Incidencias en el derecho penal actual.

La razón por la cual la teoría de la prevención especial quedó detenida en su evolución, no

logrando superar las críticas apuntadas, se relacionan con su prematuro abandono de los
conocimientos de las ciencias sociales y de la investigación empírica para construir las
categorías de autor que debían servir de base al sistema.

Las impugnaciones a la teoría de la prevención general tampoco han provocado que el

Derecho penal haya podido despojarse totalmente de este punto de vista. Es importante
señalar que fueron precisamente ópticas de prevención general las que dieron lugar a uno de
los más modernos intentos por fundamentar el sistema penal: partiendo de la concepción de
Luhmann de que el Derecho es instrumento de estabilización social, se ha explicado la
denominada "prevención general positiva"

7. A modo de conclusión

Como señalé arriba, frente a la profunda crítica a la denominada prevención general

positiva y al fracaso del ideal resocializador, se ha planteado la necesidad
de revisitar las teorías absolutas o retributivas de la pena, con el fin de reevaluar
sus posibilidades de aplicación. Esta idea, lamentablemente, si no es fundada a
partir de las actuales valoraciones -de los derechos fundamentales, de los límites
materiales limitadores al ius puniendi, y desde la óptica del Estado democrático de
Derecho- y sigue planteándose como tradicionalmente se ha hecho, esto es, de
manera absoluta, represiva y solo orientada al reestablecimiento del orden jurídico
y a la realización de la justicia, se constituye como una teoría ajena a las
necesidades del mundo actual y negadora de la condición actual del hombre.

Por ello, al no encontrar nuevos fundamentos sino más de lo mismo pero con otro
lenguaje y conceptos, el neo-retribucionismo vuelve a imponer intencionalmente la
idea de la pena como un mal, sin justificar si este mal favorece a alguien; al
condenado, a la sociedad o a la víctima.

Por estas razones, el neo-retribucionismo, heredero directo de las teorías absolutas

de la pena, al basarse en conceptos y categorías tales como "negación de la
injusticia", "restitución de la justicia violada" y no en interés social del hombre, es
una teoría arrogante y puramente de papel52.

4. Conclusiones Aunque se trata de un concepto tan complejo y desarrollado que hace difícil
concluir certeramente, creo que la mayoría de autores y autoras que han pensado sobre la
teoría de la pena pueden estar de acuerdo, con relación a cada uno de sus elementos, en lo
siguiente: - En cuanto al concepto de ‘pena’, es infructuoso el intento de construirlo de
espaldas a su naturaleza material (mal impuesto de manera voluntaria). Creo además que es
también un sentir muy mayoritario en la doctrina, por un lado, la necesidad de su vinculación
con la realización previa de un comportamiento jurídicamente desvalorado y considerado
como delito; y, por el otro, el reclamo de su naturaleza fuertemente formalizada. A partir de
ahí, las demás notas características de este concepto son tremendamente discutidas y
discutibles. - En cuanto a su justificación, quizás lo más pacífico es aceptar que una visión en
exceso unilateral del problema lleva a soluciones incorrectas. Por tanto, si la pena puede
justificarse es recurriendo a distintos argumentos (tengan distinta o la misma naturaleza -es
decir, se mezclen argumentos deontológicos y consecuencialistas, o se mezclen distintas
visiones consecuencialistas entre sí-), lo que, de un modo u otro, lleva al predominio de teorías
mixtas/unitarias.

Y, junto con esta posibilidad de construir una teoría mixta de la pena desde la prevención o
desde la retribución, se sigue manteniendo en pie con apoyos muy numerosos la teoría de la
unión de Roxin, que no pasa por fusionar distintas justificaciones de la pena en una explicación
única, sino que otorga un peso especial en cada momento de la pena a una teoría distinta (por
lo que más que una teoría unitaria es una teoría parcelada o híbrida): muy resumidamente, en
el momento de la amenaza de la pena lo relevante son sus efectos de prevención general; en
el momento de la imposición de la misma hay que atender a criterios retributivos o de
merecimiento; y durante su ejecución, lo más importante es la prevención especial positiva
(2006: 85-95).