CAPITULO Il LA CAUSA DE JUSTIFICACION DE OBRAR POR DISPOSICION DE LA LEY Analisis dogmatico-juridico del articulo 20, inciso 8 del Cédigo Penal I. CRITICA AL TRATAMIENTO LEGISLATIVO DE LA FAZ NEGA- TIVA DEL DELITO EN EL CODIGO PENAL DE 1991 El obrar por disposicién de la ley al ser una causa de justificacién se encuentra regulada en el Cédigo Penal, dentro del Titulo II referente al hecho punible, en el capitulo III correspondiente a las causas que eximen o atentian a responsabilidad, los casos de faz negativa del delito. El capitulo III presenta problemas de técnica legislativa ya que se trata a la faz negativa del delito de forma deficiente. Por ejemplo, no se regula sisteméticamente la faz negativa de la tipici- dad, la atipicidad no se trata y el error de tipo se encuentra dentro del capitulo IT que corresponde a las bases de la punibilidad, en la que se deberia tratar solamente a la faz positiva del delito. La situacién se repite con el error de prohibicién invencible que pese a ser una causa de exclusién de la culpabilidad, un caso de faz negativa de la culpabilidad, no esté en el capitulo III y se le erata en las bases de la punibilidad del capitulo UL. En el articulo 20 del Cédigo Penal se mezclan casos de faz negativa de la antijuricidad y de la culpabilidad, reiterando el defecto de regulacién que pre- sentaba el articulo 85 del Cédigo de 1924. hho consideran frecuentemente que el hecho 214) Ei falidad en la que los operadores del derecl sideran e : eats pale reser cesinacion del dlito denunciado esté en el indice del Cédigo Penal, no es acepeable que no se defina en Ia Jey penal ala operacion de tpificacion y 2 Ja atipicidad. 995 del abogado pens Et Derecho Penal y Procesal Penal desde Ia perspectiva del abog: ja de manera sister iva del delito debe ser regulad : La faz negativa del delico debe ser reg tueais de renciada, conforme lo exige la solucin cle los problemas Ay diariamente jueces, fiscales y abogaclos provocan en [0s ase cién que ha llevado, por ejemplo, a que se tenga que das [a | para evidenciar el deber de_una correcta operacion de dever hecho objeto de procedimiento preliminar puede or verficar no solo el presupuesto tpicidad, sino cambién el « como se recuerda a los operadores del derecho en la citada dispo: de Il. DEFINICION DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION a El estudio del obrar por disposicién de la ley exige pre las causas de justificacién. comportamientos aceptados socialmente como soportables en cons su contexto, es decir, a la situaci6n justificante?"®, Hans Heinrich Jescheck y Thomas Weigend afirman que la justificacién son autorizaciones que prevé el ordenamiento juridico, determinados presupuestos levantan las prohibiciones de realizacin acciones tipicas*"”. Sefalan que las autorizaciones estan revestidas de siciones permisivas que, como tipos de justificacién, prevalecen fre tipos de injusto®. Cuando concurre una causa de justificacion, e concreto la norma prohibiciva que fundamenta el tipo de injusto no pierde eficacia®™, que las causas de justificaci6n, com operan ante una conducta tipica; los hee Lo importante es tener presente obrar en cumplimiento de la ley,Derecho Per justificados constituyen acciones excepcionales en los cuales el orden a pesar de la lesion de lafiosas que la persona realiza en cz amicnto juridico justifica que se lico fundamental, un bien jur 1, FUNDAMENTO DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION indamento de las ¢ F i i fundamento de tas causas de justificacién constituye uno de los vem de mayor trascendencia del Derecho, en los que se neceita fee | didades del mismo en buse: ie eee | de razones casos se dafien 0 destruyan los objetos q proteger. José Hurtado Pozo sostiene que el fund cidn es el orden juridico, que entiende no se reduce a la ley penal. cho positivo en general; de alli que acepte, correctamente, que al delito de peculado por omisién impropia, etc., ipificados particularmente en un arcicule &° Cédigo Penal, fecermina 136tipificada del deber de impedir un resultado nis de un delito de comisién tipificado akobs sefiala que los delitos de ; ‘ a Sites de que los delitos de omisién impropia surgen al complemen- tar lo s de comision y de resultado con una variante omisiva™”. Wessels define a ; rau bles en los init ine a los delitoy de omisién impropia como los hechos puni- os rn ai oi uel obligado como garante a evitar el resul- CO co ee oa ae la omisin valorativamente a la realizacién de un tipo penal de comisién’” Jescheck y Weigend sostienen que en el delito de omision impropia el resultado tipico se imputa al garante que no ha evitado su produccién, equi- parindolo asi con el resultado producido por una accién comisiva. El le lador asemeja la no evitacién del resultado por omisién a su produccién por comisién®"™. II]. ESTRUCTURA TIPICA DEL DELITO DE OMISION IMPROPIA bn el sistema que sigue el Cédigo Penal, la composicién tipica del delito de omisign impropia se determina combinando la formula de equivalencia del arriculo 13 y un tipo penal comisivo de resultado doloso 0 culposo. El cipo penal de omisién impropia tiene la siguiente estructura: COMPOSICION TIPICA DEL DELITO DE OMISION IMPROPIA Bien juridico Norma juridica PARTE SUBJETIVA DEL TIPO PARTE OBJETIVA DEL TIPO 1. Sujeto activo: el garance 1. Dolo o culpa ‘Dervcho Penal, Parte General. Cultural Cnc, (G15) VILLAVICENCIO TERREROS, Fel Lima, 1990, p. 276 316) JAKOBS, Giincher. Dench Pe pe. Lecciones de 997, p.991 val, Parte General. Mascial Pons, Madrid, 1997, p- 9 ae alma, Buenos Aires, 1980, p- 208: ne Penal, Parte General. Depa (317) WESSELS, Johannes. Derecho Pen. at Gna: DP aa une inal EIGEND, Thomas. Ti (318) JESCHECK, Hans Heinrich y WEIGEND. Thoma: . pp. 654 y 655. 137Denecho Penal y Proves Penal dese tn perspectiva del abogado penalista Iitigante [1 Derecho Penal y Procesal Penal desde 1 PONTE mentos subjetivos del tipo el citular del bien jor Sujet pasivo: adico vutnerado la fan- aciin tipica generadara de cio ale garantia AL Capacidad individual de cumplic tv funcidn de parancia 5. Omision de cumplimiento de ta fun- cidn de garuntia 6. Produceién de-un resultado correspon dience a un tipo penal de comisin 7. Imputacién objetiva del resultado al sujeto activo Dado a que el objeto de anélisis es el demostrar que el director de la sociedad andnima es garante de los elementos tipicos de la omisién impropia, sujeto activo. solo trabajo con el 1V. SUJETO ACTIVO DEL DELITO DE OMISION IMPROPIA: EL GARANTE 1. Definicién de garante La ley no define al garante, establece criterios para su identificacién, conforme se comprucba al examinar dogmaticamente el articulo 13. La Comisién Especial Revisora del Cédigo Penal renuncia expresamente definir al garance en el anteproyecto, al asignar tal funcién a la jurispru- dencia y la docerina™, De las dos teorias principales que existen para la identificacién del garante, la ceoria de las funciones y In teorfa de los deberes, al rener en ¢l fondo el mismo fundamento —las funciones producen los deberes y estos som (519) COMISION ESPECIAL REVISORA DEL CODIGO PENAL. Ob. cit., p. 31 138Derecho P nal. P, ‘arte general consecuencias de aquellas~, se puede trabajar con al mismo resultado, como se ambas al Hegar basicamence aprecia a continuacion™”” EL sujeto activo del delito de o: faa cumplir una funcién deg misién impropia ¢s el garante, la persona arantia de bienes juridicos fundamentales firma que el garante lacion al bien juridico de una fuente de peligro en ciert Han Mir Puig cidn con rel ¢s el sujeto que tiene una especifica fun- afectado 0 a a funcién personal de control as condiciones”. Berdugo Gomez de la ‘Torte, Arroyo Zapatero, Garcia Rivas, Ferré Olivé y Serrano Piedecasas definen al garante como determinado sujeto que tiene un deber especifico de actuar para evitar que se produzca el resultado tipico”’, Jakobs define al autor del delito de omisién impropia como el titular del deber de responder que se evite el resultado (deber de garante)™». Si bien la docerin: judicial peruana en esta materia se encuentra en plena claboracién, puede sefialarse que recoge el concepto de garante desarrollado. La Corte Suprema de la Republica, a cravés de Ia ejecutoria del 18 de junio de 1998, emitida en la Causa N° 1384-98, definié al garante como el sujeto que tiene una relacién con el objeto de tutela penal derivada de deber cién o de control de las fuentes de peligro”, s de protec- 2. Fuentes y funciones de garantia Para establecer si el director de una sociedad anénima tiene la condicién de garante es necesario establecer saber si existe alguna fuente reconocida por el ordenamiento juridico que le asigne alguna funcién con relacién al bien juridico lesionado, por ejemplo con la vida y la salud de los asistentes a un establecimiento comercial, como la discoteca Utopia. (320) BACIGALUPO ZAPAt vigilancia en el imbito empr del Poder Judicial, Madrid, 1994, p. 60. G21) MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 5* edicidn, Tecforo, Barcelona (322) BERDUGO GOMEZ. DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO Z.APATERO, Luis Nicolis; FERRE OLIVE, Juan Carlos y SERRANO PIEDE Derecho Penal. Parte General. 2 edicién, Pra (323) JAKOBS, Giinther. Ob. cie., p. 968. (324) ROJAS VARGAS, Fidel. Gédigo Penal, 10 artos de jurisprudencia sistematizada, tdemsa, Lima, 2001, p78. at posicién de garante en el ejercicio de funciones de in: Cuadernas de Derecho Judicial. N° VM. Consejo 998, ARCIA RIVAS, CASAS, José Ramon. Leciones de Barcelona, 1999, p. 180. 139ante £1 Derecho Penal y Pre La cliusula de equivalencia (formula de extension de punicién) del a cliusula de ; articulo 13 establece dos fuentes de funciones de garant + Fuentes formales: la ley, el seglamento, el estatuto, ef contrato, tc. Fuentes de las fun- nes de garantia icidn con el bien juridico, la + Fuentes materiales: la vincu creacién 0 administracion de fuentes de peligro a Las fuentes formales o materiales pueden generar al sujeto las siguientes funciones: _ Funciones de garantfa Funcién protectora del bien juridico “Funcién de vigilancia de la fuente de peligro 2.1. Funcién protectora del bien juridico Ciertas personas tienen la funcién de garantizar la integridad del bien juridico por encontrarse dentro de su esfera de dominio, como consecuencia de una relacién familiar, social o por la conducta voluntaria de la persone, tales garantes asumen el compromiso de evitar que el bien juridico sea puesto en peligro 0 lesionado. Si estos garantes como consecuencia de una conducta contraria al derecho producen el resultado tipico, responderan como autores del delito de omisién impropia'??"2752, (325) REATEGUI SANCHEZ, James. E/ delito de omisiin impropia, Ju (326) BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, |, YO ZADA GO GOMEZ. DE Ignacio; ARROYO ZAPA‘ Nicolis; FERRE OLIVE, Juan Carlos y SERRANO PI S) (327) MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 309. (324) J , Jonge Fernando. La problemtica de le pusicn de fos cits tem on a Ni de ta posiciin de garante en bos de toms bor min, Universidad Externado cle Colombia, Centro dc erraciones de Dete?® nal y Filosofia del Derecho, Bogotd, 2001, p. 150. a Lima, 2002, p80, RO, Luis; GARCIA RIVAS, EDECASAS, José Ramon, Ob. cit. p: 186 140Existen tres tipos de fuentes de genetacién de la funcién de proteccidn de bienes juridicos: * Deberes de garante generados por relaciones familiares: se trata de obligaciones que provienen de la convivencia familiar, que abarca también el concubinato. Para el establecimiento del deber de garante como consecuencia de relacién familiar es necesario estable- cer el vinculo de dependencia para fa proteccién de un bien juridico (se debe establecer una situacién real en la que la vida de un pariente dependa de la actuacion de un familiar), y la existencia real de la comunidad de vida entre el omitente y el familiar afectado (se debe establecer no una relaciGn familiar formal tan solo, sino que esta se viva en la realidad) Deberes de garante generados por el ejercicio de una profesién, ocupacién, oficio, empresa, etc.: Ia aceptacion social de actividades riesgosas tiene su correlaco en el establecimiento de ciertas exigen- cias para el ejercicio de las mismas, por ejemplo, al médico se le per- mite trabajar con la vida y la salud de las personas a cambio de llevar a cabo una buena practica de la medicina’ «© Deberes de garante generados por la aceptacién de especificas funciones de proteccién: origina posicién de garante el aceptar que una persona u objeto quede en Ia dependencia de otra para su protec- cidn; asi, por ejemplo, el depositante de una joya depende del deposi- tario para su cuidado™! 2.2. Funcion de vigilancia de una fuente de peligro La parantia de salvaguarda de los bienes juridicos puede ser consecuencis de la exigencia de control de decerminadas fuentes de peligro que la persona ha creado o respecto a las cuales tiene el rol de adminiscrarlas ** Existen tres supuestos de produccién del deber de conerol de uns fuente de peligro: WO GOMEZ, DE LA TORRE, Ignacio, ARROYO ZAPATERO, Lis; GARCIA RIVA RRL OLIVE, Juan Carlos y SERRANO PIEDECASAS, Jose Ramon. Ob. cit., p. 186. (330) MIR PUIG, Santiago, Ob. cit, p. 310 (331) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Ob. cit. pp 280 (332) MIR PUIG, Santiago. Ob. cit. p. 312 (329) BERDU 141FU Derech Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penal Higa a provocado mediante una conducry * Eb actuar precedente: quien h scion de peligro para un bien juridie, precedente antijuridica una situs asume el deber de evirar que el pelig gro se convierta en lesién! + Eldeber de control de fuente de peligro que opera en el propio imbito de dominio: la persona que dentro de su esfera de dominic una fuente de peligro como instalaciones, maquinar que no se produzca una situacion de peligro © datio de in las mistmas AS, etC,, ¢ tiene 5 et responsable bienes juridicos de las personas que utili 1 de otras personas: en determi rantes las personas que tienen * Responsabilidad por la conduc nadas condiciones se convierten en fi cl deber de vigilar la actuacién de otras Iministracién de 3. Los directores son garantes al tener La funcién de la sociedad anénima arial se establece aplicando los La imputacién penal en el mbito empre ivo (de la empresa) principios que regulan la organizacion del proceso product y los criterios que determinan la responsabilidad penal’. La aplicacidn de los principios que regulan la organizacién de la empress tiene su fundamento en la consideracién que las soluciones juridicas no pue- den prescindir de lo que el Derecho es: realidad, valor y norma”. La consideracién de la realidad, de lo que ¢s la empresa, exige utili- ar las reglas de organizaci6n, las normas de su vida o existencia, para res- ponder a la pregunta équién es responsable por cl delito cometido desde la 1310 a empre: (833) Ibidem, 812-516. GM LASCURAIN SANCHEZ, Juan Antonio. Los delttos de omustin: Fumdamenso de los deberes de aarantia, Citas, Maded, 2002, pp. 110-114 G35) MIR PUIG, Santiago. Ob. Gt, p. 316 (336) fader. (G37) LASCURAIN SANCHEZ, Juan Antonio, Ob cit, pp. 14-152 (338) CUADRADO RUIZ, M* Angeles. La repontatnldad por omit i sutbeapg nica ‘pus (bor omustin de los deberes del empresaris. Bosch, (339) REALE, Miguel, trardanin af Derch. 6" edi, Pitkmie, Madrid, 1984, pp. 69-71 (340) GARCIA CAVERO, Percy. Derabo Penal Econsmsco. Parte General. VI Lama, 2008, pp. 333-592 7 wersidad de Piurs-Ara, 142Derceho Penal, Parte general Lat respuesta a la y gunta requiere de identific como fitular de la empresa, ra la persona que actéa " | n otros términos, a quien dentro de la misma corresponde asignarle el rol de empresario’. La necesidad de partir de la realidad empresarial para aplicar correcta- mente el Derecho Penal ha Hevado a la jurisprudencia alemana a reconocer como mérodo para alcanzar cal finalidad la utilizacién de criterios extraidos del Derecho societario o del Derecho empresarial, por cierto, tratandolos 0 compatibilizandolos con los principios del Derecho Penal”, La formulacion de |; impu que partir de los criterios que in penal en el ambito de la empresa tiene ablece la Ley General de Sociedades; por cierto, no hay que limitarse a cllos, hay que conjugarlos con los principios del derecho penal, pero es imposible prescindir de los mismos. En la Ley General de Sociedades se establece qué érgano administra las sociedades, determindndose su competencia, Este precepto ¢s una norma de orden publico, por lo que las personas que desarrollan actividad empresarial a través de la sociedad mercantil deben observarla; su correcta organizacién trasciends el interés de los socios, la colectividad requiere que las sociedades funcionen conforme a reglas establecidas. La adminiscracién de la sociedad se realiza a través de una estructura interna formada por drganos cuyas competencias estén reguladas por la ley y cl estaruro®!™, Los organos de administraciGn estan integrados por personas que no tie- nen la condicién de representantes de la sociedad en el sentido que corres- ponde a una relacién mandante-mandatario, 0 poderdante-apoderado, que se constituye entre personas distintas; el representante es distinto al represencado. En el caso de la sociedad se acta mediante la representacién orgénica, el accionista, el director o el gerence no intervienen en la sociedad como perso- wiulividuales, sino como parte de un érgano con el que tienen la vincula- e entre el cuerpo y el brazo, nas cidn que xi G41) CUADRADO RUIZ, M* Angeles. Ob. cit. p. 106. G42) Ibidem, p. 107. ta (343) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Ob. cit. p. 59 : = G44) ELIAS, Enrique. Derecho Societario peruano. Ley General de Sociedades del Peri. Tomo U1, Normas Legales, Trujillo, 1999, p. 410. ; : (45) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Raponsabitidad de los directors de las sociedades aninimas. 2° . 197, p: 29. cedicién, PL. Villanueva, Lin 143Penal y Procesat Penal este I perspectiva del abogado penalista litigant, ano social actian NO EXpresan su yo}, i plun res de un Org: Cuando los integran add de la persona colecti forman la volunt tad, sino que us drganos de administracién, ste a craves de La sociedad vive 0 © gobierno, gestion - representacién conforme al objes sverracion desarrollin la actividad empresarial de | realizan las acciones de Jos drganos de admis social; sociedad andnima’”. Fl fancionamiento de fa sociedad mediante Organos inegrados por pers nas y la imposibilidad de atribuir responsabilidad penal Ja persona colectiva exige considerar que si bien Ja persona juriclicit es la titular de la empresa o, 5 ce prehiere el empresario, duefio del negocio, et. pare efectos penales los ineeggrantes de os Grganos que tienen Ia funci6n de administracién de la socie- dad anonima asumen el rol de empresario. Incegranees de los Persona juridica ; ; Organos administeado- ticular de fa empresa ; res: los empresarios para efectos penales La sociedad anénima tiene tres drganos: la junta de accionistas, el direc- torio y la gerencia. La Ley General de Sociedades asigna la funcién de admi- nistraciGn a los dos tltimos. Sociedad anénima Juunca de accioniseas Directorio Funcion de adminiseracion | Gerencia é Enrique. Ob. cit,, p. 411, 6) ELAS (347) idem, 144Rerecho Penal, Marte peneral El directorio y la gy renicia son | tad anonimas en la Ley General de Soceck estion y Le representacion, «uc funcion de administracion de de aulministracion de la socies ol ne se les asigna ef gobierno, la onstituyen his potestad 7 as potestades que inte la sociedad ve la Ularceulo 152 cd S ‘s is a f ela Ley General de $ sey General de Sociedades tees kl Sociedades establece que la ad sociedad se encuentra a cargo del directorio y de i er a " 1 y de la gereneia, Bhias define al lias d eal directorio como el io como cl organo de pes ‘ sbclednten aun puano de gestion y represencacién de ke EL padre del D ‘ ‘I padre del Derecho Comercial pe vat ereial peruano Ulises Montoya Mantre bién define al directorio como ef organo de ee ree sentacion de la sociedad anoninva'”” estidn, adminiseracién y repr Potestad de gobierno Directorio de sociedad andnii 7 Porestad de gestion represenacion Porestad de EL direcrorio. tiene comperencia ejercer las tres potestades que cian de fa sociedad andnima, la gerencia solamente pars gestion y la representacién, no a sociedad andnima en ef estatuto, par implica la administer dos; puede compartir con el primer organe ! formas socierarias como | asi el gobierno, salvo el caso de si establecers Terrada que admite fancionar sin directorio de Suna cuestion juridica la decision de ponerla sn consticuys un acto aso de la discoteca Urop' la sociedad responsable de iere fijar si cal deci Por ejemplo, en el ¢ resolver es la del drgano de en fancionamiento; fa solucion quiet Gis) ELIAS, Brique. Ob. cit, PAL $1) MONTOYA MANEREDL Ulises, Ob. cles PE wy 30, 145spectiva del abogado penalista litigante esde fa per El Derecho Penal y Proc son emuiain de gobierno, de gestién o de eepresentacidn El inicio del funconamien da gobierno, Bemercaly sus corliciones, al constiuit Ia Gmica actviday ed 5 6 » gobiel Jo que se 0 € este jing, revulr un acto de gobierno, por lo due Se produ en GL ambito de competencia del directorio. El directorio, al ser Organo administrador, determina ae o integran. tes asuman el rol de empresarios @ efectos de la formulacin de la impuracién penal, Los directores de la sociedad andnima son los empresarios en ef dimbizo del Derecho Penal. El director como administrador de la sociedad anénima tiene dos tipos de potestades: + Potestades orgénicas: principalmente de gobierno que el director gjerce de forma colegiada a través de los acuerdos del directorio. de informacién, de control y de oposicién # 330) * Potestades individuale las decisiones de los demas administradores' Por ejemplo, en el caso de la discoteca Utopia, el director de Inversio- nes Garcia North $.A.C. tenia la potestad individual de pedir informacién al gerente sobre las condiciones de seguridad en las que funcionaba el estableci- miento comercial, o de controlar si los espectaculos de fuego que se realizaban contaban con medidas de seguridad contra incendios. __ El ejercicio de las potestades individuales de informacion y de concrol 20 tiene como condicién la reuni6n del directorio; tal exigencia si corresponderia para el caso de las potestades orgdnicas. (350) CUADRADO RUIZ, M* Angeles. Ob. cit., pp. 110 y 111 146Derecho Penal, Parte ae an ell direcrr, para jercer el poter deber (potest de nformarse sobre k ass la sociedad que realiza el gerente o de control de la misma, dnica mente requiere su designacién como tal. : Es importante examinar el significado juridico del supuesto que un « tor no haya ejercido sus porestades individuales de informacién y de control por falta de reunién del directorio; tal omisién no podria operar como ex mente de responsabilidad penal : La potestad del director surge con su nombramiento como miembro del organo administrador; la sola condicién de director de la sociedad andnima exige el cumplimiento de las potestades inherentes al cargo, por lo que el no ejercicio de las potestades individuales de director constituiria la causa de la relevancia penal de la omisién. El director asume la funcin de administracién y el rol de empresario por efecto de la designacién, no por el ejercicio del cargo. La responsabilidad del director tiene su fundamento en haber sido desig, nado como tal; el no ejercicio del cargo operara, segtin el motivo, como agra vante, atenuante o eximente de responsabilidad. En otros términos, la falta de ejercicio del cargo de director no lo libera de la funcidn de garance que nace de su designacién, pues es por esta que s¢ le atribuye la condicién de administrador y el rol de empresario. El articulo 177 de la Ley General de Sociedades establece que los directo- res son responsables ilimicada y solidariamente ante los terceros por los dafios ¥ perjuicios que ocasionen por acuerdos 0 actos conerarios a Ia ley, al estacuto, {que realicen con dolo, abuso de facultades 0 negligencia grave. La disposicién citada establece que la responsabilidad de los directores alcanga a las irregularidades que cometieron sus antecesores én 450 de que al conocerlas no procedan a denunciarlas ante Ia junta de accionistas- cenales del Derecho Socierario, como la Ley General de de la omisin impropia la con- penal abierto que describe el encuadramiento: Las normas extrap Sociedades, determinan a uno de los elementos dicién de garante, el resto seré ubicado en el tipo delito de comisin por omisi6n objeto de la operacién de 147EI Deret y sal Penal desde la perspectiva del abo I Derecho Penal y Procesal enal Jesde In perspectiva del abo £] Der il causas de responsabilidad de los direc 7 ascheroni establece cos i J ots la violacién de la ley, el estatut « ¢ al deficiente desempetio del cargo y reglamento"””. sa sociedad anénima hace empresa mediante sus directores, son ellos |, empresatios a efectos de la formulacién de la imputacién penal Como se adelanté en parrafo anterior, la impuracién penal en el caso delito desde la empresa requiere partir de criterios societarios 0 empresariales para luego tratarlos en ¢l dmbito del Derecho Penal En el Derecho Penal, al director de la sociedad anénima se le formula imputacién penal porque la asignacién del rol de empresario lo convierte en garante por administrar una fuente de peligro. La organizacién y puesta en funcionamiento de un establecimiento comercial como la discoteca Utopia, a la que asiste cl publico a comprar nes o servicios, es considerada una fuente de peligro por ser una actividad socialmente riesgosa. El director de la sociedad andnima, como empresario, asume el compro- miso que supone realizar una actividad empresarial que es calificada inicial- mente como riesgo permitido: la utilidad social de la empresa y el control del riesgo mediante la observancia de las normas de seguridad que regulan la actividad empresarial®™”, La reunién de centenares de personas en un local comercial en el que pueden producirse incendios es una fuente de peligro que debe ser vigilada © controlada, supuesto que en el caso de la discoteca Utopia se verificd ple- namente; el salén comercial cerrado se destiné a la venta masiva de servicios recreativos que abarcaban espectaculos de fuego; la denominada Fiesta ZOO, que se realiz6 el dia de la tragedia, fue proyectada para mas de mil asistentes. Los empresarios tienen la funcién de proteccién y vigilancia de bie- nes juridicos, estan obligados a organizar el establecimiento comercial de tal panera que su funcionamiento no ponga en peligro la vida y Ia salud de los dlientes. (351) MASCHERONI, Fernando H. EL directorio en la p. 109, (352) F MASCHERONI, ernando H. y MUGUILLO, Rober Buenos Aires, 1996, pp. 118 y 119, (353) CUADRADO RUIZ, M? Ai igeles. Ob. cit., p. 133. suciedad aninima, Ca gallo, Buenos Aires, 1 to A. Réginan juridico del socio, Aste 148 inneDerecho Penal, Parte peneral La condicidn de garante del empresario social se fundamenta en el poder de organizacin y direccién sobre la actividad cconémica que se realiza através de la sociedad anénima, El empresario organiza y dirige el proceso de produccidn o distribucién de bienes y servi s que se efectiia en cl mer cado con finalidad lucratival Por tener el empresario el poder de organizacién y direccién de la fuente de peligro que constituye el establecimiento comercial se convierte en garante de la vida y la salud del pablico asistente, siendo responsable que el peligro no se realice’ en su Por ejemplo, los directores de Inversiones Garcia North S.A.C condicién de empresarios, tenian cl deber de garantizar que la vida y la salud de los clientes no sean afectadas a pesar de realizarse espectiiculos de fuego en un local cerrado con mais de mil asistentes. EI empresario es garante por la organizacién de la actividad y por el dominio (la dir sobre la fuente de produccion del resultado; las pote tades de organizacion y direccién generan la funcién de vigilar que el ejercicio de la actividad empresarial, pese a ser riesgosa, no afecte los bienes juridicos de los consumidores ccibn) § s obligaciones Cua legales extrapenal mbito de dominio, dada 1, dice que cl empresario es garante por ki que la normativa le impone para vigilar los peligros en su su relacidn con el bien juridico protegido®”. que dos clementos son los que fundamentan cisrencia de un deber juridico Bacigalupo Zapater prec! la condicién de garante que se analiza: a) a extrapenal; y b) el dominio real sobre la fuente de peligro En conclusion, queda demostrado que el director de una sociedad ané- hima es qarance y, por canto, pucde ser autor de un delito de omisién impro- pia como el homicidio, que ¢s objeto del proceso penal que se sigue a los miembros del directorio de la sociedad anénima Inversiones Garcia North. EL mejor homenaje a las victimas de la tragedia de Ia discoteca Uropia es, como dicen sus padres, el lograr que la historia no se repita, para lo cual cs fundamental que los jueces determinen el significado legal que tiene ta (354) Ibidem, p. 131 (355) idem, p. 132. (356) hide, p. M8. 7) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Ob. cit, p. 59. 149a ya del abogado penalist EL Derecho Pe | Penal desde la perspeeti aly Proc violacidn diaria de normas de seguridad que realizan empresarios que hace, ve ncrcio o industria con una morcal regla: ila crisis econémica y moral jus. tifica hacer empresa ahorrando con la seguridad de fa vida y la salud de los consumidores! os 150