¿Una Resolución Judicial Sobre Despenalización Del Aborto Sin Perspectiva de Género - Derecho Penal Online

7/7/2020 ¿Una resolución judicial sobre despenalización del aborto sin perspectiva de género?
– Derecho Penal Online
DOCTRINA \ DERECHO PENAL
¿Una resolución judicial sobre despenalización del aborto sin perspec va de

género?
Por Karina V. Adam y Juan Carlos Ustarroz
Comentario al fallo Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala III, CCC
15995/2015/TO1/CNC1 “C.P.C. s/ violación” del 7/6/2019
1.- Introducción
La Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, debió casar, en junio de 2019 un fallo del
Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 27 en la que condenó a ‘CPC’ a la pena de diez años de prisión por
considerarlo autor de los delitos de estupro agravado por haber sido come do por un ascendiente y aprovechando la
situación de convivencia preexistente con la víc ma (hecho “a”), aborto con consen miento de la mujer (hecho “b”) y
desobediencia (hecho “c”), todos en concurso real. En su voto, el Tribunal Colegiado, por mayoría, rechazó casi todos los
planteos defensistas y le impuso a ‘CPC’ la pena de nueve años de prisión por los delitos de estupro agravado por haber
sido come do por un ascendiente y aprovechando la situación de convivencia preexistente, en concurso real con
desobediencia (jueces Huarte Pe te y Jantus). Sin embargo, casó parcialmente la sentencia de primera instancia y
absolvió a CPC por el delito de aborto con consen miento de la mujer. En lo que aquí importa, en disidencia, el juez
Magariños propuso modificar la calificación y condenar al imputado –en este punto- por el delito de lesiones leves.
2.- El voto mayoritario: Imposibilidad de saber con las probanzas producidas si exis ó aborto
En el voto mayoritario del juez Huarte Pe te al que adhirió el juez Jantus se entendió que las probanzas fác cas del caso
permi eron acreditar la muerte del feto en gestación, pero –aclararon- los sentenciantes “…no se hicieron cargo de
explicar de qué manera se encontraba acreditado que la droga a todo evento u lizada por C.P.C. hubiese provocado el
deceso del feto, cuando la aludida peritación había determinado que tampoco podían determinarse las causales del
aborto…”. De tal suerte, para los jueces que sostuvieron el voto mayoritario, estas deficiencias probatorias apuntadas
imponían en el caso la aplicación del principio ‘in dubio pro reo’ establecido en el art. 3 del código Procesal de la
Nación[1], debiendo suponerse la hipótesis más favorable al imputado, esto es, considerar que el feto se encontraba sin
vida al momento de llevarse a cabo por el imputado la pretendida maniobra abor va, incurriendo el mismo en lo que la
doctrina denomina ‘delito imposible’, esto es, una conducta totalmente a pica[2], diferente, incluso, de una tenta va
inidónea (CP art. 44 ‘in fine’)[3]. En este sen do, y en lo que marcará la diferencia fundamental con el voto minoritario,
los jueces dijeron: “…la constatación judicial de todo delito de aborto requiere, al menos, la certera determinación de la
preexistencia del feto y la causación de su muerte por algún medio”[4].
El voto de la mayoría parece completamente ajustado a Derecho: Retrucó el doble agravio defensista en cuanto al delito
de estupro (hecho “a”), tanto en la faz de valoración probatoria como en su faz sustan va, al describir claramente los
elementos requeridos del po, en cuanto al hecho “c” (desobediencia) retrucó el confuso argumento defensista y –en lo
que aquí importa- sostuvo que no era posible probar que la muerte del feto (hecho “b”) hubiera sido causada por una
acción abor va o espontánea. Para sostener que hubo en el fallo recurrido una errónea valoración de la prueba se basó –
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entre otros elementos- en la pericia forense donde se sostuvo que…”… la muerte del feto fue anterior al ingreso al
Hospital no pudiendo precisarse en qué momento ocurrió el deceso ni sus causas (espontáneas o provocadas)…”. A
con nuación, el voto mayoritario dice que aún cuando en el caso hubiera habido una conducta abor va, no puede darse
por probado que fuera la pretendida conducta abor va de ‘CPC’ la que provocó dicha muerte… y aquí viene lo que
creemos es el punto medular del voto de la mayoría que ‘dispara’ la disidencia: “…aquel comportamiento no puede
encuadrarse, en primer término, en la figura prevista por el art. 85, inc. 2°, primera oración, del Código Penal, en su
modalidad consumada, pues está ausente en el sub lite un elemento pico imprescindible, esto es […], la existencia de un
embarazo con un feto vivo, cuyo curso pudiera ser interrumpido por el accionar del autor” La Sala aplicó luego lo que
técnicamente se conoce como ‘Casación Pura’ y en lugar de disponer el reenvío al TOC de origen, fijó la pena aplicable. La
negrita en la cita del fallo es nuestra pues, – como dijimos- este es el punto medular de la disidencia de Magariños.
Ahora bien, un juez de la experiencia de Magariños no puede pasar por alto que la confusa secuencia de eventos que
precedió a la muerte del feto, unido al contundente informe forense producido en autos, hacía imposible dejar de lado la
aplicación del ‘in dubio’ habida cuenta que la menor ‘CP’ ingirió dos pas llas abor vas que le proporcionó su a, más las
cuatro que le introdujo ‘CPC’ por vía vaginal (hechos totalmente probados en debate). Eso en el terreno fác co, pues en
el campo dogmá co –más allá de algunas singularidades rela vas a la técnica casatoria que resaltaremos más abajo, se
observa claramente que Magariños quería refutar la opinión de la mayoría en el punto rela vo a que para que se
cons tuya la picidad del aborto era menester la presencia de un feto (sin precisar su desarrollo evolu vo) vivo y la
causación dolosa de su muerte. Magariños –como veremos- sostendrá que no todo feto ene protección legal. A
con nuación analizaremos como lo fundamentó y más abajo analizaremos las consecuencias de esta fundamentación…
3.- El voto minoritario: En el caso, nunca pudo haber exis do aborto punible
En este punto, el juez Magariños expidió un voto (minoritario) en disidencia en el cual expresó que el aborto está ubicado
sistemá camente en el Código de fondo como cons tu vo de los ‘delitos contra las personas’. Así, la penalización del
aborto implica la pificación de un comportamiento de carácter heterolesivo, más concretamente, de una persona
diferente a la mujer[5] gestante. Obviamente, y como ocurre en todo el Código, esta posición se correlaciona con la
consecuente exclusión de cualquier posibilidad de criminalización de conductas expresivas de un sen do meramente
autolesivo.
El voto de Magariños parte de dos hipótesis fundamentales que pretenden resolver en forma sucesiva la puja de
derechos que –fuera de los argumentos morales- están detrás de toda discusión sobre la interrupción legal del embarazo:
En su fallo postula que a) la protección debida por ley al embrión y al feto comienza luego que este posee una capacidad
de sobrevida (en adelante ‘viabilidad’) independiente de la madre; b) cuando esa obligación de protección está ausente
cualquier conducta de la mujer gestante en relación al embrión o feto es una conducta sobre su propio cuerpo, y si se
ex rpa al mismo, esa ex rpación es una autolesión que no perjudica a terceros, conducta comprendida –por lo tanto- en
la esfera de reserva que otorga nuestra Carta Magna a las acciones privadas (CN 19).
Veamos ahora el hilo del razonamiento lógico de la disidencia: Magariños propuso al comienzo de su voto analizar el
objeto de la prohibición del delito de aborto antes de expedirse sobre tal cues ón pues –en casos similares- la ausencia
de tal análisis podría llevar a pasar por alto una ‘tenta va inidónea’ (si –por ejemplo- el objeto en cues ón no estuviera
alcanzado por la prohibición penal) evitando además realizar una prác ca incorrecta de subsunción de un hecho en un
po, violando el principio de legalidad (CN 18).
Su análisis –que se basa en el método de la hermenéu ca- parte de la acepción del verbo ‘abortar’ de la RAE, sen do
grama cal del verbo[6] que es compar da por la doctrina, par endo del mismo redactor del Código, Rodolfo Moreno(h)
[7], Molinario, Gómez, Soler[8], Nuñez, Fontán Balestra, Creus, Bacigalupo y-más modernamente- Donna. En todos se
destaca la coincidencia que la conducta alcanzada por la prohibición del CP 85 es ‘abortar’ tal como es definido por la RAE
(punto V del fallo analizado).
Magariños luego destaca que esa coherencia mostrada por los tratadistas se basa en una cues ón grama cal y propone
un examen de coherencia interna del po penal descripto en el CP 85 en dos frentes: uno interno al mismo Código Penal,
otro externo, con el conjunto de normas de carácter vinculante del bloque de cons tucionalidad.
En el primer frente, destaca que el aborto está incluido entre los delitos contra las ‘personas’[9], de donde resulta que la
conducta pica debe dirigirse contra una persona diferente a la del autor, pues la autolesión no está penada en nuestro
sistema. A decir de Jakobs –a quien Magariños cita- se trata de ‘arrogarse un ámbito de organización ajeno’. En este
punto, el análisis de coherencia interna unida a múl ples citas sobre la imposibilidad del poder Estatal de intervenir en un
ámbito de decisión privado, dictamina que el delito de aborto es un delito heterolesivo.
En el segundo frente, y en lo que consideramos es el punto medular del fallo, Magariños en el punto VII sos ene: “…
establecido todo lo anterior (la heterolesividad del delito de aborto), corresponde determinar si la interpretación
realizada sobre los alcances del delito de aborto en la sentencia impugnada, coincidente con la hermenéu ca tradicional
sostenida por la doctrina reseñada en el apartado V del presente (las citas a Moreno, Soler, Creus, etc.), sa sface la
ineludible exigencia norma va fundamental examinada en el úl mo considerando (la vigencia del principio de reserva del
CN 19); esto es, si de acuerdo a las circunstancias fác cas que el a quo tuvo por acreditadas, la ingesta e introducción por
vía vaginal en el cuerpo de una joven, de cápsulas de “Oxaprost”[10], a los efectos de interrumpir un embarazo, lo cual
ocasionó la pérdida de viabilidad de un embrión de aproximadamente nueve semanas de gestación, configura un
comportamiento portador de un significado de carácter heterolesivo…” (las negritas son agregados nuestros).
En este sen do –agrega- sería simplista y contrario al pensamiento cien fico considerar al objeto de la prohibición (el
embrión en gestación) como un ente indiferenciado desde la concepción hasta el nacimiento (donde empezaría a regir
como protección de la vida el delito de homicidio). Como dijimos ‘supra’, si bien Magariños habla de protección
progresiva, marca un punto medular en cuanto a la protección a la vida del mismo que es la viabilidad[11], esto es, la
posibilidad de sobrevida del mismo sin el cuerpo de la mujer gestante. Antes de ese momento (que la Ciencia ubica entre
las 20 y 22 semanas[12] –en el caso concreto se trataba de un embrión de 9 semanas-) no puede hablarse de ‘persona’ y
cualquier conducta que atente contra el mismo (de la madre o de otro autorizado por la misma) entra en el catálogo de
conductas reservadas a la misma incluidas en el principio de reserva Cons tucional y -por lo tanto- no punibles. Así “…
una lesión o daño dirigido hacia un embrión en ese período de gestación, aun cuando importe el cese de la viabilidad –
exclusivamente posible de sostener, en ese momento, en el interior del útero–, sea que resulte auto o hetero infligido,
solo se configurará, o poseerá el significado, de afectación a una parte del único cuerpo, de la única persona existente en
esa etapa, esto es, de la mujer[…] sostener lo contrario requiere asignar a las reglas del Código Penal que pifican el
aborto un alcance fundado en una interpretación desinteresada del estándar establecido en el orden cien fico-no
jurídico, pues, al entender comprendidas como delito de aborto, conductas de interrupción de un embarazo, sin importar
cuál es el grado de desarrollo del embrión al momento de ejecutar ese comportamiento, se omite por completo
considerar una diferenciación par cularmente significa va, en tanto, la constatación de la existencia de un embrión es
una condición necesaria, pero no suficiente, para afirmar el carácter heterolesivo de la acción y, en consecuencia, sí
pasible de ser seleccionada por, y subsumida en, alguna de aquellas reglas legales (ar culos 85 a 88 del Código Penal)”
(las negritas son resaltados nuestros).
La falta de una hetero lesión así conceptualizada, ene implicancias jurídicas que Magariños detalla en el punto VII.c de
su voto: Cualquier intervención de la mujer sobre un embrión que no es viable, es una acción sobre su propio cuerpo con
las consecuencias jurídicas que ello implica: El hecho no puede ser punible[13] si la mujer posee capacidad para disponer
del mismo. Más allá que en ‘sub lite’ ‘CP’ era menor al momento de la ingesta de las pas llas y ‘CPC’ le introdujo cuatro
pas llas abor vas, en cualquier caso no estaríamos en presencia de un aborto sino – en el peor de los casos- de una
lesión. Analizaremos esto más abajo. Por ahora, nos concentramos en la vital dis nción entre ‘persona’ y embrión no
viable.
Magariños, para sustentar su voto y que la proclamación que un embrión no viable no ene estatus de protección de vida
no se convierta en una ‘mera pe ción de principios’ debe sortear el segundo frente: El supuesto vallado del bloque de
cons tucionalidad[14], al que recurren frecuentemente las posturas an abor stas afirmando que la protección de la
vida que se declama en casi todos los documentos del bloque se refiere a vida de la ‘persona’ (obviamente) que comienza
en ‘el momento de la concepción’.
¿Es así realmente? En uno de los pasajes más ricos del fallo, Magariños desarma uno por uno lo que dicen dichos
Tratados respecto a este punto, con con nuas alusiones a dos fallos que por los Tribunales que intervienen no pueden
dejarse de lado en cuanto a las implicancias jurídicas de su dictado: Uno de la CSJN (F.A.L)[15] y el otro de la Corte
Interamericana de DDHH (‘Artavia Murillo c/Costa Rica’)[16].
Para lograr esto, Magariños analiza y contrasta sucesivamente los siguientes documentos y normas que han sido
sistemá camente empleados por las ver entes an abor stas para sostener que en el bloque de convencionalidad se
protege a la vida desde la convención, y en forma absoluta.
Antes de abordar este rico análisis del fallo, es necesario, recordar que una disposición de un tratado internacional de
derechos humanos, debe interpretarse en conjunto con el ‘corpus juris’ internacional del que forma parte. Y algo más
sobre la teoría de Interpretación de Tratados: Conforme al ar culo 31 de la Convención de Viena, todo tratado debe
interpretarse de buena fe, conforme al sen do corriente de los términos que u liza en su contexto, y teniendo en cuenta
su objeto y fin, salvo que conste la intensión de otorgar un sen do especial a un término especifico (art. 31). Por su parte,
el contexto del tratado comprende su texto, preámbulo, anexos, las actas de las reuniones previas al acuerdo, los
acuerdos finalmente adoptados entre todas las partes de un tratado, y todo instrumento formulado por una o más partes
y aceptado por la demás como referente al tratado (art. 31.2)[17]. Tener esto en cuenta es importante para lo que viene a
con nuación.
Pasemos ahora al análisis de Magariños respecto a las herramientas del bloque de convencionalidad (y otras) que podrían
alzarse en contra de su teoría de la viabilidad: a) El art. 75.23 de la CN en tanto este ar culo obliga al Estado a acciones
posi vas –en lo que aquí importa- al niño en desamparo desde el embarazo hasta la finalización del período de
enseñanza elemental pues el texto literal del ar culo parece proveer una protección al embrión desde la concepción, lo
cual refuta con el fallo F.A.L pues en sus considerandos se menciona que el CN 75.23 implica una acción posi va que
nunca puede desembocar en una acción puni va (concretamente la penalización del aborto); b) El PIDCyP (Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polí cos) que en el art. 6.1 afirma “el derecho a la vida es inherente a la persona
humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente” que tampoco
puede fundamentar la protección del embrión sin viabilidad, pues el término ‘persona’ empleado en el Tratado no
implica que se reconozca ese estatus al embrión –al menos en sus primeras etapas de desarrollo, como dijo la CorteIDH
en el fallo “Artavia Murillo” basándose – para fundar esta posición- en las audiencias preliminares del mencionado Pacto
de donde concluye: “…los trabajos preparatorios del ar culo 6.1 del PIDCP indican que los Estados no pretendían tratar al
no nacido como persona y otorgarle el mismo nivel de protección que a las personas nacidas” [18]; c) La Declaración
Universal de los Derechos del Hombre en tanto que afirman que “…todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los
otros” (ar culo 1) que no puede ser usado para sustentar la protección del embrión como lo expresó la CSJN en “F.A.L” y
–en el mismo sen do- la CorteIdh en “Artavia Murillo” al sostener, luego de acudir a los trabajos preparatorios (como en
el caso del PIDCyP) que precedieron a la sanción del tratado, se destacó que: “…el término ‘nacen’ se u lizó precisamente
para excluir al no nacido de los derechos que consagra la Declaración. Los redactores rechazaron expresamente la idea de
eliminar tal término, de modo que el texto resultante expresa con plena intención que los derechos plasmados en la
Declaración son ‘inherentes desde el momento de nacer’. Por tanto, la expresión ‘ser humano’, u lizada en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, no ha sido entendida en el sen do de incluir al no nacido”[19]; d) La Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en tanto establece que “…todo ser humano ene derecho a la vida, a
la libertad y a la seguridad de su persona” (ar culo I), en donde desar cula cualquier pretensión de protección de vida
desde la concepción basándose nuevamente en “Artavia Murillo”, en donde se citó el caso “Baby Boy v. Estados Unidos de
América” (caso n° 2.141, res. n° 23/81)[20] haciendo notar la CorteIdh que, en su informe, la Comisión “deses mó el
argumento de los pe cionarios según el cual ‘el ar culo I de la Declaración ha incorporado la noción de que el derecho a
la vida existe desde el momento de la concepción’, considerando que la Novena Conferencia Internacional Americana, al
aprobar la Declaración Americana, ‘enfrentó esta cues ón y decidió no adoptar una redacción que hubiera claramente
establecido ese principio’”[21]; e) La Convención sobre los Derechos del Niño, donde en el Preámbulo se menciona: “…el
niño, por su falta de madurez sica y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal,
tanto antes como después del nacimiento…”, donde Magariños recurre nuevamente a “Artavia Murillo c/Costa Rica” para
afirmar que la Corte Interamericana mencionó que “…ante la dificultad de encontrar una definición de ‘niño’ en el
ar culo 1 del Proyecto, se eliminó la referencia al nacimiento como inicio de la niñez…[…]como compromiso se acordó
que se incluyera en el Preámbulo tal referencia, pero que los trabajos preparatorios dejaran claro que el Preámbulo no
determinaría la interpretación del ar culo 1 de la Convención”[22] ; f) La ley N° 23.849, promulgada el 16 de octubre de
1990, mediante la cual se incorporó la Convención sobre los Derechos del Niño al derecho federal argen no[23] que en el
ar culo 2, párrafo tercero prescribe que: “…al ra ficar la convención, deberán formularse las siguientes reserva y
declaraciones: […] Con relación al ar culo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argen na
declara que el mismo debe interpretarse en el sen do que se en ende por niño todo ser humano desde el momento de
su concepción y hasta los 18 años de edad” (la negrita es nuestra) donde Magariños recuerda que en “F.A.L.” la CSJN
expresó que lo expresado en ese pasaje de la ley 23.489 no cons tuye una reserva tal como se la en ende en el orden
Jurídico Internación sobre el Derecho, Interpretación y Aplicación de los Tratados. Al no cons tuir una reserva, sino una
línea interpreta va, queda claro que la Argen na recepta la idea que la Convención de los Derechos del Niño habla del
‘derecho intrínseco a la vida’ y que dicha Convención nada dice acerca del momento en que ese derecho está protegido
(algo que, explícita y conscientemente, los Redactores de la Convención evitaron hacer)[24]; g) La Convención Americana
de DDHH, la cual la precisa en su ar culo 4, inciso 1° que con respecto a la protección de la vida esta comienza “en
general, a par r del momento de la concepción”[25]. Una correcta exégesis de la CADH permite que la misma obliga a los
Estados Parte a proteger, a través de la ley, el derecho al respeto de la vida, en general, desde el momento de la
concepción. En esa línea, cabe destacar que, al interpretar los alcances del ar culo 4, inciso 1° de la CADH, la Corte
Interamericana[26], al resolver el caso “Artavia Murillo” concluyó que: “el embrión no puede ser entendido como persona
para efectos del ar culo 4.1 de la Convención Americana”[27] . En ese sen do, en el mismo fallo se dijo que “teniendo en
cuenta lo ya señalado en el sen do que la concepción sólo ocurre dentro del cuerpo de la mujer… se puede concluir
respecto al ar culo 4.1 de la Convención que el objeto directo de protección es fundamentalmente la mujer embarazada,
dado que la defensa del no nacido se realiza esencialmente a través de la protección de la mujer…”[28]; h) El Código Civil
y Comercial de la Nación que dice en su ar culo 19: “…la existencia de la persona humana comienza con la concepción”.
Si bien es cierto que el CCCN no es un bloque de cons tucionalidad, Magariños en ende que para establecer un
significado y alcance legí mos de la figura de aborto y establecer la correcta hermenéu ca de las normas aplicables al
caso corresponde prestar atención al criterio doctrinario estructurado sobre la base de lo establecido en el mencionado
ar culo 19 , debiendo relacionarse con el art.21 del mismo cuerpo norma vo que dice que “se reconoce la personalidad
del niño por nacer a par r del momento de la concepción[…]si no nace con vida, se considera que la persona nunca
exis ó” de donde concluye que no parece razonable afirmar que, a través de ellas, el legislador formule el
reconocimiento de la existencia de una persona a par r del momento de la concepción, para inmediatamente negar, de
modo paralelo, su existencia desde aquel momento si no nace con vida, por lo que puede concluirse que esa asignación
de ‘personalidad condicional’ que surge de ese cuerpo de normas[29] no pueden fundamentar conceptualmente una
norma penal que prohíba el aborto con un alcance como el que ene actualmente[30].
Con nuemos ahora la lógica del fallo: Magariños encontró una hermenéu ca adecuada para la interpretación de su
postura (cualquier conducta sobre un embrión no viable es jurídicamente una conducta sobre el propio cuerpo de la
mujer gestante) sorteando la sistemá ca interna y –más importante – la del bloque de cons tucionalidad. Queda claro
que los ar culos del CP 85 al 88 no quedan vacíos de contenido pues se aplicarían en los casos de interrupción del
embarazo con fetos en condiciones de viabilidad. ¿Qué queda para el auto aborto de un feto sin viabilidad? Lo mismo que
para la ex rpación de una parte del cuerpo propio: la autolesión, comprendida –como vimos- en el repertorio de
acciones privadas no alcanzadas por la ley penal.
En los casos en que el embrión no es viable, lo anterior es cierto no solo para el auto aborto sino también para el aborto
realizado por un tercero con el consen miento de la mujer[31]. Para el caso del aborto del embrión sin viabilidad
realizado sin consen miento de la mujer o –como en el caso concreto- con consen miento que no puede por ley
considerarse válido (‘CP’ era menor de edad al momento del hecho y ese consen miento carecía de los requisitos
mínimos exigidos por la ley para caracterizarlo válido (conf. ar culos 25, 26, párrafo 5° y 55 del Código Civil y Comercial))
quedan las lesiones leves –en este caso agravadas por el vínculo- (CP 89 y 92).
Dicho todo esto, y volviendo al fallo bajo análisis resumimos: Si el embrión no es viable no es ‘persona’ en los términos
del objeto de la prohibición de los delitos de aborto en sus varias formas, se concluye que la conducta de ‘CPC’ –de
introducir 4 pas llas abor vas nunca puede ser pificada como ‘aborto con consen miento’ (CP 85) pues para que la
menor ‘CP’ pudiera dar ese consen miento, el aborto debe ser posible, lo cual no es el caso.
En cuanto a la actuación de un tercero (en el caso, el sindicado ‘CPC’), si se actúa con consen miento de la mujer (y ella
puede brindar ese consen miento) no estaríamos ante la “arrogación de un ámbito de organización ajeno” (v.g. Jakobs) y
por lo tanto no estaríamos ante un hecho punible[32].
4.- Nuestro Comentario.-
4.1) Consideraciones previas
Nuestro Código Penal ha tenido una posición ambigua y –aparentemente- poco sistemá ca con respecto al aborto. En
primer lugar, es evidente que en virtud de las penas involucradas, el bien jurídico ‘vida del feto’ no posee el mismo
estatus de protección que la ‘vida de una persona nacida y separada de su madre’. El aborto de un feto se cas gará en el
peor de los casos con una pena entre 1 y 4 años (CP 88) mientras que el eventual homicidio de la madre implicará una
pena en el mejor de los casos entre 8 y 25 años (CP 79). Esta diferencia demuestra que nuestro Código Penal recepta la
idea de la protección progresiva de la vida[33], pero esto no soluciona la discusión sobre el aborto (como veremos luego).
Por ahora, solo señalamos que no es la única caracterís ca asistemá ca que detectamos: Se establece (como veremos,
innecesariamente) que no será punible “el aborto de realizado por médico diplomado con el fin de evitar un riesgo para
la vida o salud de la madre” (CP 86 inc. 1). Este ‘delicta propia’[34] es totalmente innecesario en la dogmá ca de nuestro
Código pues ya está contemplado (y para cualquier persona) en el art. 34 de la parte General del Código Penal: Nuestros
estudiantes de Derecho Penal no dudarían en afirmar en un examen que el guardabarreras que desvía un tren causando
la muerte de un pasajero para salvar a una persona yacente en las vías está en estado de necesidad exculpante – y, por lo
tanto no cometería injusto alguno que reprocharle- aun cuando con su acción provoque la muerte de más personas que
viajaran en el tren desviado. Si con el aborto se salva la vida de la madre estaríamos –si la protección del feto fuera
absoluta- en el mismo caso (CP 34 inc.2 ‘in fine’). Y más aun, como hemos visto que la protección es una protección
disminuida, podría esgrimirse que la conducta en este caso estaría encuadrada en la necesidad jus ficante (CP 34 inc.3)
[35].
Por otro lado, aunque no implique salvar la vida de la madre, tampoco se pena el aborto en caso de violación y el abuso
con penetración producido sobre una mujer idiota o demente (CP 86 inc.2). Esto tampoco parece muy sistemá co, ya que
se otorga protección al feto dentro del capítulo en que se protege a las personas pero a algunos fetos se les niega esa
protección con consideraciones basadas solo en responsabilidad obje va por resultar hijo de un padre violador y/o una
mujer que sufre de idiocia[36], la que es ajena –como todos sabemos- a la dogmá ca penal. Esta falta de sistema cidad
no fue resaltada siquiera por las plumas vociferantes de los sectores conservadores que dominaron el discurso jurídico
hasta hace unos años pidiendo por la protección absoluta de la vida en gestación (en todas sus etapas) basándose en un
supuesto mandato cons tucional y convencional. En realidad –postulamos,- la asistema cidad es solo en apariencia, pues
hay algo sistemá co en estas posiciones, que es totalmente coherente con el lugar que se otorga a la mujer en el
imaginario y la prác ca social, que analizaremos mas abajo. Por ahora basta con decir que los permisos se alzan cuando la
necesidad de abortar proviene de un sexo sin goce. Por el contrario, cuando lo que se trata de abortar es producto de un
sexo con goce, lo que se alzan son barreras…
No es necesario aclarar, además, que estos ‘permisos disponibles’ jamás se correlacionaron con una oferta de aborto
legal seguro y gratuito, a pesar de la seria implicancia en la salud pública que esto implica. Por otro lado, en la realidad de
nuestros Tribunales se plasma también esta errá ca conducta frente al caso de la interrupción del embarazo: Algunos
jueces, aun en los casos de profusa evidencia médica que es ma un embarazo terminado en aborto, evitan normalmente
la sanción prevista en el CP 86 basándose en obstáculos procesales que parten ora a veces del secreto profesional, ora a
par r de la prohibición de la autoincriminación. Contrariamente a esto, hemos visto en nuestra prác ca legal que cuando
el juez es par dario de la penalización ‘salta’ por encima incluso de la acusación formal del fiscal. Es indudable que el
embrión humano y -más aun- el feto ocupan un lugar a pico en nuestra plataforma de protecciones. Y poco se ha
hablado sobre ello… hasta ahora.
4.2) Algunas consideraciones técnicas sobre el fallo
El fallo en análisis se produjo en la instancia Casatoria. Contrariamente a las funciones asignadas en su origen, desde
“Casal”[37] lo some do al análisis en esta instancia no es solo el derecho sino también los hechos, o -mejor dicho,- la
prueba y su valoración como fundamento válido de la sentencia.
En este caso en par cular, al presentar el recurso, y con respecto a la condena sobre aborto (hecho “b”) la Defensa se
agravió solo respecto a la valoración probatoria y no sobre el derecho de fondo. Magariños actuó con un claro ac vismo
judicial, pues es obvio que el análisis realizado en el fallo es el correspondiente a un error ‘in judicando’ o -en otras
palabras- de inaplicabilidad de ley[38], el cual no fue cues onado por la Defensa (solo lo hizo respecto al delito de
estupro agravado -hecho “a”-)
El proceder es legí mo en cuanto no concluyó en una ‘refoma o in pejus’, prohibida por la ley procesal en la instancia
recursiva, resguardándose el derecho de Defensa, pues la misma no fue ‘sorprendida’ con la exposición de un asunto no
llevado a su conocimiento. Esta violación hubiera sido no (solo) de la ley sino del debido proceso que resguardan los
Pactos.
Pero su ac vismo judicial representa una ‘reforma o in melius’ que habría que analizar, pues que ‘sorprende al acusador’.
Lo que se violenta con la ‘reforma o in melius’ no es el derecho de defensa –esto es un corolario y solo en el caso de la
‘reforma o in pejus’- sino la ingeniería procesal del sistema acusatorio. Es una violación al ‘ne procedat iudex et officcio’
que es muy extraño a la cultura jurídica de los lugares donde el sistema acusatorio –aun con limitaciones- está asentado,
como la Provincia de Buenos Aires. En el fuero nacional y el federal, que se maneja con un ritual semi inquisi vo esto
puede no llamar tanto la atención.
Para terminar con las consideraciones técnicas, miremos el tema de las lesiones: Que la autolesión no es penada en
nuestro repertorio penal no es novedad. A diferencia de lo que se ha sostenido no se pena el suicidio porque ‘la acción se
ex ngue con la consumación del delito’ sino porque nuestro ordenamiento polí co, si bien es de cuño conservador ene
un importante componente liberal que asigna rango cons tucional a la autonomía de las personas, en lo rela vo a
aquellas lesiones que no interfieran con el campo de organización de otro sujeto.
Sin embargo, nos queda el caso, como el del fallo casado, donde hay conductas abor vas de embriones sin viabilidad que
hoy son consideradas aborto sin consen miento de la mujer, -tal como falló la primera instancia, y la defensa aceptó
como norma violada agraviándose solo en los fundamentos, algo que la mayoría de la Sala aceptó. En este aspecto,
Magariños sos ene que hay lesiones ‘leves’, pues –como la lesión no tuvo el consen miento de quien legalmente podía
prestarlo, al tener que subsumirlo dentro de las lesiones, la incluyó ‘de lege lata’ entre las lesiones leves (CP 89) en este
caso agravadas por el vínculo (CP 92 y su remisión al 80.1)
Sin embargo, se advierte que hay una asimetría entre la ‘autolesión’ –que queda impune- y la heterolesión de un feto no
viable. Magariños es consciente de ello cuando afirma: “…[las lesiones leves] … son una consecuencia legal que no parece
comprender en su totalidad el nivel de disvalor de un comportamiento determinante, entre los restantes daños
provocados, de la pérdida, no voluntaria por parte de la mujer, de la viabilidad intrauterina del embrión” por lo que
sugiere “…postular, frente a esta clase de sucesos, la ponderación por parte del legislador de la posibilidad de llevar
adelante una modificación de las reglas contenidas en el libro segundo, tulo I, capítulo II, del Código Penal, a fin de
incluir específicamente el resultado lesivo arriba aludido, entre los supuestos contemplados en el ar culo 91 del citado
código….”
Este análisis es –al menos- cues onable. La lógica interna del fallo no puede por un lado considerar al feto no viable como
parte del cuerpo de la mujer y en el momento de considerar la heterolesión (que antes era aborto sin consen miento) se
propone una lesión ‘ad hoc’ haciendo aparecer una lesión ‘gravísima’ a una ex rpación de algo que no es un órgano de la
mujer, que no le elimina un sen do y ni siquiera la inmoviliza por treinta (30) días para el trabajo. La elección de las
lesiones ‘gravísimas’ como figura que cubra la ex rpación del feto no viable no es azarosa, pues ene la misma pena que
el aborto sin consen miento (mas alla de la penalización extra que supone el art. 92 en el caso de vinculación afec va pre
existente). Este punto queda como un ítem a resolver, pero ciertamente la solución de Magariños no es la más adecuada,
pues se viola el principio de proporcionalidad (además de la lógica interna del fallo) ya que si alguien ‘lesiona’ a la mujer
ex rpándole un embrión sin viabilidad puede enfrentar penas mas severas que quien produce un aborto sin
consen miento (de un embrión con viabilidad).
Por úl mo, el fallo nos deja otra puerta abierta. Aun estableciendo que los embriones sin viabilidad no enen protección
de su vida, ¿Qué ocurre con los embriones con viabilidad? Si los encuadramos en los delitos contra el aborto (como
suponemos que eso va a ocurrir), hay que realizar otro ejercicio dialéc co, ya que a par r de la incorporación a la CN de
la Convención sobre los Derechos del Niño podría argumentarse que la menor penalización (representa va de una menor
protección) de las lesiones provocadas al feto con viabilidad , cons tuye un evidente trato desigualitario y discriminatorio
respecto del resto de los niños (nacidos). Creemos que, no obstante, principios básicos del sistema de legislación penal
impiden ampliar el po de lesiones a la persona por nacer en el diseño actual del Código Penal. En este punto, creemos
que la discusión queda abierta: Quizás deba recurrirse a la pificación -de modo independiente- de las lesiones al feto,
como ocurre en el derecho español en su ar culo 157[39].
4.3) De la no protección a la vida del feto que no es viable
La secuencia lógica del razonamiento de Magariños es clara: El aborto es un po penal comprendido entre los delitos
contra las personas. El embrión o el feto de pocas semanas de gestación no es persona, porque posee una “… carencia
absoluta de toda posibilidad de viabilidad extrauterina […] esta absoluta carencia de toda posibilidad, cien ficamente
comprobada, de viabilidad extrauterina en ese estadio, determina, tanto desde una perspec va biológica y médica, como
desde la propia lógica jurídica, e inclusive desde una observación apoyada en un puro criterio de sen do común, la
insustentabilidad de considerar allí la existencia de ‘otra persona’, suscep ble de ser conceptualmente diferenciada de la
propia mujer gestante…”.
Esta posición refleja una toma de postura é ca con respecto al embrión y al feto en gestación. La etapa inicial del
desarrollo del embrión humano es la que presenta más dificultades a la hora de determinar su consideración é ca, la cual
depende del valor que tenga por sí mismo (consideración ontológica) o del valor que le otorguemos.
La pregunta é ca (que se formula de maneras dis ntas) es la siguiente: ¿cuándo el embrión empieza a adquirir la
condición de persona? Ante esta pregunta, hay varias respuestas que reflejan posiciones contrarias (y de muy di cil
diálogo pues como son posiciones é cas tratan sobre la moral y, por ende, sobre valores): para unos, el embrión humano
hay que considerarlo como persona desde el momento de la fecundación (e.g. los an abor stas); para otros, el embrión
humano no puede ser considerado una persona desde el momento de la fecundación, sino en posteriores estadios del
desarrollo embrionario y fetal (la posición de Magariños se incluye en esta línea), tomando la ‘viabilidad’ como baremo
para definir el umbral donde se pasa de la no protección a la protección del CP 88), y para algunos, incluso, después del
nacimiento.
A diferencia de los que afirman que el embrión humano ha de ser considerado como una persona desde el momento de
la fecundación[40], los par darios de ‘la protección a par r de un momento evolu vo’ apoyan su opinión en criterios
biológicos. Sos enen que, en la etapa embrionaria, dentro de su con nuidad y su desarrollo par cular, se pueden
dis nguir tres estadios importantes: primero, desde la fecundación a la implantación (dos primeras semanas); segundo,
formación de la estructura inicial del sistema nervioso (hacia el día 18º); tercero, la finalización de la formación de los
órganos, la denominada organogénesis (entre la 8ª y la 10ª semana). Estos diversos estadios, que se consideran
cualita vamente diferentes, permiten otorgar al embrión humano una calificación moral diferente a cada uno de ellos.
Por tanto, la consideración é ca que se reconoce al embrión y las obligaciones morales que de ello se derivan dependen
de su grado de desarrollo. En los primeros estadios de desarrollo, el embrión es un conjunto de células aún poco
diferenciadas, no ene una individualidad clara ni autonomía biológica, no se excluye su fusión con otro embrión
independiente[41]. Es vida humana, pero no parece razonable atribuirle carácter personal. Recordemos, en este punto,
que un corazón o un hígado cadavérico, con enen células ‘vivas’ a tal punto que –orgánicamente- pueden
potencialmente seguir funcionando en otros cuerpos. Al final del proceso de implantación, el feto posee información
suficiente que le dará autonomía biológica e individuación. La individuación es un momento relevante en el desarrollo
embrionario y, por tanto, las obligaciones morales[42] hacia el embrión ya implantado tendrían que ser mayores que en
los primeros estadios de su desarrollo. Finalmente, la consideración é ca que se reconoce al embrión humano se hace
depender de la organogénesis cerebral. A par r de este momento, se afirma, ya se puede hablar de inicio de derechos
morales, porque ya ene una mínima y suficiente cons tución gené ca, morfológica, fisiológica e individuada. Para
reforzar esta úl ma posición, algunas opiniones recurren, por analogía, al argumento de los criterios de muerte cerebral:
si la muerte cerebral es un criterio para determinar la muerte de una persona, hay que aplicar el mismo criterio al otro
extremo de la vida: el nuevo ser no puede ser considerado como persona hasta la aparición de las primeras funciones
cerebrales, alrededor de las 6-7 semanas tras la fecundación. Magariños como vimos toma un criterio aún más amplio
que es el de la viabilidad extrauterina, pero en que aquí importa se enrola en esta segunda corriente[43].
4.4) El encuadre é co del fallo respecto a la cues ón del aborto
El fallo marca una postura jurídica por la que no se considera pica –y, por lo tanto,- no alcanzada por la ley penal la
‘muerte’[44] del feto por su condición de ‘no persona’ antes de las ‘x’ semanas de desarrollo. Ahora cabe preguntarse:
¿Resolvería este análisis sobre un caso par cular las discusiones actuales sobre el aborto si este fallo fuera el núcleo de
una ley despenalizante? Creemos que no, pues llevaría a una solución deficientemente fundada. Veamos porqué:
En las discusiones sobre el aborto hay posturas – y no solo las de los an abor stas- que niegan la existencia de conflicto:
Esta vía presupondría establecer una jerarquía axiológica clara entre los valores que creemos involucrados − el valor de la
vida prenatal dependiente y el valor de los múl ples derechos relacionados con la mujer gestante por el otro, que se
afectan por el embarazo. Este punto de vista representa extremos en que – según la postura que se adopte- se niega el
valor subsidiario, o sea, niega el valor de la vida incipiente o se niega los derechos vinculados a la mujer. El fallo se enrola
directamente en el primer caso. El segundo caso está representado por las posturas que niegan que la mujer sea tular
de derecho alguno (in midad, autonomía, salud reproduc va, elección de plan de vida, etc.) frente a la obligación de
protección de la vida prenatal dependiente.
Parece di cil, por tanto, negar que persiste al menos un ámbito de conflicto entre valores donde por un lado se encuentra
el valor de la vida embrionaria o fetal y por otro lado los derechos de la mujer gestante como su capacidad para decidir
sobre el propio cuerpo y planificar su vida, su in midad, su autonomía, su derecho reproduc vo, su salud psíquica, etc.
Nos preguntamos (y adelantamos que creemos que no) si el fallo refleja esta tensión…
El conflicto podríamos representarlo de la siguiente manera: por un lado, lo que llamaremos el valor de la vida humana
prenatal dependiente. A los efectos del análisis que realizamos aquí no necesitamos profundizar en los límites del
concepto y podemos convenir en que se trata de la vida embrionaria o fetal en las primeras semanas de vida, (en el caso
concreto del fallo de 9 semanas de vida). Por otro lado, lo que se ha dado en llamar el valor de la autonomía plena[45],
concepto que desarrollaremos más abajo y que por ahora describiremos como un ejercicio pleno de la autonomía de la
mujer.
Miremos con más atención este punto. Si nos preguntáramos qué derecho de la mujer resulta comprome do en relación
con el aborto, sería el de la autonomía ‘per se’ el derecho que nombraríamos? No negamos que desde “Roe vs.
Wade”[46] -el célebre fallo que marcó el inicio de los abortos legales en USA- se suele nombrar al derecho a la in midad
como el marco en el que se inscriben los derechos reproduc vos, y en concreto, el derecho al aborto. Otras
jus ficaciones posibles enen que ver con el derecho a decidir sobre el propio cuerpo, el derecho a planificar la propia
vida o, más simplemente, el derecho a decidir, entendido como capacidad de autonomía. La referencia al ejercicio pleno
de la autonomía que proponemos quiere poner de relieve que en el derecho al aborto confluyen más de un valor
relevante; valores como la in midad, la integridad sica, la realización de planes de vida, todos los cuales son
manifestaciones de una autonomía que se dirime a par r de una gama de opciones no mermada en relación con lo que
podemos considerar opciones relevantes.
4.4) El derecho a la autonomía de la mujer gestante
Si se acepta entonces que el estatus jurídico de un feto antes de las doce semanas de gestación no alcanza al de persona,
es obvio que la conducta de eliminar un feto con esas caracterís cas tempranas no estaría pificada en el ar culo 88 del
Código Penal, atendiendo al bien jurídico protegido de todos los ar culos de dicha sección. Directamente no es aborto. El
estatus jurídico del feto no solo no alcanza al de persona sino que, para esta visión, no alcanza a diferenciarse del cuerpo
de la propia mujer. Por lo tanto, la eliminación de ese feto es –a lo sumo- una autolesión (que puede ser en rigor
provocada por un tercero con su consen miento válido), alcanzada, obviamente por el principio de reserva (CN 19). La
mujer puede ‘lesionarse’ si lo desea o necesita, sin consecuencias penales.
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Observemos que en este planteo, que es el planteo que se realiza en el fallo en análisis, la autonomía de la mujer
gestante cobra relevancia sólo desde el momento en que se ha proclamado antes que no existe ningún derecho de
persona alguna que se oponga a dicha autonomía. Parece ser que la única manera de hacer valer la autonomía de
una mujer gestante es considerar como inexistente cualquier derecho que entre en tensión con dicha autonomía.
La autonomía de la mujer –entonces- parece ser un derecho subsidiario pues la única estrategia para fundar la no
punición del aborto voluntario es sostener que en determinadas condiciones no hay nadie afectado, y allí (solo allí) la
mujer puede ejercerla. Es una solución. Nos preguntamos si es la solución correcta.
No se piense de este análisis que desdeñamos la importancia de la in midad y la privacidad. Muy por el contrario. Esos
derechos son el pilar de muchos otros: La decisión de tener o no tener hijos forma parte de un núcleo de decisiones
personalísimas que comprometen desde la iden dad hasta la forma de vida que se quiere llevar. Cualquier cues ón con
respecto a la maternidad y paternidad se trata de una cues ón que se ubica en el círculo más personal e ín mo de la
vida. Y es tan fuerte ese derecho que debería ser enunciado de esa manera. No obstante, en el fallo en cues ón el
derecho a la autonomía (de la mujer) aparece como un derecho residual: Como no hay derecho alguno que se le oponga,
nace la autonomía. El fallo -como en su momento lo hizo “Roe vs. Wade”- ubica a las mujeres en el plano privado,
justamente el lugar en donde sistemá camente fue colocada en la historia de la acción social en las sociedades
occidentales[47].
Así, más allá que toma posición sobre la despenalización, en el fallo está ausente una perspec va de género como la que
se pretende instalar en las sociedades modernas. Considerar que –en ciertas condiciones de desarrollo del feto que llevan
en su vientre-las mujeres enen derecho a ‘autolesionarse’ sin intervención de la ley penal, deja en el campo privado algo
que debería ser público. Creemos que jus ficar la no intervención penal en estas condiciones basándose solo en la
autonomía de la mujer, postula con respecto al aborto temprano un derecho ‘nega vo’ de la mujer gestante, esto es, de
no intervención del Estado en la in midad de una persona. Nada se dice del derecho a la salud, de los derechos
reproduc vos, de la elección de vida, etc. Se trataría solo de un `permiso disponible’ más amplio que los ‘permisos
disponibles’ actuales (CP 86) pero ya hemos comentado ‘supra’ lo que ocurre con estos ‘permisos’: No existe el correlato
que comprometa al Estado a brindar asistencia a la mujer que pretende abortar. En este aspecto –como vimos más
arriba- el voto de Magariños se parece al célebre fallo ‘Roe vs. Wade’ y que algún sector del pensamiento feminista se
ocupó de cri car en su momento por las mismas razones que esgrimimos aquí.
El pensamiento Occidental desde la An güedad hasta hoy ha estado cruzado por pares de oposiciones como
naturaleza/cultura, público/privado, civil/natural, esencia/existencia. Estas oposiciones rigieron desde la an güedad
Greco Romana hasta hoy. Algunas oposiciones se diluyeron en algunos períodos históricos reforzándose otras (e.g. la
oposición público/privado en la Edad Media que, por el contrario tuvo mucha fuerza en el pensamiento An guo y
Moderno).
En cualquier caso, esas oposiciones son fundantes en nuestro pensamiento y, por lo tanto en la acción polí ca y enen
una caracterís ca común que se relaciona con un aspecto del fallo que analizamos: En todas esas oposiciones, el hombre
y la mujer se ubican en lados opuestos. En otras palabras, la mujer ha sido puesta en el ámbito privado, el natural, el de la
naturaleza, el de la existencia. Es una ley tan universal como la prohibición universal del incesto, que los antropólogos
estructuralistas vieron como punto de inflexión entre el desarrollo cultural propio de la sociedad y la pulsión sexual
propia de la naturaleza. La diferencia entre la prohibición del incesto y esta ubicación de la mujer/hombre en díadas
opuestas es que el incesto ar cula naturaleza con cultura. La díada es pura cultura…
Por razones mucho más complejas que las que parten de observar que la mujer es la que concibe hijos y no el varón, el
desarrollo de la femineidad en las dis ntas épocas históricas ha seguido siempre los mismos patrones. Y el fallo sigue ese
sen do.
Destacamos la importancia de un fallo judicial sobre este tema, pues como nos enseñaba magistralmente Alicia Ruiz en la
Escuela Superior de Jus cia, allá por el 2014, “el derecho no es solo norma vidad, es también discurso y prác ca
social”[48]. Con eso en mente, no podemos quedarnos solo en la habilitación de permiso legal, sino también en este
comentario desnudar que lo que está en cues ón con el tema de la despenalización del aborto en ciertas condiciones no
es (solamente) la autonomía de la mujer gestante sino (además) la igualdad, la dignidad, el acceso a la planificación de la
vida y los derechos reproduc vos de ésta.
‘Last but not least’ no son solo derechos los que se ocultan apelando a una autonomía formal, sinó también prác cas
diferenciadas (no solo entre hombres y mujeres- sobre eso no es necesario abundar y nos remi mos a lo dicho ‘supra’-
sino además entre mujeres mismas) que producen lo evidente: la mujer gestante con posibilidades económicas podrá
tener una solución ilegal a su problema sin posibilidades grandes de compromiso de salud, mientras que la mujer
gestante pobre solo podrá tener… una solución ilegal. Nada más. Eso es discriminación y como las que abortan son
Mujeres, se está violando la CEDAW, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
de la Mujer[49]- que conforme al art. 75.22 ostenta jerarquía cons tucional originaria establece en el art. 2º, inc. g) que
los Estados partes se comprometen a “derogar todas las disposiciones penales nacionales que cons tuyan discriminación
contra la mujer”[50]
Más concretamente, el Comité sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer[51] estableció en la

Recomendación General Nº 12 (1989) que “los Estados parte enen la obligación de asegurar que se tomen medidas para
impedir la coacción con respecto a la fecundidad y la reproducción, y para que las mujeres no se vean obligadas a buscar
procedimientos médicos riesgosos, como abortos ilegales, por falta de servicios apropiados en materia de control de la
natalidad”. En la Recomendación Nº 24 (1999) sostuvo que “los Estados partes deben dar prioridad a la prevención del
embarazo no deseado mediante la planificación de la familia y la educación sexual y reducir las tasas de mortalidad
derivada de la maternidad mediante servicios de maternidad sin riesgo y asistencia prenatal, y en la medida de lo posible,
debe enmendarse la legislación que cas ga el aborto a fin de abolir las medidas puni vas impuestas a mujeres que se
hayan some do a abortos”[52]
4.5) Conclusiones
No hay duda que la in midad (protegida por la CN en su art. 18) y la autonomía (protegida por el art. 19) son
importantes, pero tal como aparece en el fallo, la mujer los ene como sujeto (tardío) de derechos, no como mujer.
Si miramos el problema desde esta perspec va, podemos decir que el fallo recurre (dada la inexistencia de ningún
derecho afectado) a proclamar este derecho de la mujer (su autonomía), pero no como mujer especialmente (este
derecho también lo poseen los hombres), lo cual provoca que –como daño colateral- se invisibilicen otros derechos que
se afectan con la penalización actual del aborto, como el derecho a la salud, a la libertad sexual, la igualdad (el hombre
que –necesariamente- par cipó del embarazo no ene el mismo problema legal), etc.
No obstante, celebramos -con las reservas expuestas- un fallo como este fundamentalmente por la fecundidad de sus
argumentos. Más allá de las cues ones exclusivamente técnicas que hemos resaltado, el fallo es rico, erudito,
comprensible y de gran poder explica vo. Con impecable manejo de la técnica y la lógica judicial, el fallo desgrana uno a
uno las supuestas barreras que impone la hermenéu ca para concluir que su considerando principal se encuentra en
total armonía respecto a las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales y –fundamentalmente- respecto al bloque de
cons tucionalidad federal.
Su limpieza jurídica (en cuanto a los argumentos) puede ser empleado eficazmente no solo en los debates que puedan
realizarse al respecto sino además como considerando de una ley, ley que debe ser mucho más amplia en sus
fundamentos respecto a los derechos reconocidos en el fallo, y que además refleje la real tensión de derechos en pugna,
par cularmente alumbrando los derechos de la mujer gestante, frecuentemente olvidados, y que la despenalización del
aborto tenga su correlato en acciones posi vas del Estado tendiente a preservar no solo la autonomía de la mujer son
también la salud sica y reproduc va de la misma, su elección de un plan de vida, y en un accionar proac vo y preven vo
respecto al tema del aborto, derechos que –por otro lado- se vinculan – como vimos- fuertemente con su autonomía.
O sea, aún reconociendo derechos progresivos o por etapas del embrión desde su concepción hasta su pleno desarrollo,
para despenalizar el aborto en ciertas circunstancias que no sean la de los actuales ‘permisos disponibles’, y para que el
aborto legal forme parte de un reconocimiento pleno de derechos de úl ma generación, la solución correcta no es solo
buscar la despenalización en ciertas etapas de desarrollo sin más consideraciones que el principio de reserva, sino la de
contrastar los derechos progresivos del embrión con los propios de la mujer gestante… como mujer, con la misma
especificidad que la lleva a afrontar una situación [nunca] buscada que la afecta solo a ella, a pesar que en su génesis
par cipó [siempre] un varón.
Solo en ese momento diremos que tenemos una solución justa…

Notas:
[*] Sobre los autores: Karina V. Adam es abogada, recibida en UBA año 2006. Se especializa en temas de lavado de dinero
y derecho ambiental. Juan Carlos Ustarroz es abogado, recibido en UBA 2008. Se desempeña en el Ministerio Público de
la Provincia de Buenos Aires en el Par do de Adolfo Gonzales Chaves.
[1] Y en nuestra cons tución a través de los Tratados Internacionales que receptan dicho principio (CN art. 75 inc.22)
[2] En este sen do, los jueces dijeron: “…el accionar desplegado por C.P.C. en lo aquí tratado resulta claramente a pico
por no verificarse en él ninguno de los extremos previstos en la ley, ni siquiera en función del art. 44 ‘in fine’ del código
sustan vo. Ello así, habida cuenta que el hecho que podría tenerse por cierto en relación a aquel (esto es, el suministro
de pas llas abor vas a una mujer portadora de un feto muerto), se ajusta claramente a uno de los ejemplos de a picidad
tantas veces reiterado por la doctrina reseñada, es decir, pretender causar un aborto, en defini va, a una mujer
ingrávida”.
[3] Aunque su diferencia ha establecido algunas diferencias en la doctrina. Y diferenciar ambos casos no es un tema
menor…en un caso (delito imposible) nos encontramos ante un caso de a picidad y en el otro en una verdadera tenta va
cuya penalidad puede ser disminuida…
[4] La negrita es nuestra…
[5][5] Somos claramente conscientes que desde la sanción de la ley 26.743, con un trámite administra vo una persona
con los elementos cons tu vos biológicos de una mujer puede sen rse hombre en cuanto a su género. En esas
condiciones, la expresión ‘hombre gestante’ no sería descabellada. Hecha esta aclaración, en el resto del ar culo nos
referiremos a la persona gestante exclusivamente en función de su sexo biológico, esto es, como mujer.
[6] Abortar: “Interrumpir de forma natural o provocada, el desarrollo del feto durante el embarazo” (cfr. Diccionario de la
Real Academia Española, actualización 2018, primera acepción).
[7] “…desde el momento que el aborto consiste en una acción tendiente a hacer fracasar un nacimiento, basta que la
mujer se encuentre embarazada y que se accione sobre la misma a fin de que ese estado desaparezca, lo que implica
matar al nuevo ser, para que se considere haberse incurrido en el delito. Las discusiones acerca del principio de la vida, a
propósito de la respiración, del movimiento o de otros caracteres del ser, son innecesarias […]la nueva vida en rigor, se
inicia con la concepción… De manera que cuando se destruye, el delito se produce y el autor cae dentro de las
disposiciones que lo cas gan” (El Código Penal y sus antecedentes, t. III, H. A. Tommasi editor, Buenos Aires, 1923, pp.
409, 410). Cita y bibliogra a mencionada en el fallo en análisis.
[8] Soler se expresa con una referencia nega va al objeto de la prohibición: “…nuestra ley no define el aborto[…]la acción
debe ser ejecutada sobre un sujeto que no pueda aun ser calificado como sujeto pasivo posible de homicidio, condición
que, según sabemos, principia con el comienzo del parto. Toda acción destruc va de la vida, anterior a ese momento, es
calificada de aborto… El feto es protegido en la medida en que es un embrión de vida humana. Si ése no es el caso, el
hecho carece de objeto. En cambio, establecido el estado de gestación, es indiferente el grado de desarrollo alcanzado
por el feto” (Derecho Penal Argen no, t. III, 4° ed., TEA, Buenos Aires, 1987, pp. 9697. Cursivas en el original). Como
vemos, para Soler el feto es mo vo de la protección del aborto mientras no sea objeto del homicidio. Por otro lado, Soler
es el primero de los citados que diferencia el embrión del feto (algo que los an abor stas niegan). Su análisis hubiera
aportado elementos de interés a la hermenéu ca que intenta realizar Magariños…
[9] Libro Segundo (Parte Especial) Título I del Código Penal…
[10] La droga es el conocido misaprostol…
[11] Desde la misma perspec va cien fica, se destaca además que el término “viabilidad” implica “la calidad o el estado
para poder vivir, crecer y desarrollarse” y, a su vez, que ese concepto “es superador con respecto a la definición de recién
nacido de la OMS que define recién nacido vivo a ‘quienes demuestran signos de vida’. Citado en mismo fallo en análisis…
Además como se verá después, el punto esbozado por Magariños ene bases en común con algunos de los
considerandos del fallo “Roe vs. Wade” donde en lo que aquí importa se dijo: “…no hay otra línea con mayor capacidad
de rendimiento que la viabilidad. Por supuesto… pueden exis r avances médicos que afecten el punto preciso de la
viabilidad… pero esta es una imprecisión que se encuentra dentro de los límites tolerables, pues la comunidad médica y
todos aquellos que deban aplicar sus descubrimientos con nuarán explorando el asunto…” (voto conjunto de la juez
O’Connor y los jueces Kennedy y Souter, apartado IV)
[12] Magariños evita definir un límite preciso de la viabilidad en tanto semanas de desarrollo del embrión–recordemos
que en el caso (9 semanas) no hay discusión respecto a este punto- pero parecería que se inclina por una solución de
determinación ‘caso por caso’ o territorial, donde no solo pese lo biológico sino también las condiciones sociales.
[13] “…la autolesión no sólo es impune, sino que no cons tuye injusto” Jakobs, Günther, “La organización de autolesión y
heterolesión…”, cit., p. 412
[14] Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
de la Convención sobre los Derechos del Niño, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polí cos, entre otros, además de la propia CN…
[15] CSJN, Fallos: 335:197, ver nuestra cita en este mismo ar culo mas arriba…Aquí recordamos que (también lo hace
Magariños) si bien los fallos de la CSJN no resultan obligatorios para la resolución de otro caso aunque sea análogo, los
jueces enen, sin embargo, el deber de conformar sus decisiones a las de Máximo Tribunal, dado el carácter de
“intérprete final” de la CN que reviste el Maximo Tribunal del país…
[16] CIDH, sentencia de 28 de noviembre de 2012. No olvidemos que si bien es la CADH la que forma parte del bloque de
cons tucionalidad federal, el precedente ‘Giroldi’ de la CSJN obliga a los jueces nacionales a respetar la misma ‘en las
condiciones de su vigencia’, esto es, en su aplicación jurisprudencial, la cual está a cargo –justamente- de la mencionada
Corte Interamericana, de allí la importancia de este fallo…
[17] Congreso Nacional de Chile, “El Aborto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, Informe de la
Asesoría Parlamentaria, Noviembre de 2016.
[18] CorteIdh, Artavia Murillo c/Costa Rica, párrafo 225 (las negritas son nuestras).
[19] CorteIdh, Artavia Murillo c/Costa Rica, párrafo 224 (las negritas son nuestras).
[20] En esta acción judicial, los demandantes intentaban demostrar que dos sentencias de la Corte Suprema de Jus cia de
Estados Unidos (una de ellas, la célebre “Roe v. Wade”) eran violatorias de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre.
[21] CorteIdh, Artavia Murillo c/Costa Rica, párrafo 220 con cita del punto 19 del informe de la CADH (las negritas son
nuestras).
[22] CorteIdh, Artavia Murillo c/Costa Rica, párrafo 232 (las negritas son nuestras). En el mismo sen do, la CSJN en “F., A.
L.” al analizar las disposiciones de la convención y sus trabajos preparatorios, señaló también que: “de los antecedentes
que preedieron a la sanción de esta Convención, se observa que, al redactarse su Preámbulo, expresamente se rechazó
que éste fijara un alcance determinado de cualquiera de sus disposiciones” (voto de la señora juez Highton de Nolasco y
los jueces Lorenze , Fayt, Maqueda y Zaffaroni, considerando 13°).
[23] Como se sabe, el nuestro es un sistema dualista…
[24] No obstante esto, un argumento an aborto podría expresar que aún sin ser una reserva, la ley 23.489 establece una
determinada hermenéu ca ¿obligatoria? en la Interpretación de los alcances de la Convención, pero frente a este
argumento siempre se puede decir que desde “Giroldi”, los Tratados Internacionales rigen “en las condiciones de su
vigencia”, lo cual obliga a interpretar a ese instrumento tal como rige en el ámbito internacional y considerar
par cularmente su efec va aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes…
[25] La negrita es nuestra. A diferencia de las demás normas analizadas (salvo la ley 23.489), se trata de la única
disposición que establece el momento específico a par r del cual comienza la obligación de proteger el derecho a la
protección de la vida…
[26] Aquí las citas a la CorteIdh son par cularmente importantes para la compresión de los alcances de la CADH, pues la
Corte es la intérprete final de dicho Pacto…
[27] CorteIdh, Artavia Murillo c/Costa Rica, párrafo 264. En el mismo sen do, se dijo en el mismo párrafo del fallo que “la
protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su
desarrollo, debido a que no cons tuye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de
excepciones a la regla general” (la negrita es nuestra).
[28] CorteIdh, Artavia Murillo c/Costa Rica, párrafo 222.
[29] Por otro lado, de carácter privado…
[30] En el Código de Vélez sancionado por la ley 340 en 1869 y que rigió desde 1871 hasta 2015 reconocía –con mas
claridad conceptual- las ‘personas por nacer’ desde la concepción hasta el nacimiento (art. 63), con una significa va nota
al pié donde se remite al art.22del Código de Austria y al art.10 Prusiano donde destaca que los mismos “ enen derecho
a la protección de las leyes”, por lo que descartan derechos absolutos, lo cual Vélez más explícitamente enuncia en el art.
70 donde dice que los derechos de las personas por nacer quedan irrevocablemente adquiridos “si […]nacieren con vida”
[31] Pues como sos ene Jakobs no hay en ese caso arrogación de ninguna competencia ajena, ya que está en juego la
propia competencia de la víc ma.
[32] Aunque en nuestro Código, de ins gación o ayuda al suicidio (CP 83) está penalizada, lo cual Magariños parece
obviar…
[33] Aclaramos desde ya que ‘progresiva’ es una manera de decir. En lo que respecta a la protección de la vida en
gestación la protección por ‘etapas’ parece ser la expresión más correcta: A diferencia de lo que ocurre con los derechos
civiles, que poseen la caracterís ca de progresividad, la protección penal sobre la vida humana puede caracterizarse por
dos o tres etapas solamente: a) ninguna protección al embrión o feto de menos de x semanas de vida(los an abor stas
niegan esta etapa); b) protección disminuida al feto después de x semanas de vida hasta su nacimiento (la protección
actual que penaliza el aborto) y c) protección total desde el nacimiento a su muerte. En esta tercera etapa se ven las más
notorias diferencias con el sistema civil, donde los derechos se van adquiriendo progresivamente hasta la capacidad plena
a la mayoría de edad: Obsérvese que si una persona ajena al círculo familiar provocara dolosamente la muerte de un
bebé de un día de vida, afrontaría la misma pena que si matara a su madre adulta (incluso la muerte del bebé puede ser
más gravosa en la condena por la agravante de la alevosía)…
[34] Los ‘delicta propia’ –recordamos- son los que requieren una condición especial en el sujeto ac vo. En este caso, se
requiere ser ‘médico diplomado’. La intención del legislador seguramente era dejar fuera de este permiso a las parteras,
pero como vemos en el texto, si cualquier persona produce un aborto con consen miento para salvar la vida de la mujer
gestante, quedará comprendida en las causales de no culpabilidad o jus ficación del art. 34 inc. 2 ‘in fine’ o inc. 3
respec vamente.
[35] Como sabemos la necesidad exculpante excluye la culpabilidad y opera cuando los bienes jurídicos son del mismo
orden, mientras que la necesidad jus ficante ‘jus fica’ una conducta pica cuando la misma lesiona un bien jurídico de
menor valor que el que se salva como resultado que la misma se haya realizado. Incluso para la teoría de los elementos
nega vos del po, la conducta jus ficada no es –ni siquiera – pica.
[36] Desde el fallo “F.A.L.” de la CSJN, se aclaró una ambigüedad al respecto. El ar culo 86 del Código habla de los abortos
que no son punibles en dos supuestos: si existe un peligro para la vida o la salud de la madre o “si el embarazo proviene
de una violación o de un atentado al pudor come do sobre una mujer idiota o demente”. Este úl mo supuesto generó
diferencias de interpretación durante décadas. Muchos tribunales sostenían que en los casos de violación no eran
punibles sólo los abortos de mujeres con alguna discapacidad mental. La Corte terminó en marzo de 2012 con esta
incer dumbre a través del fallo “F.A.L”. En esa sentencia, la Corte determinó que cualquier aborto de un embarazo
producto de una violación, sin importar el salud mental de la mujer, no es punible, tanto para la mujer como para la
persona que cause la interrupción del embarazo. De cualquier manera, en lo que aquí sostenemos no cambia para nada
que la protección de la vida del feto engendrado en esas condiciones desaparece por una causa obje va y externa al
mismo. Como se con núa penalizando los abortos que no son frutos de violación, hay una protección diferente para fetos
concebidos en relaciones consen das y las que no lo son…
[37] CSJN, fallo 1757:XL, “Casal Ma as s/Robo” en donde la CSJN cambió la visión estricta del Tribunal de Casación
respecto a sus funciones ‘polí cas’ al entender que este Tribunal debía abocarse a una revisión amplia de hechos y
derecho. En ese importante fallo, la CSJN consideró sobre valorado el principio de la inmediatez- que se alzaba
sistemá camente como valla para que los Tribunales Superiores pudiera evaluar ciertas pruebas como la prueba
tes monial- y dijo que los mismos “debían explorar el pasado con los mismos métodos del historiador”. Este fallo
contribuyó también la sa sfacer los requerimientos del ‘doble conforme’ que figuran en el bloque de Cons tucionalidad
(en par cular art. 8.2.h de la CADH y 15.5 del PIDCyP) pues es claro que el acotado ámbito de revisión del REX no
sa sface el mismo…Paradójicamente, lo que llama la atención del fallo es que Magariños efectuó una consideración de
“Derecho” donde nadie se había agravado…
[38] Este término refleja más la ac vidad recursiva en la Pcia. De Buenos Aires, donde la Casación debe resolver –al igual
que a nivel nacional- tanto cues ones rela vas a la fundamentación y valoración de hechos como al derecho-.
Concretamente, la inaplicabilidad de ley es un recurso extraordinario previsto en la Cons tución Provincial para que la
SCBA se expida solo respecto al derecho.
[39] En España el aborto es legal hasta las 14 semanas con algunos requisitos que establece la ley Ley Orgánica 2/2010 de
salud sexual y reproduc va y de la interrupción voluntaria del embarazo (este po de leyes requiere mayoría especial
para su sanción) y entre los requisitos se cuentan la información a la Mujer Gestante y el plazo de espera de tres días. EL
art. 157 del CP español habla de las lesiones al feto, no se su muerte pues está contemplado en los delitos de aborto.
[40] Estos subrayan que, “desde la fecundación y hasta el nacimiento, el desarrollo embrionario y luego fetal es un
con nuum en el que no es posible señalar claramente líneas de demarcación. Este criterio de la con nuidad y de la
finalidad interna (télos) de la realidad embrionaria es el que les permite asegurar que, desde la fecundación, estamos
ante una persona humana, o bien, aplicando el beneficio de la duda, ante la probabilidad de que ese nuevo ser sea una
persona. Esta posición insiste en que el embrión es humano porque posee el genoma humano completo; en cada
momento de su desarrollo, hay una estructura humana, y es esta unidad de todo el proceso la que le confiere su
individualidad y su dignidad ontológica. Todas estas condiciones hacen que el embrión humano tenga que ser respetado y
tratado como persona desde el momento de la fecundación y pertenezca de pleno derecho a la comunidad moral
humana…”
[41] Para eatos conceptos ver “Consideraciones sobre el embrión humano”, en “Bioé ca & Debate”, Volumen 15 N 57,
2009, Ins tuto Borja de Bioé ca, España.
[42] Es importante destacar aquí algo importante: Las ‘obligaciones morales’ hacia el embrión o el feto no se basan
solamente en la disyun va protección/no protección de la vida de este, sino en otras ac tudes que son estudiadas desde
la é ca: Pensamos en la posibilidad –en algunas etapas de desarrollo – de realizar experimentos con los mismos, de
generar embriones somá cos para inves gación, etc. Como esto ha quedado en el terreno de la é ca y no en el plano
jurídico penal como el aborto, las discusiones en ese campo aparecen más silenciadas, pero las hay…
[43] Los países europeos, mayoritariamente, enen legislaciones que aceptan el aborto a pe ción hasta la semana 12ª y,
más adelante de este empo de gestación, ha de obedecer a causas médicas o é cas (p. ej., violación). Aun así, la
Resolución 1607 aprobada por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en abril de 2008 considera que el
aborto no debe prohibirse dentro de unos plazos razonables de la gestación, por el hecho de que la prohibición no logra
reducir el número de abortos, si no que lleva a los abortos clandes nos, más traumá cos, y contribuye al incremento de
la mortalidad materna y al “turismo abor vo”.
[44] En esta postura la palabra no ene razón de ser. Algo que no ene vida propia no puede morir. La mantenemos para
claridad del discurso…
[45] Casas Julieta, “Algunos apuntes para la despenalización y legalización del aborto”, en “La Reproducción en cues ón.
Inves gaciones y argumentos jurídicos sobre el Aborto”, Agus na Ramón Michel y Paola Bergallo Comp. Eudeba, Buenos
Aires, 2018, pág. 131
[46] (410 U.S. 113) dictado en 1973 , donde se dijo “…“la viabilidad marca el punto más temprano en el cual el interés del
estado en la vida del feto es cons tucionalmente adecuado como para jus ficar una prohibición legal de abortos no
terapéu cos… cuando sea que ocurra, la obtención de viabilidad seguirá cons tuyendo el punto crí co” (voto conjunto
de la juez O’Connor y los jueces Kennedy y Souter, apartado III.A.4)
[47] Creemos que casi todas las sociedades, pero solo conocemos con detalle la historia del pensamiento occidental.
[48] Y más concretamente: “…el derecho no deviene ni de la pura razón, ni de dios. Es con ngente y cambiante, es opaco,
las ficciones lo atraviesan y su trama es la de un relato peculiar que cons tuye realidades, relaciones, sujetos, que
legi ma o deslegi ma pedazos del mundo, que “naturaliza” y declara verdaderos sólo aquellos que incluye en su texto
bajo determinadas formas…” Ruiz A., “La interpretación judicial como vía de inclusión y de par cipación democrá ca”, en
“La Reproducción en cues ón. Inves gaciones y argumentos jurídicos sobre el Aborto”, Agus na Ramón Michel y Paola
Bergallo Comp. Eudeba, Buenos Aires, 2018, pág. 24
[49] Conven on on ELimina on of all forms of Discrimina on Against Women, por sus siglas en Inglés…
[50] El art. 16, inc. e) de la CEDAW dice que los Estados parte deben asegurar de condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres “los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de hijos y el intervalo entre los nacimientos
y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos” (la negrita es
nuestra).
[51] Este Comité es como el Órgano de aplicación e interpretación de la Convención.
[52] Aún más: El Comité expresó en la Recomendación Nº 35 (2017) “Las violaciones de la salud y los derechos sexuales y
reproduc vos de la mujer, como la esterilización forzada, el aborto forzado, el embarazo forzado, la pificación como
delito del aborto, la denegación o la postergación del aborto sin riesgo y la atención posterior al aborto, la con nuación
forzada del embarazo y el abuso y el maltrato de las mujeres y las niñas que buscan información sobre salud, bienes y
servicios sexuales y reproduc vos, son formas de violencia por razón de género que, según las circunstancias, pueden
cons tuir tortura o trato cruel, inhumano o degradante” La negrita es nuestra.
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7/7/2020 ¿Una resolución judicial sobre despenalización del aborto sin perspectiva de género?

– Derecho Penal Online

DOCTRINA \ DERECHO PENAL

¿Una resolución judicial sobre despenalización del aborto sin perspec va de

4.- Nuestro Comentario.-

4.1) Consideraciones previas

4.2) Algunas consideraciones técnicas sobre el fallo

4.3) De la no protección a la vida del feto que no es viable

4.4) El encuadre é co del fallo respecto a la cues ón del aborto

4.4) El derecho a la autonomía de la mujer gestante

Más concretamente, el Comité sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer[51] estableció en la

Solo en ese momento diremos que tenemos una solución justa…

[4] La negrita es nuestra…

[9] Libro Segundo (Parte Especial) Título I del Código Penal…

[10] La droga es el conocido misaprostol…

[23] Como se sabe, el nuestro es un sistema dualista…

[28] CorteIdh, Artavia Murillo c/Costa Rica, párrafo 222.

[29] Por otro lado, de carácter privado…

[51] Este Comité es como el Órgano de aplicación e interpretación de la Convención.

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