Clase Filosofía 7 de setiembre

LA INDETERMINACIÓN

El derecho es un sistema que tiene características: la unidad, la coherencia y la plenitud. Por lo

general son tesis adoptadas del positivismo, de Bobbio, de Kelsen.

El derecho comprendido como un sistema, ante cualquier defecto puede suplirlo con un
conjunto de reglas que incorpora, este principio fundamental que incorporaba Kelsen en su
idea de sistema es: “Todo aquello que no está prohibido está permitido” y de esta forma se
regulaba todas las conductas, o al menos eso creía Kelsen. Sin embargo, a pesar de ser un
sistema coherente siempre presenta algunos problemas, a los que se ha denominado:
indeterminación del derecho. La indeterminación ocurre cuando a la hora de determinar el
derecho tenemos algunos problemas, es decir problemas al momento de establecer el
contenido del derecho o establecer que derecho se aplica a un caso determinado.

Tenemos, las lagunas, las antinomias, la vaguedad, la ambigüedad.

El dr. Abregú, de UNMSM, hace una precisión, el lenguaje tiene subtipos: el lenguaje natural y
el artificial. El lenguaje natural es el que utilizamos en la vida cotidiana y que se trasmite de
generación en generación de padres a hijos y constituye los idiomas, el español, el chino, etc.
De otro lado tenemos el lenguaje artificial, es aquel que puede utilizarse en alguna disciplina,
técnica o ciencia. Por ejemplo, el leguaje formal de la matemática o la lógica. Es preciso, ya que
ha sido creado para expresar formas lógicas.

El lenguaje natural produce muchas imprecisiones debido a que hay palabras que tienen
diversos significados o que en determinados contextos resultan en significados diferentes.

En muchas ocasiones, cuando hay problemas sociales, estos se dan en el nivel del
entendimiento, ya sea porque los diálogos no son del todo fluidos o incluso cuando el profesor
explica el lenguaje no es comprendido y esto es debido a su naturaleza de ser ambiguo.

Cuando hablamos de ambigüedad, hablamos de una palabra que tiene distintos significados,
ejemplo: gata, es un animal o una herramienta mecánica.

Si partimos de que el Derecho ha tomado al lenguaje natural como su soporte para expresar
las normas jurídicas, entonces hay que asumir que esos mismos defectos y desventajas
también los tiene el derecho.

Indeterminación quiere decir imprecisión para establecer el contenido o significado del

derecho. Una indeterminación que es propia del lenguaje natural y que al tomarla el derecho
también toma la interminación.

Causas? Una voluntad en el creador del derecho, esto es, el constituyente considera que es
importante se establezcan textos jurídicos con la vocación de ser indeterminados, por ejemplo,
mandatos genéricos, mandatos abiertos. Esto se da mucho en el campo del derecho
constitucional. Javier Pérez Royo, afirma que el derecho constitucional es un derecho de
mínimos, en la medida que contiene un conjunto de principios o postulados genéricos que
pretenden ser lo mayor abiertos posibles a efectos que puedan regular la mayor cantidad de
situaciones y no existan incompatibilidades. Esto en relación con lo que expresa Pérez Royo
respecto del derecho civil y el derecho penal que es un derecho de máximos, porque procuran
regular la mayor precisión posible las conductas del individuo.

El derecho constitucional es un derecho de mínimos en la medida que es principista, establece

grandes postulados, principios abiertos y eso lo hace el constituyente con la finalidad de copar
la mayor cantidad de situaciones posibles y que no existan incompatibilidades, por ejemplo,
con el derecho civil o el derecho penal. Es una pretensión en aras de cuidar el sistema. Ahí está
la voluntad del creador del derecho y de otro lado la naturaleza del derecho sería algo
involuntario, en cuanto a la indeterminación.

Clasificación

Propuesta por Ángeles Rodenas en su libro: “Los intersticios del Derecho”, establece que hay
una indeterminación debida a defectos lógicos de los sistemas jurídicos. Aquí están los
problemas de las lagunas y las antinomias. El derecho es visto, en tanto sistema normativo,
orientado a la justificación de decisiones que se entienden justificadas en tanto su contenido
resulte deductivamente derivables del contenido de normas generales, así se entiende el
derecho. Pero hay algunos problemas en ese orden normativo, en ese sistema, que implican
que algunas conductas aparentemente no estarían reguladas, o si estuvieran reguladas, habría
conflictos. En el primer caso, estamos ante las lagunas, es decir, donde no hay una regulación.
En el segundo, donde hay conflictos en ese sistema, es decir, soluciones diferentes para un
mismo caso, estaríamos frente a las antinomias. Son problemas del sistema, ya sea por
ausencia de regulación o por incompatibiidad, por contradicción, por soluciones diferentes a
un mismo caso.

Las lagunas

Son de dos tipos: normativa y axiológica

La laguna normativa, cuando un sistema normativo no contiene una norma que correlacione
el caso con una solución, esto es, con la calificación normativa de una determinada conducta.

Hay una conducta nueva que no ha sido regulada. Se vienen dando conductas producto del
covid, el trabajo remoto.

El caso de los delitos informáticos, hace varios años, cuando empezó este auge de la era de la
información, no existían tales delitos.

Las sociedades son cambiantes y van surgiendo nuevas conductas o situaciones que ameritan
nueva regulación. El covid actualmente ha dado lugar a un comercio electrónico, que, en su
mayoría, no está regulado en nuestro país. ¿Cómo se regularía el uso de apps para el comercio
electrónico??... el código civil da suficiente abasto para ello??

La laguna axiológica, se da cuando falta en el sistema jurídico una norma cuya existencia es
condición necesaria para la eficacia de un valor reconocido en el sistema.

Necesitamos una regulación que haga eficaz un principio. Un principio que a su vez está
reconocido en el sistema.

Por ejemplo:

Caso decidido en Alemania en 1927, relativo al aborto por prescripción médica. El Código Penal
vigente en Alemania en ese tiempo penaba al aborto en términos generales, sin efectuar
ninguna distinción. En el caso en cuestión, un médico provocó un aborto a fin de salvar la vida
de una mujer que padecía de tendencias suicidas como consecuencia del embarazo y fue
absuelto por los tribunales sobre la base de la existencia de una laguna en el Código Penal, la
cual fue llenada por medio de una aplicación extensiva de otro artículo del mismo Código que
se refería al estado de necesidad. (J. Rodríguez, Lagunas axiológicas y relevancia normativa).

Aquí vemos un ejemplo de alguna axiológica en la medida que la ausencia de una norma
genera un conflicto con un principio, en este caso, el derecho a la vida, la dignidad humana en
general.

Si ese médico no practicaba el aborto se estaba atentando contra el derecho a la vida a la vida
de la madre con tendencia suicida.

Las antinomias, cuando dos reglas jurídicas correlacionan el mismo caso con soluciones
normativas incompatibles. Para solucionar las antinomias se aplican los criterios lex superior,
lex posterior y lex specialis, es decir, si tengo estas soluciones distintas, primero tengo que ver
si las normas son de la misma o diferente jerarquía, si hay una norma superior prima la
superior, además, si hay incompatibilidad, tengo que ver cuál es la última en el tiempo, y se
aplica, por supuesto, la última en el tiempo, la lex posterior, asimismo, tengo que ver si hay
una norma general y una norma especial primará la norma especial. Lo que pasa es que a
veces estas reglas no dan abasto y se terminan aplicando otros criterios, como el de la
ponderación.

Ricardo Guastini, en su libro: “Interpretar y argumentar” establece una clasificación:

abstractas y concretas. Rodríguez Santander, tiene una tesis sobre la derrotabilidad y el estado
constitucional, da una explicación más detallada. Las abstractas derivan de la semántica de las
disposiciones. Hay que tener en cuenta que hay una diferencia, hablamos de disposiciones
normativas o textos normativos o de disposiciones literales, que serían lo mismo. Si veo un
artículo de la constitución, eso es una disposición normativa, textos normativos o incluso se le
llama formulaciones normativas. Esos textos son distintos de las normas, porque las normas,
son la interpretación que yo le doy a ese texto. La norma es el resultado final de la
interpretación que yo le doy.

Las antinomias abstractas se desprenden de la literalidad de los textos. En abstracto, sin

aplicarlo a un caso concreto, de la lectura de dichas normas, se advierte una incompatibilidad.
Esto se resuelve con los criterios jerárquico, cronológico y especialidad.

Ejemplo (dado por Cindy) de la ley de cooperativas, en cuanto a la clasificación. En un artículo

se establece que no se va admitir una clasificación distinta a la enumerada, sin embargo, en el
artículo siguiente, dice que se podrán agregar mediante la modificación de la ley. La confusión
estaba referida a si estábamos frente a una enumeración de numerus clausus o numerus
apertus. El profe responde que si es un buen ejemplo.

Las antinomias concretas, no se advierten con la mera lectura de un texto normativo, sino que
se dan en los casos puntuales. Se resuelven usando el test de ponderación o el principio de
proporcionalidad.

Guastini nos da este ejemplo. Los ciudadanos deben pagar sus impuestos (N1) y además las
personas desempleada no deben pagar impuestos (N2). ¿En qué casos entraría en colisión? Si
estamos frente a una persona que no es ciudadana, un inmigrante, no habría problema. Un
inmigrante que está desempleado no paga impuestos. Incluso, un inmigrante que tiene
empleo, tampoco pagaría impuestos. ¿Cuándo estaría en colisión? Cuando estamos frente a un
ciudadano que está desempleado, en ese caso en particular, ahí se da la colisión. No se sabría
si tendría que pagar impuestos o si estaría eximido del pago. De la literalidad no habría
incompatibilidad, solo en el caso concreto la habría.

Según Rodenas, la indeterminación lingüística de las normas, se da cuando no es posible

determinar lo que el derecho quiere decir debido a los problemas del lenguaje en que este se
expresa. Tenemos dos cuestiones la ambigüedad y la vaguedad.

La ambigüedad semántica, cuando mismo término es susceptible de asumir distintos

significados.

Ejemplo: el término “derecho” con diferentes significados

 Todos los peruanos tienen derecho a la vida.

 El Derecho Penal peruano tiene lagunas normativas.
 La Teoría del Derecho es una rama de la Filosofía del Derecho.

Ambigüedad sintáctica: se da en otro plano sino en la estructura lógica de los enunciados,

según el orden lógico de un enunciado puede tener distintos significados.

Ejemplos:

Si Ud. cree que los mozos son maleducados, vea al jefe. Nos puede representar dos cuestiones,
que, si un mozo se está portando mal, vaya a hablar con el jefe. También puede significar, que,
si el mozo es maleducado, el jefe es mucho más grosero, más maleducado que el mozo.

Son estructuras cuyo orden lógico, no están estructuradas de manera adecuada para que
tengan un significado univoco.

Ejemplo del Código Penal peruano (ambigüedad sintáctica): Art. 106°.- “El que mate a otro será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de veinte años”

La disposición normativa del artículo 106, cuando dice “será” no te dice que el juez debe
sancionar con pena privativa de la libertad. El termino “será” puede significar dos cosas, en
función como está distribuida la expresión podría tener los siguientes sentidos interpretativos,
el juez puede o que el juez debe reprimir con pena privativa de la libertad. (Según Abregú).

Ejemplo de Michelle: el caso del sexting, una persona obtiene fotos intimas con el
consentimiento de su pareja, pero es un tercero quien las difunde. Aquí no habría una
regulación, no habría protección para la víctima (art. 154 B). ¿Habría una laguna normativa? El
profe responde que aparentemente si hay una ausencia de regulación (Habría que revisar la
dogmática penal). No precisa por desconocimiento del ámbito penal.

Shere pregunta: ¿Cuál es la diferencia una laguna normativa y una axiológica? Si ambas se dan
cuando no existe una determinada norma que dé solución a un caso, de principios que
provienen del reconocimiento de derechos inherentes a la persona, como podríamos saber
cuándo es una u otra. El profe responde: es cierto esa es de las críticas a las lagunas
axiológicas, en realidad no existen lagunas axiológicas todas serian normativas, porque en
nuestro sistema se puede reconducir cualquier norma a términos de principios. Lo que se
intenta responder, desde los defensores de las lagunas axiológicas, es que la afectación a un
valor o un principio es sumamente relevante, es evidente; no tanto en el caso de las lagunas
normativas. Sin embargo, eso es muy subjetivo, sumamente subjetivo. Puede ser sumamente
relevante, pero, ¿desde qué perspectiva? Ya cuando estamos en el ámbito de los derechos, de
los principios, la subjetividad es el pan de cada día, es bastante notoria. En todo caso, es un
tema muy controvertido. Si hay una posible respuesta, yo lo asumo del siguiente modo:

Cuando estamos en una laguna normativa hay ausencia de regulación de una conducta
puntual, esta ausencia no trastoca de manera evidente un principio, un derecho fundamental,
no torna la situación evidentemente injusta, pero, cuando no hay una regulación que se ha
dado a partir de hachos novísimos que se han ido dando en la evolución de la sociedad, y que
su afectación no trastoca de manera evidente la realización de un principio o un derecho, ahí
estaremos frente a una laguna normativa.

Es una manera de entenderlo, hay lagunas axiológicas o normativas porque toda norma o regla
se puede reconducir en términos de un derecho o un principio.

En cuanto al lenguaje artificial, también entran los tecnicismos? Por ejemplo: “legítima”?

Efectivamente, muchas veces nos confundimos porque el derecho está lleno de convenciones.
La expresión “lenguaje natural”, es una convención. Todo el lenguaje es una convención pero
que se ha venido dando a través del tiempo. Se utiliza el término “natural” porque es un
lenguaje que no depende del sujeto que lo usa sino es una imposición que ha venido dándose
con el pasar del tiempo. En ese sentido, se dice que es natural entre comillas porque es una
imposición que hemos venido asumiendo. No en su expresión ontológica de natural, como
aquello que viene dado de la naturaleza. El ser humano ha elaborado un lenguaje, que, si en
un momento se dio de manera natural, con el tiempo ha sido una cuestión de convenciones.
Hoy en día, el lenguaje evoluciona y se impone por el uso. Es el uso el que determina esa
condición de natural hoy en día. Pero, si se usa la expresión natural se refiere a que en un
inicio ha ido surgiendo. hoy en día, con la complejidad de las sociedades el lenguaje, de
natural, está teniendo poco; en su sentido genuino, en su sentido ontológico de natural.

Denis pregunta: Cuando Kelsen dice que el derecho no tiene lagunas, plasmado en art.2, 24, a:
“Lo que no está prohibido, está permitido” y por otro lado Hart nos dice que hay una
discrecionalidad judicial y en el art. 139, 8 de la Constitución: “en el caso que hubiere una
laguna, el juez tiene que llenar esa laguna por medio de la integración”, ¿no habría una
antinomia entre esas esas dos normativas?

El profe dice: yo no veo la antinomia, más bien se complementan. Cuando algo no está
regulado… el juez debe emitir un pronunciamiento de los casos que le llegan en ese sentido
utiliza ese principio. No veo una antinomia. Yo lo veo como un criterio que ayuda al juez a
resolver. Con ello no quiero decir que Kelsen tenía razón, quien tuvo razón en todo caso fue
Hart, desde una perspectiva de que efectivamente hay lagunas, antinomias, indeterminación y
eso lleva a la tesis de la voluntariedad o al voluntarismo judicial. Hay una dosis de
discrecionalidad de los jueces para crear derecho. Lo que hablábamos respecto a los principios,
esa relatividad de muchas cuestiones que parecen claras en algunas autoras pero que a mi
juicio son bastante subjetivas.

Denis: Por un lado, la normativa que refleja la posición de Hart que hay una discrecionalidad y
que el derecho tiene lagunas; por otro lado, el art. 2 y la posición de Kelsen de que el derecho
no tiene lagunas, se genera una antinomia. Al menos Kelsen piensa distinto que Hart, y esas
posiciones se ven plasmadas en la normativa, se genera una especie de antinomia.

Profe: en todo caso dependerá del caso.

Denis; por una parte, se dice que lo que no está prohibido está permitido y por otra, que el
juez tiene que llenar ese vacío.

Profe: llenar ese vacío se hace utilizando el art. 2 es un principio hermenéutico que nos ayuda
a resolver, aunque un poco criticado, porque no se sabe si es un principio o una formulación
normativa. En abstracto no sería una antinomia. Al menos yo no la puedo apreciar. En todo
caso en un caso concreto habría que ver. La obligación del juez de resolver un caso, es la de
emitir un pronunciamiento, para ello usa ese principio hermenéutico.

Lucero pregunta: Respecto a la ley de identidad de género, ¿su falta se puede considerar una
laguna? En el caso de la disposición de salidas por género, ¿en el caso de las personas trans?

Profe: sí, es un buen ejemplo, aunque esa situación problemática se resolvió usando la
formalidad de lo expresado en su dni.

Lucero: en este caso se vulnera la identidad.

Profe: claro, ahí la justificación se podría ver como la desprotección de un derecho

fundamental o un principio, se podría tratar de una laguna axiológica.

La vaguedad, no afecta al término sino a los conceptos. Los conceptos tienen intención
(elementos o propiedades del concepto) y extensión (ámbito de aplicación). Hay vaguedad
intencional cuando las propiedades no pueden determinarse exhaustivamente Puede ser
extensional o intencional, es decir, cuando los elementos o propiedades del concepto no se
pueden determinar con precisión o cuando el ámbito de aplicación tampoco se puede
determinar con precisión.

Por lo general, la vaguedad problemática en el derecho es la intencional, la vaguedad que

descansa en la intensión, la intensión como característica de los conceptos. Por ejemplo, el
caso de la vida humana, es amplio debate irresuelto y/o confuso. La vida humana es un
concepto vago. El concepto de derecho también lo es, los iuspositivistas dicen que es un
conjunto de reglas positivas, por otro lado, los iusnaturalistas dicen que son las reglas y los
principios y los valores.

Con vaguedad intencional por que no se pueden establecer los elementos o propiedades
esenciales de ese concepto.

Exp. 02005-2009-PA/TC un caso donde se hace alusión a la píldora del día siguiente, si es o no
abortiva, y termina citando una serie de argumentos y establece que hay teorías. Algunos
dicen que la vida empieza desde la fecundación o concepción y otros dicen que empieza desde
la anidación. El TC dice que es una cuestión muy controvertida y que no hay una posición
unánime de la ciencia. Es un cuestión de vaguedad intencional, porque no se sabe cuándo
empieza la vida humana. Algunos dicen, cuando se ha unido el espermatozoide con el ovulo ya
es un ser único y eso es vida humana; otros dicen que cuando el cigoto se ha insertado en el
cuello uterino y ya tiene algún tipo de probabilidad de continuación no cuando está flotando
en el útero. Esta posición ha sido contrariada por un juzgado constitucional de Lima, aplicado
en la sentencia del caso Atala…., sentencia de la CIDH, que establece que la vida empezaría
desde la anidación.

La derrotabilidad que es una indeterminación debido a problemas de coherencia normativa.

Esto quiere decir que las reglas, en algunos casos, son derrotadas, las reglas dejan de ser
tomadas como razones excluyentes en la base de la deliberación judicial. Es decir que no van a
ser tomadas en cuenta por un juez para decidir un caso. Por ejemplo: hay una regla de
prohibición de radios en las bibliotecas y la finalidad de esa regla sería evitar las molestias a los
asistentes a dicha biblioteca, que puedan concentrarse, etc. Pero, esa regla en algunos
supuestos excepcionales es superada, no va ser tomada por el juez, ¿Cuándo? Por ejemplo,
hay una funcionaria de la biblioteca que está escuchando la radio para oír un aviso de defensa
civil, en el caso que hubiese habido un terremoto, está escuchando la radio para enterarse si
hay alerta de tsunami. En esta situación en concreto la regla de no utilizar radios en la
biblioteca seria derrotada. Esos son los casos típicos de la ponderación. Imaginen, hay un
semáforo en rojo, pero veo que la pista esta despejada y estoy llevando al hospital a mi padre
que ha sufrido un ataque cardiaco, en este caso yo voy inaplicar la prohibición de cruzar el
semáforo en rojo para salvar la vida de mi padre. En este caso la regla seria derrotada, no se
aplicaría.

LA INTERPRETACIÓN

Si queremos saber los alcances del término “debido proceso”, la Constitución, por ser un
derecho de mínimos, no te explica de manera minuciosa que es, no te dice cuáles son los
contenidos del debido proceso. Por supuesto, no se agota el debido proceso con lo que
establece la Constitución y mucho menos con lo que establece nuestro ordenamiento jurídico.
Por eso interpretamos, porque intentamos darle un significado preciso a ese término, debido
proceso, queremos buscar que significa. Esa asignación de significado, es todo un arte. Hay
toda una teoría al respecto. Todo ello es la interpretación jurídica.

Hay un caso que sucedió en España, respecto a la regulación que prescribe: “Los españoles
tienen derecho al matrimonio”, aquí no nos dicen entre quienes, puede ser hombre y mujer,
mujer y mujer, hombre y hombre. Es una cuestión para interpretar.

Es el mismo caso del debido proceso, el cual es muy amplio, se ha desarrollado mediante
jurisprudencia, nacional e internacional, por la CIDH que ha ido dotando de significado y
contenido a esta expresión. Se considera un derecho complejo, incluso indeterminado, puesto
que cada vez va surgiendo nuevas facetas del debido proceso en función a los nuevos
procedimientos que se dan en la práctica.

Dejando de lado ello, veamos la utilización de los términos, se utiliza la expresión interpretar e
interpretación. Guastini nos dice que interpretar es un término que se utiliza de diversos
modos. Por ejemplo, decimos, interpretar una obra de arte, interpretar un evento, una
conducta, interpretar un texto, etc. En el ámbito de la filosofía, específicamente de la filosofía
hermenéutica, filosofía hecha por filósofos, no por juristas, hay diversas tesis sobre la
interpretación, hay quienes dicen que todo es objeto de interpretación, no existen realidades,
sino que todo es susceptible de interpretado, (por ahí está Nietche) y hay quienes dicen que la
realidad prima y que hay unas pequeñas dosis de interpretación. Pero hay diversas formas de
entender la interpretación, y de acuerdo a ello, hay un amplio repertorio de términos donde se
utiliza la acepción de interpretación. A que nos referimos cuando decimos: interpretar una
conducta, ¿a qué nos referimos? No nos referimos a darle un significado a la conducta sino a
determinar las razones de la actuación del sujeto agente. Y, cuando nos referimos a:
interpretar un evento, nos referimos a determinar la relación de causa efecto.
Interpretar un texto, atribuir significado. Y sobre este ámbito va girar la interpretación jurídica.
Cuando nos referimos a interpretación jurídica estamos hablando de dotarle de significado a
formulaciones normativas a disposiciones generales, es decir, a textos normativos.

La interpretación de normas y la interpretación de hechos. Estos dos términos son

cuestionables nos informa Guastini, por que no se interpretan las normas como ya les había
dicho. Una cosa es un artículo, una formulación normativa, y otra cosa la norma que yo
obtengo de ella. No se debe hablar de interpretación de normas sino de interpretación de
textos normativos, porque las normas son el resultado. Respecto a La interpretación de
hechos, dice Guastini, esto es censurable, no se debe usar la expresión interpretación de
hechos porque cuando nosotros pensando que un juez está interpretando los hechos, no está
haciendo tal cosa, lo que está haciendo es subsumir hechos a una norma. Pensemos, si la
conducta de Juan ha sido alevosa, el juez no está interpretando si los hechos, está partiendo
de la disposición normativa de alevosía y en esta alevosía va encuadrar un hecho, está dándole
significado a una norma de manera indirecta pero hay una formulación normativa.

Giovanni Tarello aclara la diferencia entre interpretación como actividad y como producto. De
esto podeos inferir que la interpretación se hace a oartir de un proceso. Si quiero darle
significado a una formulación normativa, primero tengo que darle una lectura, eso es un
análisis del texto. Luego, tendré que decidir sobre los distintos aspectos de significado que le
voy a dar y finalmente argumento, es decir, cual es el mejor significado entre los que pueden
existir. Guastini dice, la interpretación como proceso tiene, los siguientes pasos: “1) análisis
textual, 2) decisión sobre el significado y 3) argumentación”. La argumentación se refiere a que
de los distintos sentidos normativos que puedo obtener del análisis de una formulación
normativa voy a escoger cuál de estos tienen más razones, cuál de estos es el mejor,
fundamentando, dando razones para tal elección.

La interpretación como producto, que se refiere al resultado final. En el caso de la Constitución

española, el artículo que se refiere al matrimonio. Se podría decir: de la lectura de este artículo
puedo establecer lo siguiente, que solo hombre y mujer pueden casarse, mujer con mujer,
hombre con hombre, esto vendría a ser los sentidos interpretativos. En el ámbito de la
indeterminación seria de ambigüedad sintáctica. La interpretación se da siempre por
problemas de indeterminación, de ambigüedad y vaguedad. También puede ser por una
antinomia. Volviendo al caso, yo decido que el sentido interpretativo (2) es correcto porque a)
protege el

derecho a la igualdad y no discriminación; b) es coherente con el cambio social de la sociedad,

esto sería mi argumentación porque estoy justificando mi elección. Entonces, el primer sentido
interpretativo también podría tener su justificación, por ejemplo, que el matrimonio es una
institución cultural, y además podría aplicarse una interpretación auténtica, como algunos en
España defendieron, que el constituyente había pensado en un hombre y una mujer, esa fue la
voluntad del constituyente. Esto que estamos haciendo refleja el proceso de interpretación, el
análisis de un texto, el sentido interpretativo y luego la interpretación.

Lucero pregunta: en el caso del artículo 4, donde se establece que se da una protección a la
familia en general, no especificando la composición de esta, y tomando en cuenta los cambios
sociales y las nuevas composiciones de familia, o el caso que no se necesita una reforma
constitucional para poder aceptar el matrimonio igualitario. El profe habla de su opinión,
subjetiva a cerca del matrimonio igualitario. Dice: el caso Susel Paredes va ser el tema de una
practica. Menciona que hay una opinión consultiva al respecto.
Fidel pregunta: si la literalidad de la norma no da pie a una ambigüedad, como es el caso del
Código Civil Peruano, y ud, nos ha mencionado el tema de la convencionalidad, donde
quedaría esa argumentación, que al fin y al cabo me parece valida, porque parte de la
argumentación lo conforman otros derechos fundamentales como la igualdad, etc. Entonces,
¿qué hacer cuando la literalidad de la norma contraviene otro derecho fundamental, no da pie
a otras interpretaciones? Aquí en el Perú, cuando estábamos discutiendo cuestiones
vinculadas a la Constitución del 79, enmarcada en el neoconstitucionalismo, empezamos a
recibir la influencia europea de los principios y valores, y desde entones en nuestros debates
académicos, jurídicos empezamos a hablar de los principios y una consecuencia inevitable que
estos tienen, su generalidad. Esto nos da pie, a lo que ud. sospecha, esa indeterminación esa
subjetividad que ya habíamos mencionado. El ámbito de los principios y de los valores son
cuestiones muy complejas y hay casos y casos. En los casos difíciles, en algunos supuestos es
muy complicado, muy controversial establecer una solución única, precisa. Por eso es que a la
par del desarrollo del neoconstitucionalismo, de los principios se ha ido desarrollando la teoría
de la argumentación. Tenemos algunas técnicas interpretativas que nos ayudan a disminuir las
dosis de discrecionalidad judicial, de discrecionalidad del interprete en general porque
nosotros podemos aplicar métodos. La respuesta concreta a su pregunta es, ante una
literalidad que nos establece algo, claro aparentemente, pero que en el fondo podemos
presumir cierta contrariedad con algún principio de igualdad, justicia, etc. La pregunta se
responde desde la teoría de la interpretación aplicando métodos, ponderando por ejemplo.
También podemos argumentar, utilizar la jurisprudencia, podemos utilizar algún tipo de
argumento a contrario sensu, a pari, etc. Esto nos va ayudar a justificar una decisión sobre un
sentido interpretativo, pero, al fin y al cabo, siempre va haber cierta dosis de discrecionalidad,
cierta subjetividad. Desde mi punto de vista, en el derecho siempre hay cierta dosis de
subjetividad. Por eso es importante que sepamos cómo funciona nuestro sistema. Nuestro
sistema funciona en virtud a una organización política donde hay democracia, donde si bien es
cierto hay un principio de las mayorías, que establece que la norma, los textos jurídicos son la
voluntad de las mayorías, también, ese mismo sistema establece que las mayorías no hacen lo
quieren, las mayorías tienen un límite, y ese límite es el respeto a los derechos fundamentales.
No puede haber una dictadura de las mayorías porque hay un límite. Sobre estas ideas
tenemos que ir complementando nuestros argumentos. Es importante que en nuestra
argumentación tengamos un amplio repertorio adecuado, suficiente que nos permita dar una
mejor respuesta a la solución de un caso en concreto.

Dolly: ¿podría poner otro ejemplo respecto a la interpretación como proceso y como
resultado?

Profe: la interpretación como proceso puede significar pasar por las tres etapas o también
puede significar un resultado, ¿cuál sería el resultado? La elección de un sentido
interpretativo. La norma final que yo obtengo seria el resultado, eso sería la interpretación
como producto.