¿En el sistema jurídico colombiano son licitas las grabaciones magnetofónicas o audiovisuales

que se realizan sin previa orden Judicial?

AUTORES:
1
Cristián Camilo Umbarila Buitrago
Heidy Andrea Páez Caro 2
RESUMEN
Las pruebas son elementos de juicio producidos por las partes o recolectadas por el juez
para establecer la veracidad de un hecho. No obstante para lograr esta reconstrucción de los
hechos existen varios medios probatorios, entre los cuales encontramos: la prueba testimonial,
pericial, documental, indiciaria y la confesión. Nuestro tema de estudio serán las grabaciones
magnetofónicas o audiovisuales, las cuales se catalogan como pruebas documentales porque
representan un pensamiento y contienen declaraciones extrajudiciales. La Corte Constitucional
considera que serán licitas las pruebas documentales recolectadas con previa orden judicial
expedida por la autoridad competente o aquellas que sin previa orden judicial sean obtenidas sin
la vulneración de los derechos fundamentales entre estos el debido proceso del acusado, de lo
contrario operara la regla de exclusión probatoria. Por otro lado la Corte Suprema de Justicia ha
tenido en cuenta dos aspectos para considerar que las pruebas documentales son licitas sin previa
orden judicial: primero, en el proceso penal, la víctima de un hecho punible está legitimada para
grabar su propia voz o la de su victimario e incluso interceptar su línea telefónica sin orden
judicial previa siempre y cuando su finalidad sea un acto defensivo ante el atropello que ha
sufrido y segundo, cuando quien interviene en la grabación da su consentimiento.

PALABRAS CLAVES
Grabaciones - debido proceso- prueba-consentimiento-orden judicial

SUMARIO
I-CONCEPTO DE PRUEBA DOCUMENTAL CON ÉNFASIS EN LAS GRABACIONES
MAGNETOFÓNICAS O AUDIOVISUALES, II- ¿QUÉ CRITERIOS DEBE CUMPLIR LA
PRUEBA PARA SER CATALOGADA COMO LICITA O ILICITA?, III- ¿QUE
DISCERNIMIENTOS CONSIDERA LA CORTE CONSTITUCIONAL Y CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA AL VALORAR UNA GRABACIÓN MAGNETOFÓNICA O AUDIOVISUAL?

INTRODUCCIÓN (ARREGLAR)
1
Estudiante de derecho de la Universidad la Gran Colombia, actualmente cursa quinto (5) semestre. Código:
6001320436.
2
Estudiante de derecho de la Universidad la Gran Colombia, actualmente cursa quinto (5) semestre. Código:
6001320067.
Este ensayo trata de analizar el siguiente problema jurídico: ¿En el sistema jurídico colombiano
son licitas las grabaciones magnetofónicas o audiovisuales que se realizan sin previa orden
Judicial? Actualmente la postura de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional
referente a la licitud de las grabaciones magnetofónicas o audiovisuales son distinta, para ello
planteamos las siguientes hipótesis: primero, la víctima del delito está legitimada para grabar los
hechos punibles, siempre y cuando sea un acto de defensa y segundo, toda prueba que se obtenga
con la violación de los derechos fundamentales se tendrá como prueba inconstitucional.
Para desarrollar la hipótesis planteamos tres objetivos: primero establecer el concepto de
prueba, así mismo analizaremos la prueba documental, donde se encuentran catalogadas las
grabaciones magnetofónicas o audiovisuales; segundo establecer los criterios que debe cumplir la
prueba para ser admitida y en qué momento se configura la ilicitud, por ultimo determinar cuándo
son licitas las grabaciones para la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional.
El siguiente ensayo tiene una metodología hermenéutica mediante la investigación y
análisis de textos doctrinales, legales y jurisprudenciales que mantienen relación directa con la
solución del problema jurídico, por otro lado contribuye al desarrollo de la materia de Teoría
General de la Prueba, para establecer criterios de valoración propios respecto de la licitud de la
prueba, además de desarrollar en nosotros la vocación de investigación respecto a temas de
interés de derecho probatorio en Colombia. En el siguiente texto nombramos: el concepto de
prueba según Dellepiane, el concepto de prueba documental respecto a las grabaciones en
Colombia, los criterios que debe cumplir la prueba para ser admitida y por ultimo establecer
Cuando proceden las grabaciones según la corte suprema de Justicia y la Corte Constitucional.

CONCEPTO DE PRUEBA DOCUMENTAL CON ÉNFASIS EN LAS GRABACIONES

MAGNETOFÓNICAS O AUDIOVISUALES
 Los medios probatorios son de vital importancia para el proceso, ya que ellos tienen como
finalidad guiar al juez a un nivel de certeza sobre el hecho objeto de litigio para obtener la
verdad, es por ello que para Dellepiane en su libro Nueva Teoría de la Prueba “Las pruebas son
elementos de juicio producidos por las partes o recolectadas por el juez para establecer la
veracidad de un hecho” (pág. 7, 1919). A su vez la prueba cuenta con diferentes medios
probatorios según el artículo 165 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) 3, los
cuales son: el testimonio (Artículo 208), la inspección judicial (Artículo 236), la confesión
(artículo 191), el dictamen pericial (Artículo 226), la prueba documental (Artículo 243),
juramento (Artículos 206), indicios (Artículo 240), prueba por informe (artículo 275) y los demás
medios probatorios que el juez considere conducentes y pertinentes.
Carnelutti en su libro La Prueba Civil define el documento como “todo lo que encierra
una representación del pensamiento aunque no sea por escrito, y aun mas, una representación
cualquiera.” (Pág. 154, 1955). Como se ha mencionado la prueba documental, es un medio
probatorio escrito con sentido inteligible que materializa un pensamiento. No obstante aunque
esta representación no este por escrito, se considera como tal, porque quien lo observa adquiere
un conocimiento.
En relación con la categorización de la prueba documental, José Ramírez en su libro La
Prueba Documental4, establece dos tipos de clasificación: Legal y Doctrinal. La clasificación
legal establece tres divisiones, las cuales son:
Primero, “la certeza sobre la autoría de los documentos, los cuales se dividen en
auténticos y no auténticos, con forme a la certeza que exista acerca de la persona que los ha
elaborado, manuscrito o firmado.” (Pág. 65, 2008). Por lo tanto la autenticidad de un documento
depende de la persona que lo diligencia, la cual le brinda legalidad al mismo, así mismo lo reitera
el artículo 244 del CGP “Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que
lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se
atribuya el documento.” El documento que expide una notaría el cual brinda fe pública, este
ejemplo basta para ilustrar lo dicho anteriormente.
Segundo, según su contenido el cual se divide en tres categorías: declarativos,
representativos y declarativos-representativos.
Los declarativos comportan o contienen una declaración de la persona, insertan declaraciones de
voluntad de su creador, otorgante o suscriptor, o de quien los ha elaborado, manuscrito o firmado,
como la misiva que alguien envía a otra persona, o el contrato que suscriben las parte, etc. Los
representativos no contienen declaración, apenas hacen una representación alegórica, como ocurre
con las fotografías, dibujos, planos, mapas, etc. Los declarativos-representativos, también llamados
mixtos, combinan los precedentes, es decir participan de sendos elementos, como sucede en el
video-disco, o las cintas de video-tape o casete con sonido.

3
Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), en adelante CGP
4
El libro La Prueba Documental, en adelante LPD.
 De modo que los documentos declarativos contienen la declaración de voluntad del
otorgante que está estipulada en el documento; mientras que los documentos representativos, no
tienen declaraciones, sino que tan solo representan un hecho. No obstante los documentos mixtos
contienen declaraciones y representaciones en su contenido.
Y por último, por su función:
Los documentos pueden clasificarse en constitutivos y meramente probatorios de los actos
jurídicos, de modo tal que su falta de otorgamiento determina la nulidad de tales actos, en el caso de
los primeros, en tanto que los segundos su ausencia implica una anomalía probatoria.

En consonancia con lo anterior se puede establecer que los documentos constitutivos

requieren de cierta solemnidad (Ab substantiam solemnis), para existir en el mundo jurídico, y su
no otorgamiento genera nulidad en los actos jurídicos que se pretende realizar. Por el contrario
los documentos probatorios no requieren de esta solemnidad para existir o llegar a ser válidos.
Con respecto a la clasificación Doctrinal, José Ramírez en su libro LPD, establece tres
divisiones, las cuales son:
Primero, los documentos criptográficos “son los escritos en clave, las escrituras secretas,
los jeroglíficos y en fin los documentos elaborados por cualquier sistema criptográfico. Estos
documentos son representativos y no declarativos para el juez y las partes que no son autoras.”
(pág. 67,2008). Por lo tanto son aquellos documentos que contienen en su forma un contenido
oculto, que si representa y no declara un hecho o elemento esencial del proceso para el juez y las
partes.
Segundo, los documentos se distinguen entre heterógrafos y autógrafos. Los primeros no
se encuentran firmados por la persona que realizo el hecho y lo plasmo en un documento,
mientras que los segundos siempre llevan la firma del sujeto que elaboro el documento. Así lo
considera Carnelutti en su libro La Prueba Civil (págs. 163 y 164, 1955)
Según su dialéctica los heterógrafos son aquellos documentos cuya cita esencial consiste en que no
están firmados por quien realiza el hecho documentado, como la fotografía de una casa. A contrario
sensu, el documento es autógrafo cuando el que manifiesta el pensamiento, firma el documento de
la representación

Y por último se encuentran los documentos representativos simples y representativos

declarativos, para los cuales Ramírez José (pág. 68, 2008) cita a Jorge Cardozo Isaza (1982) en su
texto Pruebas Judiciales, el cual:
Divide los representativos simples en narrativos: novelas, cuentos, poemas, etc., y no narrativos:
cuadros, fotografías, radiografías, etc. Los representativos declarativos los clasifica en dispositivos
o constitutivos como los contratos, testamentos y en general contentivos de actos jurídicos, y
representativos de ciencia, mencionando como de esta clase los testimoniales y confesorios, de
acuerdo con el valor probatorio que encierran.

Dicho de otra manera, los documentos representativos simples narrativos, son aquellos
que describen una situación fáctica que guarda conexión con el objeto del proceso, mientras que
los no narrativos incorporan imágenes que aportan al litigio.
 Por otro lado la Ley 1400 de 1970 (Código de Procedimiento Civil) 5, en su artículo 251
establece que la prueba documental es “todo objeto mueble que tenga carácter representativo o
declarativo.” Con respecto a lo anterior Ramírez José considera que es “todo objeto que teniendo
origen en la actividad del hombre puede ser llevado materialmente al proceso para probar el
hecho que representa.” (pág. 50, 2008). Por lo tanto la prueba documental es un objeto mueble,
que tiene carácter representativo o declarativo, en otras palabras que brinde al receptor o sea el
juez, un nivel de certeza para valorar esta según los principios de conducencia y pertinencia de la
prueba, con el fin de establecer la verdad procesal.
A pesar de que actualmente está en vigencia parcialmente el CPC, desde el primero (1)
de enero del año dos mil dieciséis (2016) entrara a regir el CGP, el cual establece en el artículo
243 como documento:
Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías,
cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías,
talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter
representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.

Como lo afirma el CGP las grabaciones magnetofónicas, son documentos y por ende se
encuentra íntimamente ligadas a las pruebas documentales, ya que estas materializan un
pensamiento mencionado por un sujeto, el cual puede contener declaraciones realizada por una de
las partes del litigio, las cuales pueden ser favorables o desfavorables para la misma de igual
forma se pueden encontrar pruebas testimoniales. Así lo considera Ramírez José en su texto LPD
(pág. 234,2008).
Las grabaciones habladas pueden serlo en un disco de cualquier tecnología o casete. Pueden
contener declaraciones extrajudiciales de parte (Confesión) o declaraciones extrajudiciales de
terceros. En todo caso unas y otras pueden ser aducidas como pruebas pero su valor, su eficacia y
alcance probatorio está determinado por la autenticidad de la declaración y el reconocimiento de la
voz por parte de su autor, que implícitamente permite el reconocimiento del contenido o
declaración, porque como bien se sabe estos serían documentos eminentemente declarativos.

A pesar de que las grabaciones magnetofónicas son pruebas documentales, es frecuente la

alteración de la información entre la fuente y el proceso judicial, debido a que una de las partes
puede alterar el sentido implícito de la prueba o negar el reconocimiento de la voz que aparece en
el medio probatorio objeto de análisis, en beneficio de sus pretensiones, en otras palabras porque
no siempre se conocen las circunstancias en las que tales actos y documentos se formaron. No
obstante debido a esta situación existe un sistema de identificación e individualización de la voz
del sujeto conocida como espectrógrafo y oscilógrafo. Es por ello que Ramírez José en su texto
LPD (pág. 267,2008) determina:
La idiosincrasia innata y formada por la legislación juega papel fundamental en el proceso de
aceptación. Desde luego que el peligro de la falsificación inquieta a los expertos, porque el estado
de la técnica de los registros informáticos todavía no da las máximas garantías; pero esa también fue
una inquietud que se planteó con respecto a las grabaciones sonoras y visuales-parlantes, por la
eventualidad de la alteración o mentirosa producción por la imitación de voces o montajes que
5
Ley 1400 de 1970 (Código de Procedimiento Civil), en adelante CPC.
 actualmente se puede estimar disipada por el avance en la técnica y sistemas de identificación e
individualización de la voz (espectrógrafo y oscilógrafo).

En pocas palabras, las pruebas documentales son aquellas que representan un hecho, entre
las cuales encontramos: cartas, planos, dibujos, mensajes de datos, videos o grabaciones
magnetofónicas, siendo esta última un medio de materializar un pensamiento humano. Más aun
cuando estas contienen declaraciones de parte o de terceros que son de vital importancia para
conducir al juez a una verdad procesal. No obstante este material probatorio puede ser alterado o
no reconocido por su autor, lo que nos lleva a implementar un sistema de identificación o
comparación de espectrogramas para determinar el autor de dicho medio probatorio.

¿QUÉ CRITERIOS DEBE CUMPLIR LA PRUEBA PARA SER CATALOGADA COMO

LICITA O ILICITA?

El objeto de la prueba es la verdad judicial más no la verdad absoluta, puesto que el juez
debe a través de los medios probatorios reconstruir los hechos pasados que son objeto de
discusión y en los cuales el no estuvo presente, así lo considera Dellepiane en su libro Nueva
Teoría General de la Prueba “hay verdad en cuanto a los hechos, cuando la idea que de ellos se
forma el juez concuerda en un todo con realidad, cuando se los imagina tales como fueron o
como son.” (Pág. 33, 1919).
No obstante, si bien el objeto de la prueba es lograr la verdad. El juez tiene la facultad de
apreciar las pruebas según la sana critica. No obstante, no podrá tener en cuenta esta prueba
como un medio probatorio, cuando menoscabe los derechos fundamentales de una de las partes
de la Litis, así lo establece Jairo Parra Quijano en su texto Manual de Derecho Probatorio 6
“existen “lujos”, que el estado no puede darse como seria violar los derechos constitucionales de
las personas, que por definición debe proteger, para conseguir pruebas, ni construir sentencias
sobre pruebas logradas por los litigantes con esa misma violación.” (Pág. 24, 2009)
Como se afirmó arriba, existen ciertas pruebas que fueron obtenidas mediante la violación
de los derechos fundamentales, tales como: La intimidad, el debido proceso, la igualdad entre
otros. Es por ello que a este tipo de pruebas se les denomina pruebas ilícitas que a su vez se
diferencia de las pruebas ilegales. Lo mencionado anteriormente lo expone Jairo Parra Quijano en
el documento MPD, cuando establece la diferencia entre “la llamada prueba ilícita, que como ya
se dijo viola los derechos fundamentales, sea que esa violación se haya cometido para conseguir
la fuente, o el medio probatorio. También la prueba ilegal, es decir, aquella que viola una norma
legal.”
Dado que las pruebas ilícitas, son aquellas que fueron obtenidas mediante la vulneración
de los derechos constitucionales, mientras que las pruebas ilegales son obtenidas sin ningún tipo
de vulneración de los derechos fundamentales, pero si quebranta una norma de orden legal. Por
tal motivo ambos ejemplares son nulos de pleno derecho, por vulnerar el debido proceso, según la
6
El libro Manual de Derecho Probatorio, en adelante MDP.
Constitución Política de Colombia 7en su artículo 29 el cual establece “es nula, de pleno derecho
la prueba obtenida con violación al debido proceso.” En otras palabras el debido proceso tiene
como finalidad buscar y mantener el orden justo y la seguridad jurídica del ordenamiento legal,
es por ello que el juez como director del proceso debe valorar los medios probatorios de
conformidad con el artículo 29 de la CN, así lo determina Jairo Parra Quijano en su escrito MDP
La norma constitucional, es genérica, empieza imperativamente hablando de la nulidad de pleno
derecho de la prueba, cuando se viola el debido proceso. El debido proceso está ligado con la
búsqueda del orden justo y por ende frente a la constitución colombiana, adquiere un carácter
diverso al de tipificar conductas, establecer competencias, reglas de sustanciación y formalismo, de
allí, que la numeración contenida en el artículo 29 de la norma superior, en torno del contenido del
debido proceso, no puede erigirse en una camisa de fuera, sino que corresponde al administrador de
justicia ajustar sus actuaciones al debido proceso, bajo el entendido de que el mismo se encuentra
atado a la obtención de un orden justo en el cual se respetan los derechos fundamentales de la
persona, teniendo en cuenta como norte los valores y principios constitucionales.

Es decir que el juzgador está sometido a una clausula genérica, que se denomina cláusula
de exclusión o regla de exclusión, que tiene por objeto, no valorar y excluir del proceso aquellas
pruebas que han sido recolectadas con violación de los derechos fundamentales, en mayor
atención al debido proceso. Es preciso determinar algunas anotaciones hechas por Jairo Parra
Quijano en su texto MDP, acerca de los criterios que debe tener en cuenta el Estado para la
exclusión de este tipo de pruebas:
Si el Estado Asume estos criterios, el proceso tendría mácula y autorizaría el “juego sucio” dentro
de él, desvirtuando entonces su finalidad, de ser un mecanismo ideado por el hombre para
administrar justicia en forma inmaculada. Valorar y apreciar la prueba ilícita en el proceso, es
estimular y autorizar su consecución; por el contrario restarle todo valor es desestimularla. (pág. 24,
2009)

En cuanto a la regla de exclusión establecida en el artículo 29 de CN, considera la Corte

Constitucional en sentencia SU 159 del 2002, que la cláusula o regla es mecanismo de
protección, que establece el sistema jurídico para proteger los derechos fundamentales de los
intervinientes en el proceso. De igual manera conviene subrayar que el artículo 29 de la CN, crea
una facultad para el legislador, por medio de la cual el podrá establecer los requisitos y
condiciones que se deben tener en cuenta para valorar y obtener una prueba.
Así lo señala en su inciso final cuando afirma que “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida
con violación del debido proceso”. El aparte citado establece el remedio constitucional para evitar
que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados
por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso. Dada la potestad de
configuración de la cual goza el legislador para desarrollar esa regla general, éste puede determinar
las condiciones y requisitos bajo los cuales pueden ser válidamente obtenidas las distintas pruebas

Con respecto a la cláusula o regla de exclusión que tiene origen en el artículo 29 de la

CN, la cual ha sido desarrollada por todas la jurisdicciones, en especial por la jurisdicción penal,
dado que en la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal)8, artículo 23 desarrolla la regla
7
Constitución Política de Colombia, en adelante CN.
8
Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), en adelante CPP
de exclusión que opera tanto en las pruebas que son recolectadas con violación de los derechos
fundamentales, en especial el debido proceso y las que deriven de la misma.
Artículo 23. Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías
fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.
Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que
solo puedan explicarse en razón de su existencia.

Dicho lo anterior en cuanto a la exclusión de las pruebas que son consecuencia de las
pruebas obtenidas en contravención de la CN, Jairo Parra Quijano en su libro MDP, explica parte
de la teoría de Los Frutos del Árbol Envenenado “esta doctrina tiene como sustento una relación
de causa a efecto, si la prueba objeto de estudio deviene, por una relación causal, de una prueba
excluida, aquella también de ser excluida” (pág. 805, 2009). Es decir cuando una prueba es ilícita
y sobre esta se han generado otros medios probatorios, estos deben ser excluidos de igual de
manera, debido al nexo causal que existe entre la primera y la segunda.
Así mismo lo ha considerado la Corte Constitucional, en sentencia SU 159 de 2002, al
estipular que deben ser excluidas del proceso las pruebas que guarden relación directa con una
prueba ilícita. No obstante cuando una prueba tiene su origen de manera separada, independiente
y autónoma de la prueba ilícita, puede ser valorada por el juez.
Son claramente pruebas derivadas ilícitas las que provienen de manera exclusiva, directa, inmediata
y próxima de la fuente ilícita. En cambio, no lo son las que provienen de una fuente separada,
independiente y autónoma o cuyo vínculo con la prueba primaria se encuentra muy atenuado en
razón de los criterios anteriormente mencionados.

Considerando que por regla general las pruebas que tienen relación directa con una prueba
ilícita, deben ser excluidas del proceso, el legislador a través del artículo 455 del CPP, establece
la “Nulidad derivada de la prueba ilícita. Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al
respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento
inevitable y los demás que establezca la ley.” En otras palabras el juez como director del proceso,
debe tener en cuenta una serie de criterios a la hora de definir si la prueba tiene un nexo causal
con la obtenida ilícitamente, los cuales son: el vínculo atenuado, la fuente independiente y el
descubrimiento inevitable.
En atención a los criterios establecidos anteriormente la Corte Constitucional, en
sentencia C- 591 del 2005, interpreta lo siguiente:
Al respecto de los criterios determinados por el legislador en el artículo acusado, en el derecho
comparado han conocido tales criterios, en el sentido de que por vínculo atenuado se ha entendido
que si el nexo existente entre la prueba ilícita y la derivada es tenue, entonces la segunda es
admisible atendiendo al principio de la buena fe, como quiera que el vínculo entre ambas pruebas
resulta ser tan tenue que casi se diluye el nexo de causalidad; ( iv ) la fuente independiente, según el
cual si determinada evidencia tiene un origen diferente de la prueba ilegalmente obtenida, no se
aplica la teoría de los frutos del árbol ponzoñoso; y ( v ) el descubrimiento inevitable, consistente en
que la prueba derivada es admisible si el órgano de acusación logra demostrar que aquélla habría
sido de todas formas obtenidas por un medio lícito.
 Con referencia a lo anterior el juez debe evaluar tres criterios para determinar si se
presente la teoría de Los Frutos del Árbol Envenenado, los cuales son: primero, el vínculo
atenuado, consiste en que el juzgador entra a examinar, si el nexo causal entre la prueba ilícita y
la derivada de esta, realmente existe un vínculo estrecho o por el contrario no es de mayor
relevancia; segundo, la fuente independiente, radica en que la prueba que se deriva del prueba
ilícita tiene un origen diferente a esta y por último, el descubrimiento inevitable, en el cual el ente
de acusación debe demostrar que la prueba objeto de estudio se hubiera podido obtener por otros
medios probatorios lícitos.
No obstante, después de haber descrito lo concerniente a las pruebas ilícitas, es
procedente determinar que la prueba lícita a “Contrario Sensu” no es violatorio de los derechos
fundamentales, ya que cumple con lo dispuesto en el artículo 1º de la CN, el cual establece que
uno de los objetivos del Estado es propender por el respeto de la dignidad humana.
Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista,
fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la
integran y en la prevalencia del interés general.

De ahí que el juez es quien debe determinar por medio de la sana crítica, el artículo 29 de
CN y el respectivo desarrollo por parte del legislador y las altas Cortes, en materia de criterios de
valoración de la prueba, que haya sido obtenida en contravención de normas constitucionales.

¿QUE DISCERNIMIENTOS CONSIDERA LA CORTE CONSTITUCIONAL Y LA CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA AL VALORAR UNA GRABACIÓN MAGNETOFÓNICA O
AUDIOVISUAL?

Como se mencionó anteriormente, las grabaciones magnetofónicas se consideran pruebas

documentales, debido a que representan un pensamiento o contienen declaraciones
extrajudiciales, con el fin de que junto con los demás medios probatorios pueden llevar al juez a
la verdad. No obstante, la Corte Constitucional y La Corte Suprema De Justicia a través de
criterios disimiles en su jurisprudencia, han considerado que las pruebas pueden ser licitas o
ilícitas.
Para la Corte Constitucional, toda prueba que vaya en contravía del derecho al debido
proceso, estipulado en al artículo 29 de la CN, es “nulo de pleno derecho”, ya que a través de la
sentencia C 372 de 1997 fue declara exequible esta expresión al considerar que la misma
Indica que ciertos efectos jurídicos se producen por la sola ocurrencia de determinados hechos,
automáticamente, sin que importe lo que la voluntad humana (aun la judicial) pueda considerar al
respecto, verbi gratia, la mayoría de edad, que es una calidad a la que se llega por la simple
adquisición de una edad, sin necesidad de ninguna declaración especial. Sin embargo, se observa
que para que algo pueda operar de "pleno derecho", se exige que recaiga sobre hechos o
circunstancias que no requieran de la intervención de la voluntad humana.
 En otras palabras considera la Corte, que en los hechos o circunstancias que no medie la
voluntad humana, no se requerirá de ninguna declaración especial para que produzca efectos. Así
por ejemplo, trae a colación la mayoría de edad, el cual es una calidad que se adquiere por el
simple trascurrir del tiempo.
Al mismo tiempo, establece la Corte que cuando una prueba es obtenida, adquirida,
presentada o aducida por la parte interesada y la misma vulnera el debido proceso, se requiere la
intervención de la rama judicial, para que declare la nulidad judicial del medio probatorio. Así lo
determina en la sentencia C 372 de 1997.
El inciso final dice que "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido
proceso". Esta norma significa que sobre toda prueba "obtenida" en tales condiciones, esto es,
averiguada y, principalmente, presentada o aducida por parte interesada o admitida con perjuicio del
debido proceso, pende la posibilidad de su declaración judicial de nulidad.

De igual modo, fue declarado exequible el artículo 29 de la CN, en sentencia C 491 DE

1995, en la cual se determina:
Es el legislador quien tiene la facultad para determinar los casos en los cuales un acto procesal es
nulo por carencia de los requisitos formales y sustanciales requeridos para su formación o
constitución. Por consiguiente, es válido, siempre que se respete la Constitución, el señalamiento
taxativo de las nulidades por el legislador. De este modo, se evita la proliferación de incidentes de
nulidad, sin fundamento alguno, y se contribuye a la tramitación regular y a la celeridad de las
actuaciones judiciales, lo cual realiza el postulado del debido proceso, sin dilaciones injustificadas.

Es decir, que el legislador es la autoridad competente para determinar y crear la

normatividad que considere necesaria. No obstante, los apartes normativos deben ser
proporcionales, racionales y respecte los preceptos constitucionales, con el fin de garantizar el
derecho al debido proceso.
De igual manera, en la sentencia T 233 de 2007, la corte determino, que el hecho de que
el juez valore o examine un aprueba previamente no quiere decir que acepte su contenido, debido
a que el mismo debe establecer si el medio probatorio brinda la convicción y el sustento jurídico
al proceso, por lo cual dice.
Valorar una prueba no necesariamente implica admitir su contenido. La valoración de la prueba es,
precisamente, el procedimiento previo que permite establecer si el contenido de lo que se prueba
puede ser admitido como elemento de convicción y sustento de la consecuencia jurídica.

A su vez la Corte determino en la misma providencia, la prueba ilegal y sus respectivos

efectos en el proceso, ya que como regla inicial establece que “la simple transgresión de las
normas procesales que regulan la inclusión de pruebas en las diligencias no implica afectación
del debido proceso”, es decir, que las afectaciones de las formas propias de los juicios tienen baja
intensidad por lo cual no generan tal vulneración del debido proceso.
Por el contrario en la sentencia T 349 de 1993, considera la Corte que una prueba es
inconstitucional, cuando la misma afecte el debido proceso por vulneración de los derechos
fundamentales de contenido sustancial, sirva como ejemplo, el derecho a la intimidad, el cual es
“una forma de asegurar la paz y la tranquilidad que exige el desarrollo físico, intelectual y moral
de las personas, vale decir, como un derecho de la personalidad”. Es por ello que sin importar la
raza, sexo o condición de las personas se debe garantizar este derecho fundamental o en su
defecto cualquier prueba que lo desconozca será nula de pleno derecho.
Así por ejemplo, para poder interceptar o registrar la correspondencia, sin vulnerar el
derecho a la intimidad contemplado en el artículo 15 de la CN, la Corte determino a través de la
sentencia T 349 de 1993 tres requisitos, los cuales son:
1. Que medie orden judicial;
2. Que se presente alguno de los casos establecidos en la ley;
3. Que se cumplan las formalidades señaladas en la ley.
Así mismo, en sentencia T 066 de 1998, estableció la Corte Constitucional que es
procedente el acopio de información que realicen los organismos de inteligencia en aras de
garantizar el orden constitucional, siempre y cuando no vulneren los derechos fundamentales y su
fin sea el de disponer a los presuntos responsables ante las autoridades respectivas. Por lo cual
Se determinó que los organismos de inteligencia pueden realizar investigaciones, siempre y cuando
no vulneren "los derechos fundamentales tales como la intimidad, el buen nombre y la honra de las
personas (...) [y se adelanten] bajo los estrictos lineamientos impuestos por el principio de la
reserva." Pero, además, en esta sentencia se expuso que la actividad investigativa no es un fin en sí
misma, sino que debe estar dirigida a "poner a disposición de los jueces a los presuntos
delincuentes”.

Con respecto a la licitud o ilicitud de las grabaciones magnetofónicas o audiovisuales, esta

corporación en sentencia T 233 de 2007, considero:
Las grabaciones de imagen o de voz realizadas en ámbitos privados de la persona, con destino a ser
publicadas o sin ese propósito, constituyen violación del derecho a la intimidad personal, si las
mismas no han sido autorizadas directamente por el titular del derecho y, además, en caso extremo,
si no han sido autorizadas expresa y previamente por autoridad judicial competente. El resultado de
la recolección de la imagen o la voz sin la debida autorización del titular implica, sin más, el
quebrantamiento de su órbita de privacidad y, por tanto, la vulneración del derecho a la intimidad
del sujeto.

Esto es, que las grabaciones de imagen o de voz con destino a ser publicadas o sin este
son licitas, siempre y cuando las mismas tengan la respectiva autorización del titular o la
autorización previa de la autoridad competente. De lo contrario serán ilícitas, ya que se considera
que con esta prueba se quebranta la privacidad del titular, es decir el derecho fundamental a la
intimidad y como consecuencia de esta se vulnera el debido proceso.
Ahora bien, esta corporación, no toma en cuenta la teoría de Los Frutos del Árbol
Envenenado, debido a que en sentencia T 233 de 2007, considero:
Independientemente de la fuente de la ilegitimidad de la prueba, lo que importa resaltar por ahora es
que cuando se verifica la violación del debido proceso por parte de una prueba ilegítima, dicha
prueba es nula en el contexto del proceso dentro del cual pretende aducirse. Esta precisión permite
 mostrar el otro aspecto de la argumentación y es que la prueba obtenida con violación del debido
proceso es nula de pleno derecho, pero no por ello es nulo de pleno derecho el proceso en el que se
inserta.

En otras palabras, es enfática la corte al determinar que las pruebas que son obtenidas o
presentadas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho, pero esto no quiere
decir que las mismas también anulen de pleno derecho el proceso.
Igualmente, lo menciona esta corporación en la sentencia C 491 de 1995, al estipular que
ante la omisión de la contraparte se subsana la nulidad a que haya lugar. “No toda irregularidad
constituye nulidad, pues estas se constituyen subsanadas si oportunamente no se corrigen a través
de los recursos”.
No obstante, ha determinado la Corte Constitucional en la misma sentencia, que cuando la
decisión que toma el juez está basada exclusivamente en una prueba ilegal o prueba
inconstitucional, es competencia del juez de tutela anular el proceso porque el mismo vulnera el
debido proceso, debido a que si el juzgador no hubiere tenido en cuenta las mismas, el fallo
hubiera tomado un camino diferente.
Si la prueba ilegal o inconstitucional es crucial para la adopción de la providencia judicial, esto es,
si su incidencia en la decisión judicial es de tal magnitud que, de no haberse tenido en cuenta, el
fallo racionalmente habría podido ser otro, el juez de tutela está obligado a anular el proceso por
violación grave del debido proceso del afectado. Concretamente, en materia penal, la Corte
Constitucional ha establecido que el error fáctico por apreciación de prueba ilegítima no afecta la
integridad del proceso, a menos que su peso en la definición de la responsabilidad penal sea
decisivo, es decir, que sin la prueba ilícitamente apreciada, la conclusión judicial respecto de la
responsabilidad del procesado habría sido posiblemente distinta.

Con respecto, a la procedencia de la acción de tutela, para declarar la nulidad del proceso,
con base en el defecto factico que se puede presentar, cuando el juzgador con base en la facultad
de la sana critica valora un elemento probatorio que es ilegal o inconstitucional, ya que el mismo
fue recaudado o practicado con vulneración de los derechos fundamentales de las partes o
terceros inmersos en el litigio. Así lo considera la Corte en la sentencia T 233 de 2007
La dimensión positiva del defecto fáctico por indebida apreciación probatoria se concreta cuando el
juez somete a consideración y valoración un elemento probatorio cuya ilegitimidad impide incluirlo
en el proceso. Se trata de la inclusión y valoración de la prueba ilegal, es decir, de aquella que ha
sido practicada, recaudada, y valorada en contravía de las formas propias de cada juicio,
concretamente, del régimen legal de la prueba, o de la prueba inconstitucional, esto es, de aquella
prueba que en agresión directa a los preceptos constitucionales, ha sido incluida en el proceso en
desconocimiento y afrenta de derechos fundamentales.

Por el contrario, para la Corte Suprema de Justicia la valoración de una grabación

magnetofónica o audiovisual, se puede considerar lícita o ilícita, teniendo en cuenta, que
inicialmente el legislador en su incansable búsqueda de la verdad y la justicia, empleo en el
artículo 235 del CPP un método, por el cual se puede interceptar una comunicación, siempre y
cuando:
 Artículo 235. Interceptación de comunicaciones. *Modificado por la Ley 1453 de 2011, nuevo
texto:* El fiscal podrá ordenar, con el objeto de buscar elementos materiales probatorios, evidencia
física, búsqueda y ubicación de imputados, indiciados o condenados, que se intercepten mediante
grabación magnetofónica o similares las comunicaciones que se cursen por cualquier red de
comunicaciones, en donde curse información o haya interés para los fines de la actuación. En este
sentido, las autoridades competentes serán las encargadas de la operación técnica de la respectiva
interceptación así como del procesamiento de la misma. Tienen la obligación de realizarla
inmediatamente después de la notificación de la orden y todos los costos serán a cargo de la
autoridad que ejecute la interceptación.
En todo caso, deberá fundamentarse por escrito. Las personas que participen en estas diligencias se
obligan a guardar la debida reserva.
Por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones del defensor.
La orden tendrá una vigencia máxima de seis (6) meses, pero podrá prorrogarse, a juicio del fiscal,
subsisten los motivos fundados que la originaron.
La orden del fiscal de prorrogar la interceptación de comunicaciones y similares deberá someterse
al control previo de legalidad por parte del Juez de Control de Garantías.

Dicho lo anterior, se puede inferir que el fiscal posee la facultad de ordenar la búsqueda
de las evidencias físicas, indiciarias o demás elementos probatorios que se pueden interceptar a
través de las grabaciones magnetofónicas. Así mismo, el artículo hace alusión a las autoridades
competentes que pueden realizar la interceptación y el procesamiento de la misma, los cuales
pueden: realizarla una vez hayan notificado por escrito a la parte afectada la orden que autoriza la
interceptación o demás actividades que vayan a realizar las autoridades competentes con la
debida reserva. Dicha orden tiene una vigencia de 6 meses. Por otro lado, cualquier costo estará a
cargo de las autoridades que ejecuten la orden.
No obstante a pesar de que las grabaciones magnetofónicas o audiovisuales deban ser
autorizadas por el fiscal y realizadas por autoridad competente, la Corte Suprema de Justicia 9 en
sala de casación penal, ha venido manteniendo una teoría diferente, en la cual quien ostente la
calidad de víctima de un delito puede grabar su voz o imagen y presentarla en el proceso, la cual
como medio probatorio debe ser admitida y valorada por el juzgador, ya que el objetivo de la
víctima es demostrar la ocurrencia de la conducta delictiva. Así lo considera la CSJ en radicación
N° 41741/ 2014
Cuando una persona es víctima de un hecho punible puede grabar su propia imagen y la voz en el
momento en que es sometida a la exigencia criminal, sin que se requiera previa autorización
judicial, pues precisamente en ese documento puede iniciar las acciones pertinentes, porque la
persona de manera voluntaria, permite el conocimiento de sus comunicaciones con el objetivo de
demostrar la ocurrencia de la conducta delictiva que se victimiza.

En vista de que para poder realizar dicha grabación se debe ostentar la calidad de víctima,
es menester establecer el concepto de víctima, antes de ondear sobre la teoría expuesta por la
CSJ.

9
Corte Suprema De Justicia, en adelante CSJ
 Pues bien, el concepto de victima ha sido expuesto por la CSJ y el CPP. Este último lo
estipula en el artículo 132 cuando instaura por victima a cualquier persona jurídica o natural que
haya sufrido un daño como consecuencia de una acción delictuosa cometida por otro, igualmente
hace referencia el artículo a que dicha condición de víctima es independiente a la situación
procesal que viva el autor del delito.
Artículo 132. Víctimas. *Aparte tachado INEXEQUIBLE* Se entiende por víctimas, para efectos
de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o
colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto.
La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o
condene al autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con este.

Conviene subrayar que la CSJ mediante auto interlocutorio del primero (1º) de julio de
dos mil quince (2015) Radicación No. 45489, donde decide el recurso de apelación contra el
Tribunal Superior de Nariño, el cual negó la calidad de victima a la Fiscalía General de la
Nación. En dicho auto la CSJ explico el artículo 132 del CPP
De la noción anterior esta Sala, siguiendo la jurisprudencia constitucional, tienen dicho que víctima
es (i) la persona natural o jurídica (ii) que ha sufrido un daño, (iii) individual o colectivo, (iv) como
consecuencia del delito. A su turno, el daño debe ser (a) real y concreto, y (b) no necesariamente de
contenido patrimonial.

De modo que para ser víctima se deben cumplir los requisitos establecidos en el artículo
132 y ser declarado victima por el juez, habiendo probado la existencia de un daño real y
concreto. Hecha esta salvedad, se dará trámite a la teoría de la CSJ sobre la excepción de las
grabaciones magnetofónicas.
Con respecto a la teoría expuestas por la CSJ sobre las grabaciones magnetofónicas o
audiovisuales, la cual consiste como se digo anteriormente en que la víctima de un injusto puede
grabar su voz o imagen con el fin de demostrar un delito o evitarlo, sin necesidad de previa orden
judicial. Así mismo la Corte mediante auto interlocutorio de dos (02) de abril del dos mil catorce
(2014) radicado N° 42948, menciono lo siguiente:
En esa medida, es claro que el libelista desconoce que este tipo de procedimiento ha sido avalado
por la jurisprudencia, cuando quien graba la conversación interviene en el diálogo o es la víctima
del delito, no siendo un prepuesto de legalidad del medio de convicción que tal procedimiento haya
sido autorizado previamente por el juez competente, como sí se exige para la generalidad de casos
de interceptación de comunicaciones.

A su vez mediante sentencia del nueve (9) de diciembre de dos mil catorce (2014)
radicado N° 41 369, menciono el alto tribunal que “la víctima está legitimada para grabar su
propia voz e incluso interceptar su línea telefónica y los registros así obtenidos tienen vocación
probatoria”. En otras palabras la victima tiene la posibilidad de grabar su propia voz o interceptar
su línea telefónica y aportarla al proceso y se tendrá como material probatorio.
De igual manera, el inciso primero del artículo 30 de la Ley 600 de 2000 establece que “la
víctima o perjudicado puede aportar pruebas”.
 Con respecto, al derecho a la intimidad la CSJ mediante auto interlocutorio de diecisiete
(17) de marzo de dos mil catorce (2014), determina que en ningún momento la grabación
recolectada por la víctima es violatoria al derecho a la intimidad, toda vez que el objetivo
fundamental del accionar de la occisa es proteger sus derechos a la verdad, la justicia y la
reparación, además de ser este su único mecanismo para proteger sus derechos.
Al respecto, se debe señalar, que la víctima cuenta con ese mecanismo para proteger sus derechos a
la verdad, justicia y reparación y no está mediada por exigencias relativas a tiempo o espacio, ni
condicionada a la ausencia de la noticia criminal, máxime cuando no demostró que en efecto se
hubiera vulnerado la expectativa razonable de intimidad.

Al mismo tiempo, mediante auto interlocutorio de dos (02) de abril de dos mil catorce
(2014) radicado N° 42948, la CSJ estableció unos elementos esenciales para que dicha grabación
tenga validez dentro del proceso penal y no sea violatorio del derecho a la intimidad, esos
factores son: primero, que el creador de la grabación se la víctima de un delito, segundo, debe ser
captado el delito en fragancia y por último, su finalidad siempre debe ser la construcción de una
prueba que demuestre el hecho punible, estos aspectos siempre deben concurrir juntos, para
obtener una prueba con total validez y no violatoria del derecho a la intimidad.
Constituyen elementos esenciales para establecer en qué casos una grabación elaborada por un
particular, sin orden judicial, puede tener validez al interior de un proceso penal: i) si se realiza
directamente por la víctima de un delito o con su aquiescencia; ii) si capta el momento del accionar
criminoso y, iii) si tiene como finalidad pre constituir prueba del hecho punible, presupuestos que
deben concurrir simultáneamente.

En síntesis, la CSJ en auto interlocutorio de veintinueve (29) de mayo de dos mil trece
(2013) radicado N° 42948, se ha señalado que las grabaciones realizadas sin orden judicial o
realizadas por un tercero ajeno al proceso no pueden ser valoradas por el juzgador. No obstante si
la grabación magnetofónica o audiovisual es realizada por una de la partes y esta decide
publicarla obtendrá la categoría de prueba válida y legal, debido a que no hay vulneración alguna.
Incluso, jurisprudencialmente se ha insistido en que una grabación no puede ser estimada cuando
carece de autorización judicial o es efectuada por terceros que no tienen interés en la investigación,
pero si el registro magnetofónico o audiovisual es realizado por una de las partes no existe violación
del derecho a la intimidad si una de ellas decide publicarlo, adquiriendo la categoría de prueba
legalmente válida

En definitiva, para la Corte Constitucional las grabaciones magnetofónicas o

audiovisuales son licitas, siempre y cuando las mismas tengan la respectiva autorización del
titular o la autorización previa de la autoridad competente. Ahora bien, serán ilícitas si las mismas
no ostentan ninguno de los dos requisitos, debido a que con esta prueba se quebranta la
privacidad del titular, es decir el derecho fundamental a la intimidad y como consecuencia de esta
se vulnera el debido proceso.
Por el contrario, La Corte Suprema De Justicia, considera que las grabaciones
magnetofónicas inicialmente realizadas sin previa orden judicial o elaborada por terceros ajenos
al proceso, deben ser desechadas del litigio, según la regla de exclusión. No obstante, cuando es
la víctima de un delito la que graba su propia voz, imagen o incluso intercepta su línea telefónica,
no es necesario que medie previa orden judicial o el consentimiento del titular para no vulnerar el
derecho fundamental a la intimidad del mismo, debido a que este elemento probatorio busca de
demostrar la comisión de la conducta delictiva.

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