formación sucesiva; sin embargo, “lo que ocurre
en el procedimiento no es una pluralidad de actos y un solo efecto,
sino una serie de actos y una serie de efectos causalmente coligados
con vista a un efecto conclusivo”675.
La última afirmación de Calmon de Passos debe ser tenida
muy en cuenta, pues los efectos que produce el procedimiento no
se circunscriben únicamente a aquellos que despliega el acto final;
los actos integrantes también tienen diversos efectos, además del
672
Según Elio Fazzalari. Istituzioni di diritto processuale civile. Ob. cit., p. 59, “la
estructura ‘procedimiento’ está, por tanto, constituida por una secuencia de
actos (actos preparatorios y acto final), cada uno de los cuales es ligado al
otro, a guisa de ser la consecuencia del acto que lo precede y el presupuesto
de aquel que lo sigue. En ello está el quid del procedimiento: en la sucesión
de actos, en la secuencia temporal por el cual todo acto de la serie le sigue a
otro, según el orden establecido por la ley”.
673
p. 83.
674
Giovanni Conso. I fatti giuridici processuali penali. Ob. cit., pp. 115-116.
675
José Joaquim Calmon de Passos. Esboço de uma teoria das nulidades. Ob. cit., p.
83. Como fue mencionado en el Capítulo I, la mención a “efecto conclusivo”
se remite a Giovanni Conso. I fatti giuridici processuali penali. Ob. cit., p. 135.
efecto natural de cada uno de ellos, cual es apuntar a la consecución

del acto final (supra, n. 13)676.
Esta intrínseca vinculación que los actos procedimentales
poseen entre sí y respecto del acto final se manifiesta tangiblemente
cuando existe un vicio capaz de contaminar actos subsecuentes
y que no llegó a ser subsanado, puesto que esta contaminación
llegará hasta el acto final, condicionando su idoneidad677.
Ya se ha visto varias líneas atrás que la nulidad es un figura
excepcional y, primigeniamente, perjudicial para el procedimiento
(supra, n. 11. 1), y que, por tanto, es deseable que, en la medida
676
Para Carlo Furno. “Nullità e rinnovazione degli atti processuali”. Ob. cit., p.
410, los actos integrantes del procedimiento considerados en sí mismos están,
normalmente, privados de autonomía y no poseen una eficacia normativa
propia. Y continúa afirmando lo siguiente: “El defecto de autonomía es un
primer dato fundamental, verificable con seguridad a propósito de los actos
de procedimiento, lo cual confirma y explica, de un lado, el tratamiento
positivo de ellos, y, por otro lado, su esencia formal: ya que parece bastante
natural que actividades las cuales, vistas singularmente, una por una, se
muestren desprovistas de una finalidad propia y autónoma, en tanto que
no interesan ni adquieren relevancia jurídica si no porque constituyen la
premisa necesaria o condición y la necesaria consecuencia una de otra”.
677
Ya Fazzalari. Istituzioni del diritto processuale civile. Ob. cit., p. 66, afirma que
“de otro lado, este ángulo —por el cual el proceso debe ser visto en función
del acto final para el cual está destinado– es confirmada, en el plano teórico,
por el mencionado principio, según el cual uno de los requisitos (de validez
y de eficacia) de aquel acto consiste, por cierto, en ser el epílogo de proceso
regular: así como el vicio, en el cual se incurra en la práctica de una de las
actividades preparatorias y que no sea reparado en el curso ulterior, acaba
por afectarle, pasando de acto a acto del proceso, al acto final”. De la misma
manera, Crisanto Mandrioli. Corso di diritto processuale civile. Ob. cit., p. 249,
explica: “Disponiendo que la eficacia existe hasta que un pronunciamiento
del juez haya declarado lo contrario, el ordenamiento elimina, recalco, toda
posibilidad de equívocos: mientras, de un lado, estableciendo que la nulidad,
una vez pronunciada, opera ex tunc y destruye los actos que dependen del
acto nulo y solamente aquellos, el ordenamiento no hace más que traer las
más lógicas deducciones de la estructuración del proceso como serie de actos
recíprocamente coordinados en el sentido que los efectos producidos por un
acto entran a componer la fattispecie que consiente el válido cumplimiento
del acto sucesivo y de esa manera hasta el acto final” .
462 RENZO CAVANI
de lo posible, los vicios sean subsanados. Precisamente aquí es

importantísimo el enfoque que ofrece la teoría del procedimiento:
¿por qué es importante que los vicios sean subsanados? No sola-
mente para evitar retrasar la prestación de la tutela jurisdiccional
como ya se dijo, sino para evitar que el acto final se vea perjudicado
con algún vicio que, posteriormente, pueda decantar en una decretación
de nulidad de dicho acto.
Entonces, así como es correcto afirmar que los actos que com-
ponen el procedimiento tienden a la consecución del acto final,
las técnicas procesales destinadas a impedir la decretación de nulidad, al
procurar subsanar precisamente aquellos actos que, con el transcurrir del
procedimiento, puedan verse aquejados por un vicio, tienen, en el fondo,
la concreta misión de impedir que el acto final se vea contaminado y que
se comprometa su eficacia por un pronunciamiento de nulidad. Esta es,
por tanto, la verdadera función de estas técnicas procesales en el
marco del procedimiento.
Esta constatación no sólo tiene una enorme importancia
teórica sino, principalmente, práctica, puesto que el operador
judicial debe tener presente qué es lo que, a fin de cuentas, debe ser
protegido. Así, al procurarse la subsanación de los vicios de los
actos procedimentales, debe hacerse no teniendo en cuenta úni-
camente el acto viciado, sino también su influencia en los actos
subsecuentes, lo cual se traduce necesariamente en la preserva-
ción del acto final. Esto hace que el juez deba mostrar una especial
preocupación para evitar una futura decretación de nulidad de
la sentencia, sea por él mismo, por el juez revisor en la apelación
o por el juez de casación.
Por su parte, preservar la idoneidad del acto final es de suma
importancia, pues el procedimiento (aquí entendido como acto
complejo) no tendrá la eficacia que el ordenamiento jurídico desea
si es que el acto final resulta ser inidóneo o, en todo caso, poten-
cialmente apto para ser decretado como nulo, debido a los vicios
que posee. La eficacia del procedimiento depende, por tanto, de que el
acto final sea apto para cumplir el propósito para el cual está destinado.
Sólo así puede hablarse de idoneidad del acto final.
Nótese que, asimismo, a pesar del inherente perjuicio que trae

al proceso, la nulidad también se muestra como un instrumento
excepcional que protege la integridad del futuro acto final del proce-
dimiento. ¿Por qué? Porque con su decretación —la cual, como se
vio, se da exclusivamente por el hecho de que un vicio no pudo
ser subsanado— no sólo se impide el inútil dispendio de tiempo,
costo y esfuerzo que implicaría la continuación del procedimiento
viciado, sino, principalmente, que se produzca una sentencia (en
el caso del proceso de cognición) condenada a su anulación, lo
cual perjudicará la tutela del derecho que se busca alcanzar en el
proceso. Por ello es que el juez tiene el deber de verificar y desterrar
cualquier tipo de vicio que pueda afectar el acto final, empleando
la nulidad cuando en el futuro éste pueda verse perjudicado en
su idoneidad.
Al final, como se desprende de una enseñanza de Redenti,
todo redunda en que el acto final alcance, en un momento dado,
una determinada seguridad de que no será anulado y que, por lo tanto,
al lograrse un pronunciamiento sobre el mérito, pueda resolverse defini-
tivamente la controversia, sin ningún tipo de vicisitudes posteriores.
Esta es la ilustrativa lección del profesor italiano:
(…) en el campo del derecho sustancial el negocio jurídico es
productivo de efectos por sí mismo, como un fenómeno jurídico
ya perfecto, ya completo y autónomo; los actos del procedimien-
to en cambio operan siendo un fenómeno todavía en curso de
desenvolvimiento, y por tanto al interior del proceso, en cuanto
formativo del pronunciamiento final. Para las sentencias, y en
general para las resoluciones del juez, su particular régimen de-
pende, en cambio, principalmente de la necesidad de alcanzar en
un cierto momento la estabilidad, la certeza, la consolidación de
los resultados del proceso, lo cual no se obtendría si resoluciones
y sentencias fuesen atacables aún después de agotados los medios
procesales predispuestos por la ley para ello678.
Enrico Redenti. Profili pratici del diritto processuale civile. Ob. cit., p. 524.
678
464 RENZO CAVANI
Cabe resaltar un punto importante: siendo que la nulidad

tiene lugar en un procedimiento determinado, sea ámbito ju-
dicial (primer o segundo grado, un incidente o hasta el propio
procedimiento de casación), sea estatal o privado, el acto final y el
propósito que el ordenamiento jurídico le confiere dependerá de cuál
procedimiento se trate. Por ejemplo, en los casos de un proceso de
mera declaración el acto final sería la sentencia, mientras que en los
casos de un proceso en donde se busque un comportamiento del
demandado para satisfacer un derecho reclamado, si bien existirá
una sentencia de mérito, tanto o más importante que ella será la
fase de cumplimiento de sentencia, cuya idoneidad también debe
ser protegida. De ahí que no es posible decir que el acto final es
el pronunciamiento de mérito, puesto que, en mi criterio, ya no
es posible percibir, como fue moneda corriente a lo largo de la
historia del proceso civil, las funciones de cognición y ejecución
como funciones diversas, estanques e inconfundibles, que ameri-
taban procesos diferenciados. El acto final, por tanto, depende de las
exigencias procedimentales de la situación jurídica subjetiva que
es tutelada por el proceso.
19.2. El criterio de la preservación de la idoneidad del acto final

Es necesario apartarnos definitivamente del modelo de la
finalidad: el juez no debe dejar de invalidar un acto por el logro
de la finalidad ni anularlo porque ésta no se haya logrado, puesto
que ese criterio, al remitir a una situación ideal, no permite percibir
cuál es la verdadera función de los vicios en el marco del procedimiento.
Hablar de “finalidad del acto” oscurece la forma cómo debe ser
enfrentado el fenómeno del vicio y de la invalidez en el procedi-
miento.
Siendo ello así, el juez debe estar alerta en todo momento de
aquellos defectos que puedan ser decisivos para perjudicar la
idoneidad del acto final, pues a través de él se otorgará la tutela
efectiva, adecuada y tempestiva tanto al demandante como al
demandado. Por lo tanto, las reacciones del juez pueden ser de
dos tipos: (a) verificar que el vicio no afectará la integridad del
acto final, por lo que bajo ninguna circunstancia decretará la

nulidad; (b)verificar que el vicio sí afectará la integridad del acto
final, por lo que deberá decretar la nulidad con presteza para evitar
el dispendio de tiempo, gasto y esfuerzo, y así re-encaminar ade-
cuadamente el procedimiento. Y es que el procedimiento no puede
soportar el hecho de arrastrar vicios que, eventualmente, puedan
perjudicar su avance. Es necesario que el juez y las partes tomen
cartas en el asunto con el fin de promover la certeza y previsibilidad
que el propio procedimiento debe ofrecer.
No obstante, sin perjuicio de ello, el juez deberá hacer todo
lo posible por tratar de subsanar el vicio, permitiendo a las partes
corregir los defectos en que puedan haber incurrido o dándoles
la oportunidad de ratificar los actos (como en el caso ya referido
sobre la sucesión procesal), absteniéndose de decretar la nulidad.
Asimismo, como ha sido repetido varias veces y tal como se dejará
claro al hablar del contradictorio en relación con la nulidad (infra,
n. 24), en ningún caso el juez se pronunciará sobre un vicio —sea
decretando la nulidad o no— sin dialogar con las partes sobre la
decisión a ser adoptada.
Pero el criterio de la preservación de la idoneidad del acto
final no sólo responde a una perspectiva funcional de los actos
procesales, sus vicios y la nulidad en el procedimiento. También
tiene una estrecha relación con el derecho fundamental al pro-
ceso justo, con el derecho fundamental a la seguridad jurídica
en el proceso y con el derecho fundamental a la tutela efectiva,
adecuada y tempestiva.
El derecho fundamental al proceso justo tiene, como correlato,
deberes institucionales y organizacionales a cargo del legislador
infraconstitucional, a fin de que estructure el procedimiento en
armonía con los derechos fundamentales el cual permita llegar a
una decisión justa. Asimismo, también se dirige al juez imponién-
dole el deber de interpretar la legislación a la luz de los derechos
fundamentales y emitir una decisión justa que, como ya se vio,
implica, por lo menos, (i) respetar el procedimiento legalmente
previsto y a los derechos fundamentales procesales, (ii) mediando
466 RENZO CAVANI
un adecuado accertamento de los hechos y (iii) aplicando correcta-

mente el derecho al caso concreto. La decisión justa implica una
tutela idónea a la situación jurídica material llevada al proceso o,
en otras palabras, una tutela efectiva, adecuada y tempestiva.
Así, dado que el fin del proceso justo (siendo el modelo de
proceso del Estado Constitucional) es la decisión justa, ésta sólo se
puede lograr si el acto final se muestra idóneo para desplegar los
efectos que el ordenamiento jurídico le impuso como momento
estelar del procedimiento. En otras palabras, es necesario que el
acto final —entendido no sólo como sentencia, sino en sentido
lato, es decir, como toda decisión o conjunto de decisiones capaz
de cumplir con los propósitos del procedimiento— esté lo sufi-
cientemente bien configurado para que las partes reciban la tutela
jurisdiccional que se prestará a través de él.
Por su parte, la relación entre el criterio de preservación de
la idoneidad del acto final se relaciona con el derecho fundamental
a la seguridad jurídica en el proceso, en su manifestación de derecho
a la calculabilidad de la actitud del juez frente a la tramitación del
procedimiento, dado que, efectivamente, las partes esperan que el
juez haga todo lo que esté a su alcance por proteger el acto final de
cualquier tipo de vicio, evitando decretar la nulidad. No obstante,
en el caso de que deba decretarla porque dicho acto se verá afec-
tado (concluyéndose, inmediatamente, por su imposibilidad de
prestar la tutela del derecho requerida), entonces el juez corregirá
la desviación del procedimiento mediante el empleo de la nulidad,
aprovechando la mayor cantidad posible de actos procesales ya
practicados. De esta manera, sea evitando la nulidad, sea anulando, el
juez ofrece seguridad para las partes de que el futuro acto final se verá
protegido. Con esta conducta se satisface plenamente el derecho
fundamental a la seguridad jurídica en el proceso, pues se genera
la suficiente calculabilidad en los justiciables de que cuando se llegue al
acto final, éste será emitido libre de cualquier tipo de vicio.
Por tanto, por las enormes implicancias de nivel constitucio-
nal que posee el criterio de la preservación de la idoneidad del
acto final, éste constituye el pilar del régimen de nulidades procesales
y, evidentemente, debe estar expresamente previsto en la legis-

lación, como ocurre con el CPC portugués aunque —como ya se
advirtió— no debe de plasmarse de una forma tan restringida
como aparece en dicho cuerpo normativo. Estoy convencido que
este criterio, partiendo de la argumentación desarrollada hasta
el momento, es lo suficientemente sólido para que el operador
judicial sepa cómo enfrentar el complejísimo problema de los
vicios en el procedimiento.
Una razón adicional por la que este criterio resulta útil (y
aquí debe hacerse un nuevo contrapunto con la finalidad), es que
explica perfectamente la funcionalidad de los vicios extraformales.
Así, a pesar que éstos poseen mecanismos de subsanación dife-
rentes de los vicios formales, ambos tipos de vicio, acaecidos en una
gran variedad de actos del procedimiento, apuntan a la protección de la
idoneidad del acto final. Así es exactamente como deben entenderse
tanto dichos vicios como cada una de las reglas que compongan
el régimen de nulidades procesales. La nulidad sirve para que el
procedimiento termine con un acto final idóneo.
Las razones son suficientes para sostener que la preservación
de la idoneidad del acto final tiene que ser la disposición con la cual deba
comenzar el título dedicado a la nulidad de los actos procesales. Este
criterio condicionará, en última medida, la decretación de nulidad
en marco del proceso civil.
Finalmente, es importante decir que si bien el criterio pro-
puesto debe ser entendido en todo momento como la llave maestra
del régimen de la nulidad procesal, para que éste posea la cohe-
rencia que se quiere, definitivamente debe ser auxiliado por reglas
claras y operativas. Dicha coherencia sólo podrá ser lograda si el
legislador toma cartas en el asunto, destinando una regulación
específica sobre cómo se pueden afectar determinados actos y —lo
más importante— cómo se pueden subsanar, consagrando reglas
sobre la preclusión, privilegiando el contradictorio, entre otras.
De esta manera, la propuesta que será explicada a continua-
ción consiste en diferenciar, además de un régimen general, diversos
regímenes con características muy particulares. De esta manera,
468 RENZO CAVANI
tenemos un régimen general, el cual inicia con la enunciación del

criterio aquí defendido y se compone de diversas reglas aplicables
a cualquier tipo de vicio, y que también pueden ser aplicables en
defecto de una regulación específica en los regímenes especiales.
Ya los regímenes especiales son cuatro: (i) ineptitud de la de-
manda (infra, 20); (ii) nulidad del emplazamiento (infra, 21); (iii)
vicios extraformales (infra, 22); (iv) vicios formales (infra, 26. 5).
Como puede verse, la idea es exponer cada uno de estos ámbitos
por separado. Ya en lo concerniente al régimen general, dada la
cantidad de elementos que contiene y con miras de una explica-
ción más ordenada, éstos serán abordados en diversos puntos a
lo largo de exposición hasta el final del presente capítulo, dejando
la debida constancia de su pertenencia a él.
19.3. ¿Validez prima facie de los actos procesales?

Una monografía que se ha citado constantemente a lo largo
del trabajo ha sido “Nulidades no processo moderno”, de autoría del
jurista carioca Antonio do Passo Cabral. Allí, él bautizó su pro-
puesta como teoría comunicativa de las nulidades la cual, a su vez,
se fundamenta en tres pilares bien definidos: (i) la importancia
del contradictorio como influencia reflexiva, que lleva a impedir
cualquier pronunciamiento de invalidez sin la debida promoción
del contradictorio; (ii) la validez prima facie de los actos procesa-
les por la necesidad de que el pronunciamiento de invalidez sea
excepcional; y (iii) la exigencia de la buena fe en la práctica de los
actos procesales y en su invalidación.
Debido a la originalidad de la propuesta y la importancia que
ha generado en Brasil679, es necesario contrastarla, al menos par-
cialmente, con las conclusiones a las que vengo llegando. El punto
que será examinado, en este ítem será el (ii), es decir, el principio
de la validez prima facie o apriorística que el autor defiende, el cual
679
Por ejemplo, la teoría de Cabral es destacada por Ingo Wolfgang Sarlet;
Luiz Guilherme Marinoni; Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional.
Ob. cit., p. 673.
viene a ser, en realidad, el punto clave de su teoría. Téngase en

cuenta, además, que el punto (i) será desarrollado más adelante
(infra, n. 24), mientras que el punto (iii) no es materia de examen
específico de esta monografía.
Después de partir de la importancia de las formas y el
formalismo en el proceso y de su interacción con los derechos
fundamentales, Antonio Cabral indica que “no podemos imaginar
ningún vicio procesal que no pueda ser subsanado ni ningún acto
del proceso que no pueda ser convalidado”680, que habría “una
‘meta legislativa’ en el sentido del máximo aprovechamiento de
los actos procesales”681 y que la invalidación sería una medida de
ultima ratio por ser una solución costosa para el proceso, por lo que
“la nulificación debe tener carácter eminentemente excepcional,
aplicable apenas si no hubiese otra solución menos onerosa para
el trámite procesal”682.
Hasta aquí no hay mayores reparos, hasta la conclusión a la
que, a partir de esas premisas, llega Cabral: “Todo eso nos hace
concluir que existe una preferencia normativa por la validez de los actos
procesales; una directiva alertando que, en caso de duda, se debe
mantener el acto y su validez. Los actos procesales son válidos
prima facie”683, por lo que sobre el juez recae un peso argumentativo
—“razones más fuertes”, según el jurista— que obliga a justificar
calificadamente; por el contrario, si el juez decidiese mantener la
validez del acto, no habría peso argumentativo alguno684. De ahí
que critica la colocación de la instrumentalidad de las formas como
excepción a la invalidación, porque ello presupondría una “tendencia
normativa al pronunciamiento de la nulidad, evitada por el logro
de la finalidad de acto”685, lo cual sería propio de un régimen de
680
681
Ibídem, p. 193.
682
683
Ibídem, p. 194.
684
685
Ibídem, p. 201.
470 RENZO CAVANI
legalidad de las formas. Por tanto, a criterio del autor —y este

es un punto clave en su raciocinio— el análisis medio-fin (en el
cual entra la finalidad) “no puede ser emprendido después de las
consideraciones de imperfección formal, en un momento en que
la decisión ya tiende a la invalidación”686.
Más adelante, Cabral define la atipicidad relevante como “la
calificación normativa de los efectos del vicio que indique un
condicionamiento especialmente deletéreo para la estructuración
del procedimiento”687, por lo que, destacando que la atipicidad de
un acto se proyecta por la cadena procedimental, señala que “la
imperfección formal y la eficacia de un acto deben ser verificadas
no en el antecedente, sino en las consecuencias posible del acto
procesal en el restante de la serie”688. Finalizando esta apretada
síntesis del pensamiento del prestigioso jurista carioca, la atipici-
dad relevante solamente se puede reflejar cuando se perjudica el
ambiente de diálogo que exige la aplicación del contradictorio-
influencia689.
Ya entrando a las críticas, tras el desenvolvimiento de la mo-
nografía hasta este punto (y también lo que se dirá más adelante
al hablar sobre el contradictorio - infra, 24), es posible apreciar
que comparto íntegramente la preocupación principal de Cabral:
que las nulidades deben ser restringidas al máximo posible; no
obstante, es el solución teórica para reforzar esta idea en la que
existe una divergencia.
686
Ibídem, ídem.
687
Ibídem, p. 283.
688
Ibídem, p. 281.
689
Dice el autor (ibídem, p. 283): “Para que identifiquemos la relevancia normativa
de la atipicidad, debemos buscar la intromisión de la inobservancia formal
en las interacciones entre los sujetos del proceso, sea por el ocultamiento
de información, sea por la ofensa a las alternativas estratégicas legalmente
permitidas, sea por otros criterios, pero todos partiendo de los presupuestos y
premisas comunicativas asentados en los capítulos anteriores. La interferencia
relevante es aquella generadora de ruidos que perturben la comunicación”.
Si bien es un hecho que existe una preferencia normativa para

evitar las nulidades, ello no quiere decir que la ley establezca la
ficción consistente en la validez prima facie de los actos procesales.
¿Por qué hablo de “ficción”? Todo parte por diferenciar el acto
válido, el acto viciado y el acto nulo. Es importante reconocer que
Cabral los identifica bien en partes anteriores de su monografía,
pero al llegar a este punto, las nítidas diferencias se empañan.
Tal como se anunció anteriormente (supra, n. 11. 2), el acto
válido es aquel que fue practicado atendiendo a la fattispecie regu-
lada por el legislador, el acto viciado es aquel sobre el cual recayó
una imperfección estructural y el acto nulo o inválido es el acto
viciado no subsanado que recibió un pronunciamiento de nulidad.
La contraposición correcta, por tanto, no es entre un acto válido y un acto
inválido, porque el primero no presupone un pronunciamiento judicial
de validez mientras que el segundo sí: el acto es válido si es configurado
correctamente, de ahí que su antónimo sea el acto viciado, que es el acto
configurado incorrectamente.
Asimismo, otro punto de gran relevancia que también fue
destacado es el hecho de que un acto viciado, cuando es analizado
por el juez y opta por no decretar la nulidad (y por tanto, subsana
el vicio), queda como acto viciado porque su fattispecie fue mal
configurada: es un error pensar que éste, automáticamente, se
transforma en un acto válido.
Estas dos premisas —es decir, de la contraposición acto válido-
acto viciado y de la imposibilidad de una transformación del acto
viciado en acto válido cuando no hay nulidad— son determinantes
para entender que la ley no opta por la validez prima facie de los actos
procesales como indica Cabral, sino que se coloca en una hipótesis en
donde ya existe un vicio, por lo que deben agotarse todos los esfuerzos
para que éste no genere una nulidad. De ahí la justificación de las reglas
y principios del régimen de nulidades procesales: éstos sólo tienen
sentido cuando exista un desvío legal que puede generar una nulidad
y no, como es obvio, cuando el acto es tenido como válido.
Nótese que el legislador establece diversas formalidades para
que sean cumplidas por las partes. Evidentemente quiere que
472 RENZO CAVANI
ellas emitan actos válidos y no actos viciados. Por ello es que, en

la hipótesis en que los actos están erróneamente configurados es
que muestra su preocupación para que decretación de nulidad
sea absolutamente excepcional.
Así, la ley no preserva la validez de los actos procesales
porque su realización válida está sujeta exclusivamente al juez,
las partes y los sujetos procesales. Lo que la ley preserva, en
realidad, es que los actos viciados no generen nulidad, y nada
más que eso. Es un contrasentido, por tanto, hablar de validez
prima facie porque ella —la validez— está sujeta a la forma cómo
los actores del proceso realizan sus actos. Por tanto, Cabral no
está constatando la realidad normativa sino, por el contrario,
está proponiendo una ficción que no se verifica en la dinámica
procedimental: la ficción de que los actos son válidos… a pesar
de estar viciados.
De otro lado, resulta difícil de aceptar que, a nivel de
cognición, se pueda constatar la imperfección formal no en el
antecedente sino en las consecuencias del acto. ¿Cómo es posible
determinar si un acto está viciado —y, por tanto, es susceptible de
contaminar la cadena procedimental— si no se le analiza indivi-
dualmente, a partir del correcto o incorrecto cumplimiento de la
fattispecie? Salvo que se tenga un entendimiento diferente sobre lo
que significa “acto viciado”, no es posible analizar si éste asume
o no dicha calificación a partir de sus consecuencias, sino de su
origen. Las consecuencias perjudiciales para el procedimiento sólo
pueden encontrarse en un momento cronológicamente posterior
a la comprobación del vicio690.
En esa misma línea, Eduardo Scarparo. As invalidades processuais civis.

690
Ob. cit., p. 172, quien afirma correctamente que “es imposible saber si la
atipicidad fue o no relevante, sino frente a la presencia de un vicio. No
hay motivo para evaluar si un acto es válido o no si no hubo siquiera
desviación del tipo. Existiendo desvío del tipo, se busca la atipicidad
relevante, conforme a las consecuencias que el defecto produjo en el
procedimiento. No hay cómo anticipar el examen de las finalidades para
Asimismo, la propuesta de Cabral no toma en consideración

precisamente aquello que sí contempla el criterio planteado en el
ítem anterior (y que es el eje para comprender el nuevo régimen
de nulidades propuesto en esta monografía); es decir, que sí deba
existir nulidad cuando el acto final de la cadena procedimental pueda
ver perjudicada su idoneidad. En esos casos será necesario anular
porque una decretación de nulidad podría aparecer después,
perjudicando lo ya realizado.
En la línea de lo anterior, también se muestra problemática
la casi inexistente carga argumentativa para evitar decretar una
nulidad propuesta por Cabral691. La razón es muy simple: una no
decretación de nulidad cuando el vicio es tan grave y poderoso al
punto de perjudicar la idoneidad del acto final requiere una funda-
mentación lo suficientemente convincente, al igual que la requeriría
una decretación de nulidad. La sugerencia del jurista carioca se
debe, en mi criterio, a disminuir la importancia de la nulidad como
mecanismo correctivo del procedimiento. No hay dudas que la
nulidad es mala y debe ser excepcional, pero también es necesaria.
Finalmente, resulta altamente dudoso que la atipicidad
relevante —único motivo para la invalidación según Cabral—
pueda provenir apenas de la violación al contradictorio692. Ello
significa dejar de lado una inmensidad de defectos (principalmente
formales) que bien podrían generar una nulidad en donde el un
perjuicio al contradictorio poco o nada tiene que ver, tales como
defectos en el remate, la falta de conexión lógica entre causa de
pedir y petitorio, y un larguísimo etcétera, salvo, evidentemente,
que se tenga una noción amplísima de contradictorio como la que
parece sustentar Cabral cuando limita la invalidación a cualquier
perjuicio al diálogo en el proceso, pero, en mi opinión, se incurre
en el clásico error de querer construir una noción tan grande que
todo y nada estaría incluido de ella.
investigarse respecto de la validez porque dicha investigación solamente

será necesaria si hubiese atipicidad”.
691
Esta crítica también es advertida por Eduardo Scarparo (Ibídem, p. 171).
692
Ibídem, p. 173.
474 RENZO CAVANI
20. INEPTITUD DE LA DEMANDA

El CPC destinó su art. 427 a regular la figura de la impro-
cedencia in limine, consagrando diversas causales que permiten
al juez rechazar la demanda y —aunque no lo dice expresamen-
te— decretar la nulidad de todo lo actuado. Esto es lo que señala
dicha disposición:
Artículo 427. - El juez declarará improcedente la demanda
cuando:
1. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para
obrar;
2. El demandante carezca manifiestamente de interés para
obrar;
3. Advierta la caducidad del derecho;
4. Carezca de competencia;
5. No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio;
6. El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible; o
7. Contenga una indebida acumulación de pretensiones.
Se haseñalado que tiene que existir un régimen especial de
nulidades para la ineptitud de la demanda (entendida aquí en
su acepción de petición inicial), el cual consagre una determinada
cantidad de vicios que, por su gravedad, deben poseer una forma
de subsanarse muy especial. En mi criterio, de las causales que
el CPC regula, deben eliminarse el inciso 1, 2 y 3 porque la legi-
timidad para obrar, interés para obrar y caducidad pertenecen
al mérito, siendo un pronunciamiento sobre ellos no es capaz
de generar una nulidad (infra, n. 26. 1). Asimismo, también debe
eliminarse el inciso 4 puesto que la competencia absoluta, aun
siendo un presupuesto procesal, debe ser regulada en forma dis-
tinta, configurándose como un vicio no tan grave como lo plantea
el CPC (infra, n. 26. 4).
Por tanto, nos quedamos con los incisos 5, 6 y 7, es decir
con la falta de conexión lógica entre los hechos (rectius: causa
de pedir) y el petitorio, la imposibilidad jurídica o física del
petitorio y la indebida acumulación de pretensiones (rectius:
indebida acumulación de causas de pedir o pedidos). A estos
tres elementos se le debe agregar la vía procedimental693, ex-

trayéndola del art. 426, inciso 4, CPC, así como la oscuridad o
ambigüedad en el modo de proponer la petición inicial, elimi-
nando su tratamiento como una causal de excepción procesal.
Tenemos, por tanto, cinco causales que configurarán la ineptitud
de la demanda porque cualquiera de ellas puede conducir a
la nulidad de todo el procedimiento, aunque, como veremos
más adelante (infra, n. 26. 6), esos cinco vicios tienen formas
diferentes de subsanarse.
21. LA REGULACIÓN DE LA NULIDAD DEL EMPLAZAMIENTO

EN EL CPC: UN EJEMPLO A SEGUIR
En la búsqueda de un nuevo modelo de nulidades inspirado
en la seguridad jurídica para que, a través de ella, el juez cuente
con las herramientas más adecuadas para aplicar la nulidad, es
necesario destacar la regulación del CPC para la nulidad del em-
plazamiento, puesto que se consagran reglas lo suficientemente
claras como para el juez sepa cuándo debe anular todo lo actuado
por la existencia de un vicio insubsanable. En efecto, más allá de
que los arts. 431 al 436, CPC, sean idóneos o no, el art. 437, CPC,
es bastante claro al disponer lo siguiente:
Art. 437. Nulidad de emplazamiento defectuoso:
Será nulo el emplazamiento si se hace contraviniendo lo dispuesto
en los arts. 431, 432, 433, 434, 435 y 436. Sin embargo, no habrá
nulidad si la forma empleada le ofreció al demandado las mismas
o más garantías de las que este Código regula.
Tampoco habrá nulidad si el emplazado comparece y no la formula
dentro del plazo previsto, o si se prueba que tuvo conocimiento
del proceso y omitió reclamarla oportunamente.
Tenemos, por tanto, que el CPC regula diversas formalidades
para la efectivización del emplazamiento. Evidentemente, el legis-
Ver las consideraciones realizadas cuando se analizó el art. 198 del CPC
693
portugués (supra, n. 16. 3).

476 RENZO CAVANI
lador quiere que éstas sean respetadas pues sólo así se garantizará
al demandado una adecuada participación en el procedimiento,
a fin de que ejercite adecuadamente sus derechos fundamentales
a la amplia defensa y al contradictorio. Si cualquiera de dichas
formalidades es violada, por tanto, se configura un vicio que bien
podría generar una nulidad.
No obstante, las hipótesis que el propio legislador plantea
para que dicha nulidad no se produzca son las siguientes: (a) si
se dan más garantías para que el demandado tome conocimiento
del emplazamiento; y (b) si se produce convalidación expresa o
tácita. Así, se le facilita la tarea al operador judicial, puesto que
puede observar fácilmente los vicios que puedan producirse en el
emplazamiento (inobservancia de cualquier formalidad regulada),
así como la manera cómo ellos se pueden subsanar.
Para un acto de la importancia del emplazamiento y por
las consecuencias que pueden ocasionarse si éste es efectuado
incorrectamente, considero que este tipo de regulación es exac-
tamente lo que se requiere: reglas puntuales, claras y rigurosas,
que permitan identificar cuándo se produce el vicio y, sobre todo,
cuándo éste puede subsanarse.
No obstante, considero que las hipótesis de nulidad del em-
plazamiento —siendo éste un acto procesal— deben encontrarse
en el capítulo sobre nulidad de los actos procesales. Aún más, al
igual que el CPC portugués, el régimen de la nulidad de la cita-
ción debe seguirse a los supuestos de nulidad por ineptitud de la
demanda, tal como se refirió en el ítem anterior.
22. RÉGIMEN DE LOS VICIOS EXTRAFORMALES: INCAPACI-

DAD PROCESAL Y REPRESENTACIÓN PROCESAL DEFEC-
TUOSA
Tras la exposición realizada sobre el sistema francés (infra,
n. 16. 2), quedó en evidencia que, en líneas generales, dicha
regulación me parece bastante adecuada y feliz, enfrentando
adecuadamente el complejo fenómeno de la nulidad procesal, sea
por vicios formales como no formales. No obstante, una crítica que
puede lanzarse a esta regulación es que no le da suficientemente

énfasis a la forma cómo se pueden subsanar esos vicios tan graves.
Sobre el particular, soy de la opinión que el art. 121 del Code de
procédure civile no basta, puesto que impedir al juez de pronun-
ciarse si la causa que motivó el vicio originario desapareció tiene
repercusiones muy distintas si se trata de la incapacidad o de la
representación defectuosa.
En efecto, es preciso advertir que todos los actos que le siguie-
ron al acto que contiene el vicio originario se mantienen viciados,
sólo que sin aptitud de ser decretados nulos. En lo que toca a la
representación, se debe buscar que el sujeto defectuosamente
representado ratifique los actos de su representante694. Pero nótese
que esta ratificación sólo la puede hacer, por su vez, alguien con
capacidad procesal, sea en el caso de una persona natural, sea
en el caso del representante legal de una persona jurídica, quien
ratificará los actos del representante voluntario695. Ello no puede
ocurrir, sin embargo, en los casos de la representación defectuosa
de un incapaz, como por ejemplo un niño o un interdictado. Si
el incapaz procesal no puede actuar por sí mismo en el proceso,
mucho menos puede ratificar los actos de su representante capaz.
En estos casos, me parece que el nuevo representante legal debería
ratificar los actos del anterior representante (lo cual es razonable te-
niendo en cuenta que el nuevo representante protege los intereses
de su representado) o, en todo caso, que el juez considere si hubo
un auténtico perjuicio al incapaz por la representación defectuosa,
694
Es de la misma opinión Angelo Bonsignori. “Effetto devolutivo dell’appello
e nullità insanabili”. Ob. cit., pp. 1619-1620.
695
En el mismo sentido, Francesca Ferrari. “Sulla sanabilità del difetto di ca-
pacità processuale”. En Rivista di diritto processuale. Padua: Cedam, set. /oct.
2010, n. 5, pp. 1170-1176, criticando a una sentencia de la Corte di Cassazione
italiana que concluyó por la imposibilidad de que el defecto de poder pueda
ser subsanado por un otorgamiento de poder sobrevenido (realizado por el
representante orgánico de la persona jurídica) al representante que original-
mente había actuado sin poder.
478 RENZO CAVANI
lo cual le imposibilite emitir un acto final idóneo (nótese cómo

este criterio también sirve para subsanar los vicios extraformales).
En el caso de la incapacidad procesal implica un fenómeno
sutilmente particular, tal como se ha explicado in extenso en el Ca-
pítulo III (supra, n. 14. 10), por lo que no vale la pena reproducir las
consideraciones allí realizadas. Es cierto que también se presenta
la figura de la ratificación (la cual, a todas luces, debería ser expre-
samente regulada) ejercitada por el representante que comparece
al proceso en nombre del incapaz, sea que esta incapacidad se haya
manifestado desde el inicio del proceso, sea que haya ocurrido en
el transcurso de éste. Como fue dicho, es necesario que exista una
discusión sobre los actos procesales practicados por el incapaz que
hayan sido en contra de su interés, lo cual deberá ser evaluado
por el juez para saber hasta dónde debe llegar la eficacia de la
nulidad decretada. Exactamente lo mismo debe ocurrir con los
casos del nuevo abogado, fiscal o procurador en lo que respecta
a la incapacidad postulatoria.
Asimismo, debe preverse expresamente una disposición que,
sin perjuicio de la decretación de nulidad, el juez pueda imponer
una multa al litigante que actuó maliciosamente. Tampoco estaría
de más reconocer el derecho del perjudicado con la nulidad de
pedir una indemnización por los daños originados.
Todas consideraciones, además de constituir una crítica al
régimen francés, deben estar previstas expresamente en la regu-
lación que podría derivarse de la propuesta planteada, si ésta
fuese aceptada. Asimismo, debe tomarse en cuenta lo expuesto
más adelante (infra, n. 26. 6) sobre la relación entre los vicios ex-
traformales y el auto de saneamiento.
23. LA CONTRACARA DE LA TAXATIVIDAD: SUPERACIÓN DE

LAS REGLAS A PARTIR DE LOS POSTULADOS NORMATIVOS
Según la doctrina que vengo siguiendo en materia de teoría
de las normas, las reglas, como especies de normas que ordenan
prescriptivamente un comportamiento de forma inmediata, deben
ser obedecidas por tres razones: (i) porque decidiendo anticipa-
damente “el medio de ejercicio del poder, eliminan la incerteza

que surgiría si no hubiese sido realizada esa elección”; (ii) por-
que tienen “la finalidad de eliminar o reducir la arbitrariedad
que potencialmente puede surgir en caso de aplicación directa
de valores morales”; y (iii) porque tienen “la finalidad de evitar
problemas de coordinación, deliberación y conocimiento” dado
que “inexistiendo reglas, los ciudadanos se sentirían legitimados a
crear soluciones inclusive en áreas para las cuales es necesario un
conocimiento técnico especializado, lo que colocaría en riesgo la
seguridad de las personas y la eficiencia de las decisiones”696. Por
tanto, la propia existencia de reglas justifica que ellas sean obedecidas.
Así, las reglas que componen la nulidad procesal están
puestas precisamente para que ésta vea su campo de acción lo
más reducido posible, con miras a proteger la idoneidad del acto
final. Construir un régimen de la nulidad procesal con reglas
claras y precisas que indiquen cuándo se debe anular un acto es
absolutamente necesario para un desenvolvimiento adecuado
del procedimiento, una dosificación del poder nulificante del
juez y, asimismo, una garantía de previsibilidad y certeza para
las partes. Nada de esto existe en el modelo de la finalidad que,
deliberadamente, encomienda la decretación de nulidad al arbitrio
y prudencia del juez, en la búsqueda de la “finalidad” de los actos
viciados, tal como se ha expuesto. Así, el respeto a las reglas en el
régimen de la nulidad procesal que aquí se propone, con un regreso a la
taxatividad, es absolutamente indispensable para su éxito.
No obstante, tamaña importancia de las reglas no excluye
que, muy excepcionalmente, puedan ser superadas, dado que no son
absolutas. Se trata de un tema muy delicado que fue enfrentado
por la doctrina de forma muy interesante. En primer lugar, la
superación de una regla será más flexible “cuanto menos impre-
visibilidad, ineficiencia y desigualdad ella provoque”697 (requisitos
materiales para la superación de reglas), es decir —y ya haciendo el link
696
Humberto Ávila. Teoria dos princípios. Ob. cit., pp. 121-122.
697
Ibídem, p. 123.
480 RENZO CAVANI
con el tema aquí examinado— una regla que impide la producción

de la nulidad no puede ser superada o, al menos, muy difícilmente será
superada, si es que mediante su superación se busca imponer la
nulidad. ¿Y por qué ello es así? Porque el propósito del régimen de la
nulidad procesal busca evitar la nulidad y no propagarla. Así, la decisión
individualizadora que se adopte en ese caso concreto perjudicará
sobremanera la propia consistencia de todo el régimen.
En segundo lugar, dado que “las reglas tienen una eficacia
decisiva que los principios no tienen, en la medida en que ellas
establecen una decisión para un conflicto entre razones” y, asi-
mismo, tienen “una eficacia de trinchera, puesto que, a pesar de ser
generalmente superables, sólo lo son por razones extraordinarias
y mediante una mayor carga de fundamentación”698 (requisitos
procedimentales para la superación de reglas). Así, la superación de una
regla debe tener una justificación adecuada, una fundamentación adecuada
y una comprobación adecuada. La justificación adecuada exige demostrar
la incompatibilidad entre la hipótesis de la regla y la finalidad que
le subyace y que no se afectará la seguridad jurídica, es decir, que
no se generarán más problemas de los que se pretendan resolver
mediante la superación699. Ya la fundamentación adecuada impo-
ne “exteriorizar, de modo racional y transparente, las razones
que permiten la superación”700, a fin de que la superación sea
controlable. Finalmente, la comprobación adecuada requiere que
se demuestre, con los medios que sean necesarios en el caso
concreto, que la superación no traerá consecuencias perjudiciales,
arbitrariedades, etc., dado que “la mera alegación no puede ser
suficiente para superar una regla”701.
698
Ibídem, p. 127.
699
Ibídem, p. 128, o como el propio autor bien dice: “la superación de una regla
se condiciona a la demostración de que la justicia individual no afecta sus-
tancialmente la justicia general”.
700
Ibídem, ídem.
701
Ibídem, ídem.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que este diseño concep-

tual está pensado para muchísimos problemas prácticos en todos
los campos del Derecho. Por lo tanto, corresponde indicar qué es
lo que realmente me preocupa al punto tal de hablar, primero, de
la importancia de implantar un sistema de reglas fijas y claras, y
luego, discurrir sobre la superación de las reglas.
Mi preocupación no reside, evidentemente, en buscar la produc-
ción de una nulidad cuando la ley lo impida sino todo lo contrario:
evitar una nulidad cuando la aplicación de las reglas lleve al juez a dicha
conclusión. Si bien soy un convencido de que el criterio de la preser-
vación de la idoneidad del acto final es lo suficientemente amplio
como para el juez pueda proteger el acto final (sea decretando la
nulidad sin pérdida de tiempo, sea no decretándola), existirán
hipótesis en donde la nulidad, a pesar de ser necesaria, traerá más
perjuicios que beneficios. Ello podría suceder, por ejemplo, cuando
un procedimiento tortuoso esté durando varios años y el juez, al
momento de sentencia, se da cuenta que existe un vicio lo suficien-
temente grave como para invalidar el procedimiento (por ejemplo,
una omisión de admitir un medio probatorio). Aplicando el criterio
de la preservación de la idoneidad del acto final tranquilamente
podría concluir en el sentido de que, si se pronunciase sobre el
mérito, esta sentencia podría ser rescindida por el juez de apelación
o inclusive por la Corte de Casación, por lo que debería anular.
De ahí que la pregunta sea la siguiente: ¿podría evitar la nulidad
a pesar de que la ley le manda anular? En mi opinión, este es un
caso típico de posibilidad de superación de regla.
Felizmente el juez tiene a la mano los postulados normativos702, que
vienen a ser normas de segundo grado porque dicen cómo interpretar y
aplicar las normas de primer grado, esto es, las reglas y los principios.
Entre los postulados normativos aplicativos se encuentran la ponde-
ración, la concordancia práctica, la prohibición de exceso, la igualdad, la
razonabilidad y la proporcionalidad (la cual, a su vez, se compone de tres
exámenes: adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto).
702
Terminología empleada por Humberto Ávila (Ibídem, pp. 154 y ss).
482 RENZO CAVANI
Evidentemente no es posible desarrollar cada uno de dichos

conceptos, sino para tratar de resolver el caso hipotético colocado
en el párrafo precedente: ¿debe el juez superar o no la regla? Y si lo
hace, ¿cuál es la argumentación que debería construir? Evidente-
mente ello dependerá de las particularidades del caso concreto,
pero si el juez decidiese superar la regla, debería acudir al
postulado de la proporcionalidad, preguntándose lo siguiente:
(a) ¿es adecuada la aplicación de la regla para promover el fin
(rectius: el propósito del régimen de nulidades procesales)?;
(b) ¿hay otro camino que no sea la superación de la regla para
promover el fin?; y (c) las ventajas conseguidas por la promo-
ción del fin, ¿son mayores que las desventajas producidas
por la superación de la regla? Dependiendo cómo el juez
responda a esta preguntas —lo cual, evidentemente, deberá
ser suficientemente fundamentado— se puede concluir si debe
o no superar la regla.
Como resulta evidente, nada de lo que fue dicho debería ser
regulado: esto es parte de la tarea interpretativa y aplicativa que
naturalmente desempeña el juez. Lo que se ha querido resaltar
no es otra cosa que una guía para trabajar mejor con el régimen
de nulidades procesales materia de la propuesta.
24. EL CONTRADICTORIO PLENO COMO REQUISITO SINE

QUA NON PARA RESOLVER EL MÉRITO DEL PEDIDO DE
NULIDAD703
Uno de los más graves problemas de la práctica judicial
peruana en el tema de las nulidades procesales es la decretación
Cfr. Renzo Cavani. “Combatiendo las ‘nulidades-sorpresa’: el derecho

703
fundamental al contradictorio en la perspectiva de la nulidad procesal”. En

Gaceta Constitucional, n. 58. Lima: Gaceta Jurídica, octubre 2012, pp. 288-296;
y la versión en portugués de dicho artículo: “Contra as ‘nulidades-surpresa’:
o direito fundamental ao contraditório diante da nulidade processual”. En
Revista de Processo, N° 218. São Paulo: Revista dos Tribunais, abril 2013, pp.
65-78.
de nulidad ex officio sin ningún tipo de comunicación a las partes,

bajo el argumento de que se trata de una “nulidad insubsanable”,
según el art. 176, tercer párrafo, CPC.
No obstante, aquí se deja de percibir dos cuestiones bien dife-
rentes: (i) la posibilidad de que el juez verifique de oficio la existencia
de un vicio grave que puede afectar la idoneidad del procedimiento
(sólo así puede entenderse esa equívoca figura de las “nulidades
insubsanables”); y (ii) el derecho de las partes de influenciar en la
decisión que pronunciará la nulidad. Lo primero tiene que ver con
el principio inquisitivo en sentido procesal, es decir, con los pode-
res del juez que versan sobre la conducción del proceso (poderes
instructorios, delimitación jurídica de la causa, corrección de las
irregularidades del procedimiento, etc. ), mientras que lo segundo
tiene que ver exclusivamente con el derecho fundamental al contradicto-
rio. Ambos aspectos de ninguna manera pueden excluirse, más aún
porque, en mi opinión, el diálogo entre el juez y las partes debe ser,
en la mayor medida posible, paritario e isonómico, lo cual sólo se
logra privilegiando al máximo el contradictorio.
Vale la pena, por tanto, dedicar algunas líneas, aunque sean
breves, a este tema, de vital importancia para adecuar la percep-
ción de la nulidad aquí defendida en el marco del proceso civil
contemporáneo que, a su vez, está condicionado por los paráme-
tros del Estado Constitucional.
24.1. Del contradictorio débil al contradictorio fuerte

En el Capítulo I se partió de la premisa que “proceso” no es
una “relación jurídica” sino esencialmente un “procedimiento en
contradictorio”704, entendiéndolo, por tanto, como un tipo especial
de procedimiento que se estructura y desarrolla en forma dialéctica,
involucrando la participación de los destinatarios del contradictorio
en el acto final, en la paridad simétrica de sus posiciones jurídicas, en
la mutua implicación de su actividad; en una palabra, que ninguno
704
Es la conocida sistematización de Elio Fazzalari. Istituzioni di diritto proces-
suale civile. Ob. cit., p. 61.
484 RENZO CAVANI
de los contradictores pueda realizar elecciones, manifestar reacciones

y ejercitar controles sin que ello no pueda ser objeto de reacción y
control por los sujetos a quienes alcanza el contradictorio705.
Siendo ello así, sin contradictorio no es posible concebir la
noción de proceso, sea éste jurisdiccional o no, estatal o privado706.
Nótese que no se trata de que exista o no una contraparte, sino
que el proceso sea un verdadero actum trium personarum707 y no
apenas una conversación entre el demandante y el juez708.
No obstante, reflejando el contradictorio la dialéctica pro-
pia del proceso —y por ello constituyendo su propia esencia—,
aquel no puede ser entendido hoy como una simple bilateralidad
de la instancia, concepción que inclusive llevó a sostener que el
contradictorio sería prescindible para la obtención de una deci-
705
Ibídem, p. 62. En el mismo sentido: Vittorio Colesanti. “Principio del con-
traddittorio e procedimenti speciali”. En Rivista di diritto processuale. Padua:
Cedam, 1975, n. 4, pp. 582 y ss. Sintetiza bien esta idea Hermes Zaneti Jr.
Processo constitucional. Ob. cit., pp. 196-197.
706
de direito constitucional. Ob. cit., p. 647. Cuando se habla de proceso privado
evidentemente se hace alusión al arbitraje y a aquellos procesos que se llevan
a cabo en sociedades, asociaciones, centros de trabajo, etc.
707
Según la célebre frase atribuida a Búlgaro: “iudicium est actus ad minus trium
personarum: actoris, rei, iudicis”.
708
Es por ello que, en mi criterio, aquella figura denominada de “medidas
autosatisfactivas” (cfr. Jorge Walter Peyrano. “Régimen de las medidas au-
tosatisfactivas, nuevas propuestas”. En Gênesis - Revista de Direito Processual
Civil, n. 7. Curitiba: Gênesis, 1998, pp. 96-102) o “proceso urgente” (cfr.
Juan Monroy Gálvez; Juan José Monroy Palacios. “Del mito del pro-
ceso ordinario a la tutela diferenciada”. En Monroy Gálvez, Juan F. La
formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos, 2ª ed. Lima: Palestra,
2004, p. 832), en la que pretende justificarse una abolición completa del
contradictorio por la urgencia del derecho que busca ser tutelado, resulta
ser una negación total de lo que se debe de entender por proceso. Inclusive
en los casos extremos, aunque sea superando las reglas procedimentales de la
notificación, al demandado debe dársele la oportunidad de participar en el
proceso e influir en la decisión. De lo contrario estaríamos ante un procedi-
miento que no es un proceso.
sión justa709. Esa percepción precaria del contradictorio fue una

consecuencia del agotamiento de la función axiológica que había
desempeñado a lo largo del ius commune, donde se le contem-
plaba como un auténtico principio de razón natural (naturlichen
Rechtsgrundsatz)710. En efecto, la apropiación del proceso por el
Estado, lo cual hizo desaparecer la importancia del diálogo como
método para solucionar las controversias711, reforzado por la
709
Emilio Betti. Diritto processuale civile italiano. Ob. cit., pp. 87-91, refleja la
incertidumbre de la doctrina sobre la magnitud del contradictorio. Este au-
tor entendía el principio del contradictorio como “principio fundamental del
proceso civil”, cuyo fundamento lógico reside en la bilateralidad del proceso,
mientras que en el caso de su fundamento práctico, mediante él “la exposición
de cualquier parte se integra y se rectifica, en servicio de la decisión justa”, pero
luego indica que “el contradictorio es un instrumento útil del proceso cuando
haya fundamento en el contradecir: si no hay, constituye un estorbo”. En líneas
generales, el tratamiento del principio del contradictorio era bastante pobre en la
doctrina de buena parte del siglo XX. Por ejemplo, limitándose a la comparecencia
del demandado: Virgilio Andrioli. Commento al Codice di Procedura Civile. Vol.
I. Ob. cit., pp. 101-102, mientras que una posición bastante incierta y confusa la
encontramos en: Antonio Nasi. Voz: Contraddittorio (principio del). En Enciclopedia
del diritto, IX. Milán: Giuffrè, 1961, pp. 720-728. No obstante, también hubo un
importante sector de la doctrina de la segunda mitad del siglo XX, anteriores a la
contribución de Fazzalari, que mostraron gran preocupación por la importancia
del ejercicio pleno del contradictorio a lo largo del proceso: Cfr. Enrico Tullio
Liebman. Manuale di diritto processuale civile, 2ª ed. Milán: Giuffrè, 1957, p. 229;
Mauro Cappelletti. “Derecho de acción y de defensa y función concretadora
de la jurisprudencia constitucional (art. 24 de la Constitución y ‘due process of law
clause’). En Proceso, ideologías, sociedad, trad. Santiago Sentís Melendo e Tomás
A. Banzhaf. Buenos Aires: Ejea, 1974, pp. 485-486 (este artículo data de
1961); Eduardo Grasso. “La collaborazione nel processo civile”. En Rivista
di diritto processuale. Cedam: Padua, oct. /dic. 1966, n. 4, pp. 589-590; Vittorio
Denti. “Questioni rilevabile d’ufficio e contraddittorio”. En Rivista di diritto
processuale. Padua: Cedam, abr. /jun. 1968, n. 2, pp. 217-231.
710
Referido porNicola Picardi. “Il principio del contraddittorio”. En Rivista di
diritto processuale. Padua: Cedam, jul. /set. 1998, n. 3, pp. 673-675.
711
Lo cual, en elocuente expresión de Nicola Picardi. Voz: Processo. I. Processo
civile. c) Diritto moderno. Ob. cit., pp. 102 y ss., vino a ser el pasaje del iudicium al
processus. Para un desarrollo histórico del contradictorio, cfr. Nicola Picardi.
“‘Audiatur et altera pars’. Le matrici storico-culturali del contraddittorio”.
En Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Milán: Giuffrè, 2003, n. 1, pp.
486 RENZO CAVANI
tradición iluminista que heredó del iusnaturalismo racional las

preocupaciones por la elaboración de una ciencia jurídica posi-
tivista, dio como resultado un contradictorio relegado “al rol de
categoría secundaria hasta perder toda vinculación con la esencia
del fenómeno procesal”712.
Entender el contradictorio como simple bilateralidad de la
instancia implica que apenas las partes son sus destinatarios y
que el contenido de dichafigura se agota en el binomio conoci-
miento-reacción713, es decir, el derecho de una parte de conocer las
alegaciones hechas en el proceso por la otra y manifestarse 714.
Asimismo, esta visión excluye al juez como un destinatario
más del contradictorio, lo cual tiene enorme influencia no
sólo en la forma de conducir el debate judicial715, sino también
en la propia motivación de las decisiones judiciales 716. E s t e
7-22, esp. pp. 7-16. Una exposición clara y sucinta sobre el tema se encuen-
tra en Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. “A garantia do contraditório”.
En Revista da Faculdade de Direito Ritter dos Reis, vol. I. Porto Alegre: Ritter
dos Reis, 1998, pp. 7-27, esp. pp. 8-13; Carlos Alberto Alvaro de Oliveira.
“Efectividad y proceso de conocimiento”, trad. Renzo Cavani. En Revista
Jurídica del Perú, N° 105. Lima, Normas Legales, noviembre 2009, pp. 283 y
ss.; Daniel Mitidiero. Colaboração no processo civil. Ob. cit., pp. 87-99.

712
Nicola Picardi. “Il principio del contraddittorio”. Ob. cit., p. 675.

713
O bien información-reacción, como indica Antonio Cabral. “Il principio del
contraddittorio como diritto d’influenza e dovere di dibattito”. En Rivista di
diritto processuale. Padua: Cedam, 2005, n. 2, pp. 451-452. Una exposición más
reciente de este autor sobre el contradictorio se encuentra en el varias veces
citado Nulidades no processo moderno. Ob. cit., pp. 118 y ss.

714

715
En donde el juez se manifiesta como “super partes”, y donde la preocupa-
ción es, básicamente, la observancia de la normatividad estatal. Cfr. Daniel
Mitidiero. Colaboração no processo civil. Ob. cit., p. 99.

716
La relación entre contradictorio y motivación es muy estrecha, siendo ésta
condicionada por la forma cómo se percibe aquel. Por ejemplo, según Da-
niel Mitidiero. “Fundamentação e precedente - Dois discursos a partir
da decisão judicial”. En Revista de Processo, n. 206. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012, p. 63, “al tiempo en que se entendía al contradictorio como
algo tan solamente atinente a las partes y, por tanto, en sentido débil, se
e n t e n d i miento responde a la figura de contrad i c t o r i o en

sentid o d é b il717.
Contrapuesto a la noción de contradictorio débil se encuen-
tra el contradictorio en sentido fuerte. Ya no se trata apenas de un
derecho de conocer y reaccionar, sino también de un verdadero
derecho de influenciar en el desarrollo del proceso y en la formación
de la decisión que, como acto de poder del Estado, recaerá sobre
las partes. El contradictorio ya no puede ser entendido apenas
como la caracterización de la esencia del proceso718. Si bien este
encuadramiento es absolutamente correcto, el contradictorio no
puede agotarse en esta dimensión, sino, en realidad, el de ser el
valor-fuente del propio proceso719, capaz de promover el ejercicio
afirmaba que el deber de motivación de las decisiones judiciales no podría

tener como parámetro para la verificación de corrección la actividad desarrollada
por las partes en el juicio. Bastaba al órgano jurisdiccional, para considerar
su decisión como motivada, demostrar cuáles eran las razones que fundaban
el dispositivo. Bastaba la no contradicción entre las proposiciones constantes
de la sentencia. Se partía de un criterio intrínseco para la verificación de la
completitud del deber de motivación” (las cursivas son del original). Vale la
pena indicar que dicho artículo tiene traducción al castellano: “Fundamenta-
ción y precedente: dos discursos a partir de la decisión judicial”, trad. Renzo
Cavani. En Gaceta Constitucional, n. 58. Lima: Gaceta Jurídica, octubre, 2012,
pp. 225-235.
717
Nicola Picardi. Manuale del processo civile, citado por Daniel Mitidiero.
Colaboração no processo civil. Ob. cit., p. 98.
718
Dice Luiz Guilherme Marinoni. Teoria geral do processo. Ob. cit., p. 429, que
“el proceso, actualmente, es el propio procedimiento. Pero no apenas, como
quiere Fazzalari, el procedimiento realizado en contradictorio —inclusive
porque esa exigencia es obvia e innegable—, sino igualmente el procedimien-
to idóneo a las tutelas prometidas por el derecho material y a la protección
del caso concreto. Por cierto, para que el proceso sea capaz de atender al caso
concreto, el legislador debe dar a la parte y al juez el poder de concretizarlo o
de estructurarlo. O sea, el proceso no sólo debe, como módulo legal, atender
a las expectativas del derecho material, sino también debe dar al juez y a las
partes el poder de utilizar las técnicas procesales necesarias para atender a
las particularidades del caso concreto”.
719
Hermes Zaneti Jr. Processo constitucional. Ob. cit., pp. 194.
488 RENZO CAVANI
de una democracia participativa720 y el de ser un instrumento

adecuado para la búsqueda de la verdad en el proceso721.
Así, contemplando el contradictorio como un auténtico de-
recho fundamental, cuyo núcleo duro está compuesto por la cabal
participación por sus destinatarios (juez y partes) en el proceso, y
así influir en su desenvolvimiento y resolución, queda claro que
el contradictorio jamás puede ser excluido de la estructuración del
proceso. Ello no quiere decir que no puedan emplearse técnicas
para efectivizar el contradictorio que deberán ser aplicadas según
las exigencias de que otros derechos fundamentales procesales,
tales como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, adecuada
y tempestiva. De esta manera, el contradictorio puede ser previo,
diferido o eventual, pero nunca puede ser desterrado722.
La importancia y la nueva dimensión del contradictorio en el
proceso contemporáneo (condicionado por el paradigma del Estado
720
Antonio do Passo Cabral. “Il principio del contraddittorio come diritto
d’influenza”. Ob. cit., p. 457, aunque el autor habla también —en mi opinión
equivocadamente– del ejercicio de la democracia deliberativa, lo cual no es
propio del proceso.
721
Nicola Picardi. “Il principio del contraddittorio”. Ob. cit., p. 680.
722
Lo cual se verificó por casi 16 años en el proceso cautelar peruano, antes de
la incorporación de la oposición en 2009 (Ley n. 29584). En efecto, siendo
la inaudita altera parte la regla absoluta (que hasta ahora inexplicablemente lo
sigue siendo) para conceder tutela cautelar, el perjudicado con la medida cau-
telar sólo le quedaba apelar contrarrestar su eficacia. No obstante, la apelación
jamás ha desempeñado la función de contradictorio. El tema era mucho más
grave teniendo en cuenta que la regulación del procedimiento de apelación sin
efecto suspensivo no permite la realización de audiencia. Así, quedó consumada
una inaceptable violación del derecho fundamental de contradictorio, pues éste
sencillamente no existía. Hasta hoy no dejo de sorprenderme por la falta de una
verdadera conciencia en la doctrina peruana para denunciar esta inconstitu-
cionalidad. Algunas excepciones a esta parsimonia son: Eugenia Ariano. “La
instrumentalidad de la tutela cautelar”. En Problemas del proceso civil. Lima: Jurista,
2003, p. 610, nota 6; Luis Genaro Alfaro Valverde. “Redención del principio del
contradictorio en el proceso cautelar. Propuesta para un modelo equilibrado”.
En Cavani, Renzo (coord. ). Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil.
Tutela cautelar, anticipatoria y urgente. Lima: Normas Legales, 2011, pp. 91-133,
con un estudio de legislación comparada bastante ilustrativo.
Constitucional) evidentemente exige que la regla general sea el contra-

dictorio previo, es decir, que el juez escuche a las partes y luego decida,
exactamente como está previsto en la legislación comparada723-724. No
723
Este es el caso del § 139 de la Zivilprozessordnung alemana: “§ 139. Impulso
procesal material. 1. El tribunal tiene que esclarecer la relación de hecho y la
litis y, en tanto ello sea necesario, con las partes en las cuestiones de hecho y
de derecho aclarando las y realizando preguntas. Él tiene que lograr que las
partes en formas oportuna y completa declaren sobre los hechos relevantes,
en especial aclaraciones insuficientes que hacen a los hechos invocados
a los efectos de completarlos para describir los medios de prueba y para
interponer las peticiones que se adecuen a la causa. 2. En tanto existe un
punto de vista que no haya sido reconocido por una parte o que haya sido
considerado como irrelevante, el tribunal puede fundar su resolución sobre
él siempre que advierte de ello a las partes y les otorgue la posibilidad para
que se expresen al respecto y no se trata de un crédito accesorio. 3. El tribu-
nal tiene que llamar la atención sobre consideraciones que por su contenido
deben ser consideradas de oficio. 4. Las observaciones, de acuerdo con estas
disposiciones, deben realizarse lo más pronto posible y ser registradas en
expediente (apud acta). Su realización puede ser probada solo por el conte-
nido registrado en los expedientes. Contra el contenido de los expedientes
es solamente admisible la acreditación de falsedad. 5. En caso de que no sea
posible para una parte declarar en forma inmediata con relación a un aviso
judicial, el tribunal a petición de aquella puede otorgar un plazo dentro del
cual pueda realizar la declaración en forma escrita” (Álvaro Pérez Ragone;
Juan Carlos Ortiz Pradillo. Código procesal civil alemán (ZPO). Traducción con
un estudio introductorio al proceso civil alemán contemporáneo. Incluye artículos
de Hanns Prütting y Sandra De Falco. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung,
2006, pp. 195-196). Ver también la traducción libre de esta disposición al
portugués realizada por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo
no processo civil. Ob. cit., p. 196, y citada por Daniel Mitidiero. Colaboração no
processo civil. Ob. cit., pp. 83-84, nota 82.
724
Es el caso también del art. 16 del Code de Procédure Civile francés y de los arts.
9 y 10 del Nuevo Código de Proceso Civil brasileño (próximo a ser aproba-
do), anteriormente transcritos (ver nota 22). Como dato histórico, recordado
por Vittorio Denti. “Questioni rilevabili d’ufficio e contraddittorio”. Ob. cit.,
pp. 229-230, el art. 31, primer párrafo del Progetto di reforma del procedimento
civile de 1919 elaborado por la Commissione per il dopo guerra, presidida por
Chiovenda señalaba lo siguiente: “L’autorità giudiziaria rivolge in ogni stato
della causa alle parti o ai loro avvocati le richieste che crede opportune, invitandole
a chiarire le loro conclusioni, a completare la esposizione dei fatti e ad indicare i più
utili mezzi di prova” (La autoridad judicial en cualquier estado de la causa
490 RENZO CAVANI
obstante, determinadas situaciones requieren de una postergación

del contradictorio, pues se hace necesario un pronunciamiento con
cognición sumaria caracterizado por un juicio de probabilidad,
sea porque sólo se escucha a una parte, sea porque aún no se
produjeron todas las pruebas necesarias para decidir la causa725.
Se trata del contradictorio diferido726. Asimismo, otras situaciones
requieren que el contradictorio sea efectivizado en otro proceso.
Este es el contradictorio eventual727.
Siendo ello así, el contradictorio en el marco del Estado
Constitucional exige, como regla, que toda decisión del juez sea
precedida de la oportunidad efectiva de que las partes influyan
en ella, aunque se trate de una materia que corresponda al juez
decidir ex officio (como en el caso de diversos vicios ocurridos en
el procedimiento)728. La razón de ello es que, al permitirse a las
dirige a las partes o a sus abogados los requerimientos que cree oportunos,
invitándoles a aclarar sus conclusiones, a completar la exposición de los he-
chos y a indicar los medios de prueba más útiles). Por su parte, el segundo
párrafo dice: “In particolare [el juez] richiama l’attenzione delle parti sui punti che
devono essere esaminati d’ufficio” (En particular llama la atención de las partes
sobre los puntos que deben ser examinados de oficio). Precisamente en este
último párrafo se verifica claramente un deber del juez de dialogar con las
partes sobre las cuestiones ex officio. Dicho proyecto puede consultarse en
Giuseppe Chiovenda. Saggi di diritto processuale civile (1894-1937), volume
secondo. Ob. cit., pp. 113-196, esp. p. 125, mientras que la defensa de su
proyecto se encuentra en: “Relazione sul progetto di reforma del procedi-
mento elaborato dalla Commissione per il dopo guerra”. En Saggi di diritto
processuale civile (1894-1937), volume secondo. Ob. cit., pp. 3-112. Para una
interesante exposición histórica sobre la Comisión de reforma de 1918 y el
proyecto chiovendiano, cfr. Franco Cipriani. Storie di processualisti e oligarchi.
La procedura civile nel Regno d’Italia (1866-1936). Milán: Giuffrè, 1991, pp. 194-
213.
725
Daniel Mitidiero. Antecipação da tutela. Da tutela cautelar à técnica antecipatória.
Ob. cit., p. 94.
726
727
Ibídem, ídem.
728
Entendimiento que ya había sido asumido por la doctrina hace muchos años.
Por ejemplo, Vittorio Denti. “Questioni rilevabili d’ufficio e contraddittorio”.
partes manifestarse, el juez poseerá mayores informaciones o

elementos que serán determinantes en la toma de la decisión729.
Son totalmente inaceptables, por tanto, las “decisiones-sorpresa”
o de terza via730, dado que violan el núcleo duro del derecho fun-
Ob. cit. p. 220, identifica las cuestiones verificables de oficio con las cuestiones
prejudiciales, es decir, aquellas “cuestiones tanto procesales como de mérito,
las cuales, por su idoneidad a definir el juicio, pueden constituir objeto de los
pronunciamientos (…) que asumen autonomía formal en sede de decisión de
la causa y pueden agotar el contenido de la sentencia (definitiva o parcial)”.
A partir de allí, extrae del art. 24, segundo párrafo, de la Costituzione italiana
el deber del juez de provocar el contradictorio para las materias reservadas
al juez para que decida ex officio.
729
Según Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. “O juiz e o principio do contra-
ditório”. En Revista de Processo, n. 71. São Paulo: Revista dos Tribunais, jul.
/sep. 1993, p. 35, “inclusive la materia que el juez deba conocer de oficio se
impone el pronunciamiento apenas con la previa manifestación de las partes,
bajo pena de la infracción de la garantía [del contradictorio]. Por ejemplo, es
muy posible que el órgano judicial recoja, de esa audiencia, elementos que
lo convenzan de la falta de necesidad, inadecuación o improcedencia de la
decisión que irá a tomar. Inclusive aquí el diálogo puede ser provechoso,
porque el juez o el tribunal, aun en hipótesis imparcial, muchas veces no
percibe o no dispone de informaciones o elementos capaces de ser propor-
cionados apenas por los participantes del contradictorio”.
730
Luigi Montesano. “La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi
civili di ‘terza via’”. En Rivista di diritto processuale. Padua: Cedam, jul. /oct.
2000, n. 4, pp. 929-947; Marco Gradi. “Il principio del contraddittorio e la
nullità della sentenza della ‘terza via’”. En Rivista di diritto processuale. Padua:
Cedam, jul. /ago. 2010, n. 4, pp. 826-848 (quien, a partir del reformado art.
101, segundo párrafo, de la Costituzione, sostiene la imposibilidad de concebir
la validez de una sentencia proferida violando el contradictorio, p. 833). En
posición contraria (o sea, que las llamadas sentenze di terza via no generarían
una nulidad), cfr. Sergio Chiarloni. “Questioni rilevabile d’ufficio, diritto
di defesa e ‘formalismo delle garanzie’”. En Rivista trimestrale di diritto e pro-
cedura civile. Milán: Giuffrè, 1987, n. 3, pp. 576-577, para quien las cuestiones
verificables de oficio no entrañan ningún secretismo sino, por el contrario,
son públicas, es decir, de conocimiento común al juez y las partes (“comune
sapere”, p. 578). Para Chiarloni, cuando el juez decide una cuestión de oficio
sin consultar a las partes no se violaría el contradictorio, sino el “principio
de recíproca colaboración del juez con las partes a fin de garantizar la leal
conducta del proceso y la justicia del proveimiento” (p. 578), cuya violación
492 RENZO CAVANI
damental del contradictorio. Por ello, el acto jurisdiccional estará

aquejado de un vicio extraformal debido a “un inválido ejercicio,
por parte del juez, del poder de decisión, dando lugar a la nulidad
del proveimiento”731.
Estas decisiones-sorpresa en el tema de la nulidad procesal (o
sea, “nulidades-sorpresa”) fueron y siguen siendo moneda corriente
en la práctica judicial civil peruana, cuando los jueces deciden
decretar la nulidad de todo lo actuado, de oficio (recurriendo al
art. 176, tercer párrafo, CPC), sin que las partes puedan influir en
dicha decisión y, para colmo de males, sin ninguna preocupación
por subsanar los vicios, dejando de evaluar si éstos perjudicaron
o no la idoneidad del acto final. Naturalmente, el entendimiento
de un contradictorio en sentido fuerte como exigencia directa e
ineliminable del Estado Constitucional es capaz de desterrar com-
pletamente este tipo de actitudes. Esta relación entre contradictorio
y nulidad procesal será analizada a continuación.
no conduce a la nulidad de la sentencia. Pero no sólo ello: desde una per-

spectiva práctica, Chiarloni argumenta que, en sede de apelación y casación,
una eventual nulidad de la sentencia de terza via perdería toda relevancia
ante la constatación de que la cuestión de oficio fue bien resuelta (Ob. ult.
cit., pp. 580 y ss. ). Es así que a esta vinculación entre garantías procesales
y nulidad le denomina formalismo de las garantías. La posición del profesor
italiano, aunque muy interesante, no es posible compartirla por dos razones:
(1) Si bien la posibilidad de anular una sentencia por ser de terza via, como él
indica, puede diluirse en el recurso de apelación y casación, ello no sorpren-
de porque las propias partes podrían no sentirse afectadas por la decisión
del juez de no fomentar el contradictorio al decidir una cuestión ex officio;
nadie, salvo ellas, podrá hacer valer el vicio originado por una omisión del
deber de debatir. (2) siendo claro que Chiarloniconcibe el contradictorio en
su sentido débil, reduce su importancia en el proceso para demostrar que no
habría nulidad en el caso de la sentencia de terza via, pero omite destacar su
necesidad para que las cuestiones de oficio sean decididas por el juez con
mayores elementos de juicio (que bien pueden ser proporcionados por las
partes), así como las eventuales impugnaciones de las partes a lo largo del
procedimiento, antes de la sentencia, por no haber tenido la oportunidad de
influir en la decisión judicial.
731
Vittorio Denti. “Questioni rilevabili d’ufficio e contraddittorio”. Ob. cit., p.
223.
24.2. Contradictorio y nulidad procesal: la prohibición de la

decisión-sorpresa
La nulidad tiene que dejar de ser vista como aquel superpoder
que tiene el juez para desandar lo andado en el procedimiento, y
pasar a ser contemplada como unafigura absolutamente excep-
cional que, por los perjuicios que trae a las partes (principalmente
a la que tiene la razón), debe ser evitada en la mayor medida po-
sible. Más allá de la justificación teórico-práctica que ello trae, se
trata de un cambio de mentalidad en los jueces, tan acostumbrados
a “anular todo lo actuado”, a “dejar todo a fojas cero” o a “repo-
ner el estado de la causa al momento donde se produjo el vicio”,
conductas típicamente autoritarias. Y la mejor forma de evitar esa
perniciosa actitud es obligando al juez a promover cabalmente el
contradictorio entre él y las partes en cualquier hipótesis en que
vaya a emitir unadecisión respecto de un vicio. Esto tiene que
encontrarse expresamente previsto en el régimen general, dado que
es aplicable para cualquier tipo de vicio, sin ninguna distinción.
Siendo que el proceso contemporáneo debe desarrollarse
en un contexto democrático, es necesario que el juez y las partes
dialoguen paritariamente. Aquel debe asegurar a éstas la mayor
participación posible, a fin de que, mediante su influencia en el
procedimiento y en las propias decisiones producto del ejercicio
del poder estatal al que las partes están sometidas, el proceso se
desarrolle bajo un cauce igualitario. Llevando las decisiones sobre
la nulidad de los actos procesales a dicho contexto, es evidente
que el juez está impedido de anular intempestivamente sin que
las partes hayan podido influenciar en su juicio732.
En ese sentido, dice Daniel Mitidiero. Colaboração no processo civil. Ob. cit., p.
732
136, que “antes de la decretación de cualquier invalidez procesal, el órgano

jurisdiccional tiene que recoger la impresión de las partes a propósito de la
relevancia de la infracción a la forma advertida en el proceso. Debe posibilitar
que las partas influencien su valoración del vicio del acto procesal. Se trata de
un evidente deber de consulta del juez para con las partes. Semejante postura
evita la sorpresa, reforzando la confianza de las parte en el Estado-juez, al
estimular una decisión más atenta a la variadas formas que eventualmente
494 RENZO CAVANI
En este punto se podría objetar que, siendo el juez el director

del proceso y teniendo suficiente poder para conducirlo así como
rencausarlo por el camino correcto cuando exista una desviación
grave, no requeriría de ningún tipo de influencia de las partes
para su decisión en ejercicio de su poder jurisdiccional. Asimis-
mo, dado que no se trataría de una cuestión que atañe al mérito,
sino exclusivamente al proceso, las partes no tendrían que tener
una intervención tan grande como la que exige el contradictorio
en sentido fuerte.
No obstante, este entendimiento entra en directa colisión con
dos aspectos concretos. El primero es que el ya referido principio
inquisitivo en sentido procesal733 no se ejercita aisladamente, como
pueda asumir el problema debatido en juicio. Esta postura, por cierto, denota
una efectiva paridad en la conducción del proceso por el órgano jurisdiccional
antes de la asimétrica imposición de la decisión. Cualquier decretación de
invalidez procesal sin el diálogo previo con las partes es ineficaz dentro de
un proceso civil de estructura cooperativa”. En contra parece encontrarse
Eduardo Scarparo. As invalidades processuais civis. Ob. cit., pp. 189 y ss. (tam-
bién en: “Os poderes de iniciativa legítima para decretação de invalidades
processuais”. En Mitidiero, Daniel; Amaral, Guilherme Rizzo (coords. );
Feijó, Maria Angélica Echer Ferreira (org. ). Processo civil. Estudos em home-
nagem ao Professor Doutor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. São Paulo: Atlas,
2012, pp. 117 y ss. ), para quien el juez podrá decretar una nulidad de oficio
si el defecto causa perjuicio al orden público o, excepcionalmente, si causa
perjuicio a intereses privados, siempre que se fundamente en la dimensión
objetiva de los derechos fundamentales (pp. 202 y ss. ). Ello es curioso porque
el autor no destaca la necesidad de fomentar siempre el contradictorio, pero
es adopta íntegramente la tesis del formalismo-valorativo, que presupone
un modelo de proceso cooperativo entre juez y partes, el cual, en mi criterio,
es indisociable de la idea de contradictorio fuerte.
733
El conflicto de este principio con el principio dispositivo en sentido materiales
ya un tema clásico en la doctrina: cfr. Piero Calamandrei. “Linee fondamen-
tali del processo civile inquisitorio”. En Studi di diritto processuale in onore
di Giuseppe Chiovenda nel venticinquesimo anno del suo insegnamento (a cura
dei professori Antonio Castellari, Piero Calamandrei, Francesco Carnelutti,
Enrico Redenti, Antonio Segni). Padua: Cedam, 1927, pp. 131-171 (también
publicados en Opere Giuridiche (a cura di Mauro Cappelletti), volume pri-
mo. Nápoles: Morano Editore, 1965, pp. 145-176); Tito Carnacini. “Tutela
giurisdizionale e tecnica del processo”. En Studi in onore di Enrico Redenti nel
si únicamente existiese un interés estatal en resolver el conflicto.

Esta concepción estatalista o publicista me parece equivocada. Si
bien es verdad que el Estado tiene interés en el proceso, éste —y,
como consecuencia, los poderes del juez— sólo puede entenderse
en el sentido de que, a partir de las exigencias del Estado Cons-
titucional, debe otorgar tutela efectiva, adecuada y tempestiva a
través de la organización de un proceso justo, en respeto de los
derechos fundamentales734. Por ello, pretender decir que el juez
no necesita escuchar a las partes no sólo significa ignorar la im-
portancia del contradictorio —entendido como derecho de influir
y deber de debatir— sino también la relevancia que tiene, desde
una perspectiva política, la legitimidad de la decisión en aquellos
a quienes se destina. Una decretación de nulidad adoptada sin que las
partes se hayan manifestado sobre el vicio no es más que una imposición
del poder de forma autoritaria, precisamente porque se impide que dicha
decisión sea construida mediante el diálogo.
En el segundo aspecto, es necesario evidenciar que los
binomios “cuestión de hecho-partes” y “cuestión de derecho-
juez” son un despropósito. Tanto las partes como el juez tienen
injerencia sobre los hechos y sobre el derecho735. De ahí que se
XL anno del suo insegnamento, volume secondo. Ob. cit., pp. 693-772; Mauro
Cappelletti. La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità. Contributo alla
teoria della utilizzazione probatoria del sapere delle parti nel processo civile, parte
prima. Milán: Giuffrè, 1962, pp. 303-375; Enrico Tullio Liebman. “Fondamento
del principio dispositivo”. En Problemi del processo civile. Ob. cit., pp. 3-17.
734
Como ya decía Vittorio Denti. Voz: Poteri del giudice. En Novissimo Digesto
Italiano, XIII. Turín: UTET, 1966, p. 492, “el problema de los poderes del juez
corresponde, por tanto, al problema de elecciones legislativas en torno al
modo de ser del proceso en una determinada sociedad y en una determinada
fase histórica: elecciones ‘políticas’, así, al menos en sus directrices de fondo,
porque el proceso no es una ‘máquina’ para administrar la justicia, sino, como
el propio Derecho, es una ‘técnica’ de las relaciones sociales”.
735
Esto ya había sido advertido, en 1993, por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira.
“O juiz e o princípio do contraditório”. Ob cit., pp. 32-33, haciendo énfasis en
la necesaria colaboración, “posibilitada solamente por el permanente diálogo
entre los sujetos procesales, con la comunicación de las ideas suministradas
por cada uno de ellos; juicios históricos y valorizaciones jurídicas que puedan
496 RENZO CAVANI
justifique plenamente el poder probatorio de oficio (juez frente

a los hechos)736 y el control del derecho aplicado al caso concreto
mediante el iura novit curia (partes frente al derecho)737. Por tanto,
ser empleados convenientemente en la decisión”. El jurista gaúcho manifiesta

esa misma preocupación en algunos trabajos posteriores: cfr. “A garantía do
contraditório”. Ob. cit., pp. 16-21; “Poderes do juiz e visão cooperativa do
processo”. En Revista da Ajuris, n. 90. Porto Alegre: Ajuris, junio 2003, pp.
57-84, esp. pp. 67-69.
736
Aquel brocardo clásico que impone al juez juzgar según lo alegado y pro-
bado por las partes (iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium),
como demuestra Joan Picó i Junoy. El juez y la prueba - Estudio de la errónea
recepción del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata,
non secundum conscientiam y su repercusión actual. Barcelona: Bosch, 2007,
resultó de una interpolación hecha por Adolf Wach. No obstante, siendo que
de él se extrae la prohibición de la iniciativa probatoria judicial, según Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no processo civil. Ob. cit., p. 206,
debe ser restringido “de modo a liberar al juez de esas cadenas formalísti-
cas, atribuyéndole poderes intensificados para la investigación probatoria,
facultándole por consiguiente un mejor conocimiento de los hechos, siendo
un punto importante en la formación de su convicción. Dentro de esa nueva
perspectiva, propuesta la demanda y delimitados sus contornos esenciales
—con la formulación del pedido y la indicación de la causa de pedir—,
constituye deber del juez controlar el rápido, regular y leal desarrollo del
proceso, asumiendo inclusive los medios probatorios, es claro, dentro de los
límites fácticos establecidos por las partes para la causa”. Cfr., con mayor
amplitude, Sérgio Luís Wetzel de Mattos. Da iniciativa probatória do juiz no
processo civil. Río de Janeiro: Forense, 2001, pp. 14 y ss.
737
Según Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no processo civil.
Ob. cit., p. 210, criticando el brocardo da mihi factum, dabo tibi ius, “se muestra
como algo arbitrario valorizar abstractamente la disquisición o el juicio entre
el hecho, como si estuviera totalmente divorciado del juicio de derecho. No
solamente se exhibe artificial la distinción entre hecho y derecho —porque
en el litigio hecho y derecho se interpenetran—, sino pierde fuerza sobre
todo en el tema ahora en examen, en virtud de la necesidad del hecho en la
construcción del derecho y de la correlativa indispensabilidad de la regla
jurídica para determinar la relevancia del hecho”. Por su parte, el brocardo
iura novit curia (que complementaría al primero) es criticado por Daniel
Mitidiero. Colaboração no processo civil. Ob. cit., p. 102, en el sentido de que
“presuponiendo el derecho al contradictorio como derecho a participar en
el proceso, a influir positivamente sobre el convencimiento judicial, se ha
entendido que las partes tienen el derecho de pronunciarse también sobre la
es incorrecto afirmar que, por el hecho de que la nulidad procesal

no está vinculada a una cuestión de hecho, entonces las partes no
tendrían por qué tener injerencia en ella. Aún más: no se percibe
que un retroceso en el procedimiento… ¡perjudica la propia tutela
del derecho que el juez tiene el deber de prestar! El Estado no es
el dueño del proceso, por lo que el interés de las partes no puede
ser menospreciado ni subyugado al “interés público”738. Al fin y
al cabo, son sus derechos los que se discuten y el Estado debe tu-
telarlos idóneamente, sin que ello signifique, por cierto, entender
el proceso como Sache der Parteien (cosa de las partes).
Pero obviar el contradictorio en el contexto de las nulidades
trae una consecuencia bastante nociva: el aumento de la desconfianza
de los litigantes en el Poder Judicial. En efecto, en un sistema donde
es práctica común que los jueces anulen a diestra y siniestra, sin
que las partes puedan controlar esa decisión, se pulveriza cual-
quier tipo de confiabilidad en el proceso judicial que, como se vio,
es una manifestación del derecho fundamental a la seguridad
jurídica en el proceso. Nótese que ello se agrava aún más cuando
es la propia Corte Suprema quien enarbola esta “política”. ¿Qué
tipo de confianza puede brindar el Poder Judicial cuando, des-
pués de largos años de proceso, un mal día todo vuelve al inicio?
Evidentemente ninguna.
Si bien es verdad que pueden ocurrir vicios que el juez está
legitimado a apreciar de oficio —por poseer una gravedad tan
grande que son capaces de perjudicar el procedimiento entero—,
fomentar el diálogo con las partes redundaría en la obtención de
mayores elementos de juicio para su decisión, más aún cuando
el objetivo de la nulidad es proteger la idoneidad del acto final,
valoración jurídica de la causa, teniendo el juez el deber de someter al diálo-

go su visión jurídica de las cuestiones puestas en juicio, aún sobre aquellas
cuestiones que debe conocer de oficio”.
738
Al respecto, cfr. el esclarecedor artículo de Humberto Ávila. “Repensando
o princípio de supremacia do interesse público sobre o privado”. En Sarmento,
Daniel (org. ). Interesses públicos vs. interesses privados: desconstruindo o principio da
supremacia do interesse público. Río de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 171-215.
498 RENZO CAVANI
pues a través de éste el Estado podrá prestar la tutela del dere-

cho peticionada. Si es que el juez promueve el contradictorio
para que las partes se manifiesten sobre la gravedad del vicio
antes de su decisión, la consecuencia directa será que la nulidad
puede ser en gran medida evitada. Es por esa razón que el juez
debe resolver (decretándola o no) sólo después de incentivar el
diálogo con ambas partes739. No se trata, por tanto, de fomentar
el contradictorio solamente cuando el juez decretará la nulidad, por
la sencilla razón que el juez no puede saber cuál será el sentido
de su decisión al momento de verificar la existencia de un vicio.
En efecto, su cognición aún no ha llegado al mérito del incidente
de nulidad (infra, n. 26. 2).
Aquí cobra gran relevancia la diferencia anteriormente tra-
zada entre provocación o verificación de oficio y decretación de oficio
(supra, n. 11. 12). El juez tiene total libertad para hacer ver a las
partes que existe un vicio que potencialmente podría generar
nulidad, cualquiera que fuese. Ello es absolutamente claro porque
el juez debe velar en todo momento para el correcto andar del
procedimiento. Nótese, no obstante, que tratándose de algún vicio
que la parte afectada tenga la posibilidad de subsanar (expresa o
tácitamente) o, en todo caso, promover una nulidad (como el caso
de los vicios formales), la provocación de oficio permite que se tome
una decisión lo más rápidamente posible sobre dicho vicio. Esto
se encuentra en plena armonía con la necesidad de pronunciar la
nulidad cuando el acto final se verá afectado en caso de continuar
el procedimiento: cuanto más rápido se resuelvan los vicios que
surjan en la tramitación del procedimiento (sea o no pronuncian-
do la nulidad), será mucho mejor, puesto que los grandes males
de la nulidad se manifiestan cuando un vicio que pudo (y debió)
ser decidido antes no lo fue, perjudicando la actividad realizada.
En ese sentido, pienso que es un equívoco entender que el
juez deba quedarse de brazos cruzados o, en todo caso, sugerir que
739
Ello también involucra a aquellos sujetos que participan del proceso, tales
como el coadyuvante o el amicus curiae.
deba quedar confinado a una situación de impasividad cuando

advierta la existencia de un vicio que sólo la parte afectada podría,
con su conducta, subsanar o hacer que genere una nulidad (como
es el típicos caso de los vicios formales). Además de la necesidad
ya apuntada para que los vicios sean decididos inmediatamente,
el propio contradictorio, entendido como deber de debate, hace
que juez deba promover la participación de la parte legitimada
para pedir la nulidad, a fin de que manifieste lo que le convenga.
De ahí que el juez tiene libertad para provocar (o verificar)
un vicio ex officio, lo cual presupone siempre el diálogo, pero está
absolutamente prohibido de decretar la nulidad de oficio, entendido
este término como una decisión en ausencia de contradictorio740.
740
Esta diferenciación, hasta donde tengo conocimiento, es inédita en la doctrina.
Ello, ciertamente, resulta ser paradójico porque estoy plenamente convencido
que sirve para resolver el problema de la iniciativa de oficio para decretar
nulidades, el cual fue intensa preocupación de gran parte de la doctrina que
se aventuró sobre el tema. Eduardo Scarparo. Invalidades processuais civis. Ob.
cit., pp. 100 y ss., buscó dar una nueva propuesta para dicho problema, por
lo que su posición merece análisis y, posteriormente, su respectiva crítica.
El autor empieza resaltando la importancia de la dicotomía público-privado
en la materia, diciendo que “aun siendo la actividad jurisdiccional orientada
preponderantemente al interés público, aun así su organización no hace
irrelevante los intereses privados” (p. 100), por tanto —sostiene– en el caso
del derecho procesal civil y por influencia de los valores constitucionales, una
“privatización de lo público” (p. 102) que genera un “interés privado tutelable
en la propia organización del proceso” que lleva a “comprender los poderes
de actuación para la decretación de una invalidez” (p. 104). A partir de esas
consideraciones, Scarparo propone tres diversas modalidades de iniciativa
para decretar nulidades, según la preponderancia del interés protegido por
la norma violada (público o privado): (a) decretación de oficio si existe per-
juicio de orden público; (b) prohibición de decretación de oficio cuando existe
prejuicio exclusivamente privado; y (c) decretación de oficio excepcional si
existe perjuicio a intereses privados siempre que ella se encuentre fundada en
la dimensión objetiva de los derechos fundamentales (pp. 202 y ss. ). ¿Cuál es
el problema aquí? Muy sencillo: partiendo de la premisa de la necesidad de
incentivar siempre el contradictorio (algo con que Scarparo no parece estar
de acuerdo), el hecho que la norma proteja preponderantemente un interés
público o un interés privado no tiene ninguna relevancia para que el juez, en
cualquier circunstancia y de oficio, comunique a las partes la existencia de un
500 RENZO CAVANI
Finalmente, vinculando con la forma cómo se ha entendido la

funcionalidad del vicio y la nulidad en el marco del procedimien-
to, el juez y las partes deben dialogar sobre (i) si el vicio es capaz
de afectar la idoneidad del acto final, siendo que debe quedar
subsanado si por cualquier razón se determina que no lo es; o, (ii)
si el acto final ya fue pronunciado, debatir si es que, a pesar del
vicio, aquel es idóneo para que el procedimiento logre la eficacia
encomendada por el ordenamiento jurídico. Sólo privilegiando el
contradictorio bajo cualquier circunstancia741 la decisión de nulidad
será legítima, lo cual conducirá a que la nulidad deje de ser un
instrumento de opresión y autoritarismo742, dando paso a una
auténtica democratización del proceso.
vicio para decidir sobre él (sea pronunciando la nulidad, sea subsanando el

vicio). El juez no decretará la nulidad; simplemente promoverá el diálogo
para solucionar inmediatamente la hipotética distorsión en el procedimiento,
con miras a proteger la idoneidad del acto final. De ahí que, posteriormente
a la manifestación de las partes, el juez resolverá según lo pertinente, sin
tener que divagar sobre la preponderancia del interés (que, en realidad, es
un criterio bastante abstracto). Por tanto, entender la diferencia entre pro-
vocación de oficio y decretación de oficio hace que carezca de sentido la clásica
bipartición “nulidades de oficio/nulidades a instancia de parte” tan presente
en la doctrina y legislación y que generó tantos problemas y desavenencias.
741
Es por ello que no estoy de acuerdo cuando el legislador portugués, en el art.
207 permite que, en casos de manifiesta necesidad, el juez pueda decretar
una nulidad sin audiencia de la parte contraria. Asimismo, como fue dicho
en el texto, no cabe la posibilidad de que el juez rechace un pedido de nu-
lidad sin conocimiento de la otra parte, sencillamente porque para resolver
el mérito del incidente de nulidad (en uno u otro sentido), necesita haber
dialogado con las partes. Por su parte, esto es lo que dice la disposición del
CPC portugués: “Art. 207. Regras gerais sobre o julgamento. A arguição de qual-
quer nulidade pode ser indeferida, mas não pode ser deferida sem prévia audiência
da parte contrária, salvo caso de manifesta desnecessidade”(Reglas generales sobre el
juzgamiento. La alegación de cualquier nulidad puede ser rechazada, pero no
puede ser permitida sin previa audiencia de la parte contraria, salvo caso
de manifiesta necesidad).
742
En ese sentido, aunque refiriéndose al iura novit curia, cfr. Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira. “O juiz e o princípio do contraditório”. Ob. cit., p. 36.
25. EL PROCEDIMIENTO LÓGICO PARA DECRETAR LA NULI-

DAD. FASES DE LA COGNICIÓN DEL JUEZ
Teniendo muy presente los momentos en que acontecen el
vicio y la nulidad en el proceso (uno, contemporáneamente con
la realización defectuosa del acto procesal; el otro, a través de la
decretación del juez), corresponde ahora determinar qué es lo
que hay entre ambos eventos, a partir de la perspectiva de la
cognición judicial. Ya he señalado en reiteradas oportunidades
que la nulidad no se produce por el solo hecho de la existencia
de un acto viciado. No hay dudas que éste es su presupuesto,
pues sin vicio no puede haber decretación de nulidad alguna;
no obstante, una serie de factores intervienen para impedir el
tránsito entre la generación del vicio y la deconstitución de
los efectos del acto que lo padece, mediante la decretación de
nulidad. Por consiguiente, el razonamiento judicial que se lleva a
cabo para decretar o no una nulidad es uno de los puntos álgidos
en el tema de la nulidad.
El juez que tiene en sus manos la decisión de decretar o no la
nulidad, antes de decidir necesariamente debe atender a diver-
sas reglas y principios (que configuran técnicas procesales),
cuyo propósito es determinar si debe o no producirse la nu-
lidad. Unas y otras normas inciden sobre una gama bastante
amplia de hipótesis, entre las que se encuentran conductas de
las partes, el tipo de vicio e, inclusive, las propias consecuen-
cias (eficacia) de la decretación de nulidad. Todas esas normas,
como fue destacado, se remiten al criterio de preservación de la
idoneidad del acto final.
Sin embargo, es necesario abstraerse un tanto del plano de
los hechos, tras lo cual se advierte que la aplicación de aquellas
técnicas tiene lugar en una compleja operación lógica que todo
juez realiza para optar o no por la decretación de nulidad. Se
trata, en otras palabras, de un procedimiento lógico-mental que
lleva a cabo el órgano jurisdiccional para decidir si anula o no. Dicho
procedimiento podría ser dividido en tres fases distintas, en tanto
502 RENZO CAVANI
que cada una de ellas refleja el razonamiento empleado por el

juez743.
25.1. Primera fase: detección del vicio

Dado que sin vicio no puede haber nulidad, es primordial,
en primer lugar, que el juez verifique la ocurrencia del vicio. Así,
deberá determinar la violación de la fattispecie, lo cual suscita in-
defectiblemente un acto viciado formal o extraformal. Nótese que
aquí nada tiene que ver que la ley use expresiones como “el acto es
nulo…”, pues no hay que olvidar que cuando el legislador emplea
ese tipo de expresiones realmente establece un comando normativo,
es decir, una indicación dirigida al juez (pero también a las partes,
con el propósito que realicen el acto de la manera prevista) en el
sentido de que la violación de un determinado requisito podría
acarrear un pronunciamiento de nulidad.
En consecuencia, toda práctica de la fattispecie concreta que
se manifieste en discordancia con la fattispecie abstracta constituye
un vicio. Es precisamente esta atipicidad lo que debe ser constatado
por el juez en esta primera fase del procedimiento lógico.
743
Soy cercano a la propuesta de Antonio Cabral. Nulidades do processo mo-
derno. Ob. cit., p. 49, quien afirma que “el juez, primeramente, tiene que
‘descubrir’ en el ordenamiento la fattispecie prevista como formalidad del
acto procesal. En seguida, compara su concordancia con el acto efectivamente
practicado (perfección-eficacia), y después procede a la verificación de los fines
de la ley, para analizar si la invalidez debe o no ser decretada (el análisis de la
instrumentalidad, que veremos adelante)”. Más adelante, el profesor carioca
afirma lo siguiente: “El juez moderno, entonces, realiza una doble operación
para concluir por la invalidación de un acto procesal. Primeramente, cumple el
binomio perfección-eficacia: compara las formas previstas en la ley (el modelo
normativo), con aquellas del acto practicado (el soporte fáctico). Si se concluye por
la perfección formal, es garantizada la eficacia del acto procesal. Considerando
si hay atipicidad o incumplimiento de la forma, no debe haber automáticamente
decretación de invalidez. Es necesario proseguir a la segunda etapa del raciocinio
judicial, basada ésta en el principio de instrumentalidad de las formas. Véase
que la imperfección del acto es indispensable para que sea pronunciado
inválido (y por tanto ineficaz), pero no es suficiente para ello” (p. 51).
25.2. Segunda fase: los “filtros” de la decratación de nulidad

Me parece que el vocablo “filtros” expresa exactamente lo
que aquí se quiere decir: si es verdad que toda nulidad implica
un vicio mas no todo vicio implica una nulidad, es porque hay
elementos que impiden que un vicio decante en aquella situación
de ineficacia producida por la nulidad. Aquí el juez debe hacer uso
de todas las técnicas que la ley le otorga para evitar la decretación
de nulidad, preservar el acto final y, de esta manera, promover el
derecho fundamental al proceso justo, a la tutela efectiva, adecua-
da y tempestiva y seguridad jurídica en el proceso. Así, algunos
ejemplos tomados estrictamente de nuestra legislación procesal serán
de utilidad para comprender mejor estos filtros:
(a) Si el emplazamiento no se realiza tal como la ley manda,
habrá un acto viciado pero, pese a ello, el demandado puede
apersonarse al proceso y no denunciarlo. Aquí hay convalidación
del perjuicio, por lo que el juez, habiendo constatado el vicio
(primera fase), no debe decretar la nulidad, aplicando la regla de
convalidación (art. 437 segundo párrafo, CPC, concordado con el
art. 172, primer párrafo, CPC). Aquí la cognición del juez termina
en la segunda fase tras decidir no decretar la nulidad.
(b) Si el juez superior corrobora la existencia de una moti-
vación defectuosa de la sentencia apelada, pero advierte que su
invalidación no modificará el sentido de la resolución porque el
apelante sólo denunció un extremo, dejando consentir el extremo
que no la da razón, no debe decretar la nulidad aplicando la regla
de subsanación (art. 172, cuarto párrafo, CPC). Nuevamente, la
cognición no llegó a la tercera fase.
(c) Si la sentencia impugnada con recurso de casación omite
colocar la fecha de expedición, la Corte de Casación no debe anu-
larla, pues dicha sentencia, a pesar de estar viciada (art. 122 inciso 1,
CPC), no ve afectada su idoneidad. Así, la Corte debe aplicar la regla
de la convalidación de vicios formales (art. 172, segundo párrafo,
CPC). Además, como se habrá intuido, se trata de una irregularidad,
un auténtico vicio que no es capaz de adquirir relevancia porque la
realización del acto prevalece por sobre su defecto formal.
504 RENZO CAVANI
(d) El demandado pide la nulidad del procedimiento porque su

escrito de contestación de demanda está desprovisto de la firma de su
abogado. En este caso, el juez deberá declarar improcedente el pedido
de nulidad pues fue la propia parte quien ocasionó la producción
del vicio (art. 175, inciso 1, CPC). Nuevamente la aplicación de una
regla concreta, precisa y clara impide al juez decretar la nulidad.
Es claro que existen más técnicas o filtros de la decretación de
nulidad, que pueden dar origen a muchos otros supuestos. Lo que
se ha querido demostrar con estos ejemplos es que el objetivo del
juez, en esta segunda fase, es interferir en la producción de la nulidad.
Asimismo, es correcto afirmar que el vicio, cualquiera que
éste sea, siempre que sea detectado (primera fase), llegará, a nivel
cognoscitivo, a la segunda fase. Es aquí donde el juez raciocina
respecto de si el vicio quedará subsanado o, de lo contrario, si
debe pronunciar la nulidad (tercera fase).
Ahora bien, es oportuno realizar una importante considera-
ción: el hecho que la cognición del juez no supere esta fase puede
reflejarse en dos pronunciamientos concretos, bien distintos entre sí:
la improcedencia y la infundabilidad del pedido de nulidad, tomando
como premisa, claro está, que sea la parte quien denuncie el vicio.
Así, el juez puede resolver diciendo que el vicio no puede generar
una nulidad porque el acto no causó perjuicio, hubo convalidación,
etc. (juicio sobre el mérito de la cuestión)744, pero también puede
evitar pronunciarse sobre la nulidad porque no se presentaron los
elementos necesarios para decidir si debe decretarla o no, como en
los casos en donde ya existe un pronunciamiento de fondo sobre el
vicio denunciado, no hay interés para pedir la nulidad, la denuncia
Es por ello que es una omisión grave de nuestro CPC no sólo no haber regulado
744
el incidente como procedimiento general al cual se remitan situaciones especí-

ficas, sino, principalmente, no haber destinado a la nulidad un procedimiento
autónomo. Si bien el tratamiento de la nulidad, en la práctica, puede ser tratado
como incidente por un juez que busque una conducción más ordenada del pro-
ceso, no queda ninguna duda que la legislación peca por “omisión”. Una de las
propuestas planteadas es, precisamente, la regulación del incidente, mediante
el cual se debe tramitar cualquier discusión sobre la nulidad (infra, n. 26. 2).
es realizada por quien propició o toleró el vicio, etc. (juicio sobre los
elementos necesarios para un pronunciamiento sobre el mérito).
De esta manera, ambos pronunciamientos, a pesar de con-
figurarse en forma distinta, pueden converger en esta segunda
fase de cognición porque, al fin y al cabo, se aplica una regla o un
principio de la nulidad para evitar decretarla.
25.3. Tercera fase: la eficacia de la decretación de nulidad

Cuando las técnicas-filtro no pueden contener el tránsito del
acto viciado a la nulidad, se habrá ingresado a la tercera fase, que
es precisamente la decretación de nulidad. Sin embargo, no todo
queda en la simple decretación de nulidad de un acto viciado. Ya
sabemos que la nulidad producirá la invalidación (rectius: una si-
tuación de ineficacia por defecto en la estructura) del acto viciado,
pero, dado que la eficacia de la nulidad es retroactiva (ex tunc),
puede suprimir, además del acto viciado que produjo la nulidad,
los actos que le siguieron. No se olvide que el procedimiento es una
sucesión dinámica de actos coligados entre sí por un vínculo de
causalidad, en donde unos se producen por la realización de otros.
Podría afirmarse temerariamente que todos los actos posterio-
res al vicio también son alcanzados por los efectos de la nulidad;
sin embargo, ello no es así ni tampoco puede serlo. Hay actos que,
sin duda alguna, son perjudicados por el acto defectuoso produc-
to de la irradiación del vicio, los cuales, por lógica elemental, son
aquellos posteriores y nunca los anteriores. Es absolutamente claro
que el vicio, por ser originario y contemporáneo a la realización de un
acto, no puede perjudicar a los actos que se han realizado con anterioridad.
No obstante, esta irradiación sólo se da en los supuestos de
dependencia causal de un acto respecto de otro. Tomemos como
ejemplo el caso de una arbitraria denegación de la actuación de
un medio probatorio en la audiencia de pruebas. Producida la
sentencia y, luego, impugnada, el juez revisor deberá decretar la
nulidad (parcial) del procedimiento hasta el momento anterior a la
comisión del vicio (que se dio en la audiencia de pruebas). En este
caso hipotético, la audiencia debería volver a realizarse, por lo que
ésta, la resolución que dispuso traer los autos para sentenciar y la
506 RENZO CAVANI
sentencia, se deberían decretar nulos, con la consecuente pérdida

de eficacia y de efectos de tales actos. Se aprecia, por tanto, que
los actos posteriores a la audiencia han sido irradiados por el vicio
precisamente porque son dependientes de la audiencia de pruebas.
En consecuencia, en la tercera fase el juez decreta la nulidad,
pero, principalmente, establece expresamente cuáles son sus efectos.
Nótese que ya no se habla de los efectos del acto viciado (los cuales
indiscutiblemente se producen, al punto tal de ser capaz de gene-
rar una nulidad), sino de los efectos de la nulidad o de la decretación
de nulidad. Esta es una razón más para distinguir el acto nulo del
acto viciado, pues de omitirse este punto, no habría manera de
diferenciar los efectos del acto viciado de los efectos de la nulidad. És-
tos aluden a las consecuencias operadas sobre los actos sobre los
cuales la nulidad ha recaído, lo cual, como se afirmó en reiteradas
ocasiones, implica una mayor o menor irradiación de la situación
de ineficacia. Entonces, precisar los efectos de nulidad equivale a decir
expresamente cuáles actos serán alcanzados por la nulidad y cuáles no.
Asimismo, un punto muy importante a tener en cuenta es
que, en vista de que la nulidad es un pronunciamiento consti-
tutivo (y por eso no es declaración sino decretación que produce
una deconstitución), apto para mudar el estado de cosas anterior,
se requiere que los alcances de esta modificación sean expresos y
claramente definidos. En consecuencia, únicamente los actos que el
juez mencione serán alcanzados por la eficacia de la nulidad, es
decir, serán invalidados y perderán su propia eficacia (esto es, no
serán capaces de producir más efectos) y se eliminarán los efectos
ya producidos. Los actos no comprendidos en la eficacia retroactiva de
la decretación de nulidad, por tanto, no pueden considerarse invalidados.
Esto último da lugar, en esta tercera fase, a una técnica que
está regulada en el art. 173, CPC: la regla de la conservación de los
actos procesales. Esta regla, a diferencia de las otras, únicamente es
tomada en cuenta cuando ya se han superado las dos fases, pues
sirve para circunscribir la eficacia de la declaración de nulidad a los
actos que estrictamente se han visto perjudicados por el vicio, por tener
una relación de dependencia causal.
Ahora bien, esto no quiere decir que el juez deba detallar

todos y cada uno de los actos que deben o no ser anulados. La fór-
mula para determinar la eficacia de la nulidad no es, en modo alguno,
una lista taxativa de actos de las partes y del juez que sufrirán con la
decretación de nulidad. Existen, al respecto, otras formas mucho más
concretas y útiles, sobre todo cuanto se trata de varios actos a los que
deberán extenderse los efectos de la nulidad, que tienen lugar en la
práctica judicial actual. Así, fórmulas como “nulidad desde la resolución
X hasta la resolución Y”, e inclusive “nulo todo lo actuado hasta fojas X”
son perfectamente válidas, siendo más que deseable que se precise
cuál es el acto inmediatamente anterior al vicio que permanece sano.
En los casos de aprovechamiento de los actos procesales se puede
usar la fórmula “anular todo lo actuado desde el escrito de fojas X hasta la
resolución de fojas Y, exceptuando los actos Z y A”, a fin de no compren-
der en los efectos de la nulidad a determinados actos.
Finalmente, considero que identificar con claridad las tres
fases del procedimiento lógico para declarar la nulidad no sólo
permite distinguir con absoluta nitidez el acto viciado del acto
nulo, sino también coadyuva a que el pronunciamiento de nulidad
que el juez debe emitir en un caso concreto sea lo más eficiente
posible, es decir, que se determine con claridad y precisión: (i) si
existe un vicio; (ii) si el vicio es capaz de generar nulidad; (iii) si
se decreta la nulidad, y en esta última hipótesis, cuáles son sus
efectos frente al propio acto viciado y a los posteriores, definiendo
correctamente el impacto que la nulidad debe tener en el proceso.
26. ALGUNAS PROPUESTAS CONCRETAS EN BUSCA DE UN

SISTEMA MÁS COHERENTE
26.1. Reconfiguración del sistema de excepciones procesales
y creación de la cuestión preliminar de mérito
Ya se ha visto que la representación defectuosa y la incapa-
cidad procesal, tratadas por el CPC como motivos para deducir
una excepción, deben ser reguladas como vicios extraformales
con sus propias reglas de subsanación. No obstante, existen otros
508 RENZO CAVANI
elementos que también deben salir del listado que hace el art. 446,
CPC, es decir, que deben dejar de ser excepciones procesales.
La excepción, tal como fue plasmada por el legislador de 1993,
constituye un tipo de defensa dirigida a cuestionar los elementos
que integran la validez del procedimiento —sin los cuales no es posi-
ble la emisión de un juzgamiento sobre el mérito—. La consecuencia
de la fundabilidad de una excepción es la improcedencia de la
demanda y la nulidad de todo lo actuado, salvo si el vicio denunciado
mediante la excepción es subsanable y, efectivamente, se llega a
subsanar. Por lo tanto, el CPC, al imponer dicho tratamiento a
aquellos elementos que deben ser discutidos mediante la deduc-
ción de una excepción, no hace más que conferirles naturaleza de
presupuestos procesales, entendido este término en sentido amplio745.
No obstante, esto es un equívoco, puesto que el legislador
mezcla elementos que realmente forman parte del análisis de la
validez del procedimiento y otros que pertenecen al mérito de la
causa. El mérito es un concepto que remite al objeto litigioso (res
in iudicium deducta) delimitado por los hechos llevados al proceso
por las partes. En otras palabras, el mérito refleja la materia prima
con la que se trabaja en el proceso, la cual únicamente proviene
745
En un trabajo mío anterior (“Los ‘presupuestos procesales’ vistos desde la
ineficacia procesal”. Ob. cit., p. 207), con apoyo en Fredie Didier Jr. Curso de
direito processual civil, vol. I. Ob. cit., p. 230, señalé lo siguiente: “Creemos que
por ‘presupuestos procesales’ deben entenderse todos aquellos ‘elementos de
existencia, los requisitos de validez y las condiciones de eficacia del procedi-
miento, aspecto formal del proceso, que es un acto-complejo de formación
sucesiva’. Evidentemente, al hablar de “presupuestos procesales” se hace
alusión a una categoría macro, que comprende auténticos presupuestos (los de
existencia), pero también otros elementos que están referidos a la validez y a
la eficacia, que como se vio, que los primeros son requisitos; y los segundos,
condiciones”. Con ello se trata de evidenciar que aquello que se entiende por
“presupuestos procesales”, en realidad, no abarca únicamente los verdaderos
presupuestos; de ahí las comillas al hablar de aquella categoría macro. No
obstante, valga la oportunidad para poner bajo reserva la referencia a las
condiciones, principalmente por lo señalado en el capítulo III (supra, n. 10).
del derecho material. No obstante, ello no es así únicamente cuando

estamos frente al proceso principal746.
Por ejemplo, si se interpone una demanda de reivindicación
y el demandado contesta alegando que él es el propietario, el mé-
rito de ese proceso será a quien le corresponda la titularidad de
aquella situación jurídica subjetiva material llamada de propiedad.
Por su parte, si el demandante pide una indemnización debido
a un accidente de tránsito donde sufrió daños, y el demandado
contesta diciendo que él no tiene responsabilidad, el mérito del
proceso será la existencia o no de ese derecho de crédito que el
demandante dice ser titular y, por tanto, si debe ser otorgada la
tutela resarcitoria solicitada en el pedido mediato.
En efecto, el tema del mérito no redunda apenas en una cues-
tión teórica o meramente terminológica, pues un pronunciamiento
sobre el mérito tiene consecuencias diametralmente distintas de uno sobre
la validez del procedimiento. En efecto, un verdadero juzgamiento
sobre el mérito tiene la vocación de impedir que el proceso vuelva a
iniciarse con la misma causa de pedir (es decir, los mismos hechos
jurídicamente calificados) y entre las mismas partes, puesto que
sobre el contenido declaratorio dicha decisión —que no puede ser de
otraque no sea una sentencia— debe recaer la cosa juzgada. La
razón de ello es que dar razón a una de las partes implica siempre
un pronunciamiento sobre la situación jurídica sustancial que es
materia de tutela por el Estado.
En efecto, no sólo se puede hablar de mérito respecto del procedimiento

746
principal, sino también de otros, como por ejemplo, el procedimiento de

apelación, de casación y de los procedimientos incidentales (excepciones,
cautelar, nulidad, etc. ). La razón de ello es que, como auténticos procedi-
mientos que son, se inician con un acto inicial y terminan con un acto final.
En este acto final se resolverá el pedido contenido en el acto inicial, es decir,
el mérito. Por ello, no puede confundirse, por ejemplo, el mérito del recurso de
casación con el mérito de la causa. En efecto, mientras el primero puede versar
sobre la violación al debido proceso, el segundo consistirá en si el demandante
es o no acreedor. De la misma manera, como veremos más adelante (infra, n.
26. 2) el mérito en el incidente de nulidad será la constatación de la existencia
de un vicio relevante, la cual conducirá a decretar o no la nulidad.
510 RENZO CAVANI
En ese sentido, ¿cuáles son los elementos tratados como ex-

cepciones procesales pero que en realidad se vinculan al mérito y
que son insusceptibles de ser materia de examen de la validez del
procedimiento? En mi opinión, se trata de la falta de legitimidad
para obrar, la cosa juzgada, el desistimiento de la pretensión, la
conciliación, la transacción, la caducidad y la prescripción. Nó-
tese cómo todos estos elementos versan sobre la propia situación
jurídica de derecho material discutida en el proceso747_748, por lo
747
La demostración que todos esos elementos no deben formar parte del análisis
de la relación procesal sino que, en realidad, pertenecen al mérito, sin duda
alguna merece una explicación exhaustiva que no puede realizarse aquí.
No obstante, esa intensa vinculación del derecho material (que constituye
el mérito del proceso) con el verdadero contenido del propio pronunciamiento
judicial que ampara estas excepciones salta a la luz. Veamos. Cosa juzgada: si
A volvió a demandar a B alegando el cumplimiento la prestación proveniente
del derecho de crédito que fue declarado inexistente en un proceso ante-
rior, el juez del nuevo proceso constata la existencia de cosa juzgada y, por
tanto, confirma que “ya se discutió sobre la existencia del derecho material
y éste no existe”. Desistimiento de la pretensión: si A volvió a demandar a B
alegando la existencia del mismo derecho de crédito respecto del cual, en un
proceso anterior, operó el desistimiento de la pretensión, el juez constatará
que “hubo un comportamiento expreso del demandante diciendo que él no
tiene la razón en la tutela del derecho peticionada”. Conciliación (judicial o
extrajudicial): si A demanda B pidiendo que se le condene por no cumplir
con la prestación derivada de un derecho de crédito pero existe un acuerdo
de que dicha prestación no sería más ejecutada por B, el juez indicará que
“el derecho de A se ha extinguido porque existe un acuerdo expreso con B
de que éste quedó liberado del deber de ejecutar la prestación”. Transacción
(judicial o extrajudicial): si A demanda a B pidiendo que se le condene por
no cumplir con la prestación derivada de un derecho de crédito pero existe
una transacción mediante la cual A y B se comprometieron a realizar pres-
taciones recíprocas diferentes a las pactadas originalmente, el juez dirá que
“el derecho de crédito alegado por A se ha extinguido, siendo que el nuevo
acuerdo de prestaciones recíprocas celebrado entre las partes ha generado la
titularidad de otros derechos”. Caducidad y prescripción: si A demanda a B pero
se verifica que su derecho está prescrito o caduco (sobre el tema, con provecho,
los comentarios de Eugenia Ariano al articulado sobre la prescripción en el
Código Civil, en la obra Código Civil comentado, tomo X, 3ª ed. actualizada
y revisada. Lima: Gaceta Jurídica, 2010, pp. 196 y ss.; Roger Arturo Merino
Acuña. “Algunos apuntes en torno a la prescripción extintiva y la caducidad”.
que su constatación debe resultar siempre en un juzgamiento sobre

el mérito, capaz de adquirir cosa juzgada que impida discutir la
misma controversia nuevamente.
748
En Diálogo con la jurisprudencia, n. 104. Lima: Gaceta Jurídica, mayo 2007, pp.
19-33). Como puede verse, siendo que estos elementos atienden directamente
al derecho material discutido en juicio, ¿cómo es posible someterlos a las
consecuencias de un pronunciamiento sobre la validez del procedimiento?
748
Dejaré para un espacio aparte el tema de la legitimidad para obrar, al cual se
le suma también el interés para obrar, elementos clásicamente entendidos
como condiciones de la acción. Al igual que lo anterior, no es posible agotar
el tema en esta oportunidad, pero vale la pena hacer un esfuerzo de síntesis
para no dejar dudas. En primer lugar, se verifica que el legislador peruano
tomó directamente de Chiovenda la idea de las condiciones de la acción, no
precisamente por la forma cómo éstas se regularon en el CPC (art. IV del
Título Preliminar, improcedencia de la demanda y excepciones), sino por la
referencia la voluntad de la ley por parte del principal autor del Código. Así,
en un trabajo originalmente publicado en 1992, Juan Monroy Gálvez. “Con-
ceptos elementales de proceso civil”. Ob. cit., p. 231, dice que “en doctrina
suele aceptarse pacíficamente que las condiciones de la acción son tres: la
voluntad de la ley, el interés para obrar y la legitimidad para obrar” (esta
doctrina de Chiovenda puede consultarse en Principii di diritto processuale
civile. Ob. cit., pp. 134 y ss., y en Instituições de direito processual civil, vol. I.
Ob. cit., pp. 66 y ss. ). Más allá que esta afirmación de Monroy sea correcta
o no —pues no ofrece ninguna referencia bibliográfica que ayude a corro-
borarla– y que el autor expresamente rechace colocar la voluntad de la ley
al lado de la legitimidad y el interés para obrar, lo que puede deducirse con
claridad es que no se tuvo en cuenta el desarrollo del tema realizado por Enrico
Tullio Liebman (cfr. “L’azione nella teoria del processo civile”. En Problemi
del processo civile. Ob. cit., pp. 22-53, esp. pp. 46-48, teoría que comenzó a ser
elaborada a partir de 1936, consolidada en la prolusione leída en la Universi-
dad de Turín en 1949 y publicada en la Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile de 1950; Manuale di diritto processuale civile. Ob. cit., pp. 32-47, siendo
que en la 3ª edición se encuentra la formulación definitiva, descartando
la posibilidad jurídica como una de las condiciones de la acción). Más aun,
no conozco en el Perú ningún trabajo que haya enfrentado críticamente la
llamada teoría ecléctica de la acción, creada por dicho jurista, teoría de gran
importancia en el desenvolvimiento dogmático de aquel concepto (inclusive
el propio Monroy no la aborda en su exposición sobre la acción en su obra
Introducción al proceso civil. Ob. cit., pp. 249 y ss., reproducida varios años más
tarde bajo el nombre de Teoría general del proceso. Lima: Communitas, 2009,
512 RENZO CAVANI
pp. 453 y ss. ). En mi opinión, el desconocimiento de la teoría de Liebman

en nuestro país fue (y es) pernicioso puesto que, siendo una verdadera
tentativa de compatibilizar la teoría concreta y abstracta de la acción, las
condiciones de la acción recibieron un enfoque particular que, posteriormente,
con las críticas a dicha teoría, sirvió para entender aquello que aquí intere-
sa: que ellas pertenecen, en realidad, al mérito del proceso. ¿Cómo se llegó a
esta conclusión? Veamos: para Liebman, la acción es un derecho subjetivo
instrumental mediante el cual se afirma un derecho en juicio, y viene a ser
un derecho a la jurisdicción, o sea, un derecho a que el juez aplique la regla
objetiva en el caso concreto, lo cual sólo se puede traducir en decidir sobre el
mérito de la demanda (“L’azione nella teoria del processo civile”. Ob. cit., pp.
44-51, esp. pp. 45 y 47). Por eso que expresamente señala que “entre acción y
jurisdicción existe, por tanto, una correlación exacta, no pudiendo haber una
sin la otra” (p. 47). Ahora bien, cuando Liebman. Manuale di diritto processuale
civile, I. Ob. cit., p. 40, entiende el interesse ad agire y la legittimazione ad agire (o
legitimatio ad causam) como “condiciones de la acción” no incurre en contra-
dicción, puesto que, precisamente, ambos elementos deben estar presentes
para que exista la acción, cuya presencia posibilita una decisión de mérito.
Se trata, por tanto, de requisitos de existencia de la acción que son verificados
preliminarmente al examen de mérito. Liebman dice que el interesse ad agire
es la “necesidad de obtener del proceso la protección del interés sustancial”
(p. 41), siendo que éste se identifica con el bien de la vida pretendido. Por su
parte, la legittimazione ad agire es la titularidad (activa o pasiva de la acción), y
corresponde a aquella persona que detenta el interesse ad agire. No obstante,
Liebman reconoce que la legitimidad pasiva es un elemento de la legittima-
zione ad agire y esta titularidad se presenta como un derecho bilateral, que
pertenece tanto al demandante (por ser el titular del interés para accionar)
como al demandado (por ser el titular del interés de contradecir) (p. 44).
Esta referencia que la legitimidad hace al interés permite afirmar, según
Dinamarco. Instituições de direito processual civil, vol. II. Ob. cit., p. 315, que
“la legitimidad es apenas uno de los requisitos sin los cuales no hay interés
para obrar”. En el entendimiento de Liebman, el hecho que se presenten el
interesse ad agire y la legittimazione ad agire no implica que el autor tenga razón,
sino apenas que el proceso es necesario para la tutela de su interés sustancial
y que quien pida tutela jurisdiccional lo haga en un interés propio. Por ello,
cuando no se presenta alguna de las condiciones de la acción se verifica una
carencia de acción y la imposibilidad de que el juez resuelva sobre el mérito
de la demanda, en cuyo caso, de acuerdo con Dinamarco (Ibídem, p. 315),
no habría “un verdadero ejercicio de la jurisdicción, sino apenas un uso de
sus formas para realizar aquel examen preliminar (asignado por necesidad
a dicho magistrado) que sirve para excluir de plano aquellas causas en las
cuales hacen falta las condiciones que se requieren para el ejercicio de la
potestad jurisdiccional”.

Cabe resaltar que esta teoría fue expresamente adoptada en el CPC brasileño
–lo cual no es raro, dado que Alfredo Buzaid, autor del anteproyecto, fue un
dilecto discípulo de Liebman–, cuyo artículo 3 dice que “Para proponer o con-
testar una acción es necesario tener interés y legitimidad” y, principalmente,
en el art. 267, que consagra los supuestos en donde se extingue el proceso
sin resolución de mérito, cuyo inciso VI señala “(…) cuando no concurran
ninguna de las condiciones de la acción, como la posibilidad jurídica, la
legitimidad de las partes y el interés procesal”. Aunque esta teoría tuvo y
tiene acérrimos defensores, principalmente a causa de la enorme influencia
que Liebman tuvo en Brasil –y, por qué, no, un culto a la personalidad– (cfr.
José Frederico Marques. Manual de direito processual civil, vol. I. Teoria geral do
processo civil, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1977, pp. 145-150 y 158-163; Rodrigo
da Cunha Lima Freire. Condições da ação. Enfoque sobre o interesse de agir no
processo civil brasileiro, 1ª ed., 2º tiraje. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000,
pp. 42 y ss.; Cândido RangelDinamarco. Instituições de direito processual civil,
vol. II. Ob. cit., pp. 305-332; Antonio Carlos de Araújo Cintra; Cândido Ran-
gelDinamarco; Ada Pellegrini Grinover. Teoria geral do processo. Ob. cit.,
pp. 269-272 y 274-277; Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro,
vol. 1 (Teoria geral do processo a auxiliares da justiça), 21ª ed. São Paulo: Sarai-
va, 2009, pp. 79-95), lo cierto es que muchísimas críticas pueden realizarse
a esta doctrina (entre las más importantes –y más devastadoras–se puede
mencionar a Ovídio Baptista da Silva. Curso de processo civil, vol. I. Ob. cit.,
pp. 99-104; Fábio Gomes. Carência de ação. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1999, pp. 40 y ss.; Fredie Didier Jr. Pressupostos processuais e condições da
ação. Ob. cit., pp. 282 y ss.; Luiz Guilherme Marinoni. Teoriageral do processo.
Ob. cit., pp. 290 y ss. En lo que aquí interesa, además de la imposibilidad
de explicar la naturaleza de los actos del proceso cuando existe carencia de
acción (puesto que sin acción no hay jurisdicción), la debilidad de la teoría de
Liebman reside precisamente en el intento de comprender las condiciones de la
acción como elementos anteriores y necesarios para un pronunciamiento de
mérito porque, en realidad, ¡integran el propio mérito! La crítica de Ovídio
Baptista da Silva. Curso de processo civil, vol. I. Ob. cit., p. 108, es suficiente
para entender este punto: “Cuando el juez declara inexistente una de las
‘condiciones de la acción’, en realidad está declarando la inexistencia de una
pretensión accionable del actor contra el demandado, decidiendo, por tanto,
respecto de la pretensión puesta en causa por el actor, para declarar que el
accionar de éste contra el demandado –no contra el Estado– es infundado. Y
dicha sentencia es una sentencia de mérito. La suposición de que el rechazo
de la demanda por falta de alguna ‘condición de la acción’ no constituya
una decisión sobre la lid, no generando cosa juzgada ni impidiendo la re-
proposición de la misma acción, ahora por el verdadero legitimado o contra
el demandado verdadero, parte del falso presupuesto de que la nueva acción
propuesta por otra persona, o por la misma que propusiera la primera, ahora
514 RENZO CAVANI
Eso quiere decir, por lo tanto, que los elementos que

realmente pertenecen a una discusión anterior al mérito son la
incompetencia, la incapacidad procesal, la representación de-
fectuosa, la oscuridad y ambigüedad en el modo de proponer
la demanda, la falta de agotamiento de la vía administrativa, la
litispendencia y el convenio arbitral. No obstante, ya se dijo que la
incapacidad procesal, la representación defectuosa y la oscuridad
y ambigüedad deben salir de ese listado. Asimismo, como será
visto más adelante (infra, n. 26. 4), la incompetencia absoluta debe
pasar a ser una excepción dilatoria, aproximándose más al régimen
de la incompetencia territorial.
No obstante, no se trata de que, por pertenecer al examen del
mérito, cualquier discusión sobre aquellos elementos (errónea-
mente concebidos por el CPC como parte del análisis de la validez
del procedimiento), deban ser resueltos después de la instrucción
probatoria. Por el contrario, si hay algo que el legislador peruano
llamó correctamente la atención es la importancia de que todos
esos elementos mencionados en el artículo deban discutirse en la
fase postulatoria del proceso. En efecto, no tiene ningún sentido
tener que aguardar hasta el final del procedimiento en primer
grado para que el juez constate la existencia de la prescripción,
caducidad, conciliación, etc. Es necesario que la discusión respecto
de estos elementos sea realizada con la mayor prontitud posible,
porque a partir de la fase probatoria el juez debe enfocar su aten-
ción a la comprobación de los hechos alegados por las partes.
No obstante, si es que tales elementos no pueden configurar
excepciones, ¿cómo hacer para que puedan discutirse en la fase
postulatoria? En mi opinión, es indispensable la incorporación de
la cuestión preliminar de mérito, que, al igual que las excepciones,
debe tramitarse como un procedimiento incidental, sólo que tie-
ne como finalidad llegar a un pronunciamiento preliminar sobre el
contra otro, sería la misma acción que se frustrara en el proceso”. Al respec-

to, cfr. un trabajo mío reciente respecto de este tema: Renzo Cavani. “Las
‘condiciones de la acción’: una categoría que debe desaparecer”. En: Gaceta
Civil & Procesal Civil, n. 1. Lima: Gaceta Jurídica, junio 2013, pp. 233-242.
mérito, es decir, a una auténtica sentencia que resuelva una porción

del mérito. Evidentemente, esto implica una reconfiguración total
del sistema de excepciones elaborado por el legislador de 1993.
Aunque este tema exija, por sí solo, una exhaustiva investigación,
considero que es importante dar una breve explicación a fin de
conectarlo con mis preocupaciones para modelar un régimen de
nulidades procesales coherente.
En primer lugar, ¿por qué se habla de “preliminar”? Sen-
cillamente porque aún no se ha llevado a cabo la instrucción
probatoria. La idea es, precisamente, que la discusión sobre
aquellos elementos se dé preliminarmente. Siendo la cuestión pre-
liminar de mérito un incidente, mientras se resuelve, el proceso
principal continúa con normalidad. Por lo tanto, legislativamente
deberían existir dos tipos de procedimientos incidentales que
pueden ser promovidos por el demandado: uno para discutir las
cuestiones preliminares sobre el mérito y otro para las excepciones
procesales. Cada uno de dichos procedimientos aspira a concluir
con un juicio muy diferente: el primero, mediante una sentencia
parcial de mérito749; el segundo, mediante un auto que constate la
749
La sentencia parcial sobre el mérito —que no es otra cosa que una escisión o
fragmentación de la decisión final– no es una figura novedosa en la doctrina.
Sobre el tema, cfr. el debate entre Vittorio Denti y Luigi Montesano que data
hace más de cuarenta años: Vittorio Denti. “Sentenze non definitive su que-
stioni preliminari di merito e cosa giudicata”. En Rivista di diritto processuale.
Padua: Cedam, abr. /jun. 1969, n. 2, pp. 213-228; Luigi Montesano. “Questioni
preliminari e sentenze parziali di merito”. En Rivista di diritto processuale
civile. Padua: Cedam, 1969, pp. 579-600; Luigi Montesano. “Sentenza par-
ziale su questione di merito non ‘preliminare’ di domanda ‘indivisibile’. En
Rivista di diritto processuale. Cedam: Padua, 1970, pp. 330-336; Vittorio Denti.
“Ancora sull’efficacia della decisione di questioni preliminari di merito”. En
Rivista di diritto processuale. Padua: Cedam, 1970, pp. 560-570, con la valiosa
intervención posterior de Augusto Cerino Canova. “Sul contenuto delle
sentenze non definitive di merito”. En: Rivista di diritto processuale. Cedam:
Padua, 1971, pp. 249-276 (parte I) y pp. 396-434 (parte II). Asimismo, en la
doctrina brasileña, cfr. Ovídio Baptista da Silva. “Decisões interlocutórias
e sentenças liminares”. En Revista da Ajuris, n. 51. Porto Alegre: Ajuris, mar.
1991, pp. 126-149; Ovídio Baptista da Silva. “Conteúdo da sentença e mérito
da causa”. En Sentença e coisa julgada. Ensaios, 3ª ed. revisada y aumentada.
516 RENZO CAVANI
validez del procedimiento (auto de saneamiento, según el término

usado en la legislación peruana) o que anule todo lo actuado. En
ambas decisiones, esto es, en la sentencia parcial de mérito o en
el auto de saneamiento, el juez puede declarar el saneamiento
del proceso, el cual ya no sólo cumpliría una función destinada a
que el procedimiento quede libre de cualquier vicio que podría
entorpecer el juzgamiento sobre el mérito de la causa (de ahí el
término “saneamiento”), sino como una auténtica organización del
proceso, que sea capaz no sólo de definir cuestiones relativas a la
prueba de las alegaciones realizadas por las partes750, sino también
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995, pp. 307-312; Fredie Didier
Jr. “Inovações na antecipação dos efeitos da tutela e a resolução parcial de
mérito”. En Gênesis - Revista de direito processual civil, v. 26. Curitiba: oct. /dic.
2002, p. 711-734; Daniel Mitidiero. “Sentenças parciais de mérito e resolução
definitiva-fracionada da causa (lendo um ensaio de Fredie Didier Jr. )”. En
Daniel Mitidiero y Hermes Zaneti Jr. Introdução ao estudo do processo civil:
primeiras linhas de um paradigma emergente. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 2004, pp. 165-180; Daniel Mitidiero. “Direito fundamental ao julga-
mento definitivo da parcela incontroversa: uma proposta de compreensão
do art. 273, § 6, CPC, na perspectiva do direito fundamental a um processo
sem dilações indevidas (art. 5, LXXVIII, CRFB)”. En Processo civil e Estado
Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pp. 41-57; Pedro
Luiz Pozza. A sentença parcial de mérito na perspectiva do formalismo-valorativo.
Tesis presentada al Programa de Post-grado de la Facultad de Derecho de
la Universidad Federal do Rio Grande do Sul como requisito parcial para la
obtención del grado de Doctor. Orientador: Prof. Dr. Carlos Alberto Alvaro
de Oliveira. Porto Alegre, 2011.
750
Por eso es que Daniel Mitidiero. Colaboração no processo civil. Ob. cit., pp.
137-138, entiende la función de la organización del proceso desde un punto de
vista retrospectivo y un punto de vista prospectivo. El primero tiene que ver
con purificar el procedimiento de los vicios que puedan generar su invalidez,
siendo que “libre el proceso y sus actos de eventuales vicios procesales y
no existiendo, en principio, ninguna razón para la extinción del proceso sin
resolución de mérito, corresponde a las personas del juicio, bajo la iniciativa
del órgano jurisdiccional, organizar prospectivamente la causa. Esa activi-
dad implica la preparación de la instrucción de la causa, lo que a su turno
acarrea la delimitación de lo que debe ser probado, el estudio de las actuales
funciones que pueden ser soportadas por las reglas respecto de la carga de
la prueba y la admisión de los medios de prueba”.
a un fragmento del mérito que requiere ser esclarecido antes de la

decisión que el juez adoptará después de la instrucción probatoria.
En segundo lugar, ¿por qué se requiere de una sentencia parcial
sobre el mérito? Ya se vio que dichos elementos forman parte de la
res in iudicium deducta y que, por tanto, no atañen a la validez del
procedimiento sino al mérito. Cuando menos tres son las razones
que llevan a sustentar esta opción teórica:
(i) Es una exigencia que el proceso, cuya estructuración y func-
ionamiento deben estar condicionados a las necesidades del
derecho material, dé una solución adecuada a los fenómenos
jurídicos. Por ejemplo, si la prescripción o la caducidad impli-
can realmente una extinción de una situación jurídica material,
entonces el proceso no puede tratar esos elementos como si
fueran presupuestos procesales, puesto que aquel titular del
derecho que se vio perjudicado por la ocurrencia de cualquiera de
esos fenómenos debe quedar impedido de demandar nuevamente.
La cosa juzgada que habría recaído en la decisión de mérito
que extingue el proceso impediría la proposición de una
causa de pedir idéntica, lo cual no ocurre en los casos de un
pronunciamiento que decreta la nulidad de todo lo actuado.
(ii) En la línea de lo dicho algunos párrafos atrás, es posible y
necesario discutir determinados elementos que requieren ser
resueltos con anterioridad para que, con miras a una más
adecuada organización del proceso, la instrucción probatoria
y la decisión final de la causa se centren en dar la razón a
una de las partes con base en la verdad de los hechos. De
esta manera, quedando una parcela del mérito resuelta
(por ejemplo: las partes no conciliaron ni transigieron, hay
legitimidad para obrar, no existe cosa juzgada anterior, etc.
), la otra parcela puede ser discutida con mayor eficiencia,
siempre y cuando, por supuesto, se regule adecuadamente, a
fin de evitar inseguridad o un desorden en el correcto desen-
volvimiento del proceso.
(iii) Finalmente, la sentencia parcial de mérito resulta ser una exi-
gencia directa del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional
518 RENZO CAVANI
tempestiva751, que exige que el Estado otorgue una respuesta

sobre el bien de la vida discutido cuando la causa esté lo
suficientemente madura para ser juzgada.
Inclusive, hay otros casos en donde ella es también absoluta-
mente necesaria, como en las hipótesis donde se presenta una parte
incontrovertida de la demanda, es decir, cuando el demandado
no se pronuncia sobre algún extremo del pedido formulado por
el demandante o, si son varios pedidos, que no se pronuncie sobre
alguno. En ese caso, el thema decidendum y el thema probandum, es
decir, los hechos sobre los cuales se centrará el debate probatorio
que, a su vez, será materia de la decisión judicial, se limitarán
apenas a la parte controvertida, siendo que aquella que no lo fue,
automáticamente se torna indiscutible y es oportuno que el juez
emita inmediatamente una sentencia que pasará en cosa juzgada
y que, por tanto, acto seguido, deberá ejecutarse752.
Veamos un ejemplo: se demanda 100 de indemnización por
daño emergente y 200 por daño moral, pero el demandado sólo
se pronuncia sobre el daño moral. Es claro que la parte incontro-
vertida es el pedido de tutela resarcitoria por daño emergente,
siendo que el proceso únicamente se desarrollará con base en los
hechos que se dirigen a demostrar el daño moral. En ese sentido, es
751
Destacando la relación entre sentencia parcial de mérito y duración razonable
del proceso: Pedro Luiz Pozza. A sentença parcial de mérito na perspectiva do
formalismo-valorativo. Ob. cit., pp. 193 y ss.
752
Así, cometió un error el legislador del CPC brasileño cuando entendió como
hipótesis de anticipación de tutela la parte incontrovertida de la demanda
(art. 273, § 6), puesto que, en realidad, se trata de una auténtica sentencia
parcial del mérito y, por tanto, sujeta a cognición plena y completa. Así lo
entienden Daniel Mitidiero. Antecipação da tutela. Da tutela cautelar à técnica
antecipatória. Ob. cit., p. 137; Cassio Scarpinella Bueno. Tutela antecipada, 2ª ed.
revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 53. Por su parte,
Luis Guilherme Marinoni. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda,
2ª ed. revisada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 220, sostiene que
esa decisión, aunque resuelva el mérito, debe ser considerada como decisión
interlocutoria “para permitir su impugnación en la forma adecuada, o sea,
mediante agravo de instrumento”. Este problema, ciertamente, se debe a la
enorme complejidad del sistema recursal brasileño que no es ajeno.
absolutamente innecesario —y hasta irrazonable— esperar hasta

el final del proceso para constatar que el extremo que versa sobre
el daño emergente adquirió cosa juzgada y, además, que debe ser
pasible de ser ejecutado inmediatamente. Por lo tanto, la sentencia
parcial de mérito, de por sí, no entraña ninguna nocividad; por el
contrario, es una figura imprescindible.
¿Y cómo funcionaría, en la práctica, la incorporación de la
cuestión preliminar sobre el mérito? Siendo un pronunciamiento
sobre el mérito, tanto la decisión estimatoria (que extinguirá el pro-
ceso) como la desestimatoria (que lo hará continuar) adquieren cosa
juzgada, por ello, no hay nada que pueda hacer el juez de primer
grado para modificar lo ya decidido, ni tampoco cualquiera de los
jueces que intervengan en ese proceso después de la firmeza de
dicha decisión. Nótese que no se puede hablar de una “decisión
vinculante” porque no se trata de que un juicio que condicionará
el sentido del pronunciamiento futuro del juez, sino que es parte
de la propia decisión de mérito que será adoptada posteriormente.
Más gráficamente, las consecuencias prácticas de la adopción
de esta propuesta son las siguientes:
(i) Si el juez resuelve positivamente sobre los elementos que
pueden motivar una cuestión de mérito (fundabilidad), el
proceso se extingue con cosa juzgada, con todas las conse-
cuencias que ello genera.
(ii) Si el juez resuelve negativamente sobre los elementos que
pueden motivar una cuestión preliminar de mérito (infund-
abilidad), entonces el proceso debe continuar. Naturalmente,
dicha decisión es susceptible de apelación y, según el caso,
de casación. La idea es que la cosa juzgada recaerá sobre una
porción del mérito, siendo que al juez le resta decidir apenas
sobre la otra porción del mérito, en la que dará razón a una
de las partes. Y existiendo cosa juzgada, su eficacia preclusiva
no sólo obliga al propio juez —quien está imposibilitado de
alterar el sentido de la decisión que puso fin a la cuestión
preliminar del mérito—, sino también al juez superior y al
juez supremo que eventualmente se pronuncien sobre el
mérito de la sentencia apelada.
520 RENZO CAVANI
(iii) La cuestión preliminar de mérito debe tramitarse bajo las

reglas del procedimiento incidental, el cual, dicho sea de
paso (infra, n. 26. 2) no está regulado en el Perú. Por tanto,
el demandado puede iniciar un incidente para cuestionar
preliminarmente el mérito o para cuestionar la validez del
procedimiento, sea mediante una excepción, sea mediante
un pedido de nulidad.
(iv) Si el demandado no interpone una cuestión preliminar de
mérito en el plazo previsto por ley, se genera automática-
mente preclusión para el demandado y también para el juez. Por
lo tanto, el proceso principal debe continuar sin ninguna
posibilidad de resolver ni discutir sobre alguno de dichos
elementos753.
Este diseño de la cuestión preliminar de mérito tiene un
impacto directo en el régimen de nulidades procesales, dado
que, por su parte, como ya fue advertido, el sistema de excepciones
procesales debe restructurarse completamente. La consecuencia de la
fundabilidad de una excepción procesal debe seguir siendo la nulidad
procesal, salvo que sea una excepción dilatoria, como pienso que debe
ser la incompetencia (tanto absoluta como relativa).
26. 2. Necesaria regulación del incidente de nulidad. Fundabi-

lidad, admisibilidad e improcedencia en materia de nulidad
Una de las grandes omisiones del CPC es la falta de regula-
ción del procedimiento incidental, al contrario de buena parte de
la legislación comparada754. La ventaja de contar con semejante
753
Podría cuestionarse el hecho que la caducidad pueda ser alegada en cualquier
momento, dado que el art. 2006 del Código Civil confiere al juez el deber de
declararla de oficio (a pesar que el legislador usó el verbo “puede”). No
obstante, ¿será que ese deber no tiene ciertos límites? ¿Debería precluir la
oportunidad para verificar la caducidad con el saneamiento del proceso?
Confieso que, por el momento, no tengo la respuesta para esas dos preguntas.
754
Como es el caso del Código de Proceso Civil portugués (arts. 302 y ss. ), del
Código de Procedimiento Civil colombiano (arts. 135-139), del Código Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nación argentino (arts. 175-187) y del Código
procedimiento radica en una adecuada estructuración del procedi-

miento, imponiendo un orden adecuado para el debate sobre todas
aquellas cuestiones755 que pueden surgir a partir de la tramitación
del proceso principal. Así, la discusión sobre dichas cuestiones
debe adoptar una particular autonomía porque presuponen un
objeto de cognición distinto de aquel del principal. Y dicha auto-
nomía debe reflejarse en un tratamiento procedimental especial,
la cual, si es posible hacer una analogía, sea una ramificación del
tronco: mientras aquella se desarrolla, éste continúa. De ahí que la
estructura de un incidente —cuando es suscitada por una parte—
consista en lo siguiente: pedido, calificación del pedido por el juez,
respuesta al pedido por la contraparte, audiencia para debatir
sobre las pruebas (sólo si fuesen necesarias) y una decisión, que
viene a ser el único acto apelable. Ya si el juez fue quien suscitó
la discusión, se promueve el contradictorio para que las partes
se manifiesten, a la que le sigue, si fuera el caso, la audiencia y
después la decisión.
La ventaja de destinar una regulación general del incidente
permite que el legislador remita a dichas reglas la tramitación de
las cuestiones del proceso, tales como las cuestiones probatorias,
las excepciones, las defensas previas, las costas y, por supuesto,
Procesal Civil Modelo para Iberoamérica (arts. 282 y ss. ). Teniendo en cuenta
que el legislador trabajó con estas últimas legislaciones, es inexplicable la
razón por la cual no fue regulado el procedimiento incidental.
755
Según Juan José Monroy Palacios. “Admisibilidad, procedencia y fun-
dabilidad en el ordenamiento procesal civil peruano”. Ob. cit., pp. 190, la
cuestión es “toda situación procesal controvertible, provocada por la parte o
de oficio, que concluye con una decisión”. De ahí que al iniciarse el proceso
con la presentación de la demanda, se origina una cuestión principal, que está
orientada a finalizar siempre con una decisión que responda a lo que fue
pedido en el acto que dio inicio a la cuestión. Pero en el transcurso de dicha
cuestión también pueden surgir paralelamente diferentes procedimientos
que finalizarán, a su vez, con una decisión, y que tienen por fin resolver
sobre un objeto que difiere del de la cuestión principal. Se tratan de las cuestiones
incidentales. Cuestión, por tanto, es un término equiparable a procedimiento tal
como lo he entendido a lo largo de este trabajo (supra, ns. 2 y 19. 1).
522 RENZO CAVANI
la nulidad, sin tener que constituir un procedimiento específico

para cada uno de esos casos.
En el caso de la nulidad se aprecia con mayor intensidad la
necesidad de que el vicio que pueda darle origen se discuta en el
marco de un incidente. El objeto de conocimiento del juez sobre la
decretación de nulidad, como se ha visto, es bastante particular y
específico, y huye al desenvolvimiento natural del procedimiento
principal. Por lo tanto, de lege ferenda, considero que todo pedido
formulado por alguna parte (u otro sujeto del proceso legitimado
para pedir la nulidad) debe dar inicio a un incidente de nulidad.
Lo mismo ocurre cuando el juez, de oficio, somete a consideración
de las partes la existencia de un vicio.
Pero el hecho de someter cualquier discusión sobre el vicio y
la nulidad bajo las reglas del incidente va más allá de una estruc-
turación más ordenada del procedimiento: se permite observar
con total nitidez el aspecto que comprende el mérito del incidente
de nulidad. Infelizmente ello no se percibe de la lectura del art. 175,
CPC, cuya sumilla habla de inadmisibilidad e improcedencia del
pedido de nulidad, pero su contenido no se limita a dichas figuras.
Como se ha visto, el mérito en el caso del incidente (o cues-
tión incidental) no iniciado ex officio, se vincula al pedido que dio
origen a la cuestión. No obstante, para que exista una decisión
sobre el mérito es preciso que confluyan diversos factores que
precisamente habilitan a pronunciar dicha decisión: son los ele-
mentos para un pronunciamiento sobre el mérito756. Si éstos están mal
configurados, es posible que la cuestión no acabe con una decisión
sobre el mérito, sino con un pronunciamiento en donde se señale la
dificultad de emitir aquella decisión. Evidentemente, si hablamos
de la cuestión o procedimiento principal, tales elementos no son
otros que los presupuestos procesales (entendidos en sentido lato).
Los elementos para un pronunciamiento sobre el mérito y el propio
756
Prefiero no hablar de requisitos sino de elementos por las consideraciones
realizadas precedentemente (supra, n. 10).
pronunciamiento de mérito son parte de la estructura de cualquier

cuestión o procedimiento, sea principal o incidental757.
Y aquí es donde intervienen las categorías fundabilidad, pro-
cedencia y admisibilidad. La primera de ellas (fundabilidad) y su
opuesto (infundabilidad) únicamente aparecen cuando existe un
juicio sobre el mérito, o sea, cuando el juez estima o desestima el pe-
dido respectivo. Así, se declara fundada o infundada la demanda,
el recurso, la excepción, la tacha, la solicitud cautelar, la nulidad,
etc., para expresar si el demandante/solicitante/recurrente tiene o
no razón. Por ejemplo, en un proceso de usucapión, la demanda es
fundada si se declara propietario al demandante y será infundada
si se comprueba que aún no puede serlo porque no transcurrió el
plazo para adquirir la propiedad. Ya en un proceso de indemni-
zación será fundada la demanda si se reconoce que el demandante
es acreedor del demandado porque éste le causó un daño y será
infundada si se constató, por ejemplo, que hubo ruptura del nexo
causal y, por tanto, que no debe.
Todas estas situaciones, como es claro, pertenecen a la deci-
sión en la cuestión principal. Pero la fundabilidad también aparece
en cuestiones incidentales, como sería el caso de un procedimiento
de excepciones por litispendencia, el cual, en caso de finalizar con
una declaración de fundabilidad, el juez constata la existencia de un
proceso idéntico en trámite y anula el proceso. Por su parte, si fina-
liza con una declaración de infundabilidad se verifica la inexistencia
de un proceso idéntico y evita anular el proceso. Exactamente lo
mismo ocurre con el incidente de nulidad: declarar fundado el
pedido de nulidad implica que el vicio materia de análisis fue
capaz de producir una decretación de nulidad; declarar infundado
el pedido de nulidad implica que el vicio materia de análisis no
fue capaz de producir una decretación de nulidad, por lo cual el
juez verifica que dicho vicio quedó subsanado.
Por su parte, cuando se verifica un defecto u omisión en algu-
no de los elementos que deben estar correctamente configurados
757
Juan José Monroy Palacios. Ob. cit., p. 191.
524 RENZO CAVANI
para una emisión válida del pronunciamiento sobre el mérito, se

debe constatar si aquel defecto u omisión es subsanable o no. Si es
subsanable, el juez debe declarar la inadmisibilidad del pedido; si es
insubsanable, deberá pronunciar la improcedencia. Evidentemente,
la subsanabilidad implica otorgar un plazo para que el defecto u
omisión se subsane, mientras que la insubsanabilidad genera un
rechazo definitivo del pedido. A diferencia de un juicio de funda-
bilidad, aquí no se expresa si el solicitante tiene o no razón, sino
que no es posible resolver válidamente sobre el mérito. Si lo hiciera, su
decisión estaría viciada. Por lo tanto, la diferencia entre inadmisi-
bilidad e improcedencia radica en la subsanabilidad del defecto u
omisión, y no en “forma” y “fondo”, como equívocamente señala
el art. 128 CPC758.
Es evidente que inadmisibilidad e improcedencia tiene una
íntima relación con la nulidad procesal, puesto que esos defectos
u omisiones, de repercutirse en el pronunciamiento de mérito,
pueden restarle idoneidad. No obstante, no estoy de acuerdo con
la vinculación entre aquellas figuras con la nulidad tal como lo
propone Juan José Monroy Palacios. Vale la pena transcribir su
opinión al respecto:
El punto inicial puede establecerse a partir de la siguiente premi-
sa: todo aspecto ajeno al fondo de la cuestión y, por tanto, referido a la
validez del procedimiento al que aquélla da lugar o, más genéricamente,
a la validez de un eventual pronunciamiento sobre el fondo, se resuelve
en función de las categorías procedencia y admisibilidad. Si bien po-
sitivamente utilizadas ambas expresiones pueden operar, en las
escasas hipótesis que ofrece el ordenamiento, como sinónimos (p.
e., decir ‘se admite la demanda’ o ‘se declara procedente el recurso de
casación’ es declarar válido, hasta ese momento, el procedimiento
al que han dado lugar cada uno de aquellos pedidos y encaminarlo
hacia su desenlace regular: el pronunciamiento sobre el fondo),
758
“Artículo128. Admisibilidad y Procedencia. El Juez declara la inadmisibilidad
de un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o éste se cumple
defectuosamente. Declara su improcedencia si la omisión o defecto es de un
requisito de fondo”.
en el plano opuesto, sin embargo, improcedencia e inadmisibilidad

poseen significados distintos: el primero sirve para denunciar la
existencia de una invalidez cuyo defecto invocado es considerado
insubsanable y que, en consecuencia, al igual de lo que sucede con
la infundabilidad, pone fin al procedimiento. En cambio, con la
inadmisibilidad el juez —ex officio o a pedido de parte— expide
una declaración provisional de invalidez por medio de la cual, sin
concluir con el procedimiento, otorga un plazo para remover el
defecto que la provocó, por considerar que la situación es subsana-
ble. De producirse la subsanación, habrá nacido en el juez el deber
de pronunciarse sobre el fondo de la cuestión. Por el contrario,
agotada la oportunidad para sanear el vicio identificado con la de-
claración de inadmisibilidad, en razón del principio procedimental
de preclusión que gobierna el ordenamiento procesal nativo, la
cuestión habrá de concluirse con un pronunciamiento de improce-
dencia, pues lo subsanable se habrá convertido en insubsanable759
(las cursivas son del original).
Las críticas pueden dividirse en tres aspectos:
(a) En primer lugar no es correcto entender que todo lo que
no es mérito pertenezca al campo de la validez del procedimiento.
Estaidea no puede ser confundida con el hecho de que todos los
elementos que deben estar adecuadamente configurados para un
pronunciamiento válido sobre el mérito sean capaces de dar origen
a un pronunciamiento de nulidad. Nótese bien: una cosa es que el
acto final pueda ser anulado porque uno de los elementos que debía estar
correctamente configurado para que aquel sea pronunciado válidamente
no lo está, y otra, radicalmente distinta, es que cualquier elemento
cuyo defecto u omisión pueda ocasionar la futura invalidez del pronun-
ciamiento sobre el mérito constituya, por sí mismo, un auténtico vicio.
Con un ejemplo concreto se entenderá esta importante diferencia.
Cuando uno de los demandados deduce una defensa previa
debido a la existencia de un beneficio de excusión (arts. 1880 y
ss., CC) y ésta resulta fundada, el art. 456, CPC, indica como so-
lución la suspensión del proceso hasta que el acreedor cumpla con
759
Juan José Monroy Palacios. Ob. cit., pp. 192-193.
526 RENZO CAVANI
lo previsto en la legislación civil. Cabe preguntar, de esta manera,

si el beneficio de excusión resulta ser un elemento para un futuro
pronunciamiento de mérito respecto del fiador demandado. La respuesta,
evidentemente, es afirmativa: no es posible que el juez condene al
fiador si es que antes no se ha resuelto lo referido a la excusión. Si
el juez lo hiciese, su sentencia está viciada y debe ser anulada. No
obstante, ¿es correcto afirmar que la demanda está viciada por ha-
ber incluido al fiador? No. La fundabilidad de esta defensa previa
no comporta ningún vicio en el procedimiento: sencillamente el
juez no se puede pronunciar sobre ese extremo del mérito.
Una rápida ojeada al art. 321 CPC, confirma este entendi-
miento. Es cierto que existen supuestos que realmente pertenecen
al mérito (como la caducidad y el desistimiento de la pretensión),
pero otros que no forman parte de él y que no tienen ninguna
relación con la validez del procedimiento. Un ejemplo es el caso
de la consolidación (arts. 1300 y 1301, CC) que, de darse, genera
un pronunciamiento sin resolución sobre el mérito (art. 321, inciso
7, CPC). En mi criterio, la solución del CPC es correcta: el proce-
so pierde totalmente su propósito al extinguirse la controversia
porque acreedor y deudor se reúnen en una misma persona. La
consolidación impide que el juez resuelva el mérito. No obstante,
¿podría afirmarse que, por no ser mérito, la consolidación provoca
la nulidad del procedimiento? ¿Cuál sería el vicio? Evidentemente
no lo hay. Exactamente lo mismo ocurre en el abandono (arts. 346
y ss., CPC): su efectiva producción constituye un impedimento
para que el juez se pronuncie válidamente sobre el mérito, pero él
mismo no constituye un vicio.
Por lo tanto, es necesario admitir que no todo elemento cuya
configuración deba darse correctamente para que el juez se pronuncie
válidamente sobre el mérito constituye un vicio. Tal como se observó,
hay muchos que realmente son vicios, pero lo mismo no se puede
decir muchos elementos que no pertenecen al mérito, tal como los
que se mencionaron. De ahí que no tiene razón Juan José Monroy
Palacios cuando identifica todos aquellos elementos ajenos al
mérito como pertenecientes a la validez del procedimiento.
(b) En segundo lugar, no es correcto pensar que toda de-

claración de improcedencia implica la verificación de un vicio
que puede generar una nulidad. Hay, de hecho, situaciones
en que sí lo hace. En efecto, ya se ha visto que la oscuridad o
ambigüedad de la demanda, falta de conexión lógica entre
la causa de pedir y el pedido, acumulación indebida, etc.
constituyen auténticos vicios que impiden un juicio válido
sobre el mérito. Tales defectos se presentan en la demanda
y afectan la validez de todo el procedimiento, y si no son
subsanados, son capaces de promover una decretación de
nulidad de todo lo actuado, sumado a una declaración de im-
procedencia de la demanda (de ahí la típica frase “nulidad de todo
lo actuado e improcedente la demanda”). Aquí, la resolución de
improcedencia canaliza una nulidad, pero ello no quiere decir
que ésta sea la especie y aquella el género; por el contrario, la
improcedencia es tan solamente un forma de declarar la nuli-
dad, pero no hay ninguna relación de pertenencia o continencia
entre ambas categorías.
No obstante, no puede decirse que toda declaración de im-
procedencia versa sobre la validez del procedimiento. Un ejemplo
claro de ello es el propio incidente de nulidad: el art. 175, inciso
1, CPC, prohíbe al juez pronunciarse sobre el mérito del pedido
de nulidad (o sea, decretar o no la nulidad) si éste es interpuesto
por quien propició, permitió o dio lugar al vicio. En estos casos,
evidentemente no hay posibilidad de subsanación, por lo que
el juez deberá declarar la improcedencia del pedido. Pregunto:
¿esta improcedencia equivale a la invalidez del procedimiento
incidental de nulidad? La respuesta es negativa.
Asimismo, hay muchos otros casos donde la improcedencia
(así como la inadmisibilidad) no implican nulidad alguna: es el
caso del art. 190 CPC, que establece la improcedencia de los me-
dios probatorios que busquen probar hechos no controvertidos,
impertinentes, notorios, etc. De la misma forma, ninguna relación
con la validez del procedimiento tienen la improcedencia de las
preguntas lesivas al honor y la buena reputación del testigo (art.
528 RENZO CAVANI
228, CPC), de la recusación (309 y 314, inciso 2, CPC, ), del allana-

miento (art. 332, CPC), del desistimiento de la pretensión (art. 344,
CPC), del abandono (art. 350, CPC), etc. No obstante, es bueno
resaltar que si se llega a una decisión de mérito sin observar estos
elementos, entonces dicha decisión puede verse afectada por una
nulidad si es que aquella es impugnada.
(c) En cuanto a la declaración de inadmisibilidad, no
puede hablarse de una “declaración provisional de invalidez”,
como lo hace Monroy Palacios. Cuando el juez declara la
inadmisibilidad otorga una oportunidad de subsanación
precisamente para evitar declarar la invalidez (si es que existie-
se un auténtico vicio). Hablar de “declaración provisional”
implicaría declarar efectivamente la nulidad, suprimiendo los
efectos del acto viciado, pero dejar sin efecto esa supresión en
caso se subsane el vicio (o sea, que el acto, ya invalidado por
la declaración “provisional”, su eficacia y sus efectos “vuelvan
a la vida”). Evidentemente esto no es lo que sucede luego de
un pronunciamiento de inadmisibilidad.
Con la exposición anterior creo que es posible adentrarnos
en la cuestión que se genera cuando se pide una nulidad. Como
vemos en la práctica, el juez puede declarar el pedido inadmisible
(y mandará subsanarlo), improcedente (lo rechazará), fundado
(decretará la nulidad) o infundado (no decratará la nulidad). Ahora
bien, en el contexto del incidente de nulidad, la diferencia entre
pronunciar la improcedencia del pedido que lo motiva y la declarar
la infundabilidad del mismo, es que en la primera el juez no verifica
si el vicio debe trascender y ser capaz de generar una nulidad,
sino que se limita a detectar que no puede pronunciarse sobre el
mérito porque, por ejemplo, el peticionante ha dado lugar al vicio
o porque el acto impugnado ya fue invalidado anteriormente, o
bien por algún defecto formal que motive el rechazo del pedido.
Por el contrario, cuando el juez declara “infundado el pedido de
nulidad”, entonces su cognición abarcó un análisis de si el vicio
puede o no promover un juicio de invalidez.
26.3. Prevalencia de la decisión de mérito favorable al benefi-

ciado con la decretación de nulidad
En la línea de la propuesta aquí defendida de trabajar con el
criterio de la preservación de la idoneidad del acto final, se debe
buscar protegerlo a fin de que el procedimiento consiga desple-
gar los efectos queridos por el ordenamiento jurídico. Eso quiere
decir que sólo puede haber una decretación de nulidad cuando
el juez constate que el acto final se verá perjudicado. No obstante,
considero muy importante que a dicho criterio se le agregue, ex-
presamente, un criterio adicional destinado a impedir la decretación
de nulidad: se trata de la total imposibilidad de anular si es que el juez
verifica que es posible decidir el mérito a favor de aquel que se beneficiará
con la decretación de nulidad760. Con un ejemplo entenderemos la
importancia de esta figura.
Llegado el momento de sentenciar el juez advierte que no se
examinaron las cuestiones probatorias que habían sido deducidas
por el demandado al inicio del proceso. El juez se siente tentado
de pronunciar una nulidad dado que el análisis de las cuestiones
probatorias y la actuación de los medios probatorios cuestiona-
dos, por ley, debe preceder a la audiencia de pruebas. Se trata,
evidentemente, de una distorsión grave del cauce procedimental
regulado por el legislador. No obstante, el juez advierte que, tras
la valoración conjunta de todos los medios probatorios —inclui-
dos los del demandante que fueron cuestionados— le dará la
razón al demandado. De esta manera, pienso que el juez debe
evitar decretar la nulidad (la cual, evidentemente, favorecerá al
propio demandado) y resolver el mérito. Nótese que en ese caso
el demandante no puede apelar alegando como agravio el hecho
760
Esta disposición aparece recogida en el CPC brasileño:

“Art. 249. (…). § 2° - Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem
aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o
ato, ou suprir-lhe a falta” (Cuando pueda decidir el mérito a favor de la parte
a quien beneficie la declaración de nulidad, el juez no la pronunciará ni
mandará repetir el acto, o suplirle la falta).
530 RENZO CAVANI
que el juez no haya resuelto las cuestiones probatorias: no puede

haber ningún perjuicio si todos los medios probatorios ofrecidos por él
fueron valorados.
Continuando con el ejemplo, si se apela por otras razones,
la imposibilidad de decretar la nulidad también alcanza al juez
superior si éste confirmase la sentencia; no obstante, de considerar
que es el demandante quien tendría la razón, la mejor solución es
anular todo el proceso y mandar que se resuelvan las cuestiones
probatorias. ¿Por qué? Porque si resuelve a favor del demandante,
el demandado recurrirá en casación pidiendo la nulidad de todo
lo actuado hasta la audiencia de pruebas y será la Corte Suprema
quien emita el pronunciamiento de nulidad. Por supuesto, también
existe la posibilidad de que ella le dé la razón al demandado, por
lo que le alcanzaría la prohibición de decretar la nulidad, pero esto
no es seguro. Así, lo que el juez superior estaría haciendo al anular
es, realmente, proteger la idoneidad de su sentencia, la cual podría
verse perjudicada si es que se recurre en casación. Nótese que ese
juicio de nulidad que emitiría la Corte Suprema es exactamente el
mismo que el juez superior podría realizar. Por lo tanto, si la nulidad
es necesaria, ¿para qué postergarla si se puede pronunciar inme-
diatamente? Pienso que aquí la nulidad está siendo empleada
para corregir adecuadamente el procedimiento.
Finalmente, recuérdese una vez más que cuando se habla
de “mérito” no sólo se refiere al mérito del proceso principal,
sino también de cualquier procedimiento incidental o, inclusive,
los procedimientos de segundo grado y de casación, siendo que
son plenamente identificables el acto inicial al cual se remite el
contenido del mérito.
26.4. Atenuación de la gravedad de la incompetencia absoluta

Uno de los puntos clave para lograr un régimen coherente
de la nulidad procesal es relajar la gravedad del vicio producido
por la incompetencia absoluta. En nuestro sistema, como se ha
visto (supra, n. 14. 2), la existencia de este vicio condena irreme-
diablemente al procedimiento a ser decretado nulo761. No obstante,

siempre en la búsqueda de tratar la nulidad como un mecanismo
excepcional, esta solución legislativa debe ser modificada por
ser excesivamente rigurosa, más aún cuando en nuestro país, la
competencia por materia (absoluta) está bastante diversificada762.
Si bien es verdad que la competencia es el ejercicio válido de
la función jurisdiccional, mientras que las reglas de competencia
responden a una mejor organización del sistema de impartición
de justicia, no debe olvidarse que las hipótesis de incompetencia
absoluta ocurren cuando otros jueces, igualmente investidos del
poder jurisdiccional, están impedidos de ejercerlo en determinado
caso concreto. De ahí que se pregunta lo siguiente: ¿Es el vicio
ocasionado por la incompetencia lo suficientemente potente para
irradiar los demás actos del procedimiento? ¿Es correcto afirmar
que ningún tipo de acto de las partes o del juez, o los medios
probatorios ofrecidos pueden ser aprovechados? En mi concepto,
la respuesta a ambas preguntas es negativa.
Imaginemos que un juez civil tramitase un proceso de res-
ponsabilidad civil por accidente de trabajo (materia sobre la cual
la jurisprudencia peruana fue vacilante763) y, tras un procedimiento
impecablemente realizado, le da la razón al demandante. Apelada
la sentencia, el juez superior determina que existe un vicio de in-
competencia porque el juez competente era el de juez de trabajo.
761
Inclusive, siendo para nuestro ordenamiento un vicio tan grave, y descartada
la vía del proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, es plenamente
posible obtener la nulidad de dicho proceso a través de un amparo, argu-
mentando la violación a la tutela procesal efectiva (art. 4, Código Procesal
Constitucional), concretamente, la vulneración del derecho fundamental al
juez natural, cuyo núcleo duro está compuesto por las reglas de la compe-
tencia. No obstante, como se verá en el texto, no estoy de acuerdo con una
nulidad total del procedimiento: es posible flexibilizar o atenuar la gravedad
de este vicio.
762
Por ejemplo, los jueces civiles, jueces civiles con subespecialidad comercial,
jueces mixtos en los módulos básicos de justicia, etc.
763
Cfr. Juan Espinoza Espinoza. Derecho de la responsabilidad civil, 5ª ed. corregida.
Lima: Gaceta Jurídica, 2007, pp. 330 y ss.
532 RENZO CAVANI
Una primera opción, que es la ofrecida por nuestra legislación, es

anular todo lo actuado, declarar improcedente la demanda y que
ésta sea presentada ante el juez competente. El vicio radica, eviden-
temente, en la demanda; sin embargo, resulta difícil aceptar que
actos como un apersonamiento, la propia contestación de demanda
e inclusive los medios probatorios ofrecidos y actuados, puedan
verse afectados al punto de ser erradicados completamente, o que
sean totalmente inservibles, dado que, en realidad, lo que está en
tela de juicio son los actos del juez. A priori, por tanto, es necesario
que los actos de las partes sean aprovechados.
No obstante, un problema vinculado sería, por ejemplo, si
se tramita una causa en un proceso sumario ante el juez de paz
letrado debido la cuantía, pero el juez competente, en realidad,
era el juez especializado en lo civil y, por tanto, el proceso co-
rrespondiente era el de conocimiento. En este punto, más que la
incompetencia por cuantía (la cual, en mi opinión, en ningún caso
justifica una invalidación del procedimiento), hay una reducción
de las garantías de las partes, y especialmente del demandado por-
que éste es sometido a una vía procedimental en donde no puede
ejercitar su derecho de defensa como el ordenamiento le confiere.
Aun siendo un vicio, la incompetencia genera una distorsión en
el procedimiento, siendo que es ésta lo que realmente posibilita
la existencia de una decretación de nulidad.
Tenemos entonces que, en realidad, son los actos del juez
los que pueden ser cuestionados debido a la incompetencia. No
obstante, no sería correcto afirmar que una eventual invalidez deba
necesariamente abarcar a todos esos actos. Hay algunos que pue-
den y deben subsistir como los decretos. El problema, en realidad,
reside en los actos decisorios adoptados por el juez incompetente,
es decir, los autos y las sentencias. No obstante, inclusive no debe
descartarse la posibilidad de que ciertos actos decisorios no sean
afectados por un eventual pronunciamiento de invalidez. ¿Y cuál
es el criterio para determinar la no invalidación de ciertos actos
decisorios? Aquí es donde se verifica, una vez más, la ventaja de
la propuesta: los actos decisorios que, a pesar de haber sido pronuncia-
dos por un juez absolutamente incompetente (por tanto, actos viciados),

no sean capaces de afectar decisivamente la idoneidad del acto final, no
deberán ser anulados. Ello quiere decir, evidentemente, que solo
los actos decisorios que no permitan la elaboración idónea del acto
final deberán ser anulados. El criterio de la preservación de la
idoneidad del acto final debe primar también en la incompetencia.
De ahí la propuesta legislativa del CPC brasileño merezca
atención:
Art. 113. La incompetencia absoluta debe ser declarada de oficio
y puede ser alegada, en cualquier tiempo y grado de jurisdicción,
independientemente de excepción.
§ 1. No siendo, sin embargo, deducida en el plazo de la contesta-

ción, o en la primera oportunidad en que le corresponda intervenir
en el proceso, la parte responderá integralmente por las costas.
§ 2. Declarada la incompetencia absoluta, solamente los actos deciso-

rios serán nulos, remitiéndose los autos al juez competente” (cursivas
agregadas)764.
En el punto que aquí interesa, vale la pena resaltar que la
jurisprudencia brasileña, en las hipótesis de incompetencia ab-
soluta, ya ha optado por no decretar la nulidad de todos los actos
decisorios, sino sólo de aquellos que puedan ser aprovechados
por el juez competente765.
764
“Art. 113. - A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode
ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente
de exceção.

§ 1° - Não sendo, porém, deduzida no prazo da contestação, ou na primeira
oportunidade em que lhe couber falar nos autos, a parte responderá inte-
gralmente pelas custas.

§ 2° - Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão
nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente”.
765
Como es el caso del Agravo de Instrumento n. 70015414162, Novena Cámara
Civil, Tribunal de Justicia de Rio Grande do Sul, rel: Odone Sanguiné, decidi-
do em 02/06/2006. La sumilla (ementa)es la siguiente: Agravo de instrumento.
Accidente de trabajo. Acción accidentaria contra el empleador. Declinación
534 RENZO CAVANI
Asimismo, hay un tema importantísimo que no puede pa-

sarse por alto. Si únicamente los actos decisorios son aptos para
ser invalidados, quien debe decidir cuáles subsisten y cuáles no
subsisten es necesariamente el juez competente y no el incompetente.
Dos son las razones que llevan a afirmar aquello: (i) el juez que
concluye que es incompetente entonces no debe seguir practican-
do ningún otro acto (porque es incompetente), sobre todo alguna
decretación de nulidad; y (ii) si es posible que inclusive algunos
actos decisorios puedan ser aprovechados y otros anulados, esta
decisión únicamente puede ser tomada por el juez competente.
Por lo tanto, si el juez se considera incompetente, inmediatamen-
te debe realizar la traslación, es decir, la remisión del proceso al
juez que debe tramitarlo. Esta solución, dicho sea de paso, no se
desprende con claridad de la legislación brasileña.
De esta manera, sin pretensión de agotar el tema, considero
que la incompetencia (absoluta y relativa) debe continuar como
motivo de excepción. Asimismo, en el caso de la absoluta puede
ser apreciada ex officio pero —y aquí viene lo importante— fomen-
tando el contradictorio entre las partes a fin de que se determine
si existe o no incompetencia absoluta (en cuyo caso se limitará a
realizar la traslación); y ya ante el juez competente, (i) definir si
la incompetencia generó una distorsión del procedimiento que
haya restringido o vaya a restringir el derecho de defensa de las
partes; y (ii) decidir cuáles actos decisorios deberán ser anulados
y cuáles deberán subsistir.
de la competencia por el juez a quo. Incompetencia absoluta. El magistrado

que se declara incompetente no tiene poder decisorio, salvo en cuanto al
reconocimiento de su incompetencia. De esta manera, la Justicia de Trabajo
se pronunciará sobre la validez o nulidad de los actos ya realizados por el
juez incompetente, inclusive la denuncia de la lid. Sería, por tanto, inadmi-
sible que un Tribunal incompetente se anticipase, decidiendo la validez de
los actos, cuando otra jurisdicción es la competente para decidir la causa.
Agravo de instrumento al que se niega seguimiento.
26.5. La preservación de la idoneidad del acto final frente a las

reglas de la nulidad consagradas en el CPC
Como ha podido apreciarse, las reflexiones que se han vertido
precedentemente son, en su mayoría, de lege ferenda, y no sólo los
cambios puntuales que, en mi criterio, deberían implementarse en
nuestro CPC, sino también el propio criterio rector del régimen
de las nulidades procesales, que vendría a sustituir al modelo de la
finalidad. Se trata, como ya sabemos, de la preservación de la idoneidad
del acto final. La consecuencia de aceptar esta propuesta implicaría,
naturalmente, derogar íntegramente el artículo 171, CPC.
No obstante, la eliminación de este artículo —que significaría
un apartamiento definitivo del modelo de la finalidad— no significa
que las demás reglas, por servir como soporte del modelo de la
finalidad, también deban ser excluídas. Si se recuerda, lo que se
señaló en la introducción de esta monografía fue que CPC destinó
diversas reglas a contener las nulidades lo cual, de hecho, fue una
opción correcta. Un régimen de la nulidad procesal que no es capaz
de impedir, en la mayor medida de lo posible, la producción de
éstas, está condenado al fracaso. Como he querido demostrar, el
CPC tiene diversas fallas pero no se le puede criticar en el sentido
de que el legislador no tomó consciencia de cuál era la dirección
de su trabajo.
Por lo tanto, al desterrar la finalidad y asumir el criterio de
la preservación de la idoneidad del acto final, las reglas de la
nulidad adquieren una nueva fundamentación y, por tanto, una
dimensión distinta. En esta oportunidad se reflexionará sobre la
manera cómo las reglas consagradas en nuestra legislación pueden
compatibilizarse con este nuevo criterio.
Recuérdese que en este capítulo (supra, n. 19. 2) se dijo que
el criterio de la preservación, a pesar de ser la llave maestra de
todo el régimen de nulidades procesales, debe ser auxiliado por
diversas reglas puntuales que orienten de la mejor manera po-
sible a su aplicador. De ahí la necesidad de un régimen general y
de regímenes específicos, cada uno con características propias. Ya se
habló de tres regímenes específicos y, asimismo, se desarrollaron
536 RENZO CAVANI
algunos elementos pertenecientes al régimen general, tales como la

exigencia de fomentar el contradictorio o la imposibilidad de decretar
una nulidad a favor de quien puede dictarse la decisión de mérito.
En esta oportunidad, al hablar de las reglas de la nulidad actual-
mente reguladas en el CPC corresponde analizarlas de manera tal
de colocarlas sea en el régimen general, sea en el último régimen
específico que falta analizar: el régimen de los vicios formales766.
Comenzando con el régimen general, encontramos tres reglas
que deberían aparecer reguladas allí: se trata de la regla de la “sub-
sanación” (art. 172, cuarto párrafo, CPC), la regla de la conservación
de los actos procesales (art. 173, CPC) y la regla de la renovación (art.
177, CPC).
En primer lugar, el art. 172, párrafo 4, CPC, señala lo siguien-
te: “No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el
sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal”.
Lo que se busca mediante esta técnica es proteger el acto
procesal afectado con un vicio que no es capaz de alterar el sen-
tido de la decisión contenida en él, su eficacia o los efectos que
haya producido. Por ello, la nulidad resultaría una consecuencia
absolutamente nefasta en los casos en donde se concluya que, en
caso de una renovación del acto (es decir que, después de la in-
validación, vuelva a ser emitido un nuevo acto que lo sustituya),
éste mantenga el mismo sentido de la decisión o que sus efectos
sean los mismos.
Por lo demás, se advirtió que la regla de la “subsanación”
es una concreción del criterio de la preservación de la idoneidad
del acto final. En efecto, si de lo que se trata es proteger al acto que
contiene un vicio incapaz de alterar sus consecuencias jurídicas,
766
Serán analizadas aquí todas las reglas del título VI (“Nulidad de los actos
procesales”) con excepción del art. 172, párrafos quinto y sexto (puesto que
ya se dijo que la integración es una regulación extraña al régimen de las
nulidades, supra, n. 12. 11. 6), del art. 175 (supra, n. 26. 2), del art. 176 (que
será materia de análisis del próximo ítem) y del art. 178 (por ser lejana a la
presente monografía).
se está salvaguardando, al fin y al cabo, su idoneidad: se evita la

nulidad a pesar del defecto existente.
No obstante ello, lejos de consistir en una repetición inne-
cesaria, pienso que se trata de una norma muy acertada, no sólo
porque su claridad es encomiable, sino porque resulta ser un
instrumento de enorme utilidad en el contexto de la impugnación
(sobre todo en apelación y casación). En efecto, es moneda corrien-
te que tanto la Corte Superior como la Corte Suprema ejerzan su
potestad nulificante de forma injustificada cuando tranquilamente
podrían resolver sobre el mérito, evitando el reenvío y la demora
en el proceso, dado que el nuevo auto o sentencia tendría el mis-
mo sentido que el acto rescindido. Precisamente en esos casos, la
regla del art. 172, cuarto párrafo, CPC —que, por ser una regla,
impone un comportamiento inmediatamente prescriptivo— cobra
una importancia fundamental.
Asimismo, soy de la opinión que debería adoptarse una de-
nominación distinta a la propuesta por el CPC, no sólo porque no
es un principio, sino también porque “subsanación” se encuentra
más ligada a aquel evento mediante el cual un vicio pierde su
aptitud de generar una nulidad. En efecto, “subsanación” alude a
la posibilidad que un vicio se subsane —sea por las partes, sea
por el juez— para evitar la producción de la nulidad. Se trata
de una nomenclatura que he usado repetidamente a lo largo
de este libro. De ahí que, en mi opinión, la técnica contenida
en el artículo 172, cuarto párrafo, CPC, podría llamarse regla
de la injerencia, aludiendo precisamente a la injerencia suficiente
del vicio en el sentido de la decisión o en las consecuencias del
acto procesal.
Ya pasando a la regla de la conservación de los actos procesales,
ella viene recogida en el art. 173, CPC: “La declaración de nulidad
de un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a los posteriores
que sean independientes de aquél. // La invalidación de una parte
del acto procesal no afecta a las otras que resulten independientes
de ella, ni impide la producción de efectos para los cuales el acto
es idóneo, salvo disposición expresa en contrario”.
538 RENZO CAVANI
Ya he señalado que la eficacia de la declaración de nulidad

implica una propagación de la situación de ineficacia a determina-
dos actos, pero éstos sólo podrán ser aquellos que sean posteriores
y, además, dependientes del acto viciado, tal como exactamente
lo indica el primer párrafo del art. 173 arriba transcrito. Esto se
justifica al entender que el proceso es un procedimiento en contra-
dictorio compuesto por una secuencia de actos ordenados según
un patrón lógico. Para describir este fenómeno se suele hablar del
“principio de causalidad”767; sin embargo, tengo muchas dificul-
tades en aceptar un término semejante. En realidad, la causalidad
no es más que una forma gráfica de explicar la correlación entre
los actos en el contexto de un procedimiento; es decir, responde
a la propia estructuración y dinámica del procedimiento y, par-
ticularmente, a los actos que lo componen y la (intrínseca) razón
por la cual unos se suceden a los otros. Y eso no tiene su razón de
ser en una norma; ninguna norma manda que el procedimiento
sea intrínsecamente como es, es decir, una sucesión de actos.
Por tanto, hablar de “principio de causalidad” responde más a una
costumbre propia de la doctrina sobre el tema, y no a un término
técnicamente correcto.
767
Eduardo Scarparo. As invalidades processuais civis. Ob. cit., p. 142, al igual que
la inmensa mayoría de la doctrina, habla de un principio de causalidad: “la
causalidad regula cuáles actos precedentes son necesarios a la concretización
efectiva de las finalidades de los actos que los procedieran, [lo cual] sugiere
la existencia de un principio”. No obstante, el autor también encuentra en
la causalidad, además de un principio, una regla: “si la atención se vuelve
con prioridad a la descripción del enunciado, como se da por la verificación
de la inexistencia del precedente necesario al acto posterior, oportunidad
en que se vale del enunciado para conducir a la consecuencia descrita: la
invalidación”. Por su parte, Cândido Dinamarco. Instituições de direito pro-
cessual civil, vol. II. Ob. cit., p. 617, asocia el efecto expansivo de las nulidades
con el “principio” de causalidad. No obstante debo discrepar de la opinión
del profesor paulista porque dicha terminología se asocia precisamente a la
eficacia de la declaración de nulidad y su impacto en el proceso (efectos), la
cual se distingue con claridad de la causalidad y de la conservación del acto
procesal, tal como se verá en el texto.
De cualquier manera, la noción de la causalidad no basta

para explicar porqué los actos se ven o no afectados por el vicio.
En efecto, no tiene cómo explicar la necesidad de que se afecten
la menor cantidad de actos posible. Se hace necesario, por tanto,
aquí sí, una norma que prefiera la continuación del proceso que
su retroceso o extinción y, para ello, que se procure eliminar
aquellos actos que sean absolutamente necesarios. He ahí la regla
de conservación de los actos procesales.
Ya sabemos que el régimen de la nulidad procesal tiene como
objetivo limitar la nulidad; no obstante, si no es posible evitarla
por completo, entonces debe restringirse al máximo su irradiación
a fin de que abarque únicamente a aquellos actos contaminados,
separándolos de los sanos. Y los actos sanos necesariamente serán
aquellos posteriores y que nodependan del acto viciado; de ahí la co-
rrecta alusión a “actos independientes” utilizada por el legislador.
Los actos anteriores al acto viciado no pueden anularse por
una cuestión de lógica elemental: el vicio no tiene efecto retroactivo
pues sólo afecta al acto viciado y produce efectos hacia delante,
como cualquier acto. Recordemos que el vicio es un defecto en la
configuración del acto y que, por tanto, sólo surge cuando el acto
es realizado. No hay ninguna forma posible, por tanto, de que un
vicio pueda afectar a un acto anterior.
Ello no quiere decir, por otro lado, que todo acto posterior
al acto viciado deba seguir su misma suerte si sobre éste recaya-
se una nulidad; por el contrario, solamente se verán afectados
aquellos actos dependientes. Piénsese, por ejemplo, al momento
de sentenciar, el juez de primer grado verifica la existencia de
un vicio en un decreto que tiene por apersonado a uno de los
representantes de una parte. Asimismo, también advierte que
el escrito mediante el cual se apersona dicho representante está
viciado, siendo que dicho escrito se presentó inmediatamente
después de la contestación de demanda. ¿Debe anularse todo el
proceso? La respuesta es negativa: los actos posteriores tales como
el saneamiento o la audiencia de pruebas no fueron afectados por
el vicio. De ahí que la decretación de nulidad no pueda afectarles
bajo ninguna circunstancia.
540 RENZO CAVANI
Asimismo, esta independencia también se presenta al inte-

rior del acto procesal viciado. En efecto, el vicio puede afectar
solamente a un extremo del acto procesal y no a su conjunto, tal
como expresamente reconoce la legislación. Ello ocurriría, por
ejemplo, un auto que tiene dos ratio decidendi, y que una de ellas
está defectuosamente motivada. ¿Cabe declarar la nulidad del
íntegro de la resolución? La respuesta es negativa: si se da el pro-
nunciamiento de nulidad sólo puede atacar a un extremo, salvo,
claro está, que por alguna circunstancia concreta, un extremo sea
dependiente del otro.
Es importante recordar que la regla de la conservación de
los actos procesales no tiene presencia en la segunda fase de la
cognición del juez en el procedimiento lógico para declarar la
nulidad, sino en la tercera, es decir, cuando el juez ya ha decidido
que invalidará. Como fue advertido líneas arriba (supra, n. 25. 3), el
momento donde entra a tallar la eficacia producida por la decretación
de nulidad es en el análisis de la dependencia de los actos respecto
del acto viciado a fin de que se pueda determinar con precisión
cuáles son los actos contaminados por éste.
No obstante, no por el hecho de que la regla de la conser-
vación apenas se manifieste en la tercera fase del procedimiento
lógico para decretar la nulidad es menos importante que las otras
reglas que impiden la nulidad; por el contrario, es importantísimo
que la eficacia de la decretación de nulidad se encuentre adecua-
damente limitada para que se conserve la mayor cantidad posible
de actos procesales. De esta manera, como puede verse de los
ejemplos anteriormente reseñados, no porque el juez decida emitir
el juicio de invalidez debe despreocuparse por la irradiación de
éste en el proceso.
Asimismo, como en el caso de la regla de la injerencia (así
como las otras reglas que veremos a continuación), es la pre-
servación de la idoneidad del acto final la razón que inspira la
necesidad de que los actos posteriores e independientes del acto
viciado no se vean afectados. La razón de ello es que, al conser-
varse la mayor cantidad de actos apenas tendrían que renovarse
aquellos que sean absolutamente necesarios, lo cual posibilita que

el procedimiento se reencamine de la forma más eficiente posible
con miras a llegar al acto final, el cual, como ya sabemos, debe ser
estructuralmente idóneo.
Por su parte, la regla de la conservación pertenece al régimen
general dado que, sin importar de qué vicio de trate, el juez, des-
pués de decidir la decretación de nulidad, debe analizar cuál es la
eficacia de dicho pronunciamiento. Se trata de una regla aplicable
a cualquier situación en que el juez opta por la invalidación.
Finalmente, para finalizar la exposición sobre el régimen
general, tenemos la regla de la renovación, la cual fue consagrada
en el art. 177, CPC: “La resolución que declara la nulidad ordena
la renovación del acto o actos procesales afectados y las medidas
efectivas para tal fin (…)”.
Debe quedar claro que la renovación únicamente se presenta
después de un pronunciamiento de nulidad, y hace referencia a
una repetición de los actos que fueron anulados768. No se trata, como
podría pensarse a partir de la nomenclatura usada, del mismo acto
que es vuelto a practicar nuevamente; por el contrario, se trata de
un nuevo acto. Debemos recordar, como se señaló en el Capítulo
III (supra, n. 11. 8), que los actos invalidados perviven puesto que
poseen existencia jurídica, sólo que el juicio de invalidez que recae
sobre ellos hace que pierdan su eficacia y sus efectos por presen-
tarse un defecto en la configuración de dichos actos. Por tanto,
la renovación consiste en la práctica de nuevos actos cuyos efectos
El fundamento de la renovación es, según Crisanto Mandrioli. Corso di

768
diritto processuale civile. Ob. cit., p. 260, en opinión que comparto, el principio
deeconomía procesal: “Por la misma razón por la cual, al disciplinar la extensión
de la nulidad, se encontraba preocupado por salvar los actos sucesivos inde-
pendientes del viciado, el legislador se preocupa aquí de imponer, siempre
que sea posible, la renovación del acto nulo y los sucesivos, vale decir, el
cumplimiento de un nuevo acto destinado a producir los mismos efectos
que habría producido el acto afectado por la extensión de la nulidad, con la
consiguiente recuperación de los actos sucesivos”.
542 RENZO CAVANI
puedan desempeñar la misma función de aquellos emanados de

los actos invalidados.
Ahora bien, ¿qué es lo que regula el CPC sobre la renovación?
En realidad, poca cosa: apenas dice que (i) en la misma resolución
en que se decreta la nulidad el juez debe decir qué actos deben ser
renovados, y (ii) que adopte las “medidas pertinentes”. ¿Y cuáles
son esas medidas pertinentes? Pues las que el juez considere con-
venientes, porque el legislador no lo dice. No obstante, aquí se
presenta un grave problema (que, inclusive, tampoco fue advertido
por el legislador del Codice di procedura civile de 1940)769, cual es
el de dejar de regular la oportunidad para realizar la renovación770,
dado que, muchas veces, es la propia parte que realizó el acto viciado
quien deberá practicar uno nuevo.
De esa manera, es necesario que conste expresamente que la
renovación debe tener un plazo dentro del cual debe ser practicada
(un plazo que puede ser judicial o legal, aplicando por analogía
el plazo previsto originalmente por la ley para practicar el acto
ya anulado); de lo contrario, opera la preclusión, con todas las
consecuencias que ella conlleva, además de la extinción de la
situación procesal (por ejemplo, una multa).
Véase por ejemplo, el art. 208 del CPC portugués: “El acto
nulo no puede ser renovado si ya expiró el plazo dentro del cual
debía ser practicado; se exceptúa el caso en que la renovación bene-
ficie a quien no tenga responsabilidad en la nulidad cometida”771.
769
El art. 162 del Codice (Pronuncia sulla nullità), dice lo siguiente: “Il giudice che
pronuncia la nullita’ deve disporre, quando sia possibile, la rinnovazione degli atti
ai quali la nullità si estende” (El juez que pronuncia la nulidad debe disponer,
cuando sea posible, la renovación de los actos a los cuales se extiende la
nulidad). Es interesante notar que tanto el Código Modelo de Proceso Civil
para Iberoamérica como el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
argentino no le dedican una sola línea a la renovación.
770
Esto es lo que la doctrina italiana, en el contexto de las nulidades procesales,
conoce como decadenza.
771
“Art. 208. Não renovação do acto nulo. O acto nulo não pode ser renovado se
já expirou o prazo dentro do qual devia ser praticado; exceptua-se o caso de a
renovação aproveitar a quem não tenha responsabilidade na nulidade cometida”.
Aquí se reconoce expresamente la necesaria existencia de un plazo

en que debe de ser realizada la renovación, pero no sólo ello: la
excepción al no respeto del plazo para la renovación es que ella
beneficie a quien no cometió el acto viciado. Lo que el legislador
portugués quiso no sólo es que la parte que incurrió en el viciado
deba renovar el acto anulado en el plazo para poder, ella misma,
beneficiarse de él, sino también que la parte “inocente” no se vea
perjudicada por la no renovación.
No obstante, por más noble que sea esta solución respecto de
la parte que no incurrió en el vicio, me parece que la preclusión
operada en contra de la parte “culpable” —con la consecuente
pérdida de la oportunidad para participar en el proceso— es su-
ficiente para beneficiar a la parte “inocente”. No veo razón, por
tanto, para una excepción como la que hace el CPC portugués.
Inclusive, no debe perderse de vista que también el juez está obli-
gado a renovar sus actos (anulados por él mismo o por otro juez)
y que la preclusión también le afecta a él.
Como resulta evidente, la regla de la renovación pertenece al
régimen general puesto que se aplica a cualquier pronunciamiento
de nulidad. Asimismo, la relación entre dicha regla y el criterio
de la preservación de la idoneidad del acto final es evidente: si la
renovación implica una nueva oportunidad de practicar los actos
cuya eficacia y efectos fueron suprimidos, entonces los nuevos
actos que se practiquen, al igual que aquellos, tienen como fin
(efecto natural) arribar al acto final.
Pasando al tema del régimen de los vicios formales, tenemos la
llamada regla de la convalidación (art. 172, primero, segundo y tercer
párrafo, CPC) y la regla del perjuicio (art. 174, CPC).
En primer lugar, es necesario advertir que el fenómeno
de la convalidación en el ámbito de la nulidad se limita a una
manifestación de voluntad, sea expresa o tácita, de la parte
afectada con el vicio. Más allá de si el vicio se encuentra
en el acto de notificación o en algún otro acto procesal, la
convalidación sólo puede ser realizada por quien podría
afectarle el vicio, jamás por la parte que causó el vicio ni por
544 RENZO CAVANI
el juez; y para que opere la convalidación debe mediar la vo-

luntad del afectado772.
En este punto surge un punto importante: existe un grave
defecto terminológico cuando se habla de “convalidación”. La
razón de ello es que el comportamiento de la parte, en realidad,
no hace válido el acto viciado, como claramente sugiere el verbo
“convalidar”. Así como un acto viciado no es lo mismo que un
acto inválido o nulo, tampoco lo es frente a un acto válido. ¿Por
qué? Porque, en realidad, un acto válido hace alusión a un acto
correctamente configurado, mientras que el acto viciado es exac-
tamente lo opuesto: un acto mal configurado. Ya un acto inválido
es solamente aquel sobre el cual recayó un pronunciamiento de
nulidad (deconstitutivo). Nótese que este pronunciamiento no es
necesario para validar un acto. Si bien es verdad que el juez, cuando
resuelve el mérito del incidente de nulidad y corrobora que no
existió vicio alguno, emite un pronunciamiento declarativo (apenas
certifica la no existencia del vicio) no hace válido al acto materia de
cuestionamiento. Un acto es válido por el simple hecho de haber
sido correctamente realizado. De esta manera, como ya se dijo, lo
opuesto de un acto válido o no viciado es, en realidad, un acto viciado.
Si ello es correcto, entonces es errático hablar de “convali-
dación” porque, en realidad, las partes ni tampoco el juez son
capaces que convertir en válido lo viciado. El acto viciado siempre
será tal, a pesar de que la parte afectada lo haya tolerado, expresa
Por ello, no es posible estar de acuerdo con Marianella Ledesma Narváez

772
cuando afirma que puede haber convalidación tácita, legal y judicial (Comen-
tarios al Código Procesal Civil, I, 1ª ed., Lima: Gaceta Jurídica, 2008, p. 596). En
el esquema propuesto, la convalidación se da a través de la voluntad (sea
expresa o tácita) del afectado. Con ello, pretendo circunscribir esta técnica
solamente a una conducta de parte y no a una decisión judicial o al mero
transcurso de tiempo. Asimismo, adviértase que una supuesta “convalidación
por transcurso de tiempo” bien puede subsumirse en una voluntad tácita del
afectado, al dejar correr el plazo para denunciar el vicio. No se trata, entonces,
que el perjuicio producido por el vicio (y no la nulidad) se “convalida” si una
decisión adquiere firmeza, sino que la parte afectada fue quien lo convalidó
al no hacer valer su afectación.
o tácitamente, renunciando a la oportunidad de pedir la nulidad.

Un acto viciado sobre el cual operó la regla de la convalidación no es
un acto válido sino un acto viciado que produce efectos similares
(y no idénticos) a los de un acto válido, a pesar de no poseer la
misma fattispecie que éste (fattispecie abstractamente prevista por
el legislador).
De ahí que un término que podría ser usado es el de “aquies-
cencia” o “consentimiento”. En efecto, lo que hace la parte es,
realmente, consentir o manifestar su aquiescencia respecto del
acto viciado. Sólo por cuestión de comodidad, seguiré hablando
de convalidación en lo sucesivo.
Además de usar un término errado, el CPC se equivoca al
señalar cuando dice que “la nulidad se convalida”, porque la con-
validación está en un ámbito anterior a la declaración de nulidad: opera
en el ámbito del vicio. Entonces, según esto último ¿cabe afirmar que
lo que se “convalida” (rectius: consiente) es el vicio? No exactamente
pues, como advierte Eduardo Scarparo con agudeza, la convalida-
ción “no actúa para convalidar los vicios del acto, sino propiamente
para apartar los males que los desvíos puedan generar (…). Así, en
caso se presenten perjuicios con el vicio constatado, el principio de la
convalidación buscará formas de extirpación de los daños, de modo
que el acto pueda ser aprovechado, aun con la disparidad entre el
acto practicado y el acto previsto en el esquema de la ley”773. Lo
que se consiente, en consecuencia, son los perjuicios que provienen
del acto viciado, y no precisamente el propio acto viciado.
Este aserto me lleva a una conclusión muy importante que
no hay que perder de vista cuando se deba aplicar esta regla: la
convalidación está íntimamente ligada a la existencia del perjuicio, de
tal manera que si hay convalidación es porque hubo una manifestación
del afectado en el sentido que el acto viciado no le ha generado ningún
perjuicio o, en todo caso, de haberle generado perjuicio, lo consiente. En
cualquiera de las dos hipótesis se puede hablar de convalidación o,
mejor, como observé, de consentimiento o aquiescencia. Entonces,
Eduardo Scarparo. As invalidades processuais civis. Ob. cit., p. 139.

773
546 RENZO CAVANI
en este caso, la nulidad no se produce porque no hubo perjuicio al afec-

tado, lo cual es generado por el consentimiento de dicho perjuicio.
¿De qué manera se convalida? La respuesta ya fue dicha: de
forma expresa o tácita, que son los medios cómo puede actuar la
manifestación de voluntad en materia de convalidación. En otras
palabras, la parte perjudicada puede afirmar expresamente que el
vicio no le perjudica, con lo cual habrá convalidación expresa; y tam-
bién puede actuar sin denunciar el vicio en la primera oportunidad
o simplemente dejar transcurrir un plazo determinado sin solicitarlo.
En estos casos nos encontramos ante la convalidación tácita, tal como
indica el art. 171, tercer párrafo, CPC (“Existe convalidación tácita
cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido
en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo”).
En lo referente al art. 172, primer párrafo, CPC (“Tratándose
de vicios en la notificación, la nulidad se convalida si el litigante
procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado cono-
cimiento oportuno del contenido de la resolución”), nótese que el
legislador hace expresa referencia a vicios en la notificación (con lo
cual limitaría el campo de aplicación de dicha regla) y, partiendo
de la forma cómo fue redactado dicho dispositivo, es posible con-
cluir que reconoce no sólo la convalidación expresa, sino también la
tácita. La razón de ello es que proceder de manera que sea manifiesto
que hubo conocimiento oportuno del contenido de la resolución puede
darse tanto expresa como tácitamente.
Ya se vio en el Capítulo IV (supra, n. 13) que existía una
antinomia entre la norma extraída del art. 171, segundo párrafo,
CPC, y la obtenida a partir del art. 172, segundo párrafo, CPC.
Asimismo, demostré que dicha antinomia debía resolverse a
favor de la segunda de ellas con la consecuente exclusión de la
primera. No obstante, lo que se reservó para este momento son las
reflexiones sobre la relación que tiene dicha regla —y, en general,
las reglas que pertenecen a la convalidación— respecto del criterio
que defiendo.
El art. 172, segundo párrafo, CPC, dice: “Hay también con-
validación cuando el acto procesal, no obstante carecer de algún
requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado”.

Evidentemente, por el hecho de remitirse a la finalidad, existe una
incompatibilidad de este texto con la implantación del criterio de
la preservación de la idoneidad del acto final.
Como fue explicado in extenso (supra, n. 12. 11), la finalidad a
la que hace alusión el legislador consiste en un término ambiguo,
de poca claridad e inútil para el aplicador jurídico. Se trata de
una situación ideal no generalizable que en nada contribuye para
promover o impedir una decretación de nulidad. Precisamente
esa generalidad que pretende el modelo de la finalidad busca ser
sustituida por el criterio aquí defendido, el cual sirve tanto para
vicios formales como para no formales. En efecto, un vicio formal
puede dejar de producir una nulidad aplicando el razonamiento
de si aquel ulteriormente afectará al acto final. Por ejemplo, si
se omite colocar una formalidad en la resolución judicial el acto
tranquilamente puede dejar de ser invalidado si es que el juez
concluye que dicha omisión no va a repercutir en el acto final. Se
trata, como se ha visto, de un criterio que permite enfrentar con
mayor solvencia el dilema de anular o no anular.
Esta relación que he realizado entre el criterio de la pre-
servación con los vicios formales no es casual, dado que las
reglas de la convalidación deben ubicarse en el régimen de los vicios
formales. La razón de ello es que únicamente un vicio formal puede
ser convalidado, es decir, la manifestación de voluntad (expresa o
tácita) realizada por la parte perjudicada con el vicio en el sentido
de que el perjuicio derivado de éste no le afecta, únicamente puede
incidir sobre un vicio formal.
Nótese que este fenómeno es bien distinto de la ratificación
en el caso de los vicios extraformales, como fue señalado líneas
arriba (supra, n. 22). La diferencia salta a la vista: la ratificación
solamente puede ser realizada por la propia parte que cometió
el vicio, sea un representante que ratifica los actos del incapaz
procesal, sea el capaz procesal que ratifica los actos del re-
presentante, sea el representante que ratifica los actos de otro
representante, sea el abogado que ratifica los actos de quien no
548 RENZO CAVANI
tenía capacidad postulatoria, sea por el nuevo legitimado res-

pecto de los actos practicados por quien perdió la legitimidad
(que, en realidad, viene a ser la misma parte)774.
Ya en el caso de la convalidación (o, como se prefirió, aquies-
cencia o consentimiento), ésta jamás puede ser realizada por la
parte que cometió el vicio. Así, la imposibilidad de que la parte
“culpable” obtenga un pronunciamiento de nulidad a su favor es
una característica típica de los vicios formales. Por esta razón, las
reglas de la convalidación deben encontrarse presentes en dicho
régimen, conjuntamente con aquella regla que impide a una parte
beneficiarse con un pronunciamiento de la nulidad cuando fue
ella quien dio origen al vicio.
Posteriormente, llegamos a la regla del perjuicio, reconocida en
el art. 174, CPC: “Quien formula nulidad tiene que acreditar estar per-
judicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa
que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal
cuestionado. Asimismo, acreditará interés propio y específico con
relación a su pedido” (cursivas agregadas).
La parte que aquí interesa, naturalmente, es la que fue re-
saltada, puesto que el legislador fue impreciso al regular el viejo
brocardo pas de nullité sans grief. Impreciso porque “acreditar estar
perjudicado” con el vicio no quiere decir exactamente “imposi-
bilidad de decretar una nulidad si no hay perjuicio”. Cuando se
habla de “acreditar” se hace alusión a una fundamentación que
se dirija a demostrar que existió perjuicio; no obstante, ello dista
de impedirle al juez anular si no existiese perjuicio. ¿Por qué?
Porque la parte podría no acreditar exitosamente su perjuicio, pero
el juez puede constatar que éste efectivamente existió y, por tanto,
podría decretar la nulidad. Y en ese caso tendríamos, en realidad,
774
Por esa razón el CPC comete un gravísimo error cuando en el art. 175, inciso
1, no permite que el pedido de nulidad sea formulado “por quien ha propi-
ciado, permitido o dado lugar al vicio”. Esto no es más que una consecuencia
de ignorar la diferencia entre vicios formales y extraformales.
la aplicación de una regla que no existe en nuestro CPC, al menos

no expresamente (y que, en mi criterio, debería implementarse).
Pero no sólo ello: considero que, al igual que la convalidación,
la regla del perjuicio únicamente puede tener aplicación frente a los
vicios formales. En primer lugar, la posibilidad de hacer valer los
vicios extraformales no depende de la existencia de algún tipo
de perjuicio, exactamente igual como lo entendió el legislador
del Code de procédure francés775. En efecto, dada su característica
especialísima de depender de la propia parte que originó el vicio
su subsanación o no subsanación, en este último caso, es decir,
cuando ella pide la decretación de nulidad, el análisis del perjuicio
está fuera de la ecuación. Por ejemplo, cuando una parte pide la
nulidad de los actos realizados por un falso representante, no cabe
inquirir si existió realmente un perjuicio que pueda condicionar
la decretación de nulidad: el sólo hecho de que la parte decida no ra-
tificar los actos del falso representante es suficiente para la decretación
de nulidad776. Se trata de un vicio no sólo lo suficientemente grave
para que ello sea así, sino también, como puede verse, esta es una
razón más para criticar aquellas legislaciones que, a diferencia
de la francesa, no supieron distinguir entre vicios formales y no
formales.
En segundo lugar, al igual de lo que fue dicho para la con-
validación, la propia naturaleza de los vicios formales hace que
sobre ellos pueda recaer una manifestación de voluntad (siempre
775
Vale la pena transcribir nuevamente dicha regla: “Art. 119. Les exceptions de
nullité fondées sur l’inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédure
doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d’un grief et alors
même que la nullité ne résulterait d’aucune disposition expresse” (Las excepciones
de nulidad fundadas en la inobservancia de las reglas de fondo relativas a
los actos de procedimiento deben ser acogidas sin que aquel que las invoque
tenga que justificar un perjuicio y aunque la nulidad no resulte de ninguna
disposición expresa).
776
Quedando fuera las hipótesis en donde sea manifiesto un comportamiento
que viole la buena fe (venire contra factum proprium, supressio, surrectio, tuquo-
que) y que, por tanto, puedan extraerse consecuencias jurídicas de la conducta
de la parte en el caso concreto.
550 RENZO CAVANI
por la parte “inocente”) que demuestre, expresa o tácitamente, que

el vicio formal no le perjudica. No puede haber, por tanto, nulidad
producto de un vicio formal sin la existencia efectiva de un perjuicio de
la contravención formal del procedimiento.
26.6. Los regímenes especiales del nuevo modelo de nulidades

procesales frente al saneamiento
Ingresamos, de esta manera, al último punto de la presente
monografía, pero no por ello el menos importante; por el contra-
rio, se trata de un tema decisivo para el éxito del nuevo régimen
cuyos parámetros han sido diseñados a lo largo de este capítulo.
Al contrario de lo que dice el art. 465 del CPC, el saneamiento
no debe limitarse apenas a un pronunciamiento de validez del
procedimiento, sino que debe constituir un momento para la or-
ganización del proceso, tanto retrospectivamente como prospectivamente.
A pesar de ello, como resulta evidente, en este momento interesa
la función del saneamiento en su aspecto de ser la esclusa definitiva
para (la gran mayoría de) los vicios que puedan surgir en la fase
postulatoria del proceso.
Tal como se intentó demostrar líneas arriba (supra, n. 17.
2), sin un sistema rígido de preclusiones dirigida a las partes y
al juez no hay manera de que el régimen de la nulidad procesal
sea exitoso, ni tampoco de que se concretice la confiabilidad como
manifestación del derecho fundamental a la seguridad jurídica
de las partes.
No obstante, si se ha seguido con atención la explicación de
la propuesta, no se puede negar que existe una gran cantidad de
vicios con particularidades propias, lo cual hace, naturalmente,
que la preclusión los afecte de forma diversa. De ninguna manera
puede hacerse tábula rasa como pretendió el legislador de 1993 al
tratar todos los vicios como si fueran iguales, ni tampoco, además,
consagrarse esa “excepcionalidad” que permite al juez pronun-
ciarse sobre la validez del procedimiento en la sentencia. Estos
dos temas se substancian en la preocupación por la oportunidad en
que los vicios se subsanan que, a su vez, se vincula intrínsecamente

con el saneamiento. Este será el hilo conductor en el presente ítem.
Antes de hablar sobre las especificidades de los vicios en
cada uno de los regímenes en que consiste esta propuesta, es muy
importante indicar algunas cuestiones importantes. Al referirse
al saneamiento como la esclusa definitiva para la mayoría de vicios,
en realidad, se quiere decir lo siguiente: (i) que hay vicios que
pueden subsanarse antes del saneamiento; (ii) que hay vicios que
se subsanan al momento del saneamiento; y (iii) que hay vicios
que no se subsanan con el saneamiento. No obstante, aquí viene
lo importante:el saneamiento tiene que ser no apenas un meca-
nismo para constatar qué vicios se subsanaron anteriormente ni
tampoco cuáles lo fueron contemporáneamente a aquel; el juez,
a través del saneamiento, también debe constatar la existencia de vicios
que subsistirán (los cuales únicamente pueden poseer una gravedad
trascendental) a fin de hacer los esfuerzos necesarios para no decretar
una nulidad y, si ellos no fueran suficientes, decretarla. Y esta actitud
responde directamente a lo que el criterio de la preservación de
la idoneidad del acto final exige que (a) se eviten las nulidades en
la mayor medida posible y (b) que, en caso tenga que decretarse,
se haga sin mayor pérdida de tiempo para re-encaminar el pro-
cedimiento lo antes posible.
Por ejemplo, la existencia de un falso representante es motivo
suficiente para anular todo el proceso, siendo que se trata de un
vicio (extraformal) que no se subsana con el saneamiento. Ello no
es óbice, por cierto, para que el juez se empeñe en subsanar dicho
vicio a través de la ratificación de los actos del representante por
la parte representada. Si dicha ratificación no se diera, entonces
el juez —previo contradictorio, como resulta evidente— debe de-
cretar la nulidad de los actos viciados por falta de representación.
En otras palabras, el saneamiento debe ser el momento opor-
tuno para que el juez realice un examen minucioso para limpiar
el camino de cualquier vicio y, si ello no fuera posible, anular lo
que tenga que anular. En la propuesta planteada, el juez debe ser
plenamente consciente que el saneamiento es su oportunidad de
552 RENZO CAVANI
oro para “purificar” el procedimiento. De no hacerlo o de hacerlo

mal, y tener que decretar una nulidad posterior al saneamiento que
provenga de un vicio en la fase postulatoria (tal como lo irresponsa-
blemente lo permite el CPC) estaría traicionando la confiabilidad de
los litigantes y, además, perjudicando la tutela del derecho a que
está obligado a proveer de forma efectiva, adecuada y tempestiva.
Dicho esto, ya es posible pasar a hablar sobre cada uno de
los regímenes especiales que estructuran la propuesta de nuevo
régimen en su interacción con el saneamiento.
En el caso del régimen de ineptitud de la demanda ya se dijo
que existen vicios que reaccionan de forma distinta frente a la
preclusión. Como se recordará, ellos son: (i) el error en la vía
procedimental; (ii) laoscuridad o ambigüedad en el modo de
proponer la demanda; (iii) la indebida acumulación de causas
de pedir o pedidos; (iv) la falta de conexión lógica (o, mejor, con-
tradicción sustancial) entre la causa de pedir y el pedido; y (v) la
imposibilidad jurídica o física del pedido.
Evidentemente no es posible desarrollar aquí la exacta re-
gulación que cada una de ellas debería tener, por tratarse de un
trabajo que requeriría mayor meditación y reflexiones. No obs-
tante, sí es posible decir que tres de los cinco vicios deben poseer
una forma específica de subsanarse, sea por el demandante, sea
por el demandado. Tales vicios son los tres primeros que fueron
enumerados: el error en la vía procedimental, la oscuridad o
ambigüedad en el modo de proponer la demanda y la indebida
acumulación.
Si el error en la vía procedimental no tiene aptitud de perju-
dicar gravemente el derecho de defensa las partes, no puede haber
nulidad. Así por ejemplo, si por un tema de cuantía correspondía
tramitar el proceso vía conocimiento pleno y no abreviado, en-
tonces no habría razón para decretar una nulidad. No obstante, sí
podría haber una afectación si es que, por ejemplo, un interdicto
es tramitado en un proceso de conocimiento pleno: ello implicaría
no solamente una distorsión grave del formalismo, sino también
un perjuicio en la tempestividad de la prestación jurisdiccional a
ser conferida mediante cognición plena y completa. Como puede

verse, la subsanación de este vicio dependerá del caso concreto,
quedando fuera la hipótesis de algún tipo de aceptación de la vía
procedimental por la parte afectada: siempre debe tenerse como
criterio rector la eventual afectación del derecho de defensa de las
partes y el correcto desenvolvimiento del proceso.
Por su parte, el juez debe emitir cuanto antes un pronuncia-
miento en el sentido de si dicho vicio debe decantar en una nulidad
o no del procedimiento. No obstante, si ello no se hace y se llega
a la etapa del saneamiento, de concluirse que se debe anular, es
absolutamente imprescindible aprovechar al máximo posible los
actos procesales realizados hasta ese momento.
Ya en la hipótesis en que la demanda es oscura y/o ambigua
pero el demandado participa en el proceso evidenciando que la
entendió bien, no cabe decretar la nulidad. Nótese que no necesa-
riamente es la contestación el momento oportuno para denunciar
este vicio sino la primera participación, lo que podría darse me-
diante la deducción de tachas, excepciones o defensas previas. Ello
puede evidenciar un entendimiento de la demanda, por lo tanto, la
preclusión debe actuar en la primera oportunidad en que el deman-
dado participe sin denunciar el vicio. El juez debe estar atento a esta
posibilidad de subsanación y declararlo así o, en todo caso, sólo si
tuviese que hacerlo, decretar la nulidad en el momento.
La indebida acumulación de causas de pedir o de pedidos es
un tema cuya complejidad es tan grande que no podrá ser abor-
dada aquí en toda su extensión. El gran problema es que, en mi
opinión, muchas de las reglas del CPC (arts. 83 y ss.) son excesi-
vamente rígidas y aún peor es la consecuencia que se le impone al
más mínimo defecto en la acumulación: la improcedencia de toda
la demanda y la nulidad de todo lo actuado (art. 427, inciso 7)777, sin
Una crítica devastadora contra la regulación de la acumulación puede encon-

777
trarse en Eugenia Ariano. “Navegando en el mare magnum de la acumulación

en el CPC de 1993 (¿De regreso a la sensatez?)”. En Problemas del proceso civil.
Lima: Jurista, 2003, pp. 121-133. A pesar de que dicha autora (pp. 129-130) ensayó
una interpretación interesante para que el juez nunca declare improcedente la
554 RENZO CAVANI
ningún tipo de posibilidad de dar oportunidad para que la parte

demandante pueda subsanar el vicio. Se trata claramente de op-
ciones legislativas irracionales, principalmente porque no se toma
en cuenta ningún tipo de graduación del error en la acumulación.
En mi opinión, es una exageración considerar que existe in-
debida acumulación cuando las pretensiones no sean tramitables
en una misma vía procedimental (art. 85, inciso 3, CPC) o cuando
no sean conexas (art. 86, primer párrafo, CPC), a pesar de dirigirse
contra un mismo demandado.
Pero no sólo ello. Tal como lo consagra el art. 193 del CPC
portugués, la indebida acumulación de causas de pedir o de pe-
didos debe ocasionar una incompatibilidad sustancial. Este punto es
clave: por más que se trate de un término vago, queda en el juez la
posibilidad de determinar cuándo es que existirá una incompatibi-
lidad entre la causa de pedir o entre los pedidos al punto de no ser
posible, bajo ninguna circunstancia, que el acto final pueda ser idóneo.
Por tanto, existirá acumulación defectuosa (y, por tanto, un vicio)
cuando se violen las reglas que ordenan cómo debe acumularse
(que, como se observó, no deben ser tan rigurosas), pero solamente
la incompatibilidad sustancial puede originar una nulidad y, de ahí,
una improcedencia de la demanda, mientras que cuando ésta no se
presente debe ser viable emitir una declaración de inadmisibilidad
con la consecuente posibilidad de subsanar el vicio que lleve, por
ejemplo, a la exclusión del pedido incompatible y de la causa de
pedir que lo fundamenta. Esto implica, naturalmente, una nece-
saria relajación en la oportunidad para modificar la demanda (en mi
visión, también demasiado rigurosa tal como fue consagrada en
el CPC), pero téngase en cuenta que no estamos en la hipótesis de
que se agregue un pedido o se modifique el que fue realizado, sino
que se elimine uno, lo cual no implicaría ningún tipo de restricción
del derecho de defensa del demandado.
demanda por indebida acumulación de pretensiones, dando la oportunidad al

demandante para que precise su petitorio por ser “impreciso” (art. 426, inciso
3, CPC), ello lamentablemente no se verifica en la práctica.
A partir de esas ideas, es posible apreciar que la incompati-

bilidad sustancial de causar de pedir o de pedidos, al desembocar
necesariamente en una nulidad, debe ser controlada cuanto antes
ante la futura imposibilidad de que el juez pueda emitir coheren-
temente una sentencia. Si bien considero, por ejemplo, que los
casos típicos de pedidos contradictorios tales como la resolución
y anulación de un contrato o la redhibitoria y la quanti minoris son
subsanables permitiendo que la parte escoga con cuál pedido se
quedará, ello no sucedería así cuando exista contradicción sustan-
cial entre las causas de pedir, como por ejemplo cuando se trate de
una causa de pedir compleja —es decir, que existan una variedad
de hechos yuxtapuestos que den origen a varios pedidos778— en
donde los hechos sean tan contradictorios entre sí que no sea
posible tener un correcto entendimiento sobre ellos.
Sea como fuere, en este caso el saneamiento también debe ser
la oportunidad no sólo para subsanar el vicio originada por una
defectuosa acumulación, sino también para organizar el proceso
a fin de que el material probatorio se dirija a demostrar apenas
las alegaciones pertenecientes a la causa de pedir y al pedido que
serán materia del thema decidendum.
En lo que concierne a la falta de conexión lógica (o, mejor,
contradicciónsustancial entre causa de pedir y pedido) y la impo-
sibilidad jurídica y física del pedido, puesto que dichos vicios, en
mi criterio, no posibilitan, de ningún modo, que se llegue a una
decisión final idónea. Así, en estos dos casos, la subsanación de
la demanda sólo puede darse a través de su re-proposición. En
cuanto a la oportunidad para que sean hechos valer, considero
que, en teoría, son lo suficientemente notorios para que la parte
demandada los perciba y denuncie en su contestación. De allí que
el juez deba preocuparse por resolver con presteza el incidente de
Para una mayor aproximación sobre el contenido, clasificación y acumula-

778
ción de la causa de pedir, cfr. José Rogério Cruz e Tucci. A causa petendi no
processo civil, 3ª ed. revisada, actualizada y ampliada. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, pp. 165-170.
556 RENZO CAVANI
nulidad generado, a fin de decidir si decreta o no la nulidad de

todo el procedimiento. De cualquier manera, dicha decisión no
puede prolongarse más allá del saneamiento.
Ya en el régimen de la nulidad del emplazamiento, en mi opinión,
el régimen del CPC, a pesar de estar mal ubicado, es adecuado
porque cumple con su función. Como fue dicho anteriormente
(supra, n. 22), cualquier vicio en la notificación de la demanda
quedará subsanado si (i) se ofrecen mayores garantías que las
conferidas por la legislación o si (ii) el perjuicio generado por
el vicio es soportado, expresa o tácitamente, por el demandado.
En mi criterio se trata de dos motivos lo suficientemente claros y
precisos de subsanación de los vicios en el emplazamiento.
Por su parte, pienso que el momento oportuno para controlar
la validez del emplazamiento es, primero, el momento de la decla-
ración de rebeldía (si es que se diese) y, luego, en el saneamiento.
Una vez más, este acto adquiere una importancia fundamental
puesto que el juez, a partir de allí, determina si el proceso se de-
sarrollará correctamente con el demandado o sin él.
En teoría, después del saneamiento —y una vez consentida
dicha resolución— la discusión sobre el correcto emplazamiento
del demandado y su no participación (sea a través de un pronun-
ciamiento de rebeldía o mediante un curador procesal) no puede ser
reabierta. No obstante, en la práctica es frecuente que el demandado
comparezca alegando (válidamente) una notificación defectuosa y
pidiendo la nulidad de todo lo actuado, evidenciando que el juez no
verificó adecuadamente la regularidad de la notificación. En ese caso,
es inadmisible decir que después del saneamiento haya precluído
toda oportunidad para que el demandado discuta sobre dicho
vicio, por la sencilla razón de que no pudo participar. Es claro
que ese demandado puede hacer valer su derecho a lo largo del
proceso (e inclusive iniciar exitosamente un proceso de revisión),
por lo que es, inclusive, deseable, siempre que él tuviese la razón,
que exista un pronunciamiento de nulidad lo antes posible a fin de
no seguir prolongando un procedimiento viciado desde el inicio.
En lo tocante al régimen de los vicios extraformales, ya se ha
dicho que está conformado por la incapacidad (procesal y pos-
tulatoria) y la representación defectuosa. También se sabe que su

característica esencial es que la propia parte que dio origen al vicio
es quien, en última instancia, puede ratificar los actos viciados y
evitar que se genere una nulidad. Asimismo, siendo que tales
vicios son muy graves —por estar relacionados al ejercicio de
los poderes y facultades procesales— en teoría podrían tener un
impacto en el proceso a pesar de la existencia del saneamiento. En
efecto, es absolutamente inconveniente que el juez pueda emitir
su sentencia si es que todos los actos procesales de una parte
fueron practicados mediando incapacidad procesal, incapacidad
postulatoria o defecto en la representación.
El saneamiento, por tanto, debe implicar un esfuerzo del juez
no sólo de identificar la existencia de estos vicios extraformales, sino, princi-
palmente, de incentivar la posibilidad de su subsanación. Y si ésta no fuese
posible, entonces tendría que decretar inmediatamente la nulidad (sin
perjuicio, como bien sabemos, de aprovechar al máximo posible los
actos ya realizados), habiendo promovido el contradictorio.
Ahora bien, es perfectamente posible una incapacidad proce-
sal o una representación procesal defectuosa sobrevenida, es decir,
posterior al saneamiento. En ese caso, considero que la parte tiene
el deber de denunciar el vicio inmediatamente. Las consecuencias
de esta omisión, tal como se justificará más adelante, serían una
multa por mala fe y una condena en daños con absoluta prescin-
dencia de la correspondiente decretación de nulidad.
Y llegamos al último punto, el cual versa sobre el régimen
de los vicios formales. Aquí el tema es más sencillo que en los re-
gímenes anteriores: ellos tienen que ser alegados en la primera
oportunidad que la parte tenga para hacerlo valer, de lo contrario
operará la aquiescencia. Luego del saneamiento, ningún vicio for-
mal ocurrido en la fase postulatoria puede generar una nulidad:
aquí sí nos encontramos ante una esclusa definitiva e inexorable.
Debido a la particularidad de los vicios formales (que están con-
dicionados, como se dijo, a la manifestación de voluntad de la
parte “inocente”), ellos poseen intrínsecamente la exigencia de
que sean denunciados de inmediato. Y esto es así no sólo en lo
que respecta a los vicios formales que puedan ocurrir en la fase
558 RENZO CAVANI
postulatoria, sino a todos aquellos que puedan tener presencia a

lo largo del proceso.
Como puede verse, el saneamiento constituye un momento
trascendental en la purificación de los vicios que puedan haber
ocurrido en el procedimiento. Para muchos de ellos constituye la
esclusa definitiva: después de él no hay ninguna posibilidad de que
puedan generar una nulidad (ni siquiera por la Corte Superior en
apelación de sentencia, ni por la Corte Suprema en el marco del
recurso de casación). Asimismo —es bueno decirlo— una vez que
se cerró la discusión sobre cualquier vicio ya no hay vuelta atrás:
ya existe un pronunciamiento judicial firme que genera, a futuro,
una férrea preclusión tanto para el juez (para cualquier juez) como
para las partes.
Asimismo, después del saneamiento se muestran conve-
nientes las reglas adoptadas en los párrafos primero y segundo
del art. 176, CPC, haciendo la precisión, en la primera parte del
primer párrafo, que se trata de vicios que acontecerían entre el
saneamiento y la sentencia (es decir, básicamente, en la instruc-
ción). Asimismo, los vicios de la sentencia únicamente pueden
ser hechos valer mediante la apelación, mientras que los vicios
ocurridos a lo largo del procedimiento de apelación tienen que
ser hechos valer inmediatamente. Ya los vicios en la sentencia de
segundo grado, si fuese el caso, deberían ser alegados a través del
recurso de casación.
Lo que sucede es que el gran problema surge con aquellos
vicios graves que no llegaron a ser denunciados o verificados oportu-
namente, en donde a pesar de la existencia del saneamiento, al menos
teóricamente, aún son capaces de generar una nulidad. Ya he menciona-
do varios de ellos: contradicción sustancial entre la causa de pedir
y el pedido, error (grave) en la vía procedimental, emplazamiento
defectuoso, incapacidad procesal, incapacidad postulatoria, falta
de representación. Evidentemente, lo ideal es que todos y cada
uno de los vicios ocurridos (o que puedan haber ocurrido) en la
fase postulatoria queden subsanados y no puedan ser alegados
después del saneamiento. De ahí que sea trascendental que el juez
tome consciencia de las graves consecuencias que surgirían si el

examen realizado en el saneamiento fuese defectuoso.
No obstante, tampoco es posible negar la realidad, hacer
tábula rasa y proponer la imposibilidad total de que luego del
saneamiento sea alegado cualquier tipo de vicio ocurrido en la fase
postulatoria. Ello inclusive colisionaría directamente con el criterio
que debe inspirar el régimen de la nulidad procesal: en efecto, es
totalmente indeseable la emisión de una sentencia a sabiendas que
se tratará de un acto inidóneo (y peor aún, que sería rescindido
posteriormente). Recordemos que si bien lo que se quiere es pre-
servar el acto final, cuando un vicio es lo suficientemente potente
para tornarlo inidóneo entonces tiene que decretarse la nulidad
y re-encausar el procedimiento.
Como contraposición a ese tipo de circunstancias en donde,
teóricamente, tenga que decretarse la nulidad, no debe olvidarse lo
dicho anteriormente sobre la posibilidad de aplicar los postulados
normativos aplicativos para impedir una decretación de nulidad
(supra, n. 23). Así, el juez también tiene a la mano la última arma
para evitar pronunciar un juicio de invalidez, aún a costa de su-
perar una regla. Esto debe ser tenido en cuenta en todo momento
pues podría desempeñar perfectamente una función de contrapeso
contra esos vicios que resisten al saneamiento.
Finalmente, existe una solución que también puede servir
de contrapeso al perjuicio que causaría tener que decretar una
nulidad después del saneamiento, producto de un vicio en la fase
postulatoria. Se trata de una solución inspirada en el art. 118 del
Code de procédure civile francés, el cual, sin perjuicio de decretar una
nulidad por una irrégularité de fond, le permite al juez condenar
por daños si se verificase una intención dilatoria. La propuesta
iría en el siguiente sentido: siendo que ya existe la posibilidad
de imponer una multa por un comportamiento de mala fe o con
temeridad, se hace necesario consagrar expresamente la posibi-
lidad de condenar por daños (iniciando un incidente sumario) a
aquella parte que haya cometido un vicio que posteriormente,
debido a su gravedad, decantó en una nulidad, pero que pudo
560 RENZO CAVANI
haberlo denunciado con anterioridad. Pero no sólo ello: también

es deseable que el propio juez o el especialista respondan civil y
administrativamente si es que decretan una nulidad proveniente
de un vicio que podían haber observado oportunamente. Pienso
que estas dos reglas incentivarían que los vicios sean verificados
o denunciados en su debida oportunidad.
27. SÍNTESIS DE LA PROPUESTA DE NUEVO MODELO

A manera de resumen de todo lo dicho hasta ahora, el título
respectivo de la nulidad procesal debe comenzar por un régimen
general en donde se disponga que la nulidad está sujeta en úl-
tima instancia y sin perjuicio de las disposiciones siguientes, a
la factibilidad de preservar o no la idoneidad del acto final del
procedimiento, cualquiera que éste sea, permitiendo la obtención
de un juicio sobre el mérito. Asimismo, deberían encontrarse
disposiciones tales como la prohibición de pronunciarse sobre
el mérito de la nulidad sin promover el contradictorio entre las
partes, y además remitir cualquier discusión sobre la nulidad a
las disposiciones sobre el incidente y diversas reglas como las de
injerencia, conservación y renovación.
A continuación le siguen cuatro regímenes especiales: el prime-
ro de ellos debe ser la ineptitud de la petición inicial; el segundo,
la nulidad del emplazamiento; el tercero, los vicios extraformales (en
donde se encontrarán la incapacidad procesal y la representación
defectuosa) y el cuarto, los vicios formales. Cada uno de ellos debe
poseer un tratamiento muy puntual, es decir, la forma cómo es que
se producen los vicios y, de ser el caso, cómo se pueden subsanar,
sea mediante la preclusión o por otro motivo; en suma, consagrar
técnicas que busquen regular adecuadamente la forma cómo se de-
creta o cómo se evita la nulidad en cada uno de dichos regímenes.
Estoy plenamente convencido que una regulación de este tipo
constituirá una herramienta muy útil para que tratar correctamente el
fenómeno de los actos viciados y el de la nulidad en el procedimiento,
así como traer la seguridad jurídica que el proceso civil peruano, en
materia de nulidad, hace mucho tiempo está pidiendo.
CONCLUSIONES 561
Conclusiones
PRIMERA: la instrumentalidad de las formas, el formalismo

en el proceso civil, la teoría del procedimiento y la vinculación
entre proceso, Estado Constitucional y derechos fundamentales
(proceso justo y seguridad jurídica) son premisas básicas para el
entendimiento correcto de las nulidades procesales.
SEGUNDA: el estudio histórico de la evolución de la funcio-
nalidad de la nulidad a lo largo de diversas experiencias jurídicas
demostró que el modelo de la finalidad (adoptado por el Codice di
Procedura Civile italiano de 1940) se encuentra en un nivel avanzado
de la vinculación entre forma, formalismo y nulidad procesal. Este
modelo fue adoptado por el CPC peruano.
TERCERA: es necesario uniformizar el discurso teórico sobre
el acto procesal, los vicios formales y extraformales, el concepto
de nulidad, etc. no sólo porque existe una gran dispersión con-
ceptual en la doctrina, sino también porque el análisis del modelo
de la finalidad y la propuesta de un nuevo régimen de nulidades
procesales así lo requiere.
CUARTA: el núcleo del modelo de la finalidad reposa en el logro
(o no logro) de la finalidad, siendo éste el factor determinante para
la decretación de la nulidad procesal.
562 RENZO CAVANI
QUINTA: el CPC peruano adoptó —aunque con claras y

evidentes imperfecciones— el modelo de la finalidad.
SEXTA: tanto a nivel teórico como práctico el modelo de la
finalidad adoptado por el CPC peruano es incoherente e inade-
cuado para conseguir el propósito de todo régimen de nulidades
procesales: evitar, en la medida de lo posible, el pronunciamiento
de invalidez. Ello es así porque el logro de la finalidad —entendida
ésta como una situación ideal— exige en el juez un complejo razona-
miento lógico que perjudica la eficiencia de su tarea (saber cuándo
decretar o evitar decretar una nulidad); y porque se desconsideró
completamente la problemática de los vicios extraformales, que
actúan de forma distinta a los vicios formales y, por tanto, deben
poseer un régimen diferente.
SÉPTIMA: el nuevo modelo de régimen de nulidades
procesales, para ser coherente y adecuado, debe orientarse,
principalmente, por la seguridad jurídica en sus diversas manifes-
taciones (cognoscibilidad, confiabilidad y calculabilidad) que permita
determinar con claridad cuándo debe darse una nulidad. Por ello
es que la preservación de la idoneidad del acto final debe consagrarse
como criterio determinante para la decretación de la nulidad,
entendida ésta en toda su dimensión en el procedimiento.
OCTAVA: de la misma manera, el nuevo modelo de régimen
de nulidades procesales debe poseer como principales caracterís-
ticas las siguientes: destinar reglas específicas para los vicios que
pueden determinar la ineptitud de la demanda, los vicios en el
emplazamiento, vicios extraformales (representación defectuosa
e incapacidad) y los vicios formales; la prohibición de conocer el
mérito de la nulidad sin promover, bajo cualquier circunstancia,
el contradictorio entre las partes; la instauración de la cuestión
preliminar de mérito y la reforma del sistema de excepciones
procesales; la creación del incidente de nulidad y la atenuación
de la gravedad de la competencia.
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Índice onomástico
Alexander: 449 Baggio: 211, 255, 259, 263, 265

Alexy: 41, 449 - 452 Baptista da Silva: 70, 72, 107,
Alfaro Valverde: 488 204, 439, 440, 515
Alsina: 78 Barbosa Moreira: 222
Alvaro de Oliveira: 36, 41, 42, Bedaque: 37, 53, 211, 241, 270,
48 - 51, 59 - 64, 67 - 74, 79, 271, 313
99, 106, 108, 110, 119, 128, Berizonce: 52
203, 241, 246, 255, 256, 259, Betti: 173, 485
264, 299, 383, 422 - 424, 486, Boitard: 121, 122, 124, 125
489, 491, 494 - 496, 500, 516 Boncenne: 121, 124 - 126
Amaral: 42, 494 Bonnier: 118, 119, 123
Andrioli: 305, 485 Bonsignori: 305, 308, 477
Ariano: 373, 374, 410, 439, 446, Bordeaux: 117
488, 510, 553 Borges da Rosa: 260
Arrarte Arisnabarreta: 279, 281 Brink: 321
Ascarelli: 212, 215 Bueno: 518
Ávila: 75 - 79, 303, 318 - 321,
449, 450 - 453, 479, 481, 497 Cabral: 23 - 26, 56 - 58, 186,
Azevedo: 87, 90, 91 202, 203, 254, 255, 259 - 262,
592 RENZO CAVANI
269, 288, 351, 352, 439, 442 - 198, 201, 214, 236, 255, 275,
445, 468 - 473, 486 - 488, 502 316, 327 - 339, 460
Calamandrei: 47, 78, 85 - 91, Contursi Lisi: 83, 211
94 - 97, 100 - 104 - 107, 112, Cordero: 214, 317
113, 494 Costa: 57, 158, 290
Calmon de passos: 165 - 167, Costa e Silva: 61, 168, 176
170, 179, 183, 186 - 188, 203, Couture: 220, 221, 232, 279
211, 229 - 233, 242, 244, 255, Cristofolini: 372
258, 311, 460 Croze: 416
Calvosa: 212 Cruz e Tucci: 87, 90, 91, 555
Campitelli: 99
v. Caenegem: 95 Dalia: 316
Canotilho: 39, 41, 43, 69, 75, Dall’agnol jr.: 203, 204, 229,
450 230, 233 - 236, 239
Cappelletti: 106, 485, 495 Darcie: 208 - 210
Carnacini: 494 De giovanni: 202
Carnelutti: 156 - 158, 166, 182, De la Puente y Lavalle: 208
204, 212, 214, 233 - 235, 259, De lucas: 247, 248
260, 267, 314, 371 Denti: 107, 117, 118, 167, 169 -
Cataudella: 180 172, 174, 176 - 178, 191, 198,
Cavani: 36, 38, 49, 73, 181, 190, 203, 207, 216, 218, 221, 223,
197, 228, 373, 382, 384, 447, 227, 228, 305, 313, 327, 331 -
482 334, 338 - 340, 485, 489, 490,
Cerino Canova: 514 492, 495, 515
Chiarloni: 43, 120, 140, 491, Didier jr.: 42, 44, 168, 188, 196,
492 197, 237, 244, 255, 271, 320,
Chiassoni: 318, 361 385, 386, 430, 439, 440, 508,
Chiovenda: 43, 47, 49, 50, 51, 516
53, 56, 103, 119, 156, 255, Dinamarco: 35 - 39, 44 - 46, 52,
436, 439, 489, 490, 511 53, 67, 201, 240, 255, 266 -
Cintra: 37, 44, 53, 201, 268 268, 512, 538
Cipriani: 490 Dworkin: 449
Colesanti: 484
Comoglio: 39, 43, 226, 305, 455 Escobar rozas: 249
Conso: 64, 166, 184, 186, 189, Espinoza espinoza: 207, 531
ÍNDICE ONOMÁSTICO 593
Fabbrini: 459 v. Ihering: 84, 85

Fabrício: 107, 211
Fairén guillén: 108, 109 Jardim: 260
Fazzalari: 59, 63, 64, 199, 225,
226, 459 - 461, 483, 485, 487 Kemmerich: 95
Ferrari, f.: 477 Klitsche de la Grange: 211, 218,
Ferrari, s.: 214 Komatsu: 83, 203, 204, 223, 255,
Ferri: 206, 305 265
Florian: 211, 215
Furno: 57, 85, 288, 289, 291, Lacerda: 187, 203, 204, 259 -
313, 461 268, 272
Lancellotti: 217
Galati: 203 Ledesma Narvaez: 544
Gelsi bidart: 48 Lemée: 414, 416
Giannozzi: 228 Leone: 46, 214, 217, 224, 239,
Giovanardi: 186, 310, 312, 327, 291
334 – 41, 347, 348, 353 Liebman: 57, 59, 77, 110, 111,
Giovannoni: 200, 213, 375 156, 165, 204, 219, 220, 266,
Giuliani: 119, 151 331, 485, 495, 511-513
Gobeau de la billennerie: 125 Lima Freire: 513
Goldschmidt: 59, 166 Lopes-Cardoso: 421
Gomes: 513 Loret: 122
Gonçalves: 203, 205, 221, 254,
255, 264, 313 Maier: 246, 247, 253, 257
Gozzi: 217, 311 Mancinelli: 214
Gradi: 491 Mancini: 127, 128, 135, 144,
Grasso: 485 145 - 147
Grau: 319, 449 Mandrioli: 60, 61, 201, 203,
Greco Filho: 513 213, 214, 223, 232, 243, 291,
Guastini: 318, 320 - 322, 326, 305, 461, 541
361, 449 Manzini: 214
Guinchard: 43, 413 Marelli: 116, 311, 352, 353
Gutiérrez Berlinches: 109 Marinoni: 38, 41, 43, 44, 60, 63,
66 - 70, 75 - 77, 321, 325, 424,
Häberle: 41 436, 441, 442, 452, 468, 484 -
Hart: 246 - 255 487, 490, 513, 518
Hurtado Reyes: 279, 281 Marques: 229, 238, 256, 440
594 RENZO CAVANI
Martinez: 200 Oriani: 199, 225, 305, 312, 351

Martins-costa: 319 - 322 Ortiz Pradillo: 489
Mattirolo: 153, 154
Mattos: 42, 496 Pannain: 171, 173, 175, 214,
Maurino: 276 - 278, 282, 298 256
Meira: 88 Paula Freitas: 234
Merino acuña: 510 Pellegrini grinover: 37, 44,
Michelon jr.: 83, 125 53, 201, 268
Mitidiero: 21, 22, 36 - 44, 55, Pellingra: 172, 173, 180, 211,
55, 59, 60 - 66, 69, 70, 73, 75 317
- 78, 99, 181, 182, 187, 222, Pérez Ragone: 489
241, 255, 259, 263, 264, 273, Petronio: 119
299, 321, 325, 383, 422, 424, Peyrano: 168, 200, 223, 484
436, 441 - 445, 468, 484 - 490, Picardi: 99, 106, 110, 113 - 119,
493, 494, 496, 513 - 518 133, 151, 485 - 488
Monroy Gálvez: 54, 70, 192, Picó I Junoy: 496
279, 281, 325, 386, 455, 484, Pigeau: 123, 124
511 Pisanelli: 127, 128, 135, 144 -
Monroy Palácios: 390, 484, 149, 151, 152, 155
521-528 Poli: 57, 291, 292, 304, 305, 313,
Monteleone: 160, 204, 291, 347
305, 307, 311 Pontes de Miranda: 152, 168,
Montero Aroca: 108 184, 213
Montesano: 312, 491, 514 Poscher: 449
Montesquieu: 47, 122 Prieto Sanchís: 248, 249, 252,
Morel: 416 254, 449 - 451
Morón Palomino: 83, 421 Proto Pisani: 226, 290, 292,
Mortara: 56, 122, 124, 135, 155 306, 307
Nasi: 485 Pugliese: 86, 89
Nino: 246, 248, 251
Nogueira: 168, 188, 197, 430, Rafaraci: 316, 317
439, 441 Redenti: 57, 158, 172, 189, 199,
Normando: 316 225, 244, 245, 289, 303, 305,
306, 310, 311, 312, 463, 494
Olivieri: 87, 88, 91, 92, 94, 100 - 104 Reis: 422, 431, 432
Orestano: 88, 90, 93 Reis Novais: 41
ÍNDICE ONOMÁSTICO 595
Ricci: 116, 154 Tammelo: 321

Rocco: 211, 212, 374 Talamini: 229, 250
Rodier: 111, 113, 115 Tarello: 71, 133, 318, 451
Rodríguez Calero: 449 - 451 Taruffo: 43, 120, 132 - 138, 140,
Romeu: 440 143, 145, 226, 305
Rosenberg: 111, 168 Tesheiner: 203, 205, 211, 244,
Ruiz Ruiz: 450 255, 256, 259, 263, 265
Texeira: 238
Salvaneschi: 172 - 174, 455 Torrente: 216
Santos: 53, 256 Trocker: 43
Sarlet: 41 - 44, 66 - 69, 75, 76,
321, 325, 424, 436, 442, 468, Vannini: 211, 255
484, 486, 490 Véscovi: 166, 256
Satta: 47, 57, 214, 290, 291, 311 Verde: 64, 173, 225, 226, 311,
- 313 459, 488
Scarparo: 42, 75, 223, 238, 255, Vidal Ramírez: 207
260, 454, 455, 472, 473, 494, Vinayak Marathe: 322
499, 538, 545 Vincent: 134, 310, 342, 413,
Schreiber: 441 438, 473
Scialoja, a.: 127, 128, 135, 144 Wambier: 85, 204, 209, 210, 222,
- 147 223, 255, 300, 386
Scialoja, v.: 86 - 88, 93
Sclopis: 132
Serra Dominguez: 192, 216, Zagrebelsky: 41, 449, 450
219, 259 Zaneti Jr.: 42, 484, 487, 515
Sica: 182, 190, 256, 439, 440, Zanzucchi: 149, 204, 305
442, 444, 445 Zela Villegas: 193
Sieckmann: 449, 452
Souza: 43
Este libro se terminó de imprimir
en los talleres de Grández Gráficos S.A.C.
el mes de abril de 2014,
por encargo de Palestra Editores S.A.C.
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La Nulidad en el Proceso CiviL

La Nulidad en el Proceso Civil

Queda prohibida la reproducción total o parcial

© Copyright : Renzo Cavani

© Copyright 2014 : Palestra Editores S.A.C

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º

Impreso en el Perú Printed in Peru

Run, rabbit run

But listen to the color of your dream

Pero detrás de cada acción había una protesta,

Lo studio del diritto processuale è quello che più da vicino

A Roxanna y a Víctor Hugo,

A la memoria de Vittorio Denti,

Capítulo I: Premisas conceptuales para una teoría

3. El proceso civil a partir de los derechos fundamentales.

CAPÍTULO II: Síntesis histórica de la función de la nulidad

6.5.2. Sigue. Los Códigos sardos de 1854 y 1859............ 139

CAPÍTULO III: El “acto procesal” y sus vicios: panorama

11.11. “Nulidades conminadas” y “nulidades no conminadas”...... 268

CAPÍTULO IV: El modelo de la finalidad y su imperfecta

12.8. La crítica de Vittorio Denti: la finalidad como

14.10. Excepciones procesales................................................... 381

CAPÍTULO V: Hacia la superación del modelo basado

CAPÍTULO VI: Por un nuevo régimen de la nulidad procesal

26.3. Prevalencia de la decisión de mérito favorable

Conclusiones ........................................................................... 561

L a monografía presentada ahora al mundo académico comenzó

tidas y, al final de nuestra investigación, terminaron siendo las

Las críticas de Antonio, Heitor y de Jonathan sirvieron para

Asimismo, estoy en permanente deuda con Mercé, Boritz,

“ En tiempos donde nadie escucha a nadie”, o trabalho do jurista

* Pós-doutor em Direito pela Università degli Studi di Pavia (UNIPV, Pavia,

Porto Alegre, resolvi seguir “la intuición” e respondi pronta e

R enzo Cavani me pidió que escriba el prólogo de su primer

Cuando conocí a Renzo, aunque por medio electrónico, tuve

las garantías procesales, de los derechos fundamentales y de la

torianas, muchas veces irreflexivas. Pero es justamente el coraje

E s poco más que evidente que el tema de la nulidad procesal

desde el momento en que decidí enfrentar el complejo tema de

perables problemas a nivel teórico que se reflejan en la práctica.

de la nulidad, la cual refleja con claridad cómo fue cambiando la

envueltas en el tema objeto de estudio, precisiones que considero

varios de los fundamentos para construir el sistema que buscaré

Sumario: 1. De la concepción teleológica del proceso al proceso civil del

1. DE LA CONCEPCIÓN TELEOLÓGICA DEL PROCESO AL

C omo es sabido, la moderna ciencia del derecho procesal se

Sin embargo, en las últimas décadas del siglo pasado —con

El instrumentalismo discurre, precisamente, a partir de una

En estos tiempos, es innegable que el proceso, como instru-

construcción de una teoría de la ineficacia procesal en el proceso civil pe-

proceso y Constitución verificadas en la plasmación de garantías

perspectivas en lo referido a las relaciones entre derecho procesal

y la igualdad12. Sin embargo, tal propósito no puede alcanzarse

doctrina ha optado por denominar de formalismo-valorativo14o

dicha tutela tempestivamente, bajo pena de ser inútil y traicionar

derechos fundamentales procesales y, en su calidad de derecho

1.2. La instrumentalidad en su doble sentido

importancia es trascendental para entender el paradigma de la

del sistema traslada su modo de operar al proceso25. Así, se tiene

1.3. Las formas como instrumento

Con mucha frecuencia este término —y también el vocablo

Jovene, 1965, p. 255, “ningún ordenamiento jurídico puede prescindir de las

esta idea es altamente equívoca puesto que el formalismo alude