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Derecho Romano PDF
Derecho Romano PDF
Los romanos consideraban la patria potestad como el poder atribuido al padre de familia, es
decir la potestad ejercida sobre los hijos que formaban su familia y que se encontraban en ella
como consecuencia de las justas nupcias, por la legitimación o por la adopción.
No fue sólo un hecho jurídico reglamentado, sino, como todo en Roma, una consecuencia de la
Tradición que los romanos seguían por considerarla sagrada. Gracias a ello, el pater familias
tenía poder legal sobre todos los miembros de su familia además del poder que le daba ser su
mantenedor económico o su representante ante los órganos políticos de Roma
Concepto de adopción:
En estudios anteriores hemos manifestado que a la familia romana se entra por un medio
natural o por el derecho “Aut Natura Aut Jure”, se ingresa “Natura” por haber sido engendrado en
“Justae Nuptiae” del “pater” o de cualquiera de los “Filii”, dependiente de aquel. Se ingresa
“Jures” por medio de la adopción, la adrogación, la legitimación y el “Conventio in Manum”.
Es una institución que tiene por objeto hacer egresar a un “Alieni Juris” de una familia y
hacerlo ingresar a la familia del adoptante quien adquiere la patria potestad por un
procedimiento organizado por la ley.
Fines de la adopción:
1.- Suplir la naturaleza para un hombre que no ha tenido hijos, procurándose así un
heredero de su “Nome Gentilium” o apellido, de sus bienes y de sus “Sacra Privata”.
2.- Permitir a un ascendiente (El Padre), adquirir la patria potestad sobre su descendiente
(Su Hijo), que no le estaba sometido cuando esa patria potestad la ejercía el abuelo de éste.
3.- Permitir a un ascendiente (El Abuelo) adquirir la patria potestad sobre un descendiente
(Su Nieto), que no le estaba sometido cuando esa patria potestad la ejercía el padre
emancipado.
4.- Realizar un fin político; hacer adquirir el derecho de ciudad a un latín, transformar un
plebeyo en patricio, o dar un sucesor al príncipe.
La adopción testamentaria:
La hacia una persona justo antes de morir en su testamento. Hecho antes de los comicios
por curias, produce los efectos después de la muerte del adoptante, por lo tanto, a diferencia de
otra forma de adopción, no implica la adquisición de la patria potestad, por lo demás, produce
los mismos efectos que la adopción ordinaria.
Efectos de la adopción:
1- Antes de Justiniano: Al pasar el adoptado, de la familia a que pertenecía a la familia del
adoptante, pierde totalmente el vinculo agnàtico con aquella, y pierde por tanto, todo el derecho
de sucesión para adquirir este derecho en la nueva, con el peligro de que si era emancipado,
perdía también este derecho en la sucesión de su padre adoptivo sin remedio posible.
Si el adoptado estaba casado y tenia esposa “In Manu” e hijos, la adopción producía efectos en
el solamente, ya que su mujer e hijos continuaban bajo la potestad o en la “Domus” de su
anterior “Pater Familiae”
2- Después de Justiniano: Para evitar el inconveniente anterior Justiniano distinguió dos tipos de
adopciones: la hecha por un “Non Extraneus”, un ascendiente, en cuyo caso la adopción era
plena y el hijo emancipado por el adoptante, vendría de todos modos a su sucesión como
cognado.
Para la emancipación de una hija o de un nieto bastaba una sola venta. El emperador
Anastasio admitió que se pudiera llevar a cabo la emancipación de hijos ausentes por rescriptos
imperial “emancipatio Anastaciana”. Justiniano acepto la emancipación por simple declaración
antes el magistrado “emancipatio Juatiniana”.
Las causas de la emancipación pueden ser varias:
1.-Un acta autorizante del padre.
2.-El matrimonio
3.-Al llegar a la mayoría de edad.
4.-Por sentencia judicial
Efectos de la emancipación
1.- Rompe el vínculo entre el emancipado y su familia.
2.- El emancipado se convierte en “Sui Juris”
3.- Si es impúber cae bajo tutela.
4.- Pierde los derechos sucesores.
5.- Conserva sus peculios castrenses y cuasicastrenses y si no hay oposición del padre
también el “Profectitio” y los bienes adventicios.
Fallecimiento:
El fallecimiento del jefe de familia o del hijo. La perdida del objeto o del sujeto de la relación
jurídica, es causa de terminación de la patria potestad.
Se hace necesario señalar, que en Roma no siempre la muerte del padre extinguía la patria
potestad. En efecto: si el padre era alieni juris, o sea, que estaba sometido a la potestad del jefe
de familia, el fallecimiento de aquel no extinguía la patria potestad, que el jefe de familia
(abuelo) ejerce sobre el nieto, pues éste se ejerce, como se ha estudiado, por el ascendiente
mayor, por vía masculina. Ahora bien, si el padre es sui juris, su fallecimiento si extingue la
patria potestad, que ejerce sobre el hijo.
Capitis Deminutio
b) La Capitis Deminutio Media extingue la patria potestad, pues esta provoca la pérdida del
estado de ciudadanía y la patria potestad solo puede ser ejercida por los ciudadanos
romanos sui juris. Una maxima romana, referente a la pena de deportación, la explica con
nitidez. “El deportado, por ejemplo: pierde la ciudadanía o se reputa como muerto a los
efectos de la patria potestad”.
Elevación a dignidades
Emancipación (Mancipium)
a) El desempeño por parte del hijo, con la aquiescencia del páter, de un alto cargo en la corte o
en el sacerdocio, porque frente a esa situación resultaba impropio el sometimiento a la autoridad
familiar de otra persona.
EMANCIPACION
La emancipación en una institución del derecho civil, que tenía por efecto hacer salir al
hijo de la familia agnaticia del pater, extinguiendo la patria potestad por voluntad de su titular.
Es el acto por el cual el jefe de la familia hace salir al hijo de su potestad haciéndolo sui
juris.
Fue otro de los poderes extraños a que pudieron estar sometidas las personas físicas o
naturales en Roma y se producía cuando un páter optaba por dar en venta a uno cualquiera de
los sometidos a su potestad, con lo que el adquirente pasaba a ser titular de un poder muy
parecido al de la patria potestad.
La forma primitiva de la venta romana lo fue la mancipatio (de manus y capere: tomar con la
mano), institución que consistía en un rito solemne y sacramental que, en realidad, permitía
realizar toda clase de contratos, como los de adquisición o transferencia del dominio.
Esa mancipatio también fue empleada para la venta de los hijos con la consecuencial
adquisición por parte del comprador del poder del mancipium, el cual no impedía que el hijo
vendido siguiera siendo jurídicamente libre, pero con la obligación de trabajar para la persona
compradora.
2) Cuando abandonaba noxalmente al hijo, lo cual tenía lugar en aquellos eventos en que,
siendo responsable de actos de éste, se deshacía de esa responsabilidad entregándolo en
mancipium a la persona lesionada.
Por último, cabe destacar que el mancipium se diferenciaba de la esclavitud en que el sometido
a ese poder extraño conservaba la condición de hombre libre, aunque estaba obligado a trabajar
para el comprador cuando el negocio era real.
Cualquiera de estas formas de emancipación, convierten al hijo en sui juris, saliendo éste de la
familia agnaticia del pater, pero conservando la cognación con su familia natural.
EFECTOS O CARACTERES DE LA EMANCIPACION:
4) Que por la emancipación, el hijo que era alieni juris, se convierte en sui juris.
5) Que la emancipación hace salir al hijo de la familia agnaticia del pater, por consiguiente, el
hijo sufre una capitis diminutio mínima.
6) Que el hijo emancipado pierde los derechos sucesorios basados en la agnación, formando
una nueva familia.
7) Que el hijo emancipado conserva la cognación con su familia natural, con su familia de
sangre.
Para impedir que el pater no emancipara a sus hijos, por temor a perder los bienes de los
mismos, Justiniano le reconoció al emancipante la mitad de los bienes en usufructo.
LA FAMILIA ROMANA
Todos los romanos pertenecían obligatoriamente a una gens, a una tribu. Si ya estaban
inscritos en una en ella permanecían hasta su muerte, si eran libertos, esclavos manumitidos a
los que se concedía la ciudadanía romana, eran inscritos en el registro de tribus y se les
asignaba una. Como hemos visto, los romanos tenían tres nombres, el praenomen, el nomen y el
cognomen, el nomen, siempre acabado en IO era el nombre de la tribu a la que pertenecían.
Gracias a ello, el pater familias tenía poder legal sobre todos los miembros de su familia
además del poder que le daba ser su mantenedor económico o su representante ante los
órganos políticos de Roma.
No tenía que ser padre en el sentido biológico. Cuando se alude a pater familias se hace
referencia al individuo que es independiente económica y socialmente
LA ESPOSA romana tenía más libertad que la esposa ateniense clásica y mucha más que
durante épocas posteriores. Sobre la situación de la mujer es necesario decir que las sociedades
entonces eran patriarcales, es decir, su base política, económica y militar era masculina, el
hombre era el que aseguraba el sustento de la familia y de la sociedad entera con su trabajo y el
que la defendía con las armas en caso de guerra, por lo que su papel era preponderante.
El papel del hombre dominaba, la sociedad quería hijos para cultivar las tierras y luchar
contra sus enemigos y la mujer tenía un papel secundario
Este compromiso, que encontramos en las demás culturas de la Antigüedad podía ser roto
por cualquiera de las dos partes sin compensaciones. Durante la ceremonia del compromiso,
nuestra actual "pedida de mano", el novio regalaba a la novia un anillo de compromiso y otros
regalos tanto del novio como de los familiares y amigos. Puesto que normalmente el hombre
aportaba al matrimonio casa y medio de subsistencia con su trabajo, la mujer aportaba una dote
en dinero o bienes como tierras, joyas o propiedades pagada al marido por el padre de la novia.
El mes propicio para las bodas romanas era el mes de junio, dedicado al dios Juno, el de
las dos caras, con una importantísima presencia en la vida romana. La comitiva del novio,
familiares, amigos y clientes llegaba a casa de la novia y allí se celebraba la ceremonia. La novia
debía vestirse de una manera tradicional: una túnica especial, la túnica recta con una cinturón
de lana o cingulum herculeum de doble nudo y cubierta con un velo ritual de color azafrán
llamado flammeum, además iba peinada a la manera tradicional romana, con seis trenzas y una
diadema de hierro. Entonces, la novia unía su mano a la del novio en la dextrarum iunctio en
presencia de testigos que daban fe del hecho en el registro, después se celebraba un sacrificio y
después un banquete con música y baile.
La domina o señora ahora se ocupaba de su nueva casa, las pobres de lavar la ropa,
limpiar, hacer la comida y las ricas de supervisar cómo hacían eso los esclavos. Pronto llegaban
los hijos y ella debía ocuparse de las primeras etapas de su educación como Aurelia se ocupó de
la del joven César, enseñando a su hijo lo que significaba ser romano. Si el esposo se ausentaba
su palabra era ley dentro de la casa tanto para esclavos como para clientes. La mujer romana se
sentaba a la mesa en las cenas formales con los invitados, los hombres recostados en triclinios y
ellas sentadas en sillas, aunque en época de Augusto muchas ya se reclinaban en los triclinos
provocando el escándalo de las señoras más tradicionales. Además tenían libertad para salir de
su casa para hacer compras, visitar amigas, asistir a los espectáculos públicos, a las termas
femeninas o a los templos. Mientras estuviera bajo el techo de su padre la mujer le debía a éste
obediencia paternal y mientras estuviera bajo el de su marido le debía a éste obediencia
conyugal. En el caso en que una mujer quedara huérfana y no estuviera casada, o si lo estaba
quedara también viuda se convertía automáticamente en sujeto de pleno derecho, aunque este
caso era considerado por las mujeres de aquella época no como una liberación, sino como una
gran desgracia puesto que quedaban solas e indefensas.
El sistema familiar romano era muy rígido en la práctica, y eso, paradójicamente, sirvió
muy bien a las mujeres romanas. El hombre era el que mantenía la casa y además gobernaba el
estado y lo defendía con las armas, lo que le ocupaba casi todo su tiempo, dejando a la mujer
romana como dueña de la casa, dueña del hogar. El divorcio estaba regulado legalmente, todos
los matrimonios podían disolverse con el mero acuerdo de ambas partes sin más, pero había dos
pequeños inconvenientes que disuadían tanto a él como a ella de dar ese paso, y era que al
divorciarse él debía devolver íntegra la dote aportada por la esposa y ella perdía la tutela de los
hijos. Así, los sufridos romanos preferían en muchos casos no divorciarse, de ahí la mala fama
que tiene el matrimonio romano, ya que llegados a esa situación lo normal es que ambos
cónyuges hicieran vida "por libre", aunque eso sí, en las cenas de gala los dos esposos
sonrientes cogidos de la mano atendiendo a los invitados.
El adulterio era un tema más serio ya que se consideraba no sólo deshonroso sino que era
además un delito que podía llevar al destierro. De hecho Augusto tuvo que desterrar a su propia
hija Julia por este motivo. En general el adulterio no se tomaba en cuenta si era consentido por el
otro cónyuge y no se hacía público, coa que ocurría en la mayoría de las ocasiones. Recordemos
la famosa frase de Julio César al repudiar a su esposa a consecuencia del escándalo de la fiesta
de la diosa Bona: "la mujer de César no sólo debe ser decente, también debe parecerlo".
LOS HIJOS estaban sujetos a la tutela paterna mientras no formaran su propia familia y se
desvincularan así legalmente de dicha tutela, pero estaban sujetos a la autoridad paterna (la
Patria Potestad) mientras el padre viviera debiendo guardarle respeto y obediencia. Tras el
nacimiento el hijo era presentado a su padre que lo reconocía como suyo cogiéndolo en sus
brazos en la ceremonia llamada sublatus. Si el padre no reconocía al niño éste podía ser
abandonado para que muriera, aunque este extremo no era en absoluto frecuente, ni mucho
menos. Si era niña se la adjudicaba un nombre a los ocho días del nacimiento, si era niño a los
nueve días, los niños tenían tres nombres tal y como hemos visto, las niñas uno sólo.
El registro oficial del recién nacido tenía lugar en el templo de Saturno en un plazo de 30
días desde su nacimiento. En los actos oficiales los hijos varones llevaban una toga praetexta
ribeteada de púrpura y una bula de oro al cuello para simbolizar su pertenencia a la clase libre
de ciudadanos romanos. Hasta los siete años era su madre la que se ocupaba de enseñarles,
desde los siete a los catorce lo hacían en una escuela primaria donde se les enseñaba a leer,
escribir y materias como la aritmética en lo que era el primer escalón educativo romano. Si la
familia podía permitírselo el niño era adiestrado por un profesor contratado que le instruía en
casa. Para acceder al segundo escalón de estudios sobre gramática y literatura se necesitaba a
un profesor particular, un gramaticus que le enseñaba latín y griego. El tercer escalón era el
aprendizaje de la retórica, generalmente enseñada por un rhetor.
Para los varones la mayoría de edad, su ingreso en el cuerpo ciudadano con plenos
derechos tenía lugar a los dieciséis años aproximadamente y se solía realizar durante las
liberalia, las fiestas de Liber Pater y Libera, el 17 de marzo. El muchacho se desvinculaba de su
niñez ofreciendo la toga praetexta infantil y la bula a los dioses y se vestía con la toga virilis de
color lana natural, el orgullo del ciudadano romano. Después acudía, acompañado de toda su
familia, amigos y clientes, a inscribirse como ciudadano romano de pleno derecho y ofrecía un
banquete para celebrar su nuevo estatus. El nuevo ciudadano lo era porque ya podía ser soldado
y defender a Roma de sus enemigos, si se le consideraba físicamente apto debía cumplir su
servicio militar.
Filii familias. Tampoco tienen que ser hijos en sentido biológico porque dentro de la
categoría de filii familias pueden entrar extraños que fueran adoptados y esclavos. Se
caracterizan por ser alieni iuris. Dentro de esta categoría entran los hijos biológicos, adoptivos,
hijas y esclavos.
LOS CLIENTES estaban considerados como una parte especial de la familia ya que la
clientela era una institución muy arraigada en la sociedad romana. Las familias importantes se
vanagloriaban del número de clientes que tenían y su prestigio y poder dependía en buena parte
de ellos.
LA PATRIA POTESTAD
Contenido personal
El poder que ejerce el pater familias sobre la familia tiene distintos nombres dependiendo de
quién se trate:
Ese poder originariamente era absoluto. Podía mantenerlos, venderlos, maltratarlos e incluso
darles muerte. Sin embargo, la presión social y el afecto suavizaron ese poder. A pesar de ello,
en el plano legislativo el ius vitae et necis no desapareció hasta el derecho Justiniano.
Contenido patrimonial
El pater familias era el único que podía ser titular de derecho patrimonial. Todo lo que el
filius familias adquieran por negocios que él realizara o por disposiciones de terceros a sus favor,
se integraban en el patrimonio del pater familias.
Esta situación cambió cuando se implantó el régimen de los peculios. Éste era una masa de
bienes o de dinero que el pater familias solía ceder al filius famitas o al esclavo para su disfrute y
administración. Existían cuatro clases:
a)Peculium profecticium. Es el más antiguo. Estaba formado por bienes que el pater familias
de jaba al filius familias que con frecuencia lo dedicaba al comercio o la industria. El pater
familias era sierre propietario del peculium y rea revocable en todo momento. El filius familias
no podía enajenar los bienes del peculio y cuando lo hacía pasaba a ser propiedad del pater
familias.
b)Peculium castrense. Estaba formado por los bienes que el filius familias adquiría en el
ejército. Al filius familias se le reconoció la facultad de reconocer esos bienes por testamento;
más tarde también por actos inter vivos pero si el filius familias moría sin haber otorgado
testamento, el peculio pasaba a ser propiedad del pater familias. En época Justiniana cambió
el régimen y se estableció que si el filius familias intestado se abría la sucesión legitima.
c)Peculium quasicastrense. Estaba formado por los bienes que el filius familias adquiría como
funcionario de la corte imperial o en distintas funciones civiles y religiosas.
d)Peculium adventicium. Estaba formado por los bienes procedentes de la madre que adquiría
tanto por herencia testamentaria como legitima. Sobre los bienes el padre tenía el peculio y la
administración y más tarde se amplió el peculio porque incluían los ascendientes maternos.
En época Justiniano se modifica el régimen de los peculios. Se declaraba propiedad el filius
familias todos los bienes que adquiriese de cualquier medio y de cualquier procedencia con sólo
dos excepciones:
Tanto el filius familias como los demás sometidos al pater familias tenían capacidad
negocial o de obrar aunque era un instrumento del pater familias de modo que todo lo adquiriera
revertía en el patrimonio del pater familias.
En el antiguo ius civile cuando el filius familias en su actividad negocial contrajera deudas
nunca quedaba obligado el pater familias. Sin embargo, para evitar la interjección de terceras
personas que contrataban, el pretor creo unos medios que era las actiones adiciticiae qualitatis.
Eran acciones añadidas que se unían a las directas que correspondían al acreedor. Las acciones
son:
a)Actio quod iussu. Autoriza a reclamar al pater familias la totalidad de las deudas que pueda
contraer el filius familias o el esclavo con terceros por mandato o consentimiento del pater
familias.
b)Actio exercitoria. Procedía cuando el pater familias era armador o naviero y ponía la frente
de la nave al filius familias o al esclavo. El pater familias responde por ellos de cualquier
obligación que contraiga.
c)Actio institoria. El pater familias se hace responsable que contraiga el filius familias o el
esclavo al que ha puesto al frente del comercio como institor.
d)Actio de peculio. Permite reclamar al pater familias por la deuda que contraiga el filius
familias o el esclavo como consecuencia de la administración de un peculio que le haya
confiado. Una vez detraído lo que deben a él por ese concepto.
e)Actio tributaria. Cuando el filius familias había destinado el peculio al comercio con el
conocimiento del pater familias y después resultaba insolvente, se formaba un concurso de
acreedores en donde se encontraba el pater familias y realizaban un reparto del peculio entre
todos. Si el pater familias actuaba dolosamente para impedir ese concurso, el acreedor o los
acreedores perjudicados podían entablar contra él al actio tributoria para reclamar al parte
que le correspondiera.
f)Actio de in rem vaso. Mediante esta acción se podía reclamar al pater familias en la medida
del enriquecimiento que hubiera experimentado como consecuencia de los negocios del filius
familias.
b)Conventio in manu. Era el acto por el que la mujer entraba a formar parte de la familia del
marido rompiendo todo lazo con su familia originaria. Podía adoptar tres formas:
Confarreatio.
Coemptio.
Usus.
Primitivamente era un acto jurídico en el que el pater familias puesto de acuerdo con un
tercero le vendía tres veces seguidas al filius familias. Como consecuencia de las dos anteriores
manumisiones, el pater familias recobraba la potestad sobre el filius familias. Tras la tercera
venta, el tercero volvía a revender al filius familias a su pater y el tercero hacía una
reivindicación del filius como propio. Sin embargo, más adelante se simplificó el procedimiento.
En época Justiniano para realizar la adopción, se reunía el adoptante, el adoptado y el padre
biológico y comparecía ante la autoridad judicial arar tomar apuntes del acuerdo entre el antiguo
y el nuevo padre. No se exigía que l hijo prestara su consentimiento; basta con que no se
opusiera. El adoptante debe ser 19 años mayor que el adoptado. En esta época existían dos tipos
de adopción.
Adopción plena. Es la que se llevaba a cabo por un ascendiente del adoptado. El filius se
desligaba totalmente de su familia originaria y se hacía miembro de la nueva familia.
Adopción minus plena. El hijo quedaba bajo la potestad de su padre natural y adquiría un
derecho de sucesión legítima sobre los bienes del adoptante.
a)Adrogatio. Implicaba la absorción de una familia por otra. El arrogado es un sujeto sui iuris
surge una capitis deminutio mínima y se convierte en alieni iuris. El arrogado y los sometidos a
su potestad pasaban a encontrarse bajo la potestad del arrogante que también adquiría su
patrimonio.
c)A fines de la república cuando cae en desuso los curiados, desaparece la intervención del
pueblo y se sustituye por 30 lictores. Para la adrogación era indispensable el consentimiento del
arrogante y del arrogado. En época Justiniana se podía realizar al adrogatio por concesión del
emperador.
d)En esa época los efectos de la adrogación no habían sido modificados pero en la práctica
era diferente. Los bienes del arrogado mantenían como uno de los cuatro tipos de peculio y en
materia de derecho sucesorio tampoco había los efectos tan radicales del derecho antiguo.
e)Legitimación. Apareció en época cristiana, era la forma de convertir a los hijos den
legítimos fuera del matrimonio en unión a una concubina. Había 3 formas:
Matrimonio de los padres.
Concesión del emperador.
Ofrenda a la curia. Casar a la hija con un decurión o presentar al hijo para el cargo de
decurión.
CLASES DE PARENTESCO
Características de la cognación:
2- Se origina entre personas que proceden un tronco o antepasado común ligados a un vínculo
natural.
En línea colateral: Es cuando las personas tienen su origen o tronco común, no descienden la
una de la otra, como seria el caso de dos hermanos, de un tío y un sobrino, de dos primos
hermanos, etc.
Tal como se destacó, para que exista agnación no es necesario que se dé un vínculo de
sangre entre los parientes agnaticios, sin perjuicio de que puede coincidir con ese tipo de
parentesco. Así, por la Adoptio o el matrimonio Manus se crea la Patria potestas de modo ficticio
mediante un negocio jurídico. En cambio, en el caso de los hijos e hijas legítimas existe un
vínculo de sangre con el paterfamilias. El fundamento es la subordinación a un mismo pater, por
lo cual surge o extingue por las mismas causales que constituían o extinguían la potestad del
pater.
De esta forma tenemos que el parentesco agnaticio está determinado por el matrimonio
cum manus en relación con la mujer y mientras aquella subsista, y por la patria potestad en
relación con los descendientes legítimos, legitimados, Arrogados y adoptados.
Conviene destacar que el parentesco agnaticio sólo se transmite por vía de varón, Per
virilem sexum, siendo la mujer, en este sentido, Finium familia. En este sentido, algunos autores
justifican lo anterior sosteniendo que, por razones económicas y sociales, el pater se interesa de
manera particular por la crianza de los varones y control de la prole masculina y para ampliar el
número de los varones dentro del grupo familiar, se mantiene un sistema de dependencia de los
hijos a perpetuidad. En cambio, se "exportan" las hermanas a otros grupos y se "importan" de
aquellos a los cónyuges. Al respecto Guillermo Margadant señala que en el derecho romano
encontramos, desde sus comienzos, un sistema estrictamente patriarcal; sólo el parentesco por
línea paterna cuenta en derecho.
El parentesco agnaticio tuvo mayor importancia en los aspectos religioso y político que en
el derecho privado, en el cual fue muy pronto suplantado por el parentesco cognaticio. Por otra
parte, la muerte (a la que se equipara la pérdida de ciudadanía y la de la libertad) del pater no
disuelve la agnación entre quienes fueron sus sometidos (la Familia comune iure estaba
conformada precisamente por todas las personas que habían estado sometidas a la potestad del
pater fallecido), pero las personas libres que encontraban inmediatamente sometidos a su
potestad pasan a constituir distintas familias, aunque sigan viviendo juntas. Lo mismo ocurre con
el que es emancipado, pues también éste al hacerse independiente, tiene su propia familia.
1. MATRIMONIO:
“Contraen entre sí justas nupcias los ciudadanos romanos cuando se unen según los preceptos
de las leyes los varones púberos con las hembras núbiles, ya sean padre de familia, ya hijos de
familia; con tal que en este último caso obrtengan el consetimiento de sus padres bajo cuya
potestad se hallan”.
- Instituciones de Justianiano.
Uno de estos juristas, Modestino, lo define como "la unión del hombre y de la mujer,
implicando consorcio por toda la vida e igualdad de derechos divinos y humanos". Por su parte,
el emperador Justiniano expresa que es "la unión del hombre y la mujer con la intención de
continuar la vida en común".
La cuestión de su naturaleza jurídica es uno de los grandes temas que ha sido objeto
de discusión entre las distintas corrientes de pensamiento jurídico. Así, durante mucho tiempo se
sostuvo que el matrimonio fue considerado por los romanos como un contrato, esto es, que
surgía en virtud de un consentimiento con carácter contractualista, por considerársele como un
acto inicial de voluntad del que se originaba un vínculo jurídico. En este sentido se llegó a
sostener, que los contratos pueden ser obligatorios y no obligatorios y que el matrimonio es de
estos últimos.
A finales del Siglo XIX surgieron criterios disidentes, según los cuales el consentimiento
que se exige en materia de matrimonio no puede entenderse como contractual, esto es, como
creador de un vínculo que pudiese existir independientemente de su causa, siendo por tanto el
matrimonio una simple situación de hecho que subsiste mientras se mantenga el
consentimiento. Así, se ha dicho que el matrimonio romano es un hecho social que se justifica y
fundamenta en la existencia y permanencia de la affectio maritalis, la cual no es, como hoy día,
un consentimiento inicial, sino duradero, de modo que cuando cesa, desaparece igualmente el
propio matrimonio. Para los partidarios de esta posición, el matrimonio es una mera situación de
convivencia de dos personas de distinto sexo, cuyo inicio no está marcado por exigencias de
formalidad alguna de orden jurídico, manteniéndose por la affectio maritalis o intención continua
de vivir como marido y mujer, y siendo, por tanto, un hecho social en el cual la ley tenía poco
que ver.
Sin perjuicio de ello, hoy en día algunos insisten en considerar al matrimonio romano como
un contrato o, mejor dicho, como una situación jurídica que nace de un contrato y que éste sólo
exige que los contratantes sean capaces de consentir y que ese consentimiento sea serio y no
simulado, agregando que como contrato no admite condiciones ni términos (plazos).
2. CLASES DE MATRIMONIO:
Para los romanos existían dos formas de matrimonio, una cum manu y otra, sine manu.
Entendiéndose por manus un poder exterior al matrimonio mismo, que implicaba la sumisión al
pater-familias. Sin embargo, no es este el sentido, pues en realidad era un solo matrimonio, el
cual se celebraba cum la manu o sine la manu.
a) Que si el marido era sui juris, la mujer ingresaba a formar parte de la familia del marido,
adquiriendo el status de hija (loco filiae). En caso de fallecimiento del marido, ella lo
heredaba y le correspondía la parte que le tocaba a una hija.
Los bienes de la mujer, por virtud del matrimonio cum manu, pasaban a ser propiedad del
marido, confundiéndose con los bienes de éste y aplicándose la regla de la unidad
patrimonial en el matrimonio. El marido, por tanto, gozaba del derecho de usar y disponer
de dichos bienes y por esta razón, se justificaba que ella lo heredara en igualdad de
condiciones de una hija.
b) Si el marido alieni juris, la mujer ingresaba a formar parte de la familia del marido, pero
con el status de nieta y no de hija, ya que la institución del matrimonio cum manu guarda
cierta semejanza con la patria potestad.
En ambos casos, la mujer perdía todos sus derechos de agnación con su familia natural.
Pasaba a ser agnada de la familia del marido, asimilándose a una hija de familia, por la
cual era consideraba como hermana de sus propios hijos y uniéndose, mediante la
agnación, con éstos y con su marido.
En relación con los bienes de los cónyuges, éstos continúan separados, cada cónyuge
conserva sus bienes en virtud de lo cual y en base de la equidad, era considerado justo que la
mujer contribuyera al mantenimiento de la casa, creándose así la institución de la dote, o
conjunto de bienes que el marido recibe de la mujer o de un ascendiente de ella, a fin de
sobrellevar las cargas que implica el matrimonio.
Dice el precipitado maestro, “era desde luego esa forma de matrimonio de las que se
practicaban desde los primeros tiempos, pues la Ley de las XII Tablas se ocuparon el establecer
un principio que le permitiese a la mujer interrumpir esa prescripción, osea, que si la mujer por
tres noches consecutiva, dejaba de habitar el hogar, había que empezar de nuevo el referido de
un año.
4. DISOLUCION DE LA MANUS:
El poder de la manus se perdía mediante la realización de actos, similares a los que se
efectuaba para su adquisicón. En consecuencia, si la forma de adquirir la manus había sido la
confarreatio, la de resolverla era la difarreatio, verificándose el acto en la forma antes descrita.
De igual manera, si la manus se había adquirido a través de la coemptio – ventas realizada por
la mancipatio – o forma antigua de adquirir sobre las cosas res mancipi, la forma de disolución
correspondiente era la de remancipatio, es decir, la venta simulada de la mujer a través de la
mancipatio. Si la manus se había adquirido por el usus, era suficiente para su dosolución, que la
mujer se alejara del hogar durante tres noches consecutivas.
Al igualarse las clases sociales, como consecuencia de las luchas que se produjeron
durante la era republicana, en la llamada república democrática, se sancionó la
célebre ley Canuleica, la cual la cual permitió a la Plebe el connubii y por lo tanto el
matrimonio justo entre patricios y plebeyos.
Los romanos, en conocimiento de los probables casos en los cuales el pater podía
encontrarse imposibilitado para prestar el consentimiento del matrimonio, señalaron algunas
vías de solución.
• La esclavitud Los esclavos eran considerados como cosas y tenían una unión estable, la
cual era denominada contubernium.
• La bigamia, Los bígamos, o sea, aquéllos que estuvieran unidos en matrimonio anterior,
se encontraban impedidos para contraer matrimonio.
• La viudez, Las viudas, antes de diez (10) meses del fallecimiento del marido, estaban
impedidas de contraer matrimonio, por cuanto podía producirse el turbatio sanguinis y,
por ende, la confusión de la paternidad.
Impedimentos Relativos:
• Parentesco en línea recta, Estaban impedidos de contraer matrimonio ascendientes,
descendientes sin limitación de grados.
• Parentesco en línea colateral, Estaban impedidos de contraer matrimonio, los hermanos
y aquellas personas, de las cuales una fuese hermana de un ascendiente de la otra,
como sería el caso de tíos y sobrinos o de tíos y abuelos.
• Parentesco de afinidad, Primero en línea recta, estaban impedidos de contraer
matrimonio, el cónyuge sobreviviente y los ascendientes o descendientes del cónyuge
fallecido, sin limitación de grado, Segundo: en línea colateral, estaban impedidos de
contraer matrimonio específicamente el cuñado y la cuñada.
Por lo contrario, el marido podía repudiar a la mujer dando fin al matrimonio; y entonces si
se había establecido la Manus por “CONFARREATIO”, era necesario una ceremonia inversa: La
“DIFFARREATIO”; y si la Manus, se había establecido por COEMPTIO o por USUS, podía el marido
darle fin mediante la emancipación.
Como el matrimonio SINE MANUS, se consideraba como un estado de hecho, como cierto
genero de vida que suponía el consentimiento mutuo de los esposos, cuando terminaba este
acuerdo de voluntad por hecho de los dos esposos o por hecho de uno de uno solo, marido o
mujer, el matrimonio terminaba: Había un divorcio.
• El concubinato.
Era una unión de orden inferior que no elevaba a la mujer a la condición social de su
marido y que no hacia caer a los hijos bajo la patria potestad del padre.
Por mucho tiempo, el concubinato fue ignorado por el derecho civil, era un hecho no
reglamentado. El derecho penal era el único que se ocupaba de él en la LEX IURIA de adulteriis,
al exceptuarlo de las penas que se aplicaban al adulterio.
Los hijos del concubinato, se llamaba liberis naturales y no legitimi o iusti, y seguían la
condición de su madre, por tanto, nacían sui iuris. Los emperadores cristianos mejoraron la
condición de estos hijos, acordándoles el derecho de alimentos, el derecho de sucesión con
respecto a su padre, y autorizando su legitimación.
Cuando había existido noviazgo, matrimonio religioso, constitución de dote hecha constar
por escrito, no había duda posible de que se trataba de un matrimonio; pero, fuera de estos
casos dicen los textos, el matrimonio no difiere del concubinato mas que por la intención del
marido y la mujer, o sea la affectio maritaliis; y la cuestión radicaba entonces en poder conocer
de esa intención. Hasta la época del emperador Justino, se presumía que había matrimonio si las
personas eran de igual condición social, pues si eran de diferente condición se presumía que se
trataba de un concubinato; pero, a partir del emperador Justino, se presumió siempre que existía
matrimonio.
12.DEFINICIÓN DE CONTUBERNIUM:
Es una unión simple, de hecho ajeno a consecuencias jurídicas, ya que se originaba entre
esclavos o entre una persona libre y otra esclava .El contubernium produce el parentesco
denominado COGNATIO SERVILIS. Los hijos procreados de esa unión, siguen la condición de
siervos pero son cognados de sus progenitores.
15.EL DIVORCIO:
Es la ruptura del vinculo matrimonial que une a dos conyugues.
El divorcio para este mismo autor era el efecto que produce la perdida de la AFFECTIU
MARITALIS un elemento esencial matrimonio al faltar aquel el matrimonio debía extinguirse.
16.CLASES DE DIVORCIO:
• El divorcio por mutuo consentimiento o “Bona gratia”
• El divorcio por voluntad de uno de los esposos o “Repudium”
El divorcio se practicaba libremente entre los esposos, sin que estuviera subordinado a
ninguna forma especial ni a causa determinada, ya que la autoridad pública no intervenía en
roma, ni para la celebración ni para la disolución del matrimonio; se casaban y se separaban con
igual facilidad sin que intervinieran la autoridad pública, por ello, se abuso enormemente de
esto, sobre todo a partir del siglo VI de roma y a principio del imperio, al grado de que las
mujeres, según dice un historiador, no contaban ya los años por los nombres de los cónsules,
como antes, sino por los nombres de sus maridos.
Cualquiera que fuera la causa por la cual quedara disuelto el matrimonio, el hombre podía
volver a contraer matrimonio inmediatamente; pero la mujer para contraer el segundo
matrimonio, debía esperar que transcurriera un lapso de diez (10) meses para evitar la “Turbatio
samguinis”, o sea que hubiera duda sobre la paternidad del hijo que naciera luego de contraído
el segundo matrimonio, ya que no podría afirmarse con certeza si el padre era el primero o
segundo marido. La mujer que contraviniendo esta disposición legal contraía un nuevo
matrimonio quedaba tachada de infamia, e igualmente el segundo marido y las personas cuyos
consentimiento hubiera necesario para este nuevo matrimonio si conocían esta situación.
De igual forma se puede decir que el divorcio sufrió la evolución del matrimonio lo que
permite estudiarlo tanto en el matrimonio CUN MANU, como en el SINE MANU o libre.
A. El divorcio por mutuo consentimiento, que es el que se producía por causa no imputable a
los esposos.
B. El divorcio unilateral o repudium, que tenía por causa la culpa de uno de los esposos.
C. El divorcio sin causa.
El divorcio unilateral sucedía por determinación de uno de los esposos, era admitido
cuando estuviera fundamentado en justa causa, así el marido podía aducir por ejemplo, el
adulterio de su mujer la concurrencia de esta a banquetes o a espectáculos públicos con extraño,
entre otros.
La mujer podía repudiar al marido cuando este hubiera intentado prostituirla, caso de que
tuviera concubina en la casa común, etc. Podían alegar cualquiera de ellos causas comunes o
ambas, como el atentado contra la vida las injurias graves, o LAS SEVICIAS, entre otros.
El conyugue culpable era sancionado con penas de carácter pecunia no, como, por
ejemplo la perdida de un tercio de sus bienes o la perdida de la dote.
El divorcio unilateral sin causa, fue considerado ilícito en el derecho Justiniano, sancionado
a cualquiera de los conyugues que lo hubiera consumado.
En el primer caso suposición de partos, se ordeno que la mujer avisara a su marido dentro de
los 300 días a la disolución del matrimonio sino cumplía con ello, el marido podía desconocer la
paternidad aun cuando el hijo podía reclamarla mediante la acción de PARTO AGNOSANDO.
La segunda situación fue resuelta ordenándose que se depositara la mujer en casada de una
mujer honesta debiendo ser examinada por tres parteras.
LA TUTELA
Definición
La Tutela es una potestad sobre una persona libre conferida por el Derecho Civil, para
proteger al que en razón de su edad no puede defenderse por sí mismo.
A esta definición de Servio Suplicio, anotada por Justiniano, deberíamos agregar además a
la mujer púber sometida a Tutela perpetua. Las personas sometidas a Tutela deben ser "Sui
Juris" aquí radica la diferencia principal con la patria potestad, además no tiene derecho de
corrección ni autoridad sobre la persona física del pupilo.
La palabra tutela deriva de la voz latina tueor, que significa defender, proteger. Tutelar por
lo tanto significa, cuidar, proteger y ésta es cabalmente una de las misiones más importantes
que debe cumplir el tutor: proteger los intereses del pupilo, tanto personales como
patrimoniales.
Así, se puede decir que el papel del tutor es el proteger la persona del incapaz,
procurando siempre su rehabilitación y su bienestar; y administrar el patrimonio del mismo de
manera que rinda al máximo de sus beneficios siempre en provecho del pupilo.
El Código Civil Venezolano, en su Título IX; la define como “la Institución de protección que
la Ley confiere para gobernar a la persona y bienes del menor de edad que no está sujeto a la
patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil”. Igualmente, plantea que
en esencia, la tutela constituye una institución de amparo que procura llenar el vacío dejado por
los padres o supliendo los actos que los menores no puedan realizar por sí mismos.
Clases
Según las personas sometidas a ellas, la tutela fue de dos (2) clases:
Tutela de Impúberes
Llamada también perpetua, se aplicaba a las mujeres púberes que no se hallaban bajo
patria potestad o en manus, quedando excluidas las vestales o doncellas romanas consagradas a
la diosa Vesta.
Los jurisconsultos clásicos, en sustento de tal tutela, dieron como razón la ligereza de
espíritu de las mujeres y su grande ignorancia en los negocios públicos. Pero todo parece indicar
que la explicación verdadera era muy distinta, no otra que la de mantener el patrimonio de la
mujer dentro de la familia agnaticia, porque si la mujer contraía nupcias su patrimonio pasaba a
otra familia, lo cual se buscó evitar con la institución de la tutela especial.
La tutela en comentario se parecía mucho a la de los impúberes y por eso podía ser
testamentaria, legítima y dativa. Empero, presentaba algunas particularidades, como las de que
el marido podía ser nombrado tutor de su mujer; no eran admisibles causales de excusas; el
marido podía dejar en libertad a su mujer para que escogiera tutor; y podían ser designados
tutores los impúberes y también los dementes, dilapidadores y furiosos, ya que sólo se trataba
de un mecanismo artificioso para mantener el patrimonio de la pupila dentro de la familia
agnaticia.
En referida tutela especial, por lo demás, la situación de la mujer distaba mucho de ser
semejante a la del impúber en tutela general, ya que la mujer contaba con la facultad de
administrar sus bienes y la participación del tutor únicamente se hacía a través de la
interposición de autoridad (auctoritas tutoris), la que sólo debía surtirse en aquellos actos
sometidos a solemnidades, tales como la mancipatio y la in jure cessio; la facción del
testamento; la celebración del matrimonio cum manus; la comparecencia en juicio; la
constitución de la dote; y la aceptación de herencia.
Como con el tiempo la tutela especial fue perdiendo importancia, terminó por desaparecer
definitivamente. Primero las leyes caducarias -Julia de Adulteris y Papia Poppea- establecieron
que no quedarían sujetas a la tutela especial las mujeres ingenuas que tuvieran tres hijos, o las
libertas con cuatro. Más tarde, durante el régimen del emperador Claudio, la denominada Ley
Claudia determinó la supresión de la tutela legítima de los agnados. Posteriormente el derecho
pretoriano señaló que si en la celebración de aquellos actos que en principio requerían la
presencia del tutor, éste no concurría a prestar su consentimiento, entonces esa inasistencia
podía suplirla el pretor; y por último, en tiempos del emperador Valentiniano II, se consagró el
marginamiento de las mujeres de la tutela especial, fuera de establecerse que podían ser tutoras
de sus hijos con la condición, eso sí, de renunciar a nuevas nupcias y a los beneficios del senado-
consulto Veleyano.
Algunos autores enseñan que en el año 410, bajo el reinado de Teodosio y Honorio, fue
expedida la constitución imperial que otorgó a todas las mujeres el ius liberorum a la manera de
dispensa general de la tutela especial, la cual se suponía que todavía existía.
En la época clásica las mujeres "Sui Juris" estaban sometidas a la tutela, cualquiera que
fuese su edad. La mujer administra por sí misma su patrimonio, pero para obligarse requería la
autorización del tutor. Luego se hizo costumbre que la mujer escogiese por sí misma el tutor. La
Leyes "Julia" y "Papia Popea" declaró libres la tutela a las mujeres ingenuas madres de tres
hijos y libertas madres de cuatro y la Ley "Claudia" abolió la tutela legitima de los agnados. Con
el tiempo esta tutela llega a desaparecer por completo y ya en la época de Justiniano no existe
rastros de ella.
Del Tutor
En principio todas las personas mayores de edad pueden ser tutores. Sin embargo, pueden
negarse o excusarse de tal posibilidad en determinados supuestos:
a) Por razones físicas o psíquicas. No pueden ser tutores el mudo y los privados de razón.
b) Por razones que no permiten asegurar una buena administración. Los que no tienen
domicilio en el país, los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores, los que
tienen que desarrollar, por largo tiempo, un trabajo fuera del país, los que prestan
servicios en las fuerzas armadas (incluso los profesionales médicos agregados a tal
servicio), los que hubiesen hecho profesión religiosa.
c) Por razones morales, los que no tienen un trabajo o medios de subsistencia conocidos, que
son de mala conducta notoria, que hubieren malversado bienes de otro menor o hubieran
sido removidos de otra tutela; los condenados a pena infamante, los parientes que no
pidieron tutor para el menor que no lo tenía, los que hubieren sido privados de la patria
potestad de sus hijos.
d) Por oposición de intereses, quienes tengan pleitos con el menor o sean acreedores o
deudores de éste.
Funciones del tutor
El acto ejecutado por el pupilo con "Autoritas Tutorís", produce efecto en el pupilo
directamente y no en el tutor, quedando aquel acreedor, deudor o propietario según el caso. La
"Autoritas" se imponía cuando el acto no podía, en razón de su solemnidad, celebrarse por
mandatario, ejemplo "Mancipatio" manumisión, adición a una herencia, etc. Si el pupilo es
"lnfans" el tutor realiza un acto no solemne análogo, en vez de una "Mancipatio" una
"Traditio".
Evolución de los poderes del tutor: En el derecho antiguo los poderes del tutor fueron
ilimitados "Loco domini habertur" como si fuera propietario de los bienes, sin embargo tenía
ciertas restricciones: en lo relativo a donaciones, actos que interesan a la vez al tutor y al pupilo
y actos ejecutados de mala fe por el tutor.
El pupilo "lnfans" era por completo incapaz, el pupilo salido de la infancia podía mejorar
su condici6n pero no empeorarla sin la "Autoritas Tutoris", Se debe explicar que mejorar no
consiste en hacer un negocio ventajoso ni empeorar es hacer un negocio malo. Mejorar es
adquirir propiedad, volverse acreedor y dejar de ser deudor. Empeorar es vender, dejar de ser
acreedor y volverse deudor.
El tutor está obligado, al aceptar la tutela, a administrar los bienes y restituirlos una vez
terminada ésta, en el derecho primitivo estas obligaciones provenían de la moral y buenas
costumbres, no existiendo sanciones legales. Posteriormente se fueron tomando medidas para
salvaguardar el patrimonio del pupilo y para indemnizar al tutor por perjuicios que haya podido
causarle este ejercicio. Las garantías concedidas al pupilo son:
Ley de las XII Tablas: estableció dos garantías para el pupilo contra el fraude del tutor, que
fueron:
Derecho Imperial: En razón de las reformas precedentes, el tutor era responsable de las
faltas que hubieran cometido en la gestión del patrimonio del pupilo, pero no estaba obligado a
administrarlo, faltaba establecer esta obligación a su cargo, haciéndolo responsable de su
inacción. Bajo el emperador Claudio, los parientes del pupilo podían citar ante los cónsules al
tutor por inacción, por responsable de no administrar; bajo Marco Aurelio se resolvió, sin
intervención de los cónsules, que el tutor es responsable de su omisión en las gestiones desde
que tiene noticias de su nombramiento.
Ultimo Estado del Derecho: Al recibir el cargo el tutor debe hacer inventario de los
bienes del pupilo y obligarse por un contrato de estipulación, dando fiadores, a administrar
debidamente. Durante la gestión está obligado a administrar como buen padre de familia y al
terminar la tutela, debe dar cuenta y restituir los bienes.
Al pupilo le fueron dadas unas garantías especiales: se creó un privilegio para ser
preferente a los acreedores quirografarios del tutor. Un Senadoconsulto bajo Trajano creó la
"Actio Subsidiaria" contra los magistrados municipales, en caso de insolvencia del tutor y sus
fiadores y bajo Constantino se creó hipoteca legal sobre los bienes del tutor.
Arguello manifiesta, en su Derecho Romano, que desde el antiguo derecho, la tutela podía
ser deferida por voluntad del jefe de familia expresada en un testamento válido o por disposición
de la ley naciendo así la tutela testamentaria y la tutela legítima. Más adelante hacia el siglo IV
de Roma al atribuirse a ciertos magistrados la facultad de nombrar tutores, nació la tutela dativa.
Tutela Testamentaria
Era atributo de la potestad del "Pater" designar tutor a su hijo. El nombramiento del tutor
o tutores, porque pueden ser varios, se hace en el testamento en forma imperativa, después de
la institución de heredero (Sea Lucio mi heredero y su tutor Marcus). No se puede nombrar como
tutor al que por derecho puede instituir como heredero, ni a peregrinos; ni dedicticios; ni latinos
junianos; se puede designar tutor a un esclavo manumitiéndolo previamente o en el acto mismo
del testamento. Se admitió posteriormente, previa confirmación del magistrado, un testamento
nulo por su forma, o efectuado por una persona incapaz para testar (Madre, Padre Natural).
Tutela legítima
Es la ley quien determina quién es el tutor por aplicación del principio "Ubi
Emolumentum successionis Ibi Tutelae Onus". La carga de la tutela debe caer donde este el
provecho de la sucesión. Por ello es llamado el agnado más próximo en grado, si hay varios del
mismo grado, todos son tutores, ya que lo que más interesa es la buena gestión de los bienes. A
falta de agnados, concurren los gentiles. Respecto al libertino impúber, la tutela corresponde al
autor de la manumisión. Respecto al hijo impúber emancipado, la tutela corresponde al tutor de
la emancipación o a sus descendentes.
El tutor legitimo puede transferir la tutela a un extraño, mediante la in iure cessio, pero
si el cesionario muere o sufre una capitis deminutio, se reintegra de pleno derecho a sus
funciones de tutor. El tutor dativo sólo puede eximirse de ejercer la tutela aduciendo razones
graves que le impidan ejercer el cargo.
El derecho justinianeo declaró además incapaces para desempeñar las funciones de tutor
a los menores de veinticinco años, que en la época clásica podían excusarse, a los obispos, a los
monjes y a los acreedores y deudores del pupilo, con excepción de la madre y de la abuela.
Formalidades previas para entrar a ejercer la tutela
a. Hacer un inventario de los bienes del pupilo, si no lo hacia sin excusa legitima, se
sancionaba con la destitución del tutor y respondía por los daños y perjuicios ocasionados;
esto consistía en una discriminación detallada de los bienes del pupilo, donde se indicaba
su procedencia porque, posteriormente, el tutor debía rendir cuentas de conformidad con
el inventario levantado. La infracción de esta obligación, se sancionaba con la destitución
del tutor, quien, además, respondía por los daños y perjuicios ocasionados. Es de señalar,
sin embargo, que cualquier acto urgente que pudiese provocar perjuicios al pupilo, podía
verificarse aun antes de levantar el inventario.
b. Prestar fianza o caución para responder del buen manejo de los bienes del pupilo. El tutor
debía garantizar su gestión y, en tal sentido, además del inventario, debía prestar una
fianza (cautiorem pupili salvan fore); ésta era una estipulación mixta, impuesta por
autoridad pretoriana o por la autoridad judicial. Se prefería la fianza personal, dada la
dificultad de fijar previamente la cuantía posible de los daños que podía sufrir el
patrimonio del pupilo y, por ello, el tutor respondía con su total patrimonio. La garantía
real, es decir, la afectación de una cosa del patrimonio del tutor, para responder por los
daños, no se admitía sino cuando la responsabilidad era limitada.
c. Esto obedecía al hecho de que no podían determinarse, previamente, los daños que el
incapaz iba a sufrir y, podía ocurrir, que la cosa u objeto que el tutor daba en garantía
tuviere un valor menor que el patrimonio del pupilo, que iba a administrar, no pudiendo
ser el tutor responsable, con todo su patrimonio, de esos daños. Los tutores
testamentarios estaban exentos de la obligación de prestar caución, en consideración de
que nadie mejor que el padre, podía escoger a una persona de su confianza, que no
perjudicara al pupilo. Los tutores dativos tampoco prestaban fianza, por razón de la
investigación a la cual ellos eran sometidos. Los tutores legítimos sí estaban obligados a
ello, por cuanto eran designados en atención al parentesco. Si no se presentaba fianza, los
actos realizados por el tutor eran considerados nulos.
d. El tutor debía declarar ante el magistrado si era acreedor o deudor del pupilo, lo cual lo
excluía de la tutela; si no lo hacia, perdía su crédito si era acreedor y si era deudor no
podía valerse de ningún pago realizado durante el transcurso de la tutela.
Extinción de la Tutela
CURATELA
La curatela es el poder otorgado por el Derecho civil a una persona con el objeto de que
ésta represente y proteja a aquellas personas incapaces de obrar, ya sea por una causa
particular o accidental. Es la curatela cierto régimen jurídico correspondiente a los mayores que
se hallen en estado de discapacidad intelectual, mental, sensorial o física para el gobierno de su
persona y bienes.
Tiene por objeto la protección de los discapacitados que carecen de la idoneidad
indispensable para el cuidado de su persona y de sus negocios y la defensa pública contra los
daños que a las gentes y a sus propiedades pudieran ocasionar a causa del estado de insensatez
en que por lo común se encuentran.
Curador provisional. Cuando el juez manda a recaudar los bienes del demente
denunciado y se los entrega a un curador provisorio para que los administre. La elección queda a
cargo del juez.
Curador definitivo. Siendo casado, el curador será su cónyuge. Este no será cuando sea
cónyuge divorciado, separado de hecho, o cónyuge que está tramitando un juicio de nulidad del
matrimonio. No habiendo cónyuge, se designará al hijo mas apto para esta función. A la falta de
éstos, se preferirá alguno de los padres. De no haber cónyuge, hijos o padres, el juez será quien
determine a otro pariente como hermanos o abuelos para funcionar como curador.
Curaduria General: Tiene por objeto, suplir la capacidad de obrar de las personas. Se da
para los mayores de edad incapaces de administrar sus bienes. Comienza por razones de edad,
cuando termina la minoridad y la tutela.
En la época de la ley de las XII Tablas, el furiosus era el único provisto de curador, no así el
mente captus, y para el furiosus no existía más que la curatela legítima, en favor de los agnados
y de los gentiles, pues, era en su interés en el que se había establecido esta institución.
En esta materia, el progreso del derecho fue doble, por una parte, se proveyó al curador al
mente captus, y por otra parte, tanto para el mente captus como para el furiosus se organizó la
curatela, no ya en interés de la familia, sino en interés del incapaz mismo y para su protección,
por lo tanto, al lado de la curatela legítima, se admitió la curatela deferida para el magistrado.
El mente captus era incapaz, en forma absoluta, para realizar por si mismo cualquier acto,
el furiosus era incapaz igualmente en los intervalos no lúcidos, pero era completamente capas
de los intervalos lúcidos. El papel del curador de un loco era el de obrar en su lugar, el de
administra el patrimonio de este, ya que no podía nunca hacer intervenir a un loco, en ningún
acto, para asistirlo, como ocurría con el tutor cuando suministraba la autoriítas al pupilo, puesto
que, o bien el loco estaba en un momento de lucidez y era por completo capaz y podía obrar por
si solo, o bien el loco estaba en un momento de locura y era por completo incapaz y debía ser
reemplazado por su curador.
Las facultades del curador estaban restringidas como las del tutor, por la orario severi, o
sea la prohibición que tenia de enajenar los inmuebles rurales y los situados en los barrios de la
ciudad, salvo ciertas excepciones determinadas limitativamente, prohibición que extendió
Constantino a los inmuebles urbanos y a los muebles preciosos.
Curatela del Prodigo: Conforme a la Ley de las XII Tablas era considerado pródigo la
persona sui iurs que disipaba los bienes que había recibido de sus parientes paternos por
herencia ab-itestato. La curatela se había realizado entonces, no en interés del pródigo mismo
sino en interés de la familia agnaticia, de modo que a falta de agnados y de gentiles no había
ninguna curatela.
En el derecho clásico, el punto de vista de la ley varió y trató de proteger al pródigo por sí
mismo y en interés de su familia; por lo tanto trató como pródigos a todos los que disipaban sus
bienes, sin distinción de su origen, y el magistrado dio un curador, aún a los que no tenían
agnados ni gentiles.
La incapacidad del pródigo en la época clásica, tenía la misma extensión que la del
impúber de mayor infancia, ya que solamente podía mejorar por si solo su condición, pero no
podía empeorara. La intervención por tanto del curador sólo tenía lugar en aquellos actos, que
de realizarse por el incapaz únicamente podían ocasionarles perjuicios patrimoniales, y en estos
casos intervenía el curador utilizando la “gentio” o sea reemplazando al pródigo y no
suministrando su “consensus”, pues no hay ningún texto que mencione este procedimiento para
este caso. La curatela del pródigo se extinguía al cesar la incapacidad de éste por haber dejado
de existir la causa que él había hecho necesaria, debido a la total recuperación del mismo,
siendo necesario entonces el levantamiento de la interdicción, que se realizaba por un proceso
inverso al primero, dado en la misma forma.
Curatela de los Menores de Veinticinco Años: El varón púber sui iuris era plenamente
capaz, conforme al derecho civil, para realizar toda clase de negocios jurídicos, capacidad esta
que comenzaba desde el momento en que había cumplido catorce años de edad, lo cual se
explica por el hecho de que en los primeros tiempos los actos jurídicos eran bastante raros, ya
que el comercio no se había desarrollado, y porque los actos jurídicos estaban llenos de
solemnidades que requerían a menudo la presencia del magistrado y frecuentemente la de
personas que sirvieran de testigos, todo lo cual resultaba de hecho una protección indirecta para
los menores.
Pero no fue lo mismo desde el día en que por virtud del desarrollo del comercio y de la
simplificación de las formas primitivas, los actos jurídicos fueron más numerosos, más frecuentes
y más fáciles de realizar, pues entonces la necesidad de proteger al menor de veinticinco años
de edad se hizo sentir, y tal fue el objeto de la Lex Plaetoria, del siglo VI de Roma, que da contra
cualquier persona que engaña a un menor de veinticinco años, una acción pública, que implica
junto con la infamia ciertas privaciones políticas.
Según algunos autores la Lex Plaetoria acordó al menor una acción para hacerse devolver
lo que hubiera dado en cumplimiento de un convenio doloso que hubiera celebrado, y después
de introducido el procedimiento formulario, había podido rehusarse a cumplir su obligación
oponiendo una excepción de dolo a la parte contraria que lo hubiera demandado judicialmente
para lograr tal cumplimiento. Pero, según opinan otros, la Lex Plaetoria no establecía más
sanción que la imposición de una pena al infractor, o sea que había sido una ley minus cuam
perfecta.
El derecho pretoriano llegó más lejos que la Lex Plaetoria, pues permitió al menor no
solamente engañado, sino simplemente lesionado por el acto que había realizado, obtener la
resolución del mismo por decisión del magistrado, siendo sólo necesaria para que se acordara
esta restitución lo siguiente:
A partir del emperador Marco Aurelio, pasó la curatela de especial y accidental a ser
permanente, tendiendo a asemejarse más a la tutela Sin embargo, no se impuso al menor en
forma general, pues constituyó una regla el que los menores no tenían curador contra su
voluntad. Excepcionalmente podía ser obligado al menor a asistirse de un curador, a petición de
la parte contraria, para actos que no pudiera realizar más que con él y para los cuales se pudiera
exigir esta garantía de hecho contra la anterior nulidad del acto, tales eran: la rendición de
cuentas de la tutela, la realización de un pago al menor o un juicio contra el mismo menor.
A partir del emperador Diocleciano, se distinguieron dos clases de menores: los que tenían
curador y los que no tenían.
Los menores con curador eran incapaces, como lo pupilos en mayor infancia y como los
pródigos, ya que ellos por si mismos podían mejorar su condición, pero no podían empeorarla sin
el “consensus curatoris”. Los menores que no tenían curador eran plenamente capaces para
mejorar su condición y para empeorarla, sin asistencia de nadie.
a. Que podría en caso de lesión hacer rescindir sus actos pro lavia de in integrum restitutio, y
b. Que la oratio severi se aplicaba a las dos clases de menores en cuanto a la enajenación de
los inmuebles rurales y los situados en los barrios de la ciudad. Ampliada por Constantino
a los inmuebles urbanos y a los muebles preciosos.
Consensus Curatoris: era la adhesión del curador a un acto ejecutado por un menor.
Este modo de intervenir el curador era especial para el curador del menor, o sea el sujeto entre
14 y 25 años, pues los otros curadores no procedían sino por la gestio, o sea, que reemplazaban
al incapaz y no lo asistían. Esta forma de intervenir apareció el mismo día en que la Lex
Plaetoria proveyó al menor de un curador para actos jurídicos determinados.
Curatelas Especiales
Diferencias