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materia de competencia que son necesarias para sacar del mercado los proponentes que
impidan la libre competencia
Según Berrio de la Puente y Gutiérrez Ibáñez el Decreto Ley 4170 de 2011, “estableció́ ,
entre otras funciones de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra
Eficiente, la de construir herramientas orientadas a la organización y articulación de los
partícipes en los procesos de compras y contratación pública, con el fin de lograr una mayor
eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado.”, (p 341, 2020)
Sin embargo, es preciso resaltar que el Decreto 1510 de 2013 en su primer considerando
establece que el CCE se creó para desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas
orientadas a asegurar que el sistema de compras y contratación pública obtenga resultados
óptimos en términos de la valoración del dinero público a través de un proceso transparente.
Se considera que este fin principal de la agencia en lo teórico permite responder a las fallas
del mercado monopsónico de la compra pública en los que la libre competencia se ve
afectada pero que además, las funciones establecidas en el primer decreto mencionado deben
ser estudiadas en virtud de las dos funciones establecida por el legislador. Es recurrente la
preocupación que expresa la Cámara Colombiana de Infraestructura, por ejemplo al
denunciar el elevado número de procesos de selección públicos con un solo oferente, también
expresa: “el análisis de la información evidencia que el número de contratos adjudicados a
únicos oferentes habilitados es muy alto, el 64% de los procesos fueron adjudicados a únicos
oferentes y en los municipios, este porcentaje corresponde al 85%” Observatorio Cámara
Colombiana de Infraestructura (2017)
Esta función muestra la clara competencia propositiva y regulatoria que se otorga a la agencia
Colombia Compra Eficiente y ello se cumple en la expedición de sus circulares externas que
reúnen los requisitos necesarios para ser considerados actos administrativos y ante la
existencia de estas como medios reguladores, es claro el objetivo de mercantilizar la
contratación pública.
Esta función, que a palabras de Berrio y Gutiérrez nació de la necesidad urgente dentro de la
actividad contractual de las entidades publicas, puesto que los funcionarios públicos tendrán a
su disposición “de una fuente unificada, confiable y accesible en materia de interpretación
jurídica contractual publica.” (p 346, 2020).
Según Laura Pamplona Salazar, “la naturaleza de las facultades otorgadas a la Agencia
Nacional de Contratación Publica, se refiere a que las potestades reglamentarias que le son
otorgadas, tienen una finalidad complementaria al estatuto general de contratación.” (p 16,
2018).
Aun así, las circulares, guías y manuales de la institución en cuestión pueden tener un
carácter vinculante o no según la Corte Construccional y el Concejo de Estado, ya que según
Margarita María Revelo Ramírez, la discusión esta en si la potestad reglamentaria del
presidente de la republica es exclusiva, o en definitiva puede ser excluyente. (p 1- 101, 2019).
Por eso se puede decir, en concordancia con lo explicado en la totalidad del texto por la
autora, que, en definitivas cuentas, solo se podrá pronunciar la Agencia de Contratación
Publica, y tendrá efectos vinculantes, en lo que desarrolle lo ya existente en materia de fuerza
vinculante u obligatoria en términos de Revelo Ramírez.
Por ello lo anterior, es en definitiva, según el numeral 5 del articulo 3 del Decreto Ley 4173
de 2011, una posibilidad de un choque de naturalezas, en cuanto a lo que manifiesta el
Concejo de Estado como lo que reconozco como la dualidad en la naturaleza de las circulares
que expide una entidad del orden nacional en cuanto a que según la corporación “es
necesario precisar la naturaleza jurídica del acto demandado, en tanto en relación con las
circulares el Consejo de Estado, ha diferenciado entre las que constituyen actos
administrativos y aquellas que tienen carácter meramente informativo o instructivo, pues
mientras en las primeras hay decisiones capaces de producir efectos jurídicos, en el sentido
de crear, derogar o modificar una situación jurídica, en las segundas ello no ocurre…”(CE,
Velilla Moreno, 2012).
Con respecto a todo lo mencionado, el numeral garantiza la libre competencia, ya que de una
o cierta manera cumple con la transparencia, objetivo principal de la ley, al posibilitar que los
oferentes puedan entender la norma, y estar al tanto de las circulares que profiera la entidad
para actuar de acuerdo a lo que la entidad espera, con respecto al proceso y demás cuestiones
que estén implícitas en la contratación estatal.
Aun así, al ser parte en el proceso de contratación, y ser en definitiva parte en cuanto a su
naturaleza, la Agencia de Contratación Pública no es en nuestro concepto un sujeto neutral.
Por ello la propuesta para permitir la libre competencia e impedir cualquier tipo de colusión o
acto que impida la libre competencia como lo hemos explicado en anteriores entregas,
proponemos la creación de un órgano o, la implementación de un contrapeso a la misma
institución, que represente a la contraparte, en este caso, los oferentes.
Ya que si solo “estado” en el presente órgano, no se podría hacer efectiva una mirada neutral
en cuanto a las partes, ajustando las circulares y demás cuestiones a un tema de solo
“Estado”.
Impidiendo, cualquier tipo de acto contra la libre competencia, puesto que el órgano tendrá
como fin un equilibrio de poderes.
Acorde a lo expuesto por Berrio y Gutiérrez esta función garantiza que los contratistas
colombianos, en pro al cuidado de la eficiencia y reciprocidad de los países, puedan ofrecer
“sus productos y servicios en el mercado publico internacional, en tanto forma de
manifestación de las clausulas de reciprocidad de los tratados de libre comercio suscritos
por el Gobierno nacional.” (p 346, 2020). Aun así, es también para que el gobierno nacional
pueda acceder a bienes y servicios de carácter internacional.
“7. Diseñar, organizar y celebrar los acuerdos marco de precios y demás mecanismos de
agregación de demanda de que trata el artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con
los procedimientos que se establezcan para el efecto.”
Numeral con función de ley anti tramites, garantizando la eficiencia, que según los autores
mencionados es para la rápida elección de “proveedores al momento de realizar una
operación.”, (p 346, 2020).
“8. Desarrollar y administrar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP)
o el que haga sus veces, y gestionar nuevos desarrollos tecnológicos en los asuntos de su
competencia, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el Consejo Directivo.”
En cuanto a este numeral y a palabras de Ibáñez y Gutiérrez, “la agencia tiene la función de
desarrollar y administrar el Sistema Electrónico para la Contratación Publica -SECOP y
tramitar nuevos desarrollos tecnológicos en los asuntos de su competencia según los
lineamientos establecidos por el Consejo Directivo de la entidad.” (p 346, 2020).
9. Desarrollar mecanismos de apoyo a los oferentes que les permitan una mayor y
mejor participación en los procesos de compras y contratación pública de las
entidades estatales.
Uno de los mecanismos desarrollados por Colombia Compra Eficiente son las plataformas de
SECOP I y SECOP II estas plataformas permiten que todas las empresas u oferentes que
estén interesados en participar en algún proceso, licitaciones, en cualquier parte del país
puedan hacer uso de las plataformas.
El SECOP I “es la plataforma en la cual las Entidades Estatales deben publicar los
Documentos del Proceso, desde la planeación del contrato hasta su liquidación. También
permite a las Entidades Estatales y al sector privado tener una comunicación abierta y
reglada sobre los Procesos de Contratación”. (Eficiente, colombiacompra.gov.co, s.f.)
También encontramos la Tienda Virtual del Estado Colombiano creada en el 2013, la cual es
una herramienta que permite hacer compras a través de instrumentos de agregación de
demanda para que así los contratos, las obras y los servicios que se contraten por y para el
estado sea faciles, rapidos y asegurando buenos precios. Simplificando procedimientos y
maximizando el ahorro del dinero de los contribuyentes.
En esta función de Colombia Compra Eficiente podemos ver como es aplicado el principio de
la libre competencia pues el acceso a las contrataciones hace que se genere un ambiente mas
transparente y de acceso al mercado, lo que busca la libre competencia es que todos podamos
participar en cualquier actividad económica legal y el fin de estas plataformas es que no solo
tengamos acceso a la información en tiempo real si no que se puedan ofrecer estos servicios
desde cualquier parte del territorio.
En esta función podemos ver la aplicación del soft-law administrativo en el marco del estado
colombiano pues este “involucra un conjunto de instrumentos jurídicos que procuran que la
Administración alcance y materialice eficientemente los fines y valores estatales, sus
objetivos políticos y las obligaciones internacionales… en Colombia, al soft law
administrativo lo encontramos en resoluciones, circulares, directrices, circulares de
servicio, instrucciones, códigos de conducta, protocolos, normas técnicas, guías
ambientales, cupos negociables de emisión, acuerdos informales y la información al público,
entre otros. Es decir, una serie de herramientas jurídicas que teóricamente no constituyen
normas obligatorias o actos administrativos con las características que la doctrina
tradicional ha concebido, pero sin duda producen efectos jurídicos verificables.” (Jurado,
2018)
11. Brindar apoyo a las entidades territoriales para la adecuada aplicación de las
políticas, instrumentos y herramientas en materia de compras y contratación pública.
Este quizás es una de las funciones más importantes de la agencia pues para la óptima
utilización de las plataformas, se necesita una correcta aplicación de los instrumentos y
herramientas por parte de las entidades territoriales y particulares que hagan uso de ella.
El apoyo por parte de los funcionarios de Colombia Compra Eficiente es clave para que las
entidades territoriales puedan minimizar costos en las licitaciones y compras que puedan
hacer para los territorios, pues un desconocimiento de estos puede no solo llevar a sobre
costos, sino que también puede llevar a que los procesos sean más extensos y deficientes
“Al tener personería jurídica propia, tiene también los elementos necesarios que facilitan el
cumplimiento de los objetivos propuestos por la agencia, pues cuenta con la facultad de ser
sujeto de derechos y obligaciones, lo que permite desarrollar autónomamente su actividad.”
(Berrio de la Puente & Gutierrez Ibañez , 2020). Esto hace que la agencia pueda articular y
desarrollar su propia agenda y ruta de trabajo enfocandose siempre en las funciones que la ley
le otorga tales como las políticas planteadas por el Director General de la Agencia y los
funcionarios dispuestos para dicho fin.
Todas estas funciones ayudan a que el proceso de compra y de contratación pública no solo
sea más transparente y ágil sino que como anteriormente se mencionó sea de fácil acceso para
todos los colombianos, esto genera credibilidad entre los ciudadanos y motiva a que todos
seamos partícipes de la implementación de estas nuevas tecnologías y porque no a que cada
día sean más las empresas que contraten del estado y no los mismos contratistas de siempre.
Este nuevo sistema de Colombia Compra Eficiente moderniza y organiza la administración
pública y minimiza las falencias a las cuales estaba expuesto el sistema, “Cabe resaltar que
las funciones impuestas a la agencia buscan suplir las carencias que poseía la
administración del Estado, puesto que no había un organismo rector que se encargara de
esta actividad, lo que condujo a una normatividad contractual inconsistente y desordenada.
Esta situación generaba inestabilidad e inseguridad, debido a que los distintos ejecutores de
estas normas no tenían una normatividad unificada que permitiera una correcta aplicación.”
(Berrio de la Puente & Gutierrez Ibañez, Influencia de los instrumentos jurídicos de la
Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente, 2020)
Por ello en la presente entrega nos enfocaremos relacionándolo con la libre competencia en
como el fin de la transparencia es prioridad en la presente ley, que según Berrio de la puente
y Gutiérrez Ibáñez es en resumidas cuentas el “crear políticas sobre compras y contratación
publica, el Estado colombiano elaboró lineamientos que sirvieran de apoyo para los
gestores de la administración y ejecución de recursos públicos.”, (p 342, 2020).
Lo anterior bajo el peligroso régimen de una sola industria, que según la mencionada autora,
“producen los bienes y servicios con características uniformes y de común utilización”,
(Cifuentes Salazar, p 15, 2014). vitales para el buen funcionamiento de las demandantes del
servicio, entidades estatales.
¿Por qué?
Al ser “Colombia Compra Eficiente es la única entidad estatal que se encargará de preparar
y suscribir los acuerdos marco de precios y articular los participes de los procesos de
compras y contratación publica, con el fin de optimizar los recursos del Estado.”, Cifuentes
Salazar, p 16- 17, 2014).
En otras palabras, es una plataforma digital que recibe un tratamiento especial y exclusivo, la
cual de forma unilateral e injustificada es la encargada del estudio y proceso de selección de
oferentes. Un filtro en el que el único contacto con la entidad es ser escogida o no, con la
justificación del menor precio.
Esto, en definitiva, no solo resulta en lo anterior, sino también que “el procedimiento de
acuerdos marco de precios posiblemente llevará a un favorecimiento especial a las grandes
industrias, ya que ellas son las únicas que podrían llegar a satisfacer al cien por ciento
(100%) de las necesidades de las entidades que realicen este tipo de acuerdo.” Cifuentes
Salazar, p 17, 2014).
Por último, a nuestro parecer se vulnera la Ley de Comercio electrónico, y esto al ser la única
dueña de la industria mencionada con los argumentos esgrimidos anteriormente, vulnera
además el principio de neutralidad, de la Ley 527 de 1999 que según Rincón Cárdenas es
“que las normas en materia de tecnológica, deben ser neutras porque deben abarcar el
fenómeno tecnológico presente y futuro.
Deben ser neutras, deben permitir el desarrollo de la tecnológica presente y futura.”, (Clase,
Corte 1, 2020).
Por las anteriores razones, proponemos un nuevo sistema basado en la creación de un órgano
que formule un contrapeso para la implementación de nuevos parámetros en cuanto a esta
industria de plataformas que agrupan oferentes con el acuerdo de precios.
Es decir, que se posibilite a los privados, ofrecer este servicio, por ello, para impedir actos a
libre competencia, que se privatice la industria explicada, y que se cree un órgano de control
para mantener vigiladas a las empresas privadas que presten el servicio de Colombia Compra
Eficiente.
REFERENCIAS
- Los acuerdos marco de precios en la contratación estatal colombiana ¿un posible
favorecimiento al monopolio y a las grandes industrias?. Diana Alejandra Cifuentes
Salazar. Universidad Militar Nueva Granada. 2014.
- Berrío de la Puente Luis Alfredo, Gutierrez Ibaña Fernando (2020) Influencia de los
instrumentos jurídicos de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia
Compra Eficiente.