TEMA : DERECHOS REALES DE GARANTIA

831.- EL PATRIMONIO PRENDA COMUN DE LOS ACREEDORES.- Sin

constituirse en forma expresa en garantía de las obligaciones del deudor, todo su
patrimonio está afectado a responder por ellas. Dentro del derecho de crédito, se ha
estimado siempre que los bienes que constituyen el patrimonio del deudor, sirven de
garantía a sus DERECHOS REALES

Los derechos reales de garantía. Generalidades

TITULO I
Obligaciones.
Cuanto más amplio y sólido sea el patrimonio del deudor, cuanto más crédito gozará. Si los
bienes no están expresamente destinados a responder por determinada obligación, todos
los acreedores tendrán como garantía el conjunto de bienes que constituyen el patrimonio
del deudor. El derecho se encargará de resolver patrimonialmente todas las obligaciones,
inclusive aquellas que sean personalísimas o relativas a bienes jurídicos no patrimoniales.
Debe entenderse como patrimonio del deudor, todo el conjunto de sus bienes Borda dice;
patrimonio es la prenda común de los acreedores y las cargas no podrán ser garantía de sí
mismas.
Si estimamos que el patrimonio es la parte positiva, el conjunto de bienes creados por el
trabajo, estimaremos entonces que la garantía de los acreedores no pueden ser sus propias
deudas, sino más bien el conjunto de bienes del deudor, sean ellos materiales o
inmateriales.
No aceptamos tampoco la tesis de que el patrimonio sea la expresión de la
personalidad del hombre y que por mucho de que el individuo no tenga bien alguno,
siempre tendrá un patrimonio, porque tiene la aptitud de crear bienes en cualquier
momento.
Este conjunto de bienes, es una garantía virtual de las obligaciones del deudor y como tal no
otorga preferencia alguna en favor de ninguno de los acreedores, quienes concurrirán sobre
dicho patrimonio en igualdad de condiciones.
832. LAS ACCIONES DEL ACREEDOR EN DEFENSA DEL PATRIMONIO DEL
DEUDOR.- Por lo mismo que ninguno de los bienes del patrimonio del deudor, está
adscrito al pago de determinada obligación, ese patrimonio puede ser disminuido en
agravio de los acreedores. Salvat (Parte General T. II p. 596) dice que el acreedor puede
encontrarse en dos situaciones respecto de su deudor.
a) Haber hecho otorgar una garantía real con la cual se asegura el pago de la obligación, o
b) No haber asegurado su crédito con garantía real, de tal modo que sólo el conjunto de
bienes del deudor constituyen su garantía, como la de todos los demás acreedores. En este
segundo caso, su derecho estará librado a la buena fe del deudor, quién podrá o no enajenar
sus bienes que podrían incrementar su patrimonio.
El deudor puede disminuir su patrimonio de varias maneras. Por omisión, en la que
internacionalmente dispone de su patrimonio en agravio del acreedor. Por disposición
simulada de sus bienes. En la disposición real, habrá fraude en agravio del acreedor, y en la
disposición simulada habrá simulación también en agravio del acreedor.
En todos estos casos, sin que concurra el concierto entre acreedor y deudor la ley ha
protegido los intereses del acreedor, concediéndole varias acciones.
833. LAS ACCIONES SUBROGATORIA U OBLICUA.- Por la cual el acreedor se
sustituye al deudor y en su nombre acepta los bines que este no habría aceptado,
incrementando de este modo el patrimonio y consiguientemente la garantía de las
obligaciones.
Esto es, que el acreedor podrá subrogar el deudor en el ejercicio de su derecho, por la vía de
acción o defendiéndolo si este no desea defenderse y esta falta de defensa puede disminuir
el patrimonio o dejar de incrementarlo.
Como dice Planiol, esta formalidad, tiene por objeto dar a la decisión carácter de cosa
juzgada frente al deudor, titular real del derecho ejercitado por el creador. El acreedor
podrá promover la acción sin autorización judicial previa, ni consentimiento de deudor,
pero indudablemente, estará obligado a hacer citar al deudor en el juicio que resulte de la
acción promovida.
834. LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA.- Cuando el deudor dispone de su
patrimonio o parte de él, para perjudicar al acreedor, se configura el fraude. Puede el
deudor disponer de sus bienes títulos gratuitos u onerosos. Las disposiciones a título
gratuito pueden ser de buena o mala fe, es decir sin conocimiento por parte del tercero del
perjuicio que se ocasionará, al acreedor o con conocimiento de ese perjuicio. En ambos
casos, el acreedor podrá solicitar que se declaren ineficaces los actos jurídicos dispositivos
del patrimonio del deudor. Pero de igual modo, actuar en concierto fraudulento con el
tercero y trasmitirle su patrimonio a titulo oneroso, a sabiendas que con esa trasmisión se
reducirá el patrimonio en agravio de los acreedores.
La acción paulina está destinada a declarar la ineficacia de los actos jurídicos dispositivos
del patrimonio del deudor, que ocasionen perjuicio al acreedor.
Exige determinados requisitos:
1.- El principio del acreedor. Si el acto dispositivo, ha de estimarse como perjuicio la
diminución del patrimonio que haga impagables los créditos, es decir la disminución de los
bienes del deudor que impida el pago normal de sus obligaciones.
2.- El concierto fraudulento (consciusfrudis) entre el deudor y el adquiriente: que
ambos tengan conocimiento de que sus actos acentuarán la insolvencia del deudor o
disminuirán el patrimonio destinado al pago de sus obligaciones. El ánimo de defraudar
consistirá en la intención de burlar los derechos de los acreedores y realizar el acto
transitorio a sabiendas que el reducirá el patrimonio del deudor o acentuará su insolvencia.
Los actos a título gratuito son revocables aunque el tercer adquiriente haya obrado de
buena fe, es decir sin conocimiento de la intención fraudulenta, de la insolvencia o de la
disminución del patrimonio del deudor. Su gratuidad los hace revocables y los bienes son
consiguientemente recuperables para asegurar el derecho de los acreedores.
En los actos a título oneroso, es preciso que concurra la complicidad en el fraude para que
puedan ser revocables. Es decir que haya concierto perjudicial entre el deudor y el tercer
adquiriente. En el caso de buena fe del tercer adquiriente, no procederá la acción
revocatoria.
Su adquisición puede ser de buena o de mala fe. Si los adquirientes obran de una buena fe,
su adquisición será inatacable, por mucho que el tercer adquiriente haya obrado de mala fe,
en concilio fraudulento.
3.- El acto impugnado puede ser anterior o posterior al crédito. Considera que
puede ser posible la acción pauliana para declarar la ineficacia de actos de disposición
realizados con anterioridad a la constitución de crédito, si es que tuvieron una "pre-
ordenación dolosa", es decir si estuvieron destinados a burlar la obligación por constituir.
Así lo norma el mismo artículo 198.
4.- El ejercicio de la acción revocatoria no beneficia a todos, en el artículo 69 de la
ley Procesal de Quiebras n° 7566, Como se ha visto, al definir la acción pauliana, el artículo
198 del código civil, dice que el acreedor, aun cuando el crédito esté sujeto a condición o
plazo puede pedir que se declaren ineficaz respecto de él, los actos de disposición del
patrimonio que le ocasionen perjuicio.
Si todo el patrimonio es prenda común de los acreedores y el bien reivindicado vuelve a
integrar ese patrimonio, no será posible hacer que hacer que los efectos de la acción
pauliana, sólo beneficien al acreedor que le ejercitó.
5.- No importan que las obligaciones sean condicionales o a plazo. Si bien en
cuanto al plazo, este ´podrá darse por vencido en el momento en que se hayan cometido los
actos perjudiciales al interés del acreedor.
835. LA ACIÓN DE SIMULACIÓN.- El deudor puede también reducir su patrimonio,
en perjuicio del acreedor con actos simulados, es decir con aquellos actos en los que se hace
una disposición fingida de los bienes. No existe a disposición real, El acreedor se verá
entonces en la difícil situación de diferenciar el acto de verdadera disposición, del acto de
disposición simulada, para según eso poder disponer o la acción pauliana que
correspondería a la disposición real o la acción de simulación que correspondería a la
disposición fingida, deben existir elementos que demuestren la naturaleza fingida.
La simulación absoluta, es aquella que aparenta la disposición sin que haya acto real alguno
de disposición. La acción de simulación estará destinada a obtener la declaración de
nulidad del supuesto acto dispositivo. En cambio cuando se trata de simulación relativa, se
habrá un acto jurídico real, encubierto por el acto simulado. Entonces el acreedor ejercitará
simultáneamente las acciones de simulación para invalidar el acto simulado y la acción
pauliana, para declarar la ineficacia del acto real de disposición.
836. LA ACCION DE NULIDAD.- La acción de nulidad, mejor las acciones de nulidad,
están directamente vinculadas a la declaración de quiebra del deudor. Si el deudor hubiese
sido declarado en quiebra, porque su pasivo era superior, es decir si sus deudas fuesen
mayores que sus bienes, estarían impedido de la administración de esos bienes y
consiguientemente no podría realizar acto jurídico alguno de gravamen o disposición.
El proceso de quiebra priva de la administración de sus bienes al fallido, que se halla
representado por el Síndico de Quiebras. Pero antes de la declaración de quiebra, el deudor
tiene capacidad para disponer sus bienes y puede realizar actos jurídicos que disminuyan su
patrimonio. Ambas situaciones han sido contempladas por la ley.
a) Actos de disposición o gravamen realizados después de la declaratoria de quiebra. El
artículo 69 de la ley Procesal de Quiebras n° 7566, dispone que "son los nulos y sin
ningún valor los actos y contratos celebrados por el fallido en relación con los de la mesa
después de declarada a quiebra, aún cuando ésta no se hubiese inscrito en el registro de
la propiedad"
Quiere decir que no solo los actos de enajenación de sus bienes por el fallido, sino cualquier
acto o contrato que celebre en relación con sus bienes, será nulo, debido a que el patrimonio
del fallido está directamente Asignado al pago de sus obligaciones y el fallido no tiene
facultades de administraciónsobre sus bienes.
b) Actos de disposición o gravamen de los bienes realizados antes de la declaratoria de
quiebra. Dispone el artículo 71 de la propia ley procesal de quiebra. Dispone el artículo 71 de
la propia ley procesal de quiebras, modificado por la Ley N° 162 de 13 de octubre de 1966,
que son nulos los gravámenes y enajenaciones relativos a bienes del deudor, hechos dentro
de los seis meses anteriores a la declaratoria de quiebra. Consiguientemente esa nulidad se
halla incursa en el inciso 7° del artículo 219 del código civil, esto es que el acto jurídico será
nulo por declaración expresa de la ley.
Estos actos de gravamen o disposición pueden ser a titulo oneroso o gratuito. La misma
norma establece la nulidad de los actos realizados dentro de la sesenta días anteriores a la
declaratoria de quiebra, relativos ha:
1.- Las cesiones de inmuebles en pago de deudas de plazo no vencido.
2.- Las hipotecas o anticresis constituidas en garantía de obligaciones anteriores o que no
tuviesen la condición de derechos reales de garantía.
Todas las nulidades analizadas, no afectarán al derecho del tercer adquiriente de buena fe,
pero el precio de la enajenación o la cantidad que se le pagase por la operación, irá al fondo
de bienes del deudor para pagar sus obligaciones
837. PREFERENCIAS Y PRIVILEGIOS.- Deben concurrir en igualdad de condiciones
al cobro de sus créditos, la ley ha establecido en ciertos casos la prelación en el pago de las
obligaciones del deudor, dando preferencia a unos frente a otros acreedores. De donde
resulta que la preferencia o privilegio constituye la declaración legal de que ciertos créditos
deben ser pagados con preferencia a otros. Es lógico que no todas las obligaciones son
iguales, y consiguientemente la igualdad de los acreedores sobre el patrimonio del deudor
es más bien ficticia antes que real.
Estimamos que la naturaleza de la obligación, hace preferente su pago, porque existen
obligaciones fundamentales que están destinadas a atender la propia subsistencia del
individuo o la defensa de la dignidad y que lógicamente no pueden equiparse con otras
obligaciones que no tienen la urgencia social y económica que tienen las primeras. Entonces
se ha dado preferencia a las obligaciones del pago de alimentos para subsistencia del
individuo, habitación, vestido y asistencia médica según el código civil, debe ser
oportunamente satisfecha, por eso, inclusive el código tributario le da preferencia a la
obligación de los alimentos antes, frente a los pagos de tributos.
También al pago de los salarios y beneficios sociales, que debe percibir el trabajador, se
trata del salario cuyo pago es la obligación del empleador, ya que es la contraprestación por
la energía del trabajo que recibe, el sueldo el gaje la compensación por cualquier otra forma
de remuneración del trabajo.
Entonces, la obligación consiste en el pago de la remuneración actual del servidor, sea que
se trate de sus beneficios sociales, se trata de una obligación fundamental, y urgente que
debe ser satisfecha preferentemente a cualquier otra obligación, con excepción de los
alimentos.
Por su naturaleza también tiene preferencia en el pago de las obligaciones Tributarias,
Tributos que constituyen el aporte a los administrados para la realización
del Servicio Público, el Tributo es la principal fuente de ingreso del Estado.
838. DIFERENCIA ENTRE PREFERENCIAS YPRIVILEGIOS.- No existe diferencia
entre preferencia y privilegio: El Privilegio otorga privilegio en el pago. Pero en el
lenguaje Jurídico se atribuye la preferencia al derecho real de garantía, privilegio al derecho
que tiene el acreedor no garantizado, (iuspreferendi) que es el derecho a ser pagado antes
de cualquier acreedor.
839. LOS PRIVILEGIOS EN LA LEGISLACIÓN PERUANA.- No existe una ley que
en términos generales haya establecido el orden en que deben ser satisfechas las
obligaciones. Los privilegios resultan de una diversidad de normas jurídicas que los
establecen:
1.- En el primer rango corresponde a las obligaciones por alimentos, lo reconoce el código
tributario articulo 44, el tributo se establecerá después de las obligaciones por alimentos, y
de los beneficios sociales art. 21, .D.L. 128, mientras esté vigente la sentencia que ordene
la prestación de alimentos, porque es dada en la norma como una garantía real.
2.- El segundo rango corresponde a las obligaciones relativas al pago de salarios y
beneficios sociales, el salario está destinado a atender las necesidades del trabajador de
su familia.
3.- En el rango de los privilegios, el tercer lugar lo ocupa el pago de las obligaciones
tributarias a cargo del deudor. En el artículo 6 del código tributario dice "El acreedor
tributario tendrá preferencia sobre los demás acreedores, excepto en los casos de alimentos,
beneficios sociales, hipoteca u otra garantía real inscrita en el correspondiente registro,
preexistente a la notificación de la deuda tributaria", el privilegio del fisco. El código
tributario considera preferentemente el pago de la obligación tributaria.
En ese mismo sentido se pronunciaban varias de las leyes orgánicas de los bancos del sector
público nacional.
4.- El artículo 869 del código civil, que tendrán preferencia para ser pagados con los bienes
de la masa hereditaria "los gastos de funeral y en su caso los de incineración". Estimamos
que si los bienes de la herencia fueron hipotecados en garantía de algunas obligaciones,
solamente después de que esas obligaciones hayan sido pagadas podrán atenderse las de
funeral o incineración.
5.- Otro privilegio. El damnificado o sus herederos tendrán preferencia por la reparación
civil exigirá que las nuevas obligaciones garantizadas inclusive con hipoteca, se haya
adquirido después de cometido el delito. L preferencia para el pago de la obligación a la
reparación civil exigirá que las nuevas obligaciones garantizadas con hipoteca, se hayan
adquirido después de cometido el delito. Si las obligaciones garantizadas con hipoteca,
hubiesen sido constituidas antes de la comisión del delito, indudablemente tendrán
preferencia frente a la obligación de pago de la reparación civil.
6.- La ley procesal de quiebras, existen tres órdenes de privilegios, en relación con los
bienes inmuebles, con los bienes muebles y con otros bienes del deudor. En cuanto a la
prelación sobre los bienes muebles, tendrán preferencia los créditos del fisco y
municipalidades por los impuestos adeudados; luego se pagaran los créditos hipotecarios y
finalmente los censos inscritos en el Registro de la propiedad.
"Al segundo (orden de preferencias) pertenecen los locadores, los posaderos y navieros, los
acreedores prendarios, los comisionistas y los aseguradores, cada cual en su respectivo
caso".
La exposición de Motivos de la ley procesal de quiebras, que en el tercer grupo van "todos
los demás créditos; puntualizándose especialmente algunos que, sean quirógrafos
La ley reconoce la necesidad de otorgarles un privilegio relativo o sea respecto de los
acreedores personales simples y aun de los escriturarios sin hipoteca.
7.- Que los equipajes y los demás bienes entregados o introducidos por el huésped
responden preferentemente, por el pago de la retribución del hospedaje y por los daños y
perjuicios, que aquel hubiese causado, al establecimiento, pudiendo el hospedaje retenerlo
hasta su cancelación. De la norma legal, nacen dos derechos: el privilegio o preferencia y la
relación. El privilegio es para el pago del monto del hospedaje y de los daños y perjuicios
que el hospedado hubiese causado. El acreedor no tiene el derecho para sacar a la venta los
v bienes del deudor, solo tiene derecho para detener su posición hasta que la obligación sea
pagada.
8.- El artículo 31 de la ley orgánica del banco agrario del Perú. Decreto Legislativo n° 201
del 12 de Junio de 19881, disponía que "El crédito del banco es preferencial a cualquier otra
obligación del prestatario en favor de terceros, con las siguientes excepciones.
a) El pago por alimentos o por beneficios sociales.
b) Los pagos en favor de incapaces por concepto de merced conductiva o por saldo de
precio, y
c) Los casos previstos en el artículo 39 del presente D.L.
9. Del mismo modo el Banco Industrial del Perú, gozaba de preferencia para el pago de sus
créditos en el caso de afectación total de activo inscrita en el registro mercantil", que
otorgase un privilegio general sobre todos los bienes y cuentas del activo prestatario
existentes en el momento de realizarse el cobro de la deuda o de trabarse embargo
10. El artículo 39 de la Ley orgánica del Banco de la Vivienda del Perú, D. L N° 203,
disponía que los compromisos que contraiga del prestatario del Banco, garantizando
créditos del Banco con futuros ingresos, inclusive provenientes del trabajo personal,
subsistirán hasta la total cancelación de los créditos garantizados y se cumplirán con la
misma preferencia que favorece a los créditos con garantía real.
11. El código civil de 1984 ha llamado pendas legales a lo realmente son privilegios
establecidos por la ley, en favor de terminados acreedores.
Desde mi punto de vista, no se trata pues ni de prendas ni de hipotecas legales. Se trata en
puridad de doctrina de privilegios establecidos por la ley en favor de determinados
acreedores. La prenda o la hipoteca son Derechos reales de garantía que nacen de la
voluntad de las partes.
 (1) Artículo 69 de la ley Procesal de Quiebras n° 7566, acción pauliana, el artículo
198 del código civil, Pág. 12
 (2) ley n° 162 de 13 de octubre de 1966, del Código Civil, nulidad se halla incursa en
el inciso 7° del artículo 219 del código civil,
 (3) Carlos Ferdinand Cuadros Villena, Derechos Reales de Garantía Pág. 12, 17, 19,
21, 23
 (4) Código tributario articulo 44, beneficios sociales art. 21, .D.L. 128,
 (5) El artículo 869 del código civil de 1984
TITULO II

Garantías personales y reales

840.- Sin embargo de que la ley otorga al acreedor para que actúe en defensa de sus
derechos frente a los actos de disposición del deudor. El deudor que pueda disponer sus
bienes, puede deudor su patrimonio en agraviado del acreedor y resultar así no cumplidas
muchas de sus obligaciones. Surge entonces la necesidad de garantizar su pago. Pues aun
en el caso deudor solventes con ejecutoria de cumplimiento, puede ellos incumplir sus
obligaciones debido a causas de fuerza mayor. La garantía de la obligación resulta una parte
completaría de ella. Se constituye la obligación y va unida a su respetiva garantía.
Es elemental, que la garantía resulta principalmente de la insolvencia del deudor, si el
deudor es solvente y tiene ejecutoria de cumplimiento de sus obligaciones, raras veces se le
exigirá una garantía. Quiere decir entonces que la necesidad de la garantía, resulta no
solamente del deudor sino más bien de la necesidad de garantizar el cumplimiento de la
obligación.
841. LA IMPORTANCIA ECONOMICA DE LA GARANTÍA. - La garantía juega un
papel importante en el crédito. Si la obligación es oportunamente cumplida, no serán
necesarios los intereses moratorios. El crédito es institución necesaria y exigente en la
sociedad de consumo, en la que se utilizan muchos instrumentos para inducir a las
personas a endeudarse en la adquisición de bienes y servicio. Es importante realizar una
venta de pago aplazado, si no es con la debida garantía de su pago. Sólo si está debidamente
garantizado por un fiador o por una garantía real, tendrá posibilidades de realizar la
operación. Será la propiedad mueble sobre todo, la que se moviliza más rápidamente a
través de la venta a crédito.
De otro lado la sociedad contemporánea se desplaza sobre las espaldas del crédito y de la
propiedad mueble. Son muebles los millones de automóviles que se desplazan en el mundo;
son muebles los millones de artefactos domésticos que se comercian diariamente; son
muebles las acciones de las sociedades con las que se desplazan grandes capitales, en fin la
sociedad contemporánea está caracterizada por una fuerte movilización de la propiedad
mueble. Y gran parte de esa sociedad se mueve debido al crédito, a la venta del precio
aplazado.
842 CLASES DE GRANTÍA. Las garantías son personales y reales. Personales son
aquellas en las que incrementa la solvencia del deudor reclamando la presencia de otro
deudor a su lado, que asume responsabilidad conjunta o solidaría. En realidad, no hay más
que una garantía personal: la fianza, cuya evolución, como veremos ha dado lugar a
otros instituciones jurídicas como el aval y el seguro. Las garantías reales son aquellas que
se establecen adscribiendo un bien al cumplimiento de la obligación.
843 LA FIANZA. Es una garantía personal, cuyo objeto es fortalecer la solvencia del
deudor, haciendo que junto con el sea responsable otro persona que asume la obligación de
pagar en lugar del deudor si este no cumple con la obligación. La fianza nace del contrato
que celebra el acreedor con el fiador en el que se estipulan las condiciones de la fianza, si es
conjunta o solidaria; si es por toda o parte de la obligación, si es plazo determinado o
indeterminado, si es divisible con otros fiadores, etc.
La fianza puede constituirse no solo en favor del deudor, si no de otro fiador. El objeto de la
fianza es garantizar el pago de la obligación.
844. NATURALEZA JURIDICA DE LA FIANZA. La naturaleza Jurídica de la fianza
es la de ser un contrato de garantía. En toda fianza, siempre existirá una obligación que
garantizar. La doctrina estima que es un contrato celebrado únicamente por el acreedor con
el fiador. La fianza nace en la propia voluntad del deudor. El primer contacto que tiene el
fiador no es con el acreedor, sino con el deudor posible deudor. Su aceptación al
constituirse en fiador, será la que posteriormente lo lleve a celebrar el contrato con el
acreedor.
Otra cosa es decir que la relación contractual se establece solo entre el acreedor y el fiador,
aunque no en todos los casos el contrato nace solamente nace de esas dos voluntades. En
las fianzas onerosas será el deudor el que cubra los gastos de la fianza, y ese hecho ya le
concede participación en el contrato.
845. CARACTERES DE LA FIANZA. El análisis de los caracteres de la fianza, nos
permitirá un mejor conocimiento de la institución. Son caracteres de la fianza: su
voluntariedad, su accesoriedad, su determinación, su divisibilidad, y su literalidad. La
voluntariedad de la fianza, consiste en que solamente la voluntad de las partes es fuente de
este contrato. No existe fianza establecida por la ley.
La accesoriedad de la fianza, significa que para constituir la fianza como garantía del
cumplimiento de la obligación debe existir la obligación en el momento de constituirse la
fianza o existir la posibilidad de su existencia. El carácter de determinación de la fianza,
consiste en que deberá establecerse en forma expresa la obligación o la parte de la
obligación que el fiador cumplirá por la falta del deudor en pagarla. La divisibilidad de la
fianza, significa que ella puede ser asumida por varios fiadores quienes serán
deudores conjuntos o solidarios del acreedor por las obligaciones del deudor. La fianza es
un contrato estrictamente literal.
846. EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN. Si el deudor no cumple la obligación, el acreedor
podrá ejecutar la fianza, pero no podrá compeler al fiador el pago de la obligación si
previamente o ha hecho excusión de los viene del deudor. El fiador requerido por el pago,
podrá oponer el beneficio de excusión, acreditando los bienes libres del deudor realizables
dentro del territorio de la republica, que sean suficientes para pagar la obligación. Así lo
dispone el artículo 1880 del código civil.
847. EL AVAL. Una de la formas de la fianza que ha adquirido autonomía en el derecho
cambiario es el aval. Su diferencia de la fianza, en que para dirigir la acción contra el
avalista, es suficiente el protesto de la letra de cambio; no habrá necesidad de hacer
excusión de los bienes del deudor.
848. SUJETOS AVALISTAS. La doctrina no es uniforme en cuanto a las personas que
pueden dar garantía en forma de aval. Unos autores opinan que el aval siempre debe
provenir, de una persona ajena a las que firmaron la letra de cambio. Otros opinan porque
pueden ser avalistas cualesquiera de los obligados en la letra de cambio. Nuestra ley de
títulos valores, admite que el aval pueda ser otorgado por cualquiera de los que intervienen
en la letra de cambio, o por un tercero, con excepción del aceptante.
Creemos que no debe estimarse el aval del aceptante, porque este es quién asume la
responsabilidad al pago de la letra de cambio y por consiguiente no puede ser garantizador
de sí mismo.
850. EJECUCIÓN DEL AVAL. El tenedor de la letra, no necesitará requerimiento previo
al aceptante o a los demás signatarios de la letra, para exigir su pago directamente al
avalista.
851. EL SEGURO DE GARANTÍA. El seguro es un contrato, por el que una
empresa aseguradora paga la indemnización en dinero cuando se ha producido
el riesgo asegurado, en cambio de una prima o remuneración. El seguro pondrá a las
órdenes del beneficiario, el monto que haya sido asegurado, para pagar la obligación que el
deudor no pago. Esa condición del seguro, de garantía, lo aleja de su fuente, el seguro de
riesgo. Se pagará la indemnización asegurada, si se produce el riesgo, pero si no se produce
el riesgo la empresa aseguradora no desembolsara cantidad alguna por concepto de
indemnización, y habrá ganado las primas pagadas por el asegurado.
Cabanellas, define al seguro de crédito, como "contrato y Póliza que asegura a un acreedor
contra el riesgo de insolvencia de su deudor. Es una especie singular de fianza en que el
acreedor paga interés (la prima), por la certeza del pago. Es utilizado principalmente por los
banqueros, industriales y comerciantes que operan en gran escala, con el crédito y a plazos
largos". El seguro es necesariamente oneroso.
El contrato de seguro debe constar necesariamente por escrito. No existe norma que
sancione con nulidad la falta de documento escrito que contenga el contrato de seguro.
Consiguientemente, si bien no será nulo el contrato de seguro que no conste por escrito, la
existencia escrita del contrato, resulta una necesidad del propio contrato.
852. OTRA FORMA DE GARANTÍA PERSONAL. En el derecho comercial sobre todo
han desarrollado formas de garantía que a veces no se subsumen en las instituciones de
derecho civil.
853. EL SEGURO DE DEPÓSITO. Tiene por objeto garantizar los créditos de las
personas de derecho privado o público constituido a cargo de instituciones financieras. Las
entidades financieras que reciben los depósitos del Estado y del Público, se inscriben en el
fondo de garantías pagando una prima cuya acumulación servirá de fondo de garantía de
los depósitos
854. EL CREDITO DOCUMENTO DE REEMBOLSO. Es una forma de apertura de
crédito por medio del cual un banco acepta o paga la letra girada en su contra, por el
vendedor, en virtud de un convenio precio realizado directamente con el comprador o con
el Banco de éste. El crédito documentado de reembolso tiene un efecto garantizador de las
obligaciones del comprador, porque la obligación deja de ser personal del comprador, para
convertirse en obligación del Banco que ha abierto el crédito en favor del comprador.
855. LA CARTA ORDEN DE CREDITO. El diccionario Jurídico Omeba, la define como
"El acto por el medio del cual el otorgante llamado asignante o dador, expresa su voluntad
en el sentido de autorizar a otra persona llamado asignado o destinatario para que haga una
provisión de fondos determinados, por cuenta del asignante y así mismo autoriza al
portador de la carta llamado tomador o asignatario, a recibir en forma parcial o total los
fondos autorizados en nombre propio".
El objeto de carta orden de crédito es facultar al tomado de la carta, a retirar fondos en uno
o distintos lugares, hasta pro la cantidad máxima establecida y por el plazo determinado.
859. IMPORTANCIA ECONOMICA DE LA GARANTÍA REAL. La garantía real ha
contribuido importantemente al desarrollo del crédito. En cuanto al acreedor tuvo
la seguridad de que la obligación iba a ser pagada de todos modos, fue más fácil conseguir el
crédito La seguridad que otorga la garantía real, promueve el desarrollo del crédito. Y
mucha mayor razón cuando entre las garantías reales se cuenta la hipoteca que le permite al
deudor seguir trabajando con el bien grabado y con sus rentas pagar inclusive la obligación.
(1) Carlos Ferdinand Cuadros Villena, Titulo II Garantías Personales y Reales Pág. 33, 34
35, 36, 37, 38, 39, 40 , 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 52, 53,
TITULO IV

La Prenda
878. ETIMOLOGIA DE LAPALABRA PRENDA.- La voz latina pignus deriva pugnos
(puño) y la voz castellana prenda deriva el verbo latino aprehenderé que significa, asir
prender, agarrar alguna cosa
880. EL CONTRATO DE PRENDA. Es el acto jurídico por el cual se conciertan las
voluntades destinadas a hacer que una persona entregue a otra un bien mueble en garantía
del cumplimiento de una obligación.
881. ELEMENTOS DE CONTRATO DE PRENDA. Cómo todo acto jurídico el contrato
de prenda, tiene elementos subjetivos y objetivos. Los elementos subjetivos son relativos a
los objetos que lo celebran y los elementos son relativos a los sujetos que lo celebran y los
elementos objetivos son relativos al objeto del contrato y al bien mueble que se á en
garantía.
883. EL BIEN OBJETO DE LA PRENDA.- el código civil de 1984, no define ni el
derecho real de garantía en qué consiste la prenda, ni el contrato de prenda que la origina.
El artículo 1055 define a la prenda: la prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante
su entrega física o jurídica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación". Esto es
que para nuestro código la prenda es el bien mueble que se entrega.
886. PRENDA TACITA.- E artículo 1063 del código civil vigente dispone que "la prenda
que garantiza una deuda sirve de igual garantía a otra que se contraiga entre los mismos
acreedor y deudor, siempre que la nueva deuda conste por escrito de fecha cierta". No se
trata entones, de una declaración de voluntad tacita es decir de aquella que se infiere de
circunstancia de comportamiento como lo establece el artículo 151 del código civil.
890. PRENDA DE TITULOS - VALORES. Admite el código civil que pueden ser dados
los títulos valores. Dispone el artículo 1987: si la prenda consiste en títulos- valores, estos
deben ser entregados. Cuando se trata de títulos a la orden y nominativos debe observarse
la ley de la materia".
891. PRENDA DE DINERO. Admite también el código civil, la prenda de dinero.
Dispone el artículo1089"la prenda de dinero, da derecho al acreedor a hacer efectivo su
crédito con cargo al dinero prendado.
897. LA PRENDA TIENE CONDICION DE DERECHO ACCESORIO. Se trata de un
bien mueble que se graba en garantía de una obligación así lo establece el artículo 1055
del código civil peruano.
Así mismo desde mi punto de vista la prenda, la prenda tiene diversas formas de entenderle
como es el carácter de especialidad, tal como lo estipula el artículo 1062 de nuestro código
civil; de igual modo es un derecho mobiliario porque en cosa muebles o en derechos sobre
muebles, valores o títulos de crédito, porque es accesorio de un derecho principal
mobiliario, y tiene naturaleza mobiliaria, también la prenda es indivisible, esto significa que
aun el bien dado en garantía sea divisible o partible, mientras no se haya pagado
íntegramente la obligación garantizada no podrá cancelarse, tal como lo encontramos en el
artículo 1056 de nuestro código. Es pertinente que la prenda también tiene carácter
de publicidad. El artículo 1061, 1059 habla de ello.
(1) Carlos Ferdinand Cuadros Villena, Titulo II Garantías Personales y Reales Pág. 90, 93,
101, 106, 891, 113,

La anticresis y la hipoteca
LA ANTICRESIS.-
Definición.- La anticresis es un vocablo compuesto de dos palabras griegas, que significan
contra y uso. En este contrato existe un verdadero uso; ya que mientras el acreedor disfruta
de la casa del deudor, apropiándose sus frutos, este, en cambio, disfruta o se sirve del
dinero de aquel, por cuya razón se le ha llamado también contrato de gozar y gozar. (1)
En otros términos, la anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un
tercero por él, poniéndolo en posesión de un inmueble y autorizándolo a percibir los frutos
para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito si son debidos, y, en caso de
exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses. Para algún
autor, la anticresis es una variedad de la prenda (2)
En nuestro Código Civil en su Artículo 1091, respecto a la Anticresis encontramos la
siguiente definición: "Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda,
concediéndole al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.
ORIGEN HISTÓRICO DE LA ANTICRESIS.-
Según algunos autores estiman que la anticresis nació con los caldeos. Etimológicamente
proviene de la palabra griega: Anticresis significa contra uso.
Es importante destacar que a consecuencia de la prohibición de la usura en la Edad Media y
por contradecir el principio de la gratuidad del mutuo, el derecho canónico condenó la
anticresis.
En el derecho español bajo la influencia de la doctrina canónica, la anticresis, también lo
reprobó. En las partidas establecía: "El que perciba esquilmo o fruto de la cosa que tuviera
en prenda, debe descontarlo de lo dado sobre ella o restituirlo a su dueño". (L .2º .Tic XIII
Partida 5ª). (4)
En el Derecho Francés, recogiendo la inspiración del Derecho Canónico se pretendió
suprimir la anticresis; sin embargo, la intervención de algunos jueces que invocaron el
derecho a la costumbre (Droit Coutunier) hizo que se incluyese en el Código de Napoleón,
de donde ha llegado hasta nosotros, a través del Código de 1852.
En el Derecho Alemán, no se consideró la anticresis. Lafaile, estima que muchos de los
aspectos de la anticresis podrían ser asimilables a la hipoteca y al usufructo. En el Derecho
Alemán se utiliza en la práctica el llamado usufructo de garantía, que consiste en que el
propietario de una casa para alquilar establezca el usufructo a favor del acreedor, para que
este reciba directamente el alquiler.
En el concepto moderno la anticresis se extendió a la compensación de los intereses y frutos
y a la amortización del capital.
En el Derecho Contemporáneo, la anticresis no se ha convertido en un derecho real
importante. El perfeccionamiento de la hipoteca , unido a las enormes ventajas que concede
, ha hecho perder la importancia a la anticresis, que es ahora un contrato poco usado ,
porque la tradición del inmueble priva de fuete de crédito al deudor, con cuanto mayor
razón si en la anticresis no se admiten garantías sucesivas como en la prenda.
Tal como lo hizo el Código de 1936, nuestro Código Civil de 1984, le dedica sus artículos a  la
organización de la anticresis, revelando la poca importancia que le concede al instituto.
NATURALEZA JURIDICA Y CARACTERES
Es menester considerar que la anticresis es u derecho real de garantía, en el que se entrega
al acreedor un inmueble, para que lo explote, mientras se cumple la obligación, atribuyendo
los frutos al pago de los intereses que devengase la obligación o al pago del principal.
Por consiguiente, la obligación puede ser de diversa naturaleza, producir o no intereses.
En la enciclopedia Ameba (T. P. 781) , se lee: " Si bien una acepción generalizada concibe la
deuda como sinónimo de obligación , con mayor tecnicismo designa, el aspecto pasivo del
vinculo , la prestación que el deudor debe ejecutar en beneficio del acreedor" (5), en base a
ello, rededuce que la deuda , no es pues solamente la deuda en dinero , en términos
generales debe entenderse el derecho de exigir la cosa que es el objeto de obligación ; se
trata de un crédito y la obligación de hacer o no hacer, o de dar una cosa, en una deuda.
La anticresis es un Derecho Convencional. No puede nacer sino de la voluntad de las partes,
no nace de la ley o de la decisión judicial. En la anticresis como en la prenda que es
un contrato, hay que distinguir el derecho real de garantía.
Para celebrarlo debería tenerse capacidad y quienes obrasen en representación de menores
o incapaces, deberán hacerlo, previa la autorización judicial.
La anticresis, es un derecho real inmobiliario. Se trata de un inmueble susceptible de
tradición. Sólo es objeto de la anticresis las cosas inmuebles y no los derechos sobre
inmuebles y que también son inmuebles, pues los derechos no son susceptibles de
tradición. Tal como lo establece el Articulo 901 del Código Civil, la tradición es la
entrega física de la cosa, por tanto, no podrá darse en el caso de los bienes inmateriales, es
decir, de los derechos . Sólo podrán ser susceptibles de ser dadas de garantía anticrética, las
cosas inmuebles, cabe aclarar que sólo podrán ser entregados en garantía, los inmuebles
que pertenezcan al dominio privado, pues los inmuebles del estado no son susceptibles de
garantía. Art. 885. CC.
Son Bienes inmuebles: El suelo, el subsuelo y el sobresuelo; el mar, los lagos, los ríos, los
manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estáncales; las minas, canteras y
depósitos de hidrocarburos; las naves y aeronaves; los diques y muelles; los pontones,
plataformas y edificios flotantes; las concesiones para explotar servicios públicos, las
concesiones mineras obtenidas por particulares; las estaciones y vías de ferrocarriles y el
material rodante afectado al servicio; los derechos sobre inmuebles inscribibles en
el registro; los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad. (6)
( 5) Código Civil. Segunda Edición.
Titulo I. Clases de Bienes. Pág. 888.
La Anticresis es un contrato solemne. Articulo 1092. CC. "El contrato se otorgará
por escritura pública, bajo sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y
el interés de su parte".
Es un acto formal que debe constar en escritura Pública, bajo sanción de nulidad, si no se
hace de esta forma será nulo. No se puede celebrar anticresis por documento privado.
La solemnidad de la Escritura Pública aparece en el Articulo 2010 del Código de 1852,
donde se hacia constar el precio del inmueble , los gravámenes del que era responsable
anualmente, la renta mensual descrita en los tres últimos años, el capital o la cantidad que
se daba prestada y el interés, si alguno se estipulaba.
El Código de 1936 también exigía forma escritutaria. Su Articulo 1005 establecía que el
contrato se otorgará por Escritura Publica, expresándose la renta del inmueble y el interés
que se pacte, y el Código de 1984, recién concede la anticresis su naturaleza del acto formal
y solemne, al establecer que la omisión de la escritura publica , determinará la nulidad del
acto jurídico.
El Articulo 219 Inciso 6 de Código Civil, expresa que el acto jurídico es nulo, cuando no
emite la forma prescrita bajo sanción de nulidad y el Articulo 140 de Código Civil , para la
validez del acto jurídico , se requiere la " observancia de la forma prescrita bajo sanción de
nulidad"; por ello , la anticresis celebrada por documento privado u oralmente, será un acto
jurídico inexistente, es decir nulo , cuya nulidad puede solicitarla cualquiera que tenga
interés y no sólo podrá subsanarla por la confundición.
Ahora bien, el Contrato de Anticresis celebrada por Escritura Pública podrá o no inscribirse
en el Registro de Propiedad Inmueble. El hecho obedece que en el Perú el sistema registral
es voluntario y no obligatorio.
Por lo tanto, la anticresis no tiene la publicidad que debería merecer, como derecho real de
garantía sobre inmuebles. De inscribirse, estaría comprendida en el inciso 1) del Artículo
2019 del Código Civil, referente a los actos o contratos, que limiten o modifiquen
los derechos reales sobre inmuebles.
La anticresis por su naturaleza constituye una limitación en el derecho de propiedad,
transfiere en forma del acreedor las facultades de uso y disfrute del bien.-
(6) Ob. Cit. Carlos Ferdinand Cuadros Villena.
Derechos Reales de Garantía. Pág. 205.
LA HIPOTECA DEFINICIONES.-
Esta palabra de origen griego, significa gramaticalmente suposición, como acción o efecto
de poner una cosa debajo de otra, de substituirla, analizarla o emplearla. De esta manera,
hipoteca viene hacer lo mismo que cosa puesta por sostener, apoyar y asegurar una
obligación (1)
Derecho real que se constituye sobre bienes inmuebles para garantizar con ellos la
efectividad de un crédito en dinero a favor de otra persona. Generalmente, el inmueble
gravado es propiedad del deudor, pero también una persona que no es la deudora puede
constituir hipoteca sobre un inmueble suyo para responder de la deuda de otra persona.
En cualquier supuesto, el bien hipotecado no sale del poder del propietario hasta el
momento del vencimiento de la deuda (que puede no ser de vencimiento de la hipoteca). Si
el deudor no paga, el acreedor tiene el derecho de obtener el pago de su crédito sobre el
inmueble hipotecado, mediante un procedimiento judicial ejecutivo. Con el importe de
la venta del bien se cubren la deuda principal, los intereses y las costas; queda el
remanente, si lo hubiese, a favor del propio deudor.
Si la deuda es pagada a su vencimiento, queda levantada la hipoteca. "La hipoteca, es un
derecho real de garantía, por el que se asegura el cumplimiento de una obligación con un
inmueble, que queda en poder del deudor. Esta definición corresponde, al concepto clásico
de hipoteca, que solo la considera factible sobre inmuebles" (2)
Existe también una hipoteca mobiliaria, en que los muebles todos en garantía no se
desplazan de poder del deudor. Es que la diferencia, entre prenda e hipoteca, no reside en la
naturaleza mobiliaria e inmobiliaria de la garantía, sino en la tradición del bien.
(1)Diccionario Jurídico Elemental
Guillermo Cabanellas de Torres
Editorial Heliasta - 2011. Pág. 188
(2) Diccionario de Ciencias Jurídicas, políticas y Sociales.
Editorial Heliasta - 2010. Pág. 478.
La prenda exige, la entrega del bien inmueble dado en garantía al acreedor, mientras que la
hipoteca no transmite la posesión. El bien queda en poder del deudor, de ahí su gran
importancia jurídica y económica. (3)
Castan Tobeñas (Madrid 1965) nos dice: Que la palabra hipoteca procede de la griega, que
expresa la idea de poner debajo, someter una cosa a otra. "Es un derecho real constituido en
garantía de una obligación sobre bienes inmuebles ajenos o derechos reales enajenables,
que sobre bienes raíces recaigan y que permanecen en la obligación de su dueño, para
satisfacer con el importe de la venta de estos, aquella obligación cuando sea vencida y no
pagada"
Planiol y Ripert ) La habana 1943, T.12. P. 313) dicen: " La hipoteca es una garantía real,
que sin desposeer al propietario del bien gravado, permite al acreedor embargarlo al
vencimiento; hacerlo vender, a pesar de que se halle en poder de tercero y cobrar con cargo
al precio con preferencia a los demás poseedores.
Consiste, por tanto, esencialmente en la afectación con preferencia y sin desplazamiento de
un bien particular, separado del conjunto del patrimonio de que forma parte, al
cumplimiento de una deuda determinada, quedando ese bien, por otra parte, sujeto al
derecho de prenda genérico propio de todas las obligaciones del dinero"
Se trata del derecho, que se transmite al acreedor, de hacer vender el bien dado en garantía
y satisfacer con su precio la obligación incumplida. De ahí que caractericen el IUS
DISTRAENDI, IUS PREFERENDI Y EL IUS PERSEQUEND. El acreedor, tiene derecho a la
realización del valor del bien hipotecado, a hacerse pago preferente a otros acreedores
quirográficos o hipotecarios posteriores, y a perseguir el bien hipotecado en poder de quien
lo tenga.
DEFINICION DEL CODIGO CIVIL DE 1984
El Código Civil de 1984 en su Articulo 1097 define la hipoteca así: "Por la hipoteca se afecta
un inmueble en garantía de un cumplimiento de cualquier obligación propia o de un
tercero. La garantía no determina la posesión y otorga al acreedor los derechos de
persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado"
El Código Civil de 1936, no definió la hipoteca y la diferencia que da el Artículo 2020 del
Código Civil de 1952 es diminuta.
Desde mi punto de vista considero que la definición del Código Civil de 1984, tiene la
ventaja de caracterizar la hipoteca como derecho posesorio o inmobiliario, que otorga los
derechos de venta judicial, persecución y preferencia y que no desposee al deudor del bien
sobre el cual se constituye la garantía , y que no sólo se refiere a las deudas dinerarias , si no
en términos generales se refiere al cumplimiento de cualquier obligación, hecho que
significa un desplazamiento mucho más importante de la hipoteca, para garantizar
cualquier tipo de obligaciones .
Nuestro Código Civil se ha limitado a repetir el criterio legal y doctrinario, que considera la
hipoteca como un derecho que recae solamente sobre bienes inmuebles. Es justamente esta
definición que precisa los caracteres de la garantía.
Concede al acreedor el derecho de hacer vender el bien ( Ius Distraendi) , el derecho de
pagar perfectamente el crédito garantizado ( Ius Preferendi) y el derecho de recaer en el
inmueble , sobre el cual se ha constituido la garantía, aún que haya salido el poder del
deudor y se encuentra bajo la posesión o propiedad de tercero ( Ius Persequendi) .
Son pues, estas facultades que extrae la doctrina, la naturaleza del derecho real de la
hipoteca, derecho todavía discutible.
Por consiguiente, una obligación de dar, hacer o no hacer , puede garantizar con hipoteca ,
lo que facultaría al acreedor a la realización del valor del bien, si es que acaso la obligación -
cualquiera sea su naturaleza no ha sido cumplida.
Hasta aquí, cabe destacar que la definición de hipoteca se refiere sólo al área de seguridad,
aquella que se otorga en garantía de cumplimiento de una obligación, no alude siquiera a la
Hipoteca de Crédito, aquella que nace de la voluntad unilateral del propietario del bien
hipotecado, antes de que se haya constituido la obligación y a la que se refiere el Artículo
1108 del Código Civil.
REFERENCIA HISTORICA
Se dice que el origen de la hipoteca esta en Grecia. Al prohibir Solón, la costumbre de
vender al deudor que no podía pagar, debió nacer la hipoteca afectando el patrimonio del
deudor.
Valverde.- Nos dice que posiblemente hasta los últimos tiempos de la republica y primeros
del imperio, no debió empezar a practicarse la hipoteca en la forma adoptada por los
griegos. Es importante destacar que la hipoteca en Grecia, no adquirió el desenvolvimiento
que tuvo en Roma. Tenía una limitada acción, desde que el deudor no podía sin el
consentimiento del primer acreedor constituir créditos sucesivos sobre el bien, y el acreedor
tenía la facultad de adjudicarse el bien en pago de la deuda, razón por la que siempre
quedaba limitada la posibilidad de nuevos créditos, sin su consentimiento.
La Compra - Venta con fiducia, que brota del hecho de no conocerse en el derecho romano,
más derechos reales que la propiedad y la servidumbre, se paso al pignus: "En el derecho
romano primitivo se llamó a todas las garantías pignus, fiducia o fianza o rei obligatorio,
que era una especie de hipoteca. La compra-venta con pacto de fiduccia, permite al
acreedor volver a entregar la posesión del predio al deudor, en la forma de retrocesión. El
predio vendido bajo fiduccia, podía ser dado en alquiler o en precario al mismo deudor.". Ya
no se concede el derecho de propiedad sobre la cosa, sino solamente la posesión.
El acreedor no era dueño de la cosa dada en garantía, sino únicamente su poseedor.
En el Pignus, el deudor entrega a su acreedor un bien, mueble o inmueble, para que lo
retenga en su poder, hasta que se le pague la obligación.
El pignus para el derecho español es recogido por las siete partidas, con la denominación de
peño. El Peño, puede recaer en bienes muebles o inmuebles que pueden o no entregarse al
acreedor. "Peño, es propiamente, aquella cosa que un hombre empeña a otro, apoderándose
de ellos, o mayormente cuando es mueble".
Las dos formas de garantía: La enajenación con pacto de fiduccia y el pignus, tenían los
inconvenientes de dejar al deudor librado de la buena fe del acreedor, en el primer caso, y
de poseerlo en ambos casos. La tercera forma de garantía que apareció es el pignus sin
tradición o hipoteca, en que el deudor conserva el bien en su poder, pero si no paga, el
acreedor entra en posesión del bien y se hace pago.
Los tratadistas están de acuerdo en que la hipoteca nace en el arrendamiento de los predios
rústicos, cuando es necesario asegurar la renta al arrendador y cuando el arrendatario no
tenía sino sus bienes muebles - esclavos, animales, aperos de labranza- de los que no podía
despojarse, sin riesgo de no poder realizar su actividad.
También es muy importante considerar que la primera forma de hipoteca se constituye
sobre bienes muebles, son los "invecta e Illata" del arrendatario de los que no se puede
desprender, pues lo ha de utilizar en su actividad agro pecuaria, la primera garantía
hipotecaria.
Para asegurar los derechos del acreedor, se creo por el Pretor Servio, un interdicto que
permitía embargarse de la misma finca y los bienes del arrendatario. El Pretor Salvio,
perfecciono el procedimiento y creó una In rem Actio, por la cual, se podría reivindicar las
cosas de propiedad del arrendatario del poder de quien las tuviere.
La hipoteca es una derivación espontánea del Pignus. La naturaleza inmobiliaria, con
caracteres de publicidad y especialidad, nace indudablemente en Grecia.
En Roma las hipotecas fueron generales y ocultas. Hasta el momento, es incierto el origen
de la hipoteca.
Los muebles son más susceptibles de disposición y pérdida que los inmuebles. Era mejor
que su posesión la tuviera el acreedor quien de ese modo, tenía la seguridad de que su
crédito se encontraba garantizado. La hipoteca romana, podía ser general o especial. Es
decir, que podía recaer sobre todo el patrimonio del deudor o solamente sobre determinada
parte de él.
La hipoteca romana, abarcaba no sólo las cosas inmuebles, sino también los derechos sobre
inmuebles. Se hipotecaba las cosas y sus desmembraciones, tales como el usufructo, la
superficie, las servidumbres. Inclusive los créditos u obligaciones, que recaían sobre los
predios, podían ser susceptibles de hipoteca. También el propio derecho de hipoteca
(Pignus Pignosis).
Estos caracteres de la hipoteca romana y griega, llegan a América Latina, a través del
Código de Napoleón, que recibió la influencia del derecho romano. Nuestro Código Civil de
1852, se inspiró en el Francés de 1804. Así como en el derecho romano, nuestro código
legislo sobre la hipoteca convencional, legal y judicial.
En 1888, cuando se crea el Registro de Propiedad, se sustituyó los oficios de hipoteca que
estaba a cargo de los escribanos públicos e implantó el sistema de de la publicidad
obligatoria, determinando la regulación del derecho de propiedad, que debería estar
inscrito para ser susceptible de hipoteca.
El Código de 1852, también como el derecho romano, legislo sobre las hipotecas generales y
las especiales. Eran generales las hipotecas legales, que recaían en todo el patrocinio del
deudor, mientras que las convencionales y judiciales recaían solamente en los bienes
designados para garantizar la obligación.
El código de 1936, se concibe la hipoteca como una institución contemporánea, con los
caracteres de realidad, accesoriedad, independencia, indivisibilidad, especialidad,
publicidad y naturaleza inmobiliaria, que tiene ahora. El Código de 1936, conservó todavía
la vieja institución francesa, en cuanto a las hipotecas legales, pues ella solo otorgaba al
acreedor un derecho para pedir la escriturización de la hipoteca y no hacía nacer un
derecho inscribible directamente. Art. 1027 .c.c. 1936.
Por primera vez, en nuestra legislación fue en el código de 1936, cuando se legisló junto a la
hipoteca de seguridad sobre la hipoteca de crédito. Su artículo 1014, reproducido por el
artículo 1108 del código civil de 1984, norma la hipoteca en garantía de títulos
- valores transmisibles por endoso o al portador.
En este momento, y de acuerdo a la doctrina del código civil de 1984, la hipoteca en el
derecho peruano, presenta los siguientes caracteres:
1.- Es hipoteca de garantía y también hipoteca de crédito.
2.- Se legisla sobre las hipotecas convencionales y legales. Ya no se ocupa el código de las
hipotecas judiciales.
3.- Tiene todos los caracteres de realidad, accesoriedad, indivisibilidad, especialidad y de
recaer en bienes inmuebles.
De lo enunciado se deduce que la hipoteca es una institución de crédito y como tal ha
evolucionado de acuerdo a la evolución de las relaciones de propiedad. Es una institución
de propiedad privada. Sólo "puede constituir hipoteca, quien tiene la libre disposición de
sus bienes o está autorizado para ello. El derecho ya no puede dejar de advertir, que
los sistemas jurídicos del mundo socialista y del mundo capitalita, son distintos.
La hipoteca, es pues una institución fundamental de derecho privado sobre los bienes
de producción. Su importancia económica, se desarrolla en el mundo capitalista y no en el
mundo socialista.
IMPORTANCIA ECONOMICA DE LA HIPOTECA.-
La hipoteca y la sociedad anónima, son dos instituciones jurídicas que más han gravitado
en el desarrollo económico y social de la sociedad capitalista. Se dice, que el derecho, es
resultado de la evolución de la sociedad capitalista.
Se dice, que el derecho, es resultado de la evolución de la sociedad, pero también el derecho
es instrumento de transformación y cambio social.
La hipoteca empieza a cobrar importancia económica, en cuanto la sociedad ha salido del
medioevo y ha ingresado a la sociedad contemporánea. Es cuando, las necesidades de
capitales perfeccionan el instituto y lo hacen cada día más demandado.
Si embargo, debió haber sido la Edad Media, la etapa de desarrollo de la hipoteca, puesto
que ella se asienta sobre la propiedad inmueble y el medioevo, acuño el brocardo de "res
mobili res vilis", que otorga importancia sin igual a la propiedad territorial, que otorga
importancia sin igual a la propiedad territorial.
La propiedad territorial medieval, es la propiedad de los señores feudales a quienes interesa
no la transformación de las relaciones económicas, sino simplemente el agrandamiento de
sus feudos para que puedan cobijar mayor cantidad de colonos que trabajen para ellos.
Es pues, la presencia de la industria, la que exige la presencia del capital que sea capaz de
desarrollarse y extenderla. Y con la industria llega la necesidad del crédito, que debe
asegurarse sobre todo con la propiedad inmueble. Pero esa seguridad, no será desposesoria
del bien garantizado, lo que permitirá al deudor, constituir otras garantías sobre el mismo
bien o seguir trabajando es bien para cubrir las obligaciones impuestas por el crédito.
Resulta así la hipoteca, una institución fundamentalmente burguesa, pero es también
institución del campo. No pocos predios rústicos son objeto de hipoteca. Sin embargo, la
hipoteca afecta principalmente a los predios urbanos. De ese modo los bienes con los que se
garantizan las obligaciones son los terrenos, las casas, las fabricas. Y con garantía de esos
bienes se movilizan ingentes cantidades de dinero.
Esto es, que la hipoteca es inicialmente garantía de deuda dineraria. Son los capitales
requeridos para la construcción, la industria, la agricultura, los que son objeto de préstamo
garantizado.
La Revolución Industrial , que había transformado la naturaleza de las relaciones de
propiedad y hace del hombre el centro de atención principal del Estado y de la sociedad;
genera las relaciones dentro de las cuales, es la propiedad inmobiliaria la cual tendrá la
virtud de movilizar los capitales, con los cuales, se ha de transformar la sociedad. Sin
embargo, de que la sociedad capitalista ha desarrollado la importancia de los bienes
muebles, se sigue todavía rindiendo culto a la propiedad inmobiliaria la que adquiere
importancia social y económica, capaz de poder producir la transformación integral de la
propia sociedad.
En el momento actual, sin embargo, de que los bienes muebles generan la mayor parte de
las operaciones de cambio de la sociedad; sin embargo, de que los muebles se hacen cada
ves más pequeños y eficientes, debido a la revolución tecnológica y son susceptibles,
entonces, de ser trasladados fácilmente en mayor cantidad; sin embargo, de que el valor de
los bienes muebles puede ser superior al valor de los inmuebles, todavía la propiedad
inmobiliaria, es la que asegura mejor el préstamo y lo hace recuperable. De ahí su
importancia económica y jurídica, y de ahí también la tendencia doctrinaria de seguir
considerando, que la hipoteca debe recaer en inmuebles.
El préstamo hipotecario de edificación, no sólo permite multiplicar las viviendas o los
locales comerciales, y con su renta pagar el préstamo; permite sobre todo al
estado, programas para ayudarlo a resolver el problema de la vivienda social, no resuelto
aún por país alguno. El Estado puede utilizar con éxito una institución jurídica, no muy
utilizada en la sociedad capitalista: El derecho de superficie, que permite al superficiario,
construir por encima o por debajo del suelo ajeno. Esta institución sobre tierras del Estado,
permitiría que la hipoteca pueda afectar lo construido por el superficiario y de ese modo,
sería posible ofrecer gran número de viviendas o locales comerciales, multiplicando el
efecto desarrollador del crédito.
Pero donde se advierte con mucha mayor intensidad la trascendencia económica y social de
la hipoteca, es a través de los créditos especializados, oficiales o particulares, que se otorgan
en los ámbitos comercial, minero, naval, agrícola, industrial, etc.
De acuerdo con el Código de comercio, el préstamo es mercantil, cuando alguno de los
contratantes es comerciante o cuando los bienes prestados, se destinan a la actividad
mercantil o cuando se trata de préstamo con garantía de efectos cotizables, hecho en póliza
con intervención de agente colegiado.
La hipoteca desarrolla un importante papel propulsor en el campo de la minería. Gran parte
de la actividad minera, se encuentra financiada sea por el Estado, sea por instituciones
particulares, con garantía de hipoteca que recae como lo establece el artículo 172 de la Ley
General de Minería sobre derechos mineros inscritos. Los derechos mineros susceptibles de
hipoteca, serán tanto los denuncios como las concesiones. Las concesiones, generan un
derecho a la exploración o a la explotación, la labor general o transporte minero, el
beneficio, la refinación, es decir, la potestad de realizar cualesquiera de estas actividades
mineras.
El objeto de la hipoteca popular, es financiar la vivienda de los moradores de los llamados
no sin eufemismo "pueblos Jóvenes" y de las urbanizaciones populares. Su finalidad es
fundamental y directamente la construcción de vivienda popular.
El éxodo del campesinado hacia las urbes, he determinado la formación de grandes y
numerosas concentraciones, a las que se ha denominado "Pueblos jóvenes" o
urbanizaciones populares . Se trata del cinturón de miseria, que rodea las ciudades, tan
característico de la fisonomía latinoamericana. Esas concentraciones, antes privadas de la
opción de acceder al préstamo, podrán hacerlo a través de la hipoteca popular, que como se
ha dicho, tiene por objeto principal y directo la construcción de vivienda. De este modo, en
lugar de una reforma agraria profunda, que realmente haga productiva la tierrapara sus
propietarios los campesinos, se pretende resolver el éxodo del campesino a la ciudad,
concediendo a los inmigrantes, condiciones ventajosas para obtener el financiamiento que
permita la construcción de la llamada "Casa Propia"
La importancia económica y social de la hipoteca, ha determinado que trascienda de la
mera naturaleza privada de las relaciones de crédito e ingrese en las relaciones de derecho
público. El Estado, a través de los Bancos de Fomento ( Agrario, Mimnero, Industrial, de la
Vivienda, etc) y directamente por medio de la Corporación Nacional de Desarrollo
( CONADE) que es empresa de derecho público; participa en el fomento y apoyo financiero
de la empresa privada, según el artículo 12 del Decreto Legislativo Nº 206 del 12 de Junio
de 1981.
NATURALEZA JURIDICA DE LA HIPOTECA.-
La teoría que se construye sobre la naturaleza jurídica de la hipoteca, parte de
los presupuestos establecidos, para definir los derechos reales. Los derechos reales
significaban desmembraciones del derecho de propiedad y que como la hipoteca no
constituía una limitación al derecho de propiedad, como lo era la servidumbre o el
usufructo, no era un derecho real.
Vallet de Coytozolo, que realiza un ensayo ordenado del debate sobre la naturaleza de la
hipoteca, dice enfáticamente que "no es teorema jurídico indiscutible, que la hipoteca tenga
naturaleza de derecho real" y menciona que en Alemania, Buchel, en 1833 sentó afirmación
de que la relación jurídica hipoteca, es idéntica que la relación jurídica crédito.
En Francia Marcadé aseguró en 1876, que la hipoteca no es un in rem, sino un ius ad rem,
observando que su constitución no significa desmembración del dominio. Decía que esta
servidumbre no constituía un derecho sobre el predio, sino un derecho a que el predio no se
levante a más altura, la hipoteca suponía únicamente el derecho a accionar contra el
inmueble.
Existe dos derechos fundamentales para estudiar la naturaleza jurídica de hipoteca: el Ius
distrahendi y el Ius preferendi. La tesis relativas al Ius distrahendi, están destinadas a
demostrar que el hacedor, tiene una potestad de realización del valor de la cosa hipotecada,
si al vencer el plazo de la obligación, ella no ha sido satisfecha. Carecería de su naturaleza
de garantía, sí no se pudiese vender el bien hipotecado y pagar con su precio la obligación
incumplida. La hipoteca surge antes del crédito , la hipoteca llamada de " si mismo" o " del
propietario" , en cuanto la cédula hipotecaria tiene un titular , que h aportado una fracción
de crédito , la hipoteca juega una función de garantía de ese crédito y autoriza al acreedor a
realizar el valor del bien hipotecado.
La esencia de la hipoteca no es el valor de la cosa hipotecada, ni la facultad de enajenarla, su
esencia reside en que su objeto es la garantía de la obligación y que esa garantía se obtiene,
concediendo al acreedor la potestad de vender el bien del deudor, en poder de quien esté;
esto es, que se le concede no sólo el Ius distrahendi , sino además el Ius persequendi.
Miorca (….) "una particular relación del acreedor con la cosa vinculada: relación de
seguridad". En la hipoteca de lo que se trata es de asegurar el pago de la obligación.
Mairca, "II pegno di cosa futura e il pegno de la cosa altrui". Milano 1938.
(citado por Vallet de Goytizolo)
Para otros autores, el derecho real de la hipoteca, nace del derecho de preferencia que
otorga al acreedor. La hipoteca, concede al acreedor, el derecho de ser pagado
preferentemente, con el precio del bien hipotecado y en caso de concurrencia de varios
acreedores hipotecarios, se ha establecido un rango de acuerdo con la fecha de la
inscripción de la hipoteca en los Registros Públicos, conforme al cual se hará el pago
preferente.
El Ius preferendi, no caracteriza al derecho real de hipoteca. Es una consecuencia de la
relación de seguridad. No tendría trascendencia para el acreedor la hipoteca, si es que ella
no le concediese la seguridad del pago de su crédito, seguridad en la que está contenida
también la preferencia. El acreedor, no sólo ha de tener la seguridad de ser pagado, sino la
seguridad de ser pagado preferentemente.
Ni el Ius persequendi, ni el Ius preferendi, hacen de la hipoteca un derecho real. Son
potestades que se conceden al acreedor para ser ejercitadas, en cuanto sea incumplida la
obligación.
La doctrina clásica del derecho real, lo estimó como una relación entre el sujeto y el objeto.
Se dijo en su contra, que no podían existir relaciones con las cosas, sin comprender que no
se habló de relaciones jurídicas de las cosas. Pueden existir relaciones de hecho con las
cosas de la naturaleza y son relaciones sociales; pro no serán jamás relaciones jurídicas,
porque estas son relaciones sociales.
Esta doctrina clásica establece que para que haya un derecho real sobre el bien ajeno, era
necesario que se establezca una desmembración de la propiedad y algunas de las potestades
del propietario pasen al titular del derecho real sobre el bien ajeno.
Por lo tanto deduciendo de esta doctrina clásica del derecho real, no considera a la hipoteca
como un derecho real, porque no otorga la posesión del bien hipotecado, ni constituye
desmembración de la propiedad.
El autor Carlos Ferdinand Cuadros V, considera que la hipoteca es un derecho real sobre
bien ajeno, pero no porque conceda el Ius preferendi, sino porque el deudor transmite
condicionalmente sus potestades de cambio sobre la cosa hipotecada, a favor del acreedor.
Si no te pagó la obligación, puede hacer vender el bien.
Entrando más a fondo en el análisis se deduce que el titular del derecho de propiedad, tiene
dos clases de potestades sobre los bienes de que es dueño: Las potestades sobre el valor de
uso, que le dan facultades de utilización y aprovechamiento y las potestades sobre el valor
de cambio, que le dan facultades de disposición del bien. Cuado ambas potestades son
ejercitadas por un solo titular, se dan los derechos reales, sobre el bien propio. Pero esas
potestades, pueden ser transmitidas a otra persona y esa transmisión, puede ser también
del valor de uso o del valor de cambio. Entonces nacen los derechos reales sobre bien ajeno,
que pueden ser de dos clases: aquellos en que se transmite las potestades sobre el valor de
uso de las cosas y entonces el titular del derecho real sobre bien ajeno, puede utilizar los
bienes y aprovecharlos - usufructo, uso, habitación, servidumbres, superficie-, y aquellos
otros en que se transmite las potestades de disposición, cuando el propietario transmite al
acreedor la facultad de vender o hacer vender el bien, para pagar con su valor la obligación
incumplida - prenda, hipoteca, anticresis-.
La naturaleza de derecho real de la garantía no nace de las facultades que conceden Ius
persequendi, ius preferendi, sino, de la transmisión de las potestades dispositivas del
propietario. En el momento, en que se ha constituido la garantía, se ha transmitido al
acreedor el derecho de hacer vender el bien dado en garantía y esa transmisión de
facultades, es la que constituye el derecho real. No es pues, el derecho real, la relación física
del bien y el titular. Aquí el derecho real nace de la transmisión de facultades sobre el valor
del cambio del bien.
El acreedor, no necesita más que la obligación sea exigible para hacer vender el bien en
poder de quien esté. El acreedor por sí solo, podrá en cuanto la obligación sea
exigible, solicitar la venta del bien, sea en la forma convenida o sea a través del
procedimiento correspondiente. Este es un ejercicio de las potestades de disposición, sin
intermediario, sin reclamar la intervención del deudor. Entonces, existe pues, en la
hipoteca también la inmediatividad del derecho real, que permite al acreedor actuar
directamente, aún sin intervención del deudor. Por ello, el hipotecante tiene que ser el
propietario del bien ofrecido en garantía, tal como lo establece el Articulo 1099 del Código
civil:(…..)"Son requisitos para la validez de la hipoteca:
1.- Que afecte el bien al propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley.
2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable
3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el
Registro de la Propiedad Inmueble.
Cabe indicar también que gran parte de la fuerza de garantía, reside en su inscripción en el
registro de la propiedad inmueble. Esto es, que no existirá hipoteca mientras no haya
inscripción en el registro.
La hipoteca antes de la inscripción, ya es un derecho real. Esa naturaleza nace del acto
jurídico, que constituye la hipoteca. Cuando se constituye la hipoteca sobre un bien
determinado, en favor de determinada persona y determinada obligación, se esta
autorizando al acreedor a ejercitar las facultades dispositivas del dueño y hacer vender el
bien si es que la obligación, no ha sido cumplida. Es en este momento, en que nace la
naturaleza real de la hipoteca., o cuando la ley considera hipotecas legales tal como lo
establece el Artículo 1118 del Código Civil, donde estable hipoteca legal la del inmueble
enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o haya sido con el dinero de un
tercero; la del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya
proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se
haya obligado a pagarle; la de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación
de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.
CARACTERES DE LA HIPOTECA:
Dentro de los caracteres para su estudio y comprensión de la hipoteca encontramos:
1.- LA ENUMERACION.-
1.1.- Es un derecho real
1.2.- Es un derecho accesorio
1.3.- Es un derecho Inmobiliario
1.4.- Es un derecho indivisible
1.5.- Recae especialmente sobre un bien y por cantidad especialmente determinada.
1.6.- Es un derecho que nace de un contrato solemne.
1.1.- Derecho Real.- Los derechos reales en si no son, sino la organización jurídica de las
relaciones de propiedad del hombre sobre los bienes con los cuales atiende sus necesidades
materiales y espirituales. Dentro de esas relaciones, el hombre ejercita sobre las cosas, sus
valores de uso y de cambio. Tiene facultades para poder aprovecharlas y obtener de su uso
la satisfacción de sus necesidades, y tiene también facultad para disponer de las cosas, sea
enajenándolas, sea gravándolas.
La hipoteca es un derecho real sobre bien ajeno, porque como en todo derecho real de
garantía el hipotecante transmite a favor del acreedor sus potestades de disposición del
bien. Lo autoriza para sacar el bien a venta y hacerse pago con su valor. El derecho real nace
en el momento en que se transmite al acreedor las potestades dispositivas sobre el bien
gravado.
Camarota ( 1942, p.40) estima que la naturaleza del derecho real de la hipoteca nace de la
ley, y que por tanto, es suficiente que la ley califique a la hipoteca de derecho real
inmobiliario, para que ella tenga esa naturaleza. Es cierto que en los sistemas de  numerus
clausus, los derechos reales son solamente los admitidos y creados por la ley; el acto
jurídico no puede crear más derechos reales, que los que están establecidos en la ley.
En los sistemas de numerus apertus, existe la libertad para crear derechos reales, por
decisión contractual. En estos sistemas, el criterio de que los derechos reales nacen de la
ley, no sería aplicable.
La hipoteca es un derecho real sobre bien ajeno, porque recae en el derecho de propiedad
de otra persona.
1.2.- Derecho Accesorio.- No existe la hipoteca, sin el crédito al que garantiza. La
hipoteca es un derecho accesorio. La hipoteca es una garantía y como tal tiene que estar
ligada al crédito que garantiza El artículo 1108 del código Civil, establece que se constituye
hipoteca para garantizar títulos transmisibles por endoso, en el momento en que el titulo ha
sido adquirido por un acreedor, que aporta parte de la financiación, la garantía hipotecaria,
se constituye necesariamente en un accesorio de este crédito.
Ahora bien las consecuencias del derecho accesorio frente a la hipoteca esta:
a.- Que no podrá transferirse la hipoteca, independientemente del crédito. Esto significa
que la hipoteca no podrá transferirse autónomamente. Pero si podrá transferirse el bien
principal, el crédito sin la hipoteca; caso en el que ya no se trataría de un crédito hipotecario
sino simplemente de un crédito quirografario. Puede ser adquirido el crédito, sin exigirse la
transferencia de la hipoteca.
b.- Si el crédito se encuentra sometido a alguna de las modalidades del acto jurídico, esto es
sí está sometido a condición o plazo, la hipoteca tendrá eficacia desde que se cumple el
plazo o la condición. No será exigible la obligación mientras no se haya cumplido el plazo o
la condición. Nuestro Código Civil en su Articulo 1105 establece: "La hipoteca puede ser
constituida bajo condición o plazo". En la generalidad de los casos la modalidad más
utilizada es el plazo.
c.- La hipoteca se extinguirá, en cuanto se haya pagado la obligación que garantiza. El
artículo 112 2, inciso 1º del C.C, establece que la hipoteca se acaba por "Extinción de la
obligación que garantiza", por lo tanto es consecuencia de la condición accesoria de la
hipoteca. Ella va unida al crédito, y si esta es pagada, se extinguirá su garantía.
d.- si el crédito fuese anulado, o fuese fenecido por rescisión o resolución de la obligación,
también la hipoteca se acabará. El artículo 1122 del C.C en su inciso 2º en relación a la
hipoteca nos dice que se acaba: "Por anulación, rescisión o resolución de dicha obligación",
ello quiere decir que , si la obligación garantizada, es declarada nula, o se ha rescindido o
resuelto de alguna otra forma , el acto jurídico del cual deriva, se acabara la garantía y
fenecerá entonces la hipoteca.
e.- La hipoteca es garantía de un crédito y no existe sin el crédito. Puede suceder que la
hipoteca aisladamente del crédito, fuese objeto de cuestionamiento judicial por vicios de
forma. De acuerdo al Artículo 24º del código Procesal Civil, será competente el juez del
lugar señalado para el cumplimiento de la obligación. El debate sobre la hipoteca, sea sobre
sus condiciones de fondo o de forma, habrá de realizarse en el lugar designado para el
cumplimiento de la obligación. Es decir , que la naturaleza accesoria de la hipoteca, hace
que ella, aún desde el aspecto procesal, siga necesariamente la suerte del crédito que
garantiza..
f.- de acuerdo a su naturaleza accesoria, la hipoteca también prescribirá al prescribir la
obligación principal. Tanto la prescripción del crédito como la prescripción de la hipoteca,
son formas de prescripción extintiva, que de acuerdo con el artículo 2011 del Código Civil,
se opera a los diez años. Si pasado diez años, desde que era exigible el crédito, no ha sido
reclamado, el deudor podrá oponer la excepción de prescripción, y extinguir la obligación.
En ese caso también se extinguirá la hipoteca.
g.- La cesión de crédito, es también la cesión de la hipoteca. La hipoteca no puede
transmitirse independientemente del crédito.
1.3.- Derecho Inmobiliario.-
La hipoteca tiene naturaleza de derecho inmobiliario, porque recae fundamentalmente en
bien inmueble. Nuestro Código Civil de 1984, establece que " Por la hipoteca se afecta un
inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación propia o de un tercer"
( Articulo 1097 C.C) , y en su Articulo 1100 en forma reiterativa y como para no dejar lugar a
duda , establece que : " La hipoteca debe recaer sobre inmuebles específicamente
determinados".
No debe confundirse la naturaleza accesoria de la hipoteca con su carácter de gravamen
inmobiliario. La hipoteca es un accesorio de un crédito y tiene carácter de bien mueble.. Por
ejemplo el Inciso 5º del Articulo 888 del Código Civil establece que son muebles: "Los
títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisición de créditos
o derechos personales", hay que tener en cuenta que la norma no considera directamente
como muebles a los créditos. Para asegurar el cumplimiento de la obligación, vale decir, del
crédito se afecta expresamente un inmueble, en cuyo valor recae la garantía.
Código Civil. Jurista Editores. Pág. 263
Carlos Ferdinand Cuadros V. Derechos Reales de Garantía.
Pág. 278
(3) Carlos Ferdinand Cuadros Villena Derechos reales. Tomo IV. Primera Edición , 1966.
Pág. 257
Código Civil. Jurista Editores. Pág. 263
Carlos Ferdinand Cuadros V. Derechos Reales de Garantía.
Pág. 278
El Ius
(3) Carlos Ferdinand Cuadros Villena Derechos reales. Tomo IV. Primera Edición , 1966.
Pág. 257 CLASIFICACION DE LA HIPOTECA.-CRITERIOS DE
CLASIFICACION.-
Un estudio sistemático de la hipoteca, exige señalar los criterios de su clasificación del
siguiente modo:
La Publicidad.- Las hipotecas pueden ser ocultas y conocidas, comprendiendo
consiguientemente el sistema romano, el sistema alemán, el sistema francés, el sistema
Torremes y el sistema peruano actual.
Por su Origen.- La hipoteca puede ser convencional, legal o judicial, según sea el acuerdo
de voluntades, la voluntad legal, o la decisión judicial la que establezca la hipoteca.
Por su naturaleza.- La hipoteca puede ser de seguridad o de crédito, según esté
destinada a asegurar el cumplimiento, de una obligación o a financiar alguna actividad.
Por su Destino.- La hipoteca comprenderá las formas especiales de hipoteca, naval,
minera, agrícola, la edificación, el Banco Central Hipotecario y la Hipoteca Popular.
Por la presencia de la obligación que se garantiza, la hipoteca puede ser de garantía de
obligación presente y garantía de obligación futura o eventual.
OBJETO DE LA HIPOTECA.-
PRELIMINAR.- El estudio de los bienes, que pueden hipotecarse, es decir del objeto de la
hipoteca, tiene por propósito establecer indubitablemente, qué quienes pueden servir para
constituir sobre ellos garantía hipotecaria de una obligación, y sobre qué bienes no se puede
constituir esa garantía. El código Civil de 1984 en su artículo 1097 nos dice que la hipoteca
se afecta a un bien inmueble en garantía de una obligación. No considera el Artículo 1010
del Código Civil de 1936.
LOS INMUEBLES POR NATURALEZA.- Son aquellos que no pueden trasladarse por
que participan de la inamovilidad del suelo. Son bienes físicos, es decir, cosas inmuebles:
entiéndase por cosas, los bienes materiales susceptibles de valor. Son los inmuebles por
antonomasia, susceptibles de hipoteca. Es a esta clase de bienes a los que alude la ley,
cuando habla de inmuebles. La hipoteca grava el inmueble, en todas sus partes físicas.
LOS DERECHOS SOBRE INMUEBLES INSCRIBIBLES EN EL REGISTRO.- Estos
bienes son los que legítimamente constituyen los inmuebles por representación. Se trata de
de derechos que recaen sobre cosas inmuebles, que adquieren la condición de muebles. La
ley exige dos condiciones para este efecto: Que sean derechos que recaen sobre inmueble y
que sean susceptibles de inscribirse en el Registro de Propiedad Inmueble. Lo que querría
decir que los derechos sobre inmuebles no inscribibles no se considerarían bienes
inmuebles, y que todo derecho sobre inmuebles, que sea susceptible de inscripción, es un
inmueble. El articulo 2019 del código Civil, refiere todos los derechos sobre inmuebles
inscribibles.
LA COPROPIEDAD.- La copropiedad, es un derecho de propiedad anómalo, en que el
derecho de propiedad corresponde a varios titulares, sobre una cosa indivisa. Esto es que
mientras la cosa sobre la que recae el derecho de propiedad, se mantiene indivisa y
consiguientemente, ningún copropietario sabe en qué radica su derecho; el derecho de
propiedad si esta dividido y cada co - propietario sabe que proporción le corresponde.
EL USUFRUCTO.- En el usufructo, se produce del desdoblamiento del derecho de
propiedad, de tal modo, que mientras uno es titular del valor de uso de la cosa objeto de
usufructo, otro es titulo de valor de cambio. El usufructo, es el que tiene derecho sobre el
valor de uso y ejercita las facultades de uso y disfrute del bien, por determinado plazo. El
articulo 1002 del codigo Civil de 1984, establece que con excepción del usufructo legal,
cualquier usufructo podrá ser transferido o gravado, respetándose su duración y siempre
que no haya prohibición expresa.
EL DERECHO D SUPERFICIE.- Entre los derechos hipotecables, están también los
derechos derivados del derecho de superficie. En la superficie concurren los derechos de
propiedad, el permanente que corresponde al propietario del suelo y el derecho de
propiedad temporal que corresponden al superficiario. Ambos derechos son susceptibles de
hpoteca. El superficiario tendrá facultad para garantizar el cumplimiento de cualquier
obligación constituyendo hipoteca sobre su derecho de propiedad, es decir, sobre el derecho
que recae en la construcción y por el plazo que se haya establecido. La construcción, puede
haber sido realizada sobre o debajo del suelo y el plazo máximo por el que se establece el
derecho de superficie es de 99 años.
BIENES QUE NO PUEDEN HIPOTECARSE: LOS BIENES DE LA NACION.- Es
menester considerar que el estado no es titular de derecho alguno de propiedad. Es
solamente el administrador de los bienes de la nación. Los bienes nacionales, pueden ser de
dos clases: los de uso directo de la Nación ( las vías publicas, las plazas y los demás bienes
que antes se consideraba en el patrimonio publico del estado - y los de uso indirecto de la
nación, que son aquellos con los cuales se atiende al servicio público por el Estado - los
edificios de los ministerios, los bienes con los cuales se atiende la realización de
los servicios públicos respectivamente.
LAS SERVIDUMBRES.- Las servidumbres, como derecho autónomo no son
hipotecables. La servidumbre es inseparable de ambos predios y sólo puede transmitirse
con ellos. Asi lo establece el artículo 1036 del Código Civil de 1984. Por consiguiente no será
posible garantizar ninguna obligación hipotecando una servidumbre activa
independientemente del predio al cual beneficie.
LOS DERECHOS DE USO Y HABITACION.- Tampoco serán hipotecables los
derechos de uso y habitación, que recayesen en inmuebles. La prohibición es en
consecuencia de la naturaleza de esos derechos. Pues ellos no son susceptibles de acto
jurídico alguno, salvo la consolidación. Así lo establece el artículo 1029 del Código Civil.
LOS DERECHOS DE CREDITO Y ARENDAMIENTO.- Tampoco podrán ser
hipotecados los derechos de crédito, es un mueble, mientras que el artículo 1097 dice que
en la hipoteca se afecta un inmueble de garantía. Esa es la razón por la que inclusive el
derecho de hipoteca, no es hipotecable, porque la hipoteca es la garantía de un crédito, por
tanto, no podrá constituirse hipoteca sobre el derecho de hipoteca.
EXTENSION DE LA HIPOTECA.- Dispone el articulo 1110 del Código Civil, que la
hipoteca se extiende a las partes integrantes accesorias del bien y el importe de las
indemnizaciones de seguros y de expropiación, salvo pacto distinto. La norma regula la
extensión de la hipoteca que bien puede ser objeto de renuncia. Se trata de una norma de
derecho privado, que puede ser alterada por el convenio de las partes. Si es que ellas no han
convenido otras cosas, la hipoteca entonces comprenderá a las partes integrantes y
accesorias del predio y las indemnizaciones del seguro y de la expropiación.
Las partes integrantes, son aquellas que conforman el predio y que no podrán separarse sin
destruirse y sin destruir el bien principal. Su naturaleza esta comprendida en el artículo 887
del Código Civil. En cambio el concepto de parte accesoria, lo considera el artículo 868 del
Código Civil, como el de los bienes que sin perder su individualidad están
permanentemente afectados al fin económico de otro bien.
LA COMERCIABILIDAD DEL BIEN HIPOTECADO.- No es suficiente que el objeto
de la hipoteca sea un bien inmueble. Es además necesario que ese bien inmueble sea
comerciable, es decir, que sea alienable. La comerciabilidad del bien objeto de la hipoteca,
es su aptitud de ser vendido. Este es un carácter fundamental, puesto que si no se cumple la
obligación, deberá sacarse a la venta el bien que garantiza su cumplimiento. Parecería de
objeto de garantía que no fuese vendible, porque no habría modo de realización de su valor
de cambio. La hipoteca constituye una posibilidad de la realización del valor del cambio de
la cosa hipotecada. Si ese valor no ha de de poder realizarse: si la cosa hipotecada no puede
ser vendida, carece de objeto la garantía.
EFECTOS DE LA HIPOTECA.-
UBCACION DEL TEMA.- La hipoteca, es un derecho real de garantía, por el cual se
afecta un bien inmueble al cumplimiento de una obligación. Su ventaja es que no desposee
del bien al deudor o al hipotecante, quienes pueden seguir ejercitando su derecho de
propiedad. La hipoteca produce efectos desde el momento mismo de constituirse. No es
necesario que la hipoteca está inscrita para que produzca efectos. La teoría de que la
hipoteca nace con la inscripción, e más bien culto a la forma. El derecho nace en el
momento en que se constituye el derecho real de garantía. La inscripción es su forma
perfeccionante, pero no es el gravamen mismo. La hipoteca produce efectos entre los
sujetos de la relación obligación al e hipotecaria y entre los terceros, ajenos a esas
relaciones.
EFECTOS ENTRE LAS PARTES.- Debemos dejar establecido que en la hipoteca
concurren dos clases de obligaciones. La obligación crediticia, relacionada con el crédito
que constituye la obligación principal y la relación hipotecaria que es la que constituye la
garantía. Ambas relaciones pueden ser establecidas por el deudor y además un fiador
hipotecante. Por eso, para los efectos de la hipoteca estimamos como partes tanto al deudor
como al hipotecante.
DERECHO DE PROPIEDAD DEL DEUDOR O HIPOTECANTE.-El primer efecto
que produce la hipoteca, entre las partes, es el de no privar al deudor o al hipotecante, de la
posesión del bien gravado- El articulo 1097 del Código Civil nos dice que la garantía no
determina la desposeción y otorgar al acreedor los derechos de persecución, preferencia y
venta judicial del bien hipotecado.
La hipoteca fue calificada como la reina de las garantías precisamente porque dejaba en
poder del deudor el bien gravado, no sólo para que ejercite su derecho de propiedad, sino
inclusive para que trabajando con dicho bien pudiese cubrir la obligación.
DERECHO AL USO Y DISFRUTE.- Consecuentemente el propietario - deudor o
hipotecante-, ejercitará la posesión del bien gravado, poción que le permitirá el uso y el
disfrute del bien, es decir el ejercicio de los derechos de propietario. Art. 923.
El propietario podrá usar el bien, de acuerdo a su destino económico y podrá obtener frutos
de él. Podrá poseerlo directamente o ceder su uso en cambio de una renta. Asimismo, en el
ejercicio de la posesión, uso y disfrute del bien, cuidará de no ocasionar perjuicio al
acreedor.
DERECHOS A IMPONER SEGUNDAS Y ULTERIORES HIPOTECAS.-
El propietario del bien gravado, no podrá renunciar al derecho de constituir nuevas
hipotecas sobre él. Dispone el Articulo 1113 de nuestro Código Civil: "No se puede renunciar
a la facultad de gravar el bien en segunda y ulteriores hipotecas" La norma es concordante
con el articulo 882 del código civil, que contiene la garantía de la libertad de enajenación.
No se puede concertar por acto jurídico la prohibición de enajenar o gravar un bien.
Por consiguiente, no puede de ninguna manera impedirse que el propietario puede gravar
el predio con segunda o ulteriores hipotecas.
OBLIGACION DE NO CAUSAR PERJUICIO AL ACREEDOR.-
El propietario del bien gravado, no podrá en ejercicio de su derecho causar perjuicio al
acreedor, ni disminuir el valor del bien dado en garantía. Dispone el articulo 1110 del código
Civil: " Si los bienes hipotecados se pierden o deterioran de modo que resulten
insuficientes, pueden pedirse el cumplimiento de la obligación aunque no esté vencido el
plazo, salvo que se garantice ésta a satisfacción del acreedor", ahora bien hay que
considerar que el articulo 181 del código civil establece que el deudor pierde el derecho a
utilizar a plazo :" Cuando las garantías disminuyeron por acto propio del deudor, o
desaparecieron por causa no imputable a éste, a menos que sea inmediatamente sustituidas
por otras equivalentes a la satisfacción del acreedor", por consiguiente la caducidad del
plazo, será también efecto entre las partes.
DERECHO A LA REDUCCION DE LA HIPOTECA.-
Las partes pueden concertar la reducción de la hipoteca. Dispone el artículo 1115 del código
civil, que "El monto de la hipoteca puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y deudor"
La reducción sólo tendrá efecto frente a tercero después de su inscripción en el registro.
DERECHO A LA VENTA JUDICIAL DEL BIEN HIPOTECADO.-
Derecho del acreedor es la venta judicial del bien hipotecado si la obligación no es
cumplida. La venta del bien hipotecado, es la realización de la garantía y el pago de la
obligación con su valor. El articulo 1097 del código civil, dice que la hipoteca otorga al
acreedor el derecho a la venta judicial del bien hipotecado.
LAS ACCIONES PERSONAL Y PERSECUTORIA DEL ACREEDOR.-
Dispone el articulo 1117 del codigo civil, que el acreedor puede exigir el pago al deudor por
la acción personal o al tercer adquiriente del bien hipotecado, usando de la acción real. Y
dispone además en norma que será objeto de comentario, que " El ejercicio de una de estas
acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute
el bien que está en poder de tercero, salvo disposición diferente de la ley" se trata de un
privilegio especialísimo al acreedor, que contradice algunos principios elementales
de democracia procesal.
La acción personal, es pues un derecho muy amplio del acreedor, expresivo de un privilegio
especial. El cumplimiento de la obligación ya no está asegurado ni garantizado con la
hipoteca, sino además concede al acreedor el derecho de recaer en cualquier bien del
deudor.
EFECTOS CONTRA TERCERO. LA ACCION PERSECUTORIA.
La hipoteca no afecta las facultades de disposición que tiene el deudor o el hipotecante
sobre el bien hipotecado. Consiguientemente, este bien puede cambiar de dueño con o
sin conocimiento del acreedor.
LOS DERECHOS DE TERCERO.-
Los efectos de la hipoteca frente a terceros, nacen desde el momento de la inscripción del
gravamen, es decir desde que es conocido. Por ende cualquier adquisición a titulo oneroso o
gratuito del bien hipotecado, postraos a la inscripción del gravamen, tendrá que someterse
a los efectos de la acción persecutoria. Tal como lo dispone el articulo 2016 del código civil.
EFECTOS FRENTE A TERCEROS HIPOTECANTES.-
Los efectos de la hipoteca, no sólo son con relación al tercer adquiriente del bien
hipotecado. Existen también efectos en relación a los demás acreedores.
EFECTOS FRENTE AL CREDITO.-
La hipoteca no sólo produce efecto entre las partes y frente a terceros. Ofrece también
efectos respecto del propio crédito. Dispone el articulo 1107 del código Civil, que la hipoteca
cubre el capital los intereses que devengue, las primas de seguro pagadas por el acreedor y
las costas del juicio.
EL PACTO COMISIORIO Y SU INVALIDEZ.-
El acreedor no puede hacerse pago de la obligación con el bien gravado; debe
necesariamente hacerlo vender judicialmente. El articulo 1097 del código civil, concede al
acreedor hipotecario, el derecho a obtener la venta judicial, concede al acreedor
hipotecario, el derecho a obtener venta judicial. Y el articulo 1111, establece" Aunque no se
cumpla la obligación, el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por el valor de la
hipoteca. Es nulo el pacto en contrario".
CONCLUSIONES DE LA HIPOTECA
Finalmente a manera de conclusión decimos que la hipoteca es una garantía real y que es
considerada como la reina de los inventos, puesto que ha transformado las estructuras de la
vida en sociedad, desde sus orígenes producidos en Roma, Grecia, pasando por la s
diferentes etapas de la sociedad como revolución industrial hoy más que nunca que
la tecnología y las ciencias de los conocimientos se reproducen y avanzan gracias al sistema
de la hipoteca.
La hipoteca es una garantía real que esta garantizada por el ordenamiento jurídico que
garantiza y protege a ambas partes, puesto que de incumplirse tendrán que someterse a
las normas estipuladas del Código civil y Procesal civil a fin de no perjudicarse ambas
partes.
Se puede deducir también que las hipotecas se rigen por los principios de la legalidad, la
oportunidad, la buena fe entre ambas partes y además hay que reconocer que si existe
incumplimiento a las causales del contrato bilateral entre ambas partes necesariamente
tendrá que acudir a los órganos de justicia del país.
Finalmente a manera de poner en practica todo lo estudiado hasta esta parte, presentamos
un caso judicial de obligación de dar suma de dinero entre el demandante BBVA BANCO
CONTINENTAL Y la Empresa IMPORTACUONES WISBAD SRL , que actualmente
se encuentra en procesojudicial en el 15 Juzgado Civil Comercial de Lima , cuya materia es :
OBLIGACIÓN DE DAR SUMA DE DINERO.
Que en términos generales se trata de un préstamo de dinero del BBVA - Banco Continental
por la suma de S/. 70,000.00 ( Setenta mil nuevos soles con 00/100 Nuevos Soles), por un
plazo de 4 meses , donde la empresa Importaciones Wisbad S.R.L solo se limito a pagar los
intereses de dicho préstamo y como sus cálculos financieros fallaron no pudo cumplir con
dichas obligaciones contraídas, es ahí donde el Banco Continental decide inscribir en los
Registros Públicos dichos bienes que presento en garantía , paral luego los jueces embargar
las bienes que dejo en garantía real, como fue una oficinapropia y un Departamento . Tal
como se observa en la Copia Literal de este caso.
Como el que a continuación presentamos como establecimiento anexo a fin de poder
comprender de una manera mejor como es en realidad la aplicación de estos derechos
hipotecarios, como es el siguiente caso en que se adjunta.
HIPOTECA QUE GARANTIZA TITULOS TRASMISIBLES
DEFINICION
La hipoteca como instrumento de crédito es la que nace de la voluntad del deudor y esta
destinada al portador. Toda hipoteca es instrumento de crédito. La hipoteca voluntaria, es
una hipoteca de garantía y que esta es una hipoteca de crédito.
La hipoteca voluntaria, como la que esta destinada a garantizar títulos al portador, sin
hipotecas de garantía y tienen por finalidad asegurar un crédito. La diferencia esta en que la
hipoteca voluntaria nace de un contrato o acto jurídico bilateral, mientras que la hipoteca
que garantiza títulos transmisibles al portador, nace de la voluntad unilateral del deudor.
Esta hipoteca esta contenida en el artículo 1108 del Código Civil. La norma es más bien
reguladora de los requisitos formales.
Entonces se podría definir. La hipoteca destinada a garantizar títulos endosables o el
portador, es aquella que nace de la voluntad de quien va a ser el deudor, antes de la
existencia del crédito.
CARACTERES
 a) Nacer de la voluntad unilateral de quien va a ser el deudor.
 b) Constituirse la hipoteca, antes de que exista la obligación.
VOLUNTAD UNILATERAL DE QUIEN VA A SER DEUDOR
Nuestro código civil de 1984 no tiene disposición expresa sobre los actos jurídicos que
nacen de la voluntad unilateral. Pero sin duda existen actos jurídicos que nacen de la
voluntad de una persona física o jurídica. Es posible que la parte relativa a los títulos al
portador, no haya sido legislada en el código civil, por considerarsela asunto del derecho
comercial.
LOS TITULOS DE CREDITO
Los tratadistas los llaman también títulos valores u obligaciones cartulares. Caracterizan al
titulo valor dos elementos sustanciales; el elemento valor, el titulo de crédito no tiene
importancia y sin la presencia del elemento material, no podría expresarse la obligación que
representa el titulo valor. De ahi se haya estimado, que estas son obligaciones cartulares.
CLASES DE TITULOS DE CREDITO
Los títulos valores, se diferencian por el modo de su transmisión. Son nominativos, a la
orden y al portador.
LOS TITULOS NOMINATIVOS
Son los que se expiden a favor de una persona determinada. Pueden ser emitidos en forma
aislada o en serie. La transferencia surte efecto contra el emisor desde que se le notifica la
cesión por escrito. Si no se ha convenido otra cosa la cesión debe ser anotada en otro
documento.

LOS TITULOS A LA ORDEN

Son también títulos nominativos. Se expiden a la orden de alguna persona y también son
transmisibles por endoso. El endoso es un acto jurídico puro y simple. Se le puede quitar la
condición de documento circulante al anotarse en el propio documento la frase "no
negociable" o "no a la orden".
Nuestra ley de titulo valores considera 3 clases de endosos: el endoso en procuración, en
propiedad y en garantía.
LOS TITULOS AL PORTADOR
Es el que lleva la frase "al portador" y puede ser trasmitido por la tradición.
El titulo valor al portador, tiene una función económica restringida. No puede ser emitido
cuando contiene la obligación de pagar con dinero. Por eso el titulo al portador por
cantidad de dinero esta esta sometido a las exigencias legales pertinentes.
CONSIDERACIONES FINALES EN CUANTO A LOS TITULOS DE CREDITO
El titulo de crédito o titulo valor representa un gran valor, ya sea en dinero o bienes, es un
documento importantísimo en la economía contemporánea. El titulo valor tiene una gran
ventaja ya que es de fácil traslado.
LOAS TITULOS GARANTIZADOS POR LA HIPOTECA
Según el artículo 1108 del código civil, los títulos garantizados por la hipoteca pueden ser
transmisibles por endoso o al portador.
TITULOS TRANSMISIBLES POR ENDOSO
Son los emitidos a la orden de determinada persona y que no pueden trasmitirse sino es por
el endoso y debe tener los caracteres establecido por la ley.
TITULOS AL PORTADOR
Se denominan títulos al portador, aquellos que se transmiten por tradición. El portador del
documento es su titular con derecho a cobrar la prestación establecida en el titulo.
LOS BONOS HIPOTECARIOS
Son las obligaciones que contrae el sector publico o privado, representadas por cedulas o
títulos de crédito cuya garantía es la hipoteca. La denominación proviene del sector
público en el que se llaman bonos a las obligaciones que contrae el Estado.
REQUISITOS PARA LA EMISION DE TITULOS VALORES GARANTIZADOS
CON HIPOTECA
Dispone el articulo 1108 del código civil, que la emisión de títulos transmisibles por endoso
o al portador, garantizados por hipoteca, debe hacerse por escritura publica y que el
contenido de dicha escritura expresara:
 1. Las circunstancias propias de la constitución de hipoteca.
 2. El número y el valor de los títulos que se emitan.
 3. La serie o series a que correspondan esos títulos.
 4. La fecha o fechas de la emisión.
 5. El plazo y la forma en que deben ser autorizados los títulos.
 6. La designación de un fideicomisario.
 7. Las demás que sirvan para determinar las condiciones de dichos títulos.

EL ACUERDO DE EMISION
Es un requisito previo al otorgamiento de la escritura de emisión de los títulos valores. Es la
expresión de la voluntad de la entidad emisora. También se deberá constar expresamente
en acta de la cesión de junta general, en la que se haya adoptado. Sin ese requisito no será
aprobada la escritura de emisión de títulos valores y no podrá por tanto, inscribirse en el
registro.
HIPOTECAS LEGALES
DEFINICION. CLASES
Se sabe que la hipoteca puede nacer de la voluntad del constituyente y de la ley. Cuando la
hipoteca nace de la ley es una hipoteca legal.
Se establece de pleno derecho y se inscribe de oficio. No es necesario una escritura especial
para inscribirla.
CARACTERES
Los caracteres de la hipoteca legal son:
 a) Que se origine en el acto jurídico, del que resulte una obligación pendiente de
cumplimiento.
 b) Que su constitución la determine la ley.
 c) Que su inscripción es de oficio, bajo responsabilidad del registrador.
 d) Que son renunciables.
PRIVILEGIO O HIPOTECA LEGAL
Ha sido considerada como un mero privilegio legal a favor de los alrededores.
HIPOTECA DE REGIMEN ESPECIAL
CERITERIOS DE DIFERENCIACION
Es a través de estas formas especiales de hipoteca, que el crédito juega su papel de
promotor del desarrollo económico. Cualquier investigación que se realice en la
contratación, encontrara que la mayor parte de las hipotecas celebradas, no corresponden a
la hipoteca general normada por el código civil, sino a las hipotecas especiales en los
campos de la minería, la industria o la agricultura. Tanto la hipoteca voluntaria, como la
que se constituye en garantía de títulos de crédito, se presentan en mayor grado en el
campo de la hipoteca de régimen especial.
CLASIFICAION DE LA HIPOTECA DE REGIMEN ESPECIAL
Podemos clasificar las formas especiales de hipoteca, del siguiente modo:
 1. Hipoteca de edificación.
 2. Hipoteca minera.
 3. Hipoteca agropecuaria.
 4. Hipoteca naval.
 5. Hipoteca popular.
EL PRESTAMO HIPOTECARIO DE EDIFICACION
CARACTERES DE LA HIPOTECA DE EDIFICACION
El préstamo hipotecario de edificación presenta caracteres específicos, que nos han llevado
a considerarlo una forma especial de hipoteca.
EN AL HIPOTECA DE EDIFICACION, SE GARANTIZA EL PRESTAMO COMO
UN BIEN FUTURO
El préstamo esta destinado a la construcción, reconstrucción, refacción o ampliación de un
predio urbano. Se garantiza, constituyendo hipoteca:
 a) Sobre el terreno en que esta construido o se va a construir el predio.
 b) Sobre las construcciones aprovechadas, cuando se trata de predios arruinados o
dañados por sismos.
 c) Sobre la construcción por realizar, que existe solamente en proyecto.
LA FORMA COMO SE OTORGA EL PRESTAMO, CONFIRMA DE QUE UNA
PARTE DE LA GARANTIA, NO EXISTE AL MOMENTO DE CONSTITUIRLA
Dispone la ley que el préstamo de edificación debe ser desembolsado abriendo una cuenta
corriente a favor del deudor, el que girara contra ella por los gastos de materiales y mano de
obra. La cuenta corriente será el modo como se expresa el control, dispuesto por la ley.
EL PRESTAMO DE EDIFICACION NUNCA COMPRENDE LA TOTALIDAD DE
LA CANTIDAD REQUERIDA
En unos casos el acreedor proporciona solamente el 75% del presupuesto de la obra y en
otros casos, muy especiales, puede proporcionar hasta el 90%. El deudor debe aportar sea
el 25%, sea el 10% restante.
Mientras el deudor no haya cumplido con ese aporte, no se le otorgara el préstamo.
PROHIBICION DE TRANSFERIR SIN AUTORIZACION
Constituye también carácter especial de la hipoteca de edificación, que el hipotecante, no
podrá transferir su derecho de propiedad sobre el bien gravado, sin conocimiento y
autorización de la entidad acreedora.
LA HIPOTECA MINERA
EL PRESTAMO MINERO
El préstamo minero tiene por objetivo estimular y desarrollar la actividad minera. Es
seguramente una de las expresiones más importantes en el Perú ya que la minería tiene un
agran gravitación en la vida económica y política del país.
CLASES DEL PRESTAMO MINERO
Desde el punto de la garantía, el préstamo minero, como cualquier otro, podrá ser simple o
con garantía real. Si tiene garantía real, esta podrá ser prendaria o hipotecaria.
LA HIPOTECA MINERA
Dispone el articulo 172 del decreto Supremo N 014/92FM Ley General de Minería, que
puede constituirse hipoteca sobre derechos mineros inscritos en el Registro de Minería.
CARACTERES ESPECIALES DE LA HIPOTECA MINERA
Tiene carácter especial la hipoteca minera porque constituye gravamen de un derecho que
recae en un bien del Estado, uno de cuyos caracteres principales es su condicionalidad.
HIPOTECA AGRARIA
EL PRESTAMO AGRARIO
El préstamo agrario es el que tiene por objetivo el fomento y el desarrollo de la actividad
agropecuaria. Puede ser préstamo particular o préstamo del Estado.
CLASES DE PRESTAMO AGRARIO
El artículo 91 del estatuto del Banco Agrario del Perú, clasificaba los préstamos agrarios:
 a) Por su tipo, en ordinarios y especiales, y por cuenta ajena.
 b) Por su clase, en prestamos de sostenimiento, de capitalización y
de comercialización.
LA HIPOTECA AGRARIA
En el campo agrario, la garantía real mas utilizada es la prenda. Existe inclusive una ley
especial de Prenda Agrícola N 2402 de 13 de Diciembre de 1916 y un registro de Prenda
Agrícola, dentro de los Registros Públicos.
CARACTERES ESPECIALES DE LA HIPOTECA AGRARIA
La hipoteca agraria, constituye forma especial de hipoteca, debido a que presenta algunos
caracteres que la diferencian de la hipoteca común.
LA HIPOTECA AGRARIA PUEDE CONSTITUIRLA EL PROPIETARIO O EL
POSEEDOR
La ley orgánica del Banco Agrario del Perú, en su articulo 27 disponía que los conductores
directos de predios rústicos que careciesen de títulos de propiedad podrán obtener
prestamos de sostenimiento, si el Ministerio de Agricultura certificaba la posesión pacifica
por mas de un año o el derecho del solicitante a al adjudicación del área que trabajaba
directamente.
LA HIPOTECA DE BIQUES
LA HIPOTECA DE BUQUES
Recogiendo inspiración en la ley de hipoteca naval de España, de fecha 21 de Agosto de
1893, se promulgo la ley N 2411 de fecha 30 de Diciembre de 1916, por la que se declara
como inmuebles a los buques mercantes y sobre esa base se los hace susceptibles de
hipoteca. El articulo 1 de la ley española, dice: Pueden ser objetos de hipoteca los buques
mercantes y para este solo efecto se consideran como bienes inmuebles.
Nuestra ley, también en el articulo 1 dice: Pueden ser objeto de hipoteca los buques
mercantes con arreglo a las disposiciones de esta ley.
LA HIPOTECA DE BUQUES Y LA HIPOTECA MOBILIARIA
El criterio de la ley española del siglo pasado, fue justificado para su es poca. Entonces, se
consideraba que solamente los inmuebles eran susceptibles de hipoteca,
cuyo carácter decisivo en el financiamiento es el conservar la posesión del deudor sobre el
bien gravado. Posesion que le permite el uso y la disposicion del bien.

CARACTERES QUE HACEN ESPECIAL A LA HIPOTECA DE BUQUES

LA NATURALEZA DEL BIEN DADO EN GARANTIA
Las naves son bienes muebles por excelencia. Su destino es la movilidad, el trasladarse de
un lugar a otro. Son pues muebles por naturaleza. Pero para que estos bienes sean objeto de
hipoteca dispone el 1 de la ley 2411, que seran considerados como inmuebles, estimando en
ese sentido el articulo 598 del codigo de comercio.
LOS BONOS PODRAN SER GARANTIA DE PRESTAMO HIPOTECARIO DE
EDIFICAION
Carácter especial de la hipoteca de buques es también que la nave puede gravarse con
hipoteca por el préstamo que se obtuviese para su construcción o refacción.
El buque hipotecado no podrá venderse sin consentimiento del acreedor.
El crédito refaccionario de buque puede ser indeterminado.
LA HIPOTECA POPULAR
ANTECEDENTES: EL CREDITO POLITICO
Se han venido a llamar hipoteca popular en la legislación peruana la que constituye el
habitante del asentamiento humano marginal denominado pueblo joven, para la
construcción, ampliación o mejora de inmuebles ubicados en el área del asentamiento
humano o para actividades productivas.
Resulta así la hipoteca popular, una creación de la ley y no un resultado social, de las
necesidades de la población.
CARACTERES DE LA HIPOTECA POPULAR
El articulo 58 del Derecho Legislativo 469, creo la hipoteca popular como derecho real de
garantía. El artículo 57 dice que los poseedores de lotes y propietarios de edificaciones
sobre los mismos, ubicados en los asentamiento humanos denominados pueblos jóvenes,
podrán solicitar créditos para la ampliación o mejora de sus viviendas y para inversión en
actividades productivas, con la garantía hipotecaria.
FINES DEL CREDITO GARANTIZADO CON HIPOTECA POPULAR
La hipoteca popular puede ser constituida para:
 a) Construcción, ampliación o mejora de inmuebles en Pueblo Jóvenes.
 b) La inversión en actividades productivas.
 c) Garantizar ante la Compañía de Seguros, el seguro de crédito.
BIENES QUE PUEDEN GRAVARSE CON HIPOTECA POPULAR
De acuerdo con el articulo 27 del Decreto Legislativo 495, son dos los bienes que pueden
grabarse con hipoteca popular:
 1) La posesión de lotes cuyo derecho este inscrito en el registro.
 2) La propiedad de las edificaciones, inscritas en el registro.
REQUISITOS DE LA HIPOTECA POPULAR
De acuerdo con el articulo 28 del Decreto Legislativo N 495 son requisitos para la validez de
la hipoteca popular:
 a) Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.
 b) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable.
 c) Que el gravamen se inscriba en el Registro.

EXTINCION DE LA HIPOTECA
CLASIFICACION DE LOS MODOS DE EXTINCION
La hipoteca es un derecho real de garantía, accesorio a la obligación que garantiza. Se
acabara entonces, cuando se acabe la obligación. También la hipoteca puede extinguirse,
como derecho real de garantía, sin que la obligación principal se haya extinguido.
LOS MODOS INDIRECTOS DE EXTINGUIR LA HIPOTECA
El articulo 1122 del código civil dice que la hipoteca se acaba por extinción de la obligación
que garantiza. La obligación garantizada puede extinguirse por el pago de la obligación o
por la remisión de la deuda.
En el pago de la obligación han de considerarse todas las formas a través de las cuales se
haga el pago. Consiguientemente estarán el pago directo, el pago por consignación, el pago
por subrogación, la novacion, la compensación, la transacción, la condonacion y la dacion
en pago.
EL PAGO DIRECTO
De acuerdo a el articulo 1220 del código civil, se considera efectuado el pago, cuando se ha
cumplido íntegramente la obligación. Es decir, cuando se han cumplido totalmente
las prestaciones en que consiste la obligación.
PAGO POR CONSIGNACION
Establece el articulo 1251 del código civil, que si el deudor hace ofrecimiento de pago, en las
mismas, circunstancias en que debe hacerse el pago, y el acreedor lo rechaza, podrá
liberarse de responsabilidad consignado la prestación. Asimismo establece que la
consignación es una forma de pago, cuando no se puede hacer un pago valido.
LA COMPENSACION
En el artículo 1288 del código civil define la compensación y además establece las
condiciones que han de tener las obligaciones para ser compensables. La compensación es
el pago de un debito, por medio de un crédito.
EL PAGO POR CONDONACION
La condonacion es el perdón de la obligación. Un acto de liberalidad del acreedor. Sin
embargo, debe contar con el asentimiento del deudor, en atenciónal principio de que nadie
se le puede imponer una liberalidad, ni se puede obligar a aceptar un aliberalidad, sea
intervivos o mortis causa. La liberalidad del acreedor aceptada por el deudor extingue la
obligacion y por ende, extingue tambien la hipoteca.
EL CASO DE LA TRANSACCION
En principio la transaccion es un modo de extinguir obligaciones dudosas o litigiosas.
Consiguientemente, sera modo de extinguir la obligacion principal y con ella la hipoteca, si
es que el debate sobre la obligacion principal o sobre su garantia feneciese por transaccion.
Para ellos las partes deberan expresar su voluntad de fenecer el conflicto que la duda
hubiese determinado o hecho litigioso.
DACION DE PAGO
La dacion en pago constituye el pago de la obligación con prestaciones diferentes. Se trata
de la voluntad del acreedor que acepta en pago de la obligación, prestaciones diferentes a
las que debía recibir. La dacion en pago, e spues la entrega del deudor al acreedor de bienes
con los cuales deja pagada la obligación principal.
LA NOVACION Y LA SUBROGACION
La novacion puede ser objetiva o real y subjetiva o personal. La novacion personal, puede
sustituir al acreedor o al deudor. Cuando sustituye al deudor por otro deudor se llama
novacion por delegación.
La novacion objetiva o real, es aquella en que se sustituye la obligación por otra.
El pago por subrogación, consiste en el pago que se hace sustituyendo al acreedor.
LA PRESCRIPCION DE LA OBLIGACION
La obligación garantizada con hipoteca puede hacerse no exigible por la prescripción
liberatoria. La acción personal del acreedor hipotecario puede extinguirse por el transcurso
del tiempo.
ANULACION, RESCISION O RESOLUCION DE LA OBLIGACION
Estima nuestro código como causa independiente de la extinción de la hipoteca la
anulación, rescisión o la resolución de la obligación garantizada. Pero el efecto de la
anulación, rescisión o resolución de la obligación, es su extinción. Consiguientemente, no
debía ser una causal especifica, sino estar incluida entre las causales resultantes de la
extinción de la obligación.
LOS MODOS DIRECTOS DE EXTINCION DE LA HIPOTECA
Nuestro código, estima como modos de extinción de la hipoteca, la renuncia, la destrucción
del bien sobre el cual recae a garantía y la consolidación.
LA CANCELACION DE LA HIPOTECA
La doctrina sostiene que mientras no se haya cancelado registralmente la hipoteca, esta
subsistirá.