La concesión.

La Concesión.-
El concepto de concesión es amplío, en su sentido más general comprende cualquier
disposición que sirve para ampliar la esfera jurídica de los particulares,
confiriéndoles ventajas jurídicas de manera directa e inmediata. En esencia, la
concesión hace nacer en el articular un derecho del que no disponía con anterioridad.
Esta circunstancia establece la diferencia entre la concesión y la licencia,
autorización o permiso, ya que ésta es un acto administrativo por el cual se levante o
remueve un obstáculo o impedimento que la norma legal ha establecido para el
ejercicio de un derecho de un particular. En cambio la concesión es generadora de
derechos.

En sentido restringido, el término concesión sirve para denominar los actos del
Poder público que facultan a los particulares para el establecimiento y explotación
de un servicio público o para la explotación y aprovechamiento de bienes del
dominio directo y de propiedad del Estado. En nuestro país las concesiones se
otorgan fuera de un marco legal establecido, salvo algún procedimiento
administrativo en donde se determinan algunos requisitos y que están bajo la
competencia del Ministerio de Fomento de Industria y Comercio.

Por su parte la concesión de explotación de bienes del Estado se diferenciará de la

de servicio público en que mientras en ésta el concesionario se obliga en
prestaciones frente al público, que por su carácter remuneratorio compensan las
inversiones del capital privado, en aquella el concesionario se limita a aprovecharse
de los productos de la explotación para la que obtuvo la concesión y a su propio
riesgo emplean capitales propios en empresas comerciales o industriales mediante
las cuales sirven al interés público. (Descentralizac7ión por Colaboración).

Naturalmente, pues, es cuestión de política administrativa el decidir, en concreto, si

en relación a determinado servicio o explotación y a determinadas circunstancias, es
preferible la concesión o la gestión directa.

Naturaleza Jurídicas de la Concesión. Tres son las soluciones que se proponen: para
unos, la concesión es un contrato; para otros, un acto unilateral; y para uíl tercer
grupo, un @to administrativo mixto.

a) La concesión, acto contractual:

Es la posición d@ los juristas clásicos del derecho administrativo. Para ellos
concurren todas las circunstancias que reviste esa figura jurídica. Así, tenemos en
primer término la capacidad de las partes, sin la cual este acto es nulo; hay
reciprocidad de consentimiento; existe objeto: la construcción de la obra y la gestión
del servicio, o bien
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la explotación de -la riqueza natural perteneciente al Estado; hay finalmente,
formalidades contractuales: pliego de condiciones, otorgamiento del consentimiento
por escritura pública o por otros medios, etc.

Empero, el acto de concesión no es formalmente un contrato, ya que su objeto o

contenido se descubre en la concesión, que trasciende en mucho de la esfera
contractual. No todo acuerdo de voluntades que crea obligaciones es un contrato.
Reciprocidad no siempre significa contrato. Así, el matrimonio, la adopción, etc. no
son contratos. Para precisar la figura jurídica de la concesión debemos atender a su
fin, y entonces se ve que el fin en la concesión es el servicio público, y en la
concesión de explotación de bienes nacionales, el interés colectivo vinculado con el
regular y mejor aprovechamiento de las riquezas naturales.

b) La concesión, acto unilateral.

Es la teoría que se ontrapone a la anterior. La concesión, para esta doctrina, es un
simple acto administrativo, aunque de aquellos que para dictarse necesitan de
coadyuvante, tal como ocurre con el nombramiento de un funcionario público. No
es un contrato, como no lo es la designación de un funcionario.

c) La concesión como un acto mixto.

Esta tesis considera que la concesión es un acto mixto compuesto de tres elementos:
un acto reglamentario, un acto condición y un contrato.

El acto reglamentario fija las normas a que ha de sujetarse la organización y

funcionamiento de la concesión, bien sea incluyendo dichas normas dentro del
mismo acto de la concesión, bien haciendo una remisión a las normas establecidas
de antemano o a las que en lo sucesivo se establezcan por las leyes y reglamentos.

La organización de la concesión comprende todas las normas técnicas necesarias

para el manejo de la misma y que son idénticas a las que se dictarían si el servicio o
la explotación en vez de ser concesionarios fueran administrados directamente por el
Poder público. Teniendo el carácter de un acto reglamentario la Administración
puede variarlo en cualquier momento, de acuerdo con las necesidades que se
satisfaoen con la concesión, sin que sea necesario el consentimiento del
concesionario, pues no se trata de modíficar una situación contractual. No significa
que exista la posibilidad legal de que dicha modificación se haga sacrificando el
interés del concesionario. Esto tiene derecho a que se le mantenga dentro de una
situación financiera especial por virtud de otro elemento de la concesión: el
elemento contractual.
El acto condición el segundo elemento, es una consecuencia necesaria y forzosa de
la parte reglamentaria, puesto que los poderes y obligaciones que la ley atribuye al

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concesionario, como son, por ejemplo: las facultades de expropiar, de gozar de
ciertas franquicias fiscales, de ocupar tierras nacionales, etc; requieren para su
aplicac7ión un acto intermedio, que es precisamente el acto de concesión, el cual
viene as! a condicionar la atribución a un caso concreto de la situación general
prevista por la ley.

Finalmente, existe en la concesión un tercer elemento (el elemento contractual) cuya

finalidad es proteger los intereses legítimos del particular concesionario, creando a
su favor una situación jurídica individual que no puede ser modificada
unifateralmente por la Administración. Esto es así porque una vez otorgada la
concesión, dado los fines que por medio de ella se tratan de conseguir, la
administración tiene especial interés en su buen funcionamiento.

Concluimos diciendo que la concesión no es de naturaleza contractual sino que

constituye un acto administrativo mixto (compuesto de tres elementos: un acio
reglamentario, un acto condición y un contrato). No se trata, sin embargo, de que en
la concesión existan dos o más actos jurídicos diversos independientes entre sí. Por
el contrario, hay una íntima vinculacíón entre todos ellos en forma tal que el acto
tiene perfecta unidad.

En Nicaragua, se ha otorgado concesiones que ameñtan una cuidadosa revisión, pues

las mismas se han dado sin objetivos concretos y sobre todo, se han dado de fon-na
velada. Así surgió la concesión minera a una compañia canadiense, la que inició sus
operaciones sin contar con la participación de los gobiernos municipales donde
opera, esto trajo como consecuencia, una oposición de los Alcaldes en aquellos
territorios en donde se había otorgado la concesión para la exploración minera.
Igualmente ocurrió con grandes extensiones de bosques que fueron dados en
concesión a una compañia Coreana en suelo mískito y no. se tomó en cuenta el
criterio de la Región Autónoma del Atlántico Norte (RAAN) y la que es peor la
sentencia de la CSJ, en donde declaraba ¡legal esa concesión, gracias a un recurso
interpuesto por el gobierno regional.

Considerando esta situación que pone en peligro nuestros bosques y demás recursos
naturales, la Asamblea Nacional, a través de la Comisión del Medio Ambiente, creó
una ley que regula la concesión de nuestros recursos naturales . Sin embargo, en
tanto el Ejecutivo aprobaba o rechazaba la ley en cuestión, se ofrecieron concesiones
madereras en la zona de Bluefields.
Sometidas estas concesiones a un riguroso criterio legal, nos encontramos con visos
de ilegalidad en el proceder de la administrac7ión y lo cual debe ser detenido. La
actual adminístración.reformó la ley 222, a través de la ley 273, con el objetivo de
fomentar la in ier-sión, lo que traio como consecuencia, liberar las concesiones en
materia de
hidrocarburos, minas V,pesca.

El problema radica en que no contamos en el país con una ley general de

concesiones, pues existen cuerpos normativos de carácter sectorial, en donde se
establecen requisitos y procedimientos. Existe una ley general sobre la explotación
de riquezas naturales, en donde se establece, en su artículo 1 5 que toda persona
natural o jurídica, nacional o extranjera, podrá ser concesionario con solamente se
sujete a los preceptos que establece la ley, la cual otorga derechos bien amplios
sobre los bienes dados en concesión.

Relaciones del concesionario con el público: El concesionario de un servicio público

tiene relaciones jurídicas no sólo con la administración concedente sino también co'¿
el público que se aprovecha de las prestaciones de dicho servicio (usuarios del
servicio). La doctrina se basa en la corriente inspirada en el Derecho Civil por una
construcción basada fundamentalmente en principios de derecho público.

En efecto, se ha considerado que por virtud de la concesión se establece un régimen

general al cual habrá de someterse el func7ionamiento del servicio, que este régimen
establece los elementos, condiciones y modalidades en que el servicio hade prestarse
sin que sea posible que-sean variados por contratos que celebre el concesionario con
los usuarios y que, en consecuencia, el usuario tiene por virtud de la ley del servicio,
que impone como obligación del concesionario la de prestar dicho servicio en
igualdad de condiciones para todo el que lo solícite, un derecho a beneficiarse del
régimen legal establecido. De esa manera, el único requisito para que la situación
general de que hablamos se aplique a una persona o caso especial, consiste en que se
realice el hecho o se manifieste la voluntad que ha de hacer concreta la situación
jurídica abstracta anterior.

Expiración de la concesi(>n. La. c<>ncesión termina.a.- Por la supresión del

servicio, cuando cesa el objeto para que fueron otorgadas (revocación)-
b.- Por el transcurso del plazo
C.- Por el mutuo acuerdo de las partes
d.- Por la rescisión unilateral por parte de la administración; requerida o
solicitada por vía administrativa o judicial.
e.- Por caducidad
f.- Por el rescate
9.- Por la quiebra o el fallecimiento del concesionario
La concesión es, por su misma naturaleza, de un carácter temporal, ya se trate de las
concesiones para aprovechamiento de bienes nacionales o bien de las de servicio

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público, ellas se conceden por un tiempo determinado. Como el plazo señalado para
la duración de la concesión es fijado para que el concesionario recupere sus
inversiones, es un principio admitido casi universalmente, el de que a la expiración
de dicho plazo el Estado pasa a ser propietario de todas las instalaciones y obras
efectuadas, en virtud del llamado "derecho de reversión".

La concesión termina por vencimiento del plazo fijado en el acto de concesión o en

la ley. Pero las concesiones pueden concluir antes de la expiración del término que
en ellas se estipula, cuando cesa el objeto para que fueron otorgadas, procedíéndose
entonces a su revocación, o cuando el concesionario deja de cumplir algunas de las
obligaciones que impone la propia concesión.

Sin embargo, no todas las faltas de cumplimiento dan lugar a la extinción de la

concesión. Algunas pueden provocar únicamente la imposición de una sanción
administrativa o penal, o bien dar lugar a una responsabilidad civil. En cambio otras
pueden constituir causas de rescisión o de caducidad.

La rescisión procede unilateralmente por parte de la administración por vía

administrativa o judicial, cuando el concesionario deja de cumplir algunas de las
obligaciones principales o fundamentales que le impone la propia concesión. En
cambio la caducidad e)dste siempre que la ley o la voluntad del hombre prefijan un
plazo para el ejercicio de un derecho y se deja pasar dicho plazo sin realizar los
actos necesarios para dar vida y hacer subsistir ese derecho.

En la prescripción, el derecho e>dste, y por una actitud negativa que hace presumir
que dicho derecho se renuncia o que ya está satisfecho, la ley lo declara extinguido.
En la caducidad, el derecho mismo no se origina porque no se ejecuta el acto
previsto.

Por su parte "el rescate" es una característica resolución de imperio que la

administración puede adoptar siempre con miras al interés público. Se ha sostenido
que este derecho va implícito en toda concesión, sin que pueda ser excluido por
ninguna estipulación; que la autoridad competente para decidir el rescate es en
principio la autoridad competente para otorgar la concesión y finalmente, que como
el ejercicio del ' rescate impide al concesionario resarcirse de sus inversiones, la
administración debe indemnizado, pues en rigor equivale a la expropiación del
derecho del concesionario a serio durante el plazo fijado a la concesión.
Por el fallecimiento del concesionario, siempre éste sea una persona fisica y no esté
previsto en la ley o. en el acto de concesión la transmisión de la,' misma a sus
herederos, equiparándose a la muerte de la persona fisica de la sociedad
concesionaria.

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La quiebra del concesionario, tanto si éste es una persona física como si es una
sociedad comercial. , La concesión presupone que el concesionario tiene la
competencia y los medios económicos adecuados para la explotación de la
concesión ya que el régimen financiero de] Estado, de tal manera que el
concesionario debe obtener los fondos indispensables para la instalación de la
misma y mantener para ésta un presupuesto fuera del control de la administración
concedente, de tal manera que si la potencialidad económica desaparece, es obvio
que debe extinguirse también la concesión.